DA CULPABILIDADE

Texto baseado em aulas da disciplina Direito Penal II lecionada pela professora Luciana Telles Machado da Silva da UFMG

Conceito- Consiste na reprovabilidade da conduta ilcita (tpica e antijurdica) de quem tem a capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas circunstncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigvel comportamento que se ajuste ao Direito. (Heleno Cludio Fragoso). Luiz Regis Prado: A culpabilidade a reprovabilidade pessoal pela realizao de um ao ou omisso tpica e ilcita. O delito, analiticamente, a ao ou a omisso tpica, ilcita e culpvel. Doutrina Majoritria Culpabilidade sempre o fundamento (pois, liga-se noo de retributividade prevista no artigo 59, in fine do CP) e limite de pena (prende-se ao princpio da culpabilidade), sendo possvel sua gradao. Para Roxin, a culpabilidade apenas limite da pena, em funo da preveno geral e especial, no sendo o fundamento da pena. A culpabilidade seria apenas uma das condies necessrias para a imposio da pena, ao lado da necessidade preventiva da sano penal. A culpabilidade deve recair sobre o fato individual e no sobre uma conduta de vida individual (culpabilidade de carter ou de autor). O ato reprovvel seria um ato de livre autodeterminao? Operando com a idia de livre-arbtrio, Hans Welzel analisou o tema por trs critrios: 1) ANTROPOLGICO Ele afirmou que o homem tem seu esprito vinculado aos princpios da verdade, do sentido e do valor, e, conforme tais valores, deve dirigir-se por meio de atos responsveis. Isto o separaria do mundo animal. 2) CARACTERIOLGICO Ele admitiu a possibilidade do controle dos impulsos pelo prprio indivduo. 3) CATEGORIAL Ele entendeu que a possibilidade de o homem ter o domnio de seus impulsos por meio de uma direo orientada no sentido - direo esta que pode faz-lo responsvel pela falta de autodeterminao conforme ao sentido -, assenta-se na liberdade de vontade. Para Welzel, A culpabilidade no um ato de livre autodeterminao, mas precisamente a falta de uma deciso conforme ao sentido em um sujeito responsvel. Welzel afirma se afastar da orientao INDETERMINISTA (prpria Escola Clssica) que entende que a deciso de cometer o delito advm de uma vontade livre, sem qualquer influncia do mundo circundante.

A corrente que se ope ao INDETERMINISMO a que propugna o DETERMINISMO (Escola Positiva), segundo o qual fatores internos e externos influenciariam o homem na prtica de uma infrao penal. O meio influiria fortemente no temperamento e no carter do homem, no sendo, pois, a vontade livre. Isto levava a um contra-senso: a pena seria injusta. Contemporaneamente se fragilizou com o PRINCPIO DE INDETERMINAO DE HEISENBERG. Teoria da CO-CULPABILIDADE- Eugenio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli - todo sujeito age numa circunstncia dada e com um mbito de autodeterminao tambm dado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais aos sujeitos e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao da culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui, uma co-culpabilidade, com a qual a prpria sociedade deve arcar. Modernamente, Gnther Jakobs sustenta que a reprovao jurdico-penal se fundamenta na tolerncia social conduta delitiva, e a tolerncia ou intolerncia social se manifesta independentemente da hiptese da liberdade da vontade do autor do fato-crime. Professor Fernando Galvo: Diante da necessidade de viabilizar a construo lgico-formal da represso, presume-se o livre-arbtrio, que sendo uma fico necessria ao Estado converte-se em construo normativa. Na Exposio de Motivos do CP de 1940, o Min. Francisco Campos afirma que Rejeitado o pressuposto da vontade livre, o Cdigo Penal seria uma congrie de ilogismos.

EVOLUO DOGMTICA DA CULPABILIDADE

ANTECEDENTES RUDIMENTARES DA TEORIA DA CULPABILIDADE PUFFENDORF (1634-1694), representante do Direito Natural, considerava que a imputao seria a atribuio da responsabilidade da ao livre a seu autor. Para os hegelianos, a imputao subjetiva se justifica porque sua vontade livre afastou-se da vontade geral, representada pela lei. Em meados do sculo XIX, Adolf MERKEL e BINDING apresentaram as primeiras definies de culpabilidade.

Na segunda metade do sc. XIX, a teoria da liberdade de vontade entra em declnio, tornando insustentvel o conceito de culpabilidade do Direito Natural, surgindo, assim, a concepo psicolgica da culpabilidade, prpria do POSITIVISMO. 1) TEORIA PSICOLGICA DA CULPABILIDADE Assim como o NATURALISMO-CAUSALISTA, fundamentou-se POSITIVISMO CIENTFICO do final do sc.XIX ( Darwin, Spencer, Comte). no

Na Itlia, desenvolveu-se a Escola Positivista, essencialmente antropo-sociolgica (criminolgica). Na Alemanha, construiu-se o primeiro sistema terico-jurdico de delito, baseado no modelo naturalista (sistema Liszt- Beling). Franz Von Liszt reduziu a ao a um processo causal provocado por um impulso voluntrio. E definiu a CULPABILIDADE como a responsabilidade do autor pelo ilcito que realizou, como a relao subjetiva entre o autor e o fato. Essa relao subjetiva, PSICOLGICA, nomeou a teoria. Von Liszt sustentava um contedo material para a culpabilidade que residia no carter associal do autor, cognoscvel pelo ato praticado (conduta anti-social). A culpabilidade continha apenas elementos anmicos: dolo e culpa, que se contrapunham aos elementos objetivos: tipicidade e ilicitude. O ato culpvel ao dolosa ou culposa do indivduo imputvel A imputabilidade era entendida como capacidade de ser culpvel. Seria o pressuposto da culpabilidade. Essa teoria, em sua proposio original, somente admitia o afastamento da culpabilidade se houvesse causas que eliminassem o vnculo psicolgico, como o erro (afastava o elemento intelectual) e a coao ( afastava o elemento volitivo do dolo). Ernest Von Beling complementou tal teoria com sua Teoria do Tipo (1906). Ele que desenvolveu o conceito de tipicidade. O tipo Belinguiano, porm, tem um carter meramente descritivo-objetivo, a mera descrio do aspecto externo da conduta, por sua simplicidade e facilidade de manejo na prtica jurdica, teve forte poder de atrao e grande influncia sobre juristas, juzes e advogados (Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos). Por no conseguir explicar, principalmente, a culpa inconsciente, em que no h intencionalidade por parte do agente, esta teoria seria abandonada. Se no h, no caso da culpa inconsciente, vnculo psicolgico, como pode haver culpabilidade?

2) TEORIA PSICOLGICO-NORMATIVA (OU NORMATIVA COMPLEXA) DA CULPABILIDADE Foi Reinhard Frank que props a teoria PSICOLGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE em 1907. Ele concebeu culpabilidade como reprobabilidade sem afastar dela o dolo e a culpa. A culpabilidade, expressa no momento psicolgico como dolo ou culpa, tambm precisava ser censurvel. Para Frank: o estado normal das circunstncias em que o autor atua elemento da culpabilidade. CULPABILIDADE = RELAO PSICOLGICA + JUZO DE REPROVAO Na evoluo de suas proposies tericas, Frank chega a causas de excluso da culpabilidade. Em 1930, James Goldschmidt estipulou dois conceitos distintos: norma jurdica injusto (carter objetivo e geral) e norma de dever (ou de motivao) culpabilidade (carter subjetivo e pessoal). CULPABILIDADE = JUZO DE CONTRARIEDADE AO DEVER. Em 1922, Berthold Freudenttal trouxe a EXIXIBILIDADE como elemento diferencial entre CULPABILIDADE E INCULPABILIDADE. CULPABILIDADE = A DESAPROVAO DO COMPORTAMENTO DO AUTOR, QUANDOPODIA E DEVIA COMPORTAR-SE DE FORMA DIFERENTE. Mezger foi o grande difusor da Teoria Normativa nos pases latinos, por ter seu tratado traduzido para o espanhol. CULPABILIDADE tanto um determinado contedo quanto um juzo de valor sobre esse contedo. A teoria psicolgico-normativa da culpabilidade surge no momento histrico em que se abandona o positivismo-naturalista em favor da metodologia neokantiana do conceito neoclssico de delito. Acrescentou-se construo anterior a teoria dos valores. Dolo e culpa deixam de constituir as nicas espcies da culpabilidade para serem elementos da culpabilidade, ao lado de outros elementos. A conduta dolosa pode no ser culpvel. So elementos da culpabilidade psicolgico-normativa: a) a imputabilidade; b) elemento psicolgico normativo (dolo ou culpa) c) exigibilidade de conduta conforme ao Direito.

Ocorre que o dolo, que na teoria psicolgica da culpabilidade, era apenas psicolgico (natural), passa a ser normativo e psicolgico, contendo vontade, previso e conscincia da ilicitude (elemento normativo). Dolus malus = dolo normativo. Se algum agisse com vontade e previso, mas sem a conscincia da ilicitude de sua conduta, teria agido sem dolo e sem culpabilidade. 3) TEORIA NORMATIVA PURA OU FINALISTA DA CULPABILIDADE Refuta-se, aqui, as teses POSITIVISTA E NEOKANTISTA. fruto da doutrina finalista da ao, criada por Welzel e seguida por Maurach, Kaufmann, Stratenwerth, Niese, Cerezo Mir e outros. CULPABILIDADE JUZO DE CENSURA PELA REALIZAO DO INJUSTO TPICO (quando podia o autor ter atuado de outro modo). So extrados da culpabilidade todos os elementos subjetivos que a integravam. A culpabilidade (juzo de reprovao) se assenta sobre: 1) a imputabilidade; 2) a possibilidade de conhecimento da ilicitude; 3) a exigibilidade de conduta diversa. O dolo (dolo natural) e a culpa integram, respectivamente, os tipos de injusto doloso e culposo. Para os finalistas, a culpabilidade no se esgota nessa relao de desconformidade entre ao e ordem jurdica, mas, ao contrrio, a REPROVAO PESSOAL contra o agente do fato fundamenta-se na no-ommisso da ao contrria ao direito ainda e quando podia hav-la omitida. CULPABILIDADE VONTADE. REPROVABILIDADE DA FORMAO DA

Duas crticas foram feita concepo Welzeliana pelo finalista Reinhart MAURACH: 1) o conceito normativo da culpabilidade no consegue fundamentar a aplicao de medida de segurana para o agente que praticou ao tpica, ilcita e inculpvel (pela inimputabilidade); 2) o elemento exigibilidade de conduta adequada norma, quando no presente (inexigibilidade), no permite uma avaliao pessoal do agente, mas sempre referida ao atuar do homem mdio.

Maurach, procurando solucionar ATRIBUTIVIDADE em dois graus:

problema,

cria

elemento

da

1 grau ) Responsabilidade pelo fato - desaprovao que surge da idia de que o agente se comportou pior do que os demais teriam se comportado. Por este fundamento, poder-se-ia aplicar medida de segurana ao inimputvel. Crtica: A medida de segurana se fundamenta na periculosidade e no na desaprovao. 2 grau) Culpabilidade pressupe a responsabilidade pelo fato reprovao contra o autor, do qual se espera, por sua vez, a capacidade de conformar seus atos de acordo com o estabelecimento pelo Direito. Por este fundamento, poder-se-ia aplicar pena. CONCEPO NORMATIVO SOCIAL DA CULPABILIDADE Busca um fundamento social, antes que psicolgico para a culpabilidade. A culpabilidade deve expressar a responsabilidade social do autor do fato punvel. O juzo de desvalor da culpabilidade de base normativa, mas deve admitir espao para o desenvolvimento de anlise mais aprimorada sobre o particular ambiente social no qual o fato crime produziu, e a deciso judicial produzir efeitos relevantes, considerando-se, fundamentalmente, a estrita necessidade de aplicao da pena. (Fernando Galvo) Liga-se ao conceito social da ao, que procurou ser uma via intermediria entre o causalismo e o finalismo. Na dcada de 1930, Eb. Schimidt entende que ao Direito Penal interessa somente o sentido social da ao. Critica o conceito final de ao, sustentando que este determina o sentido da ao de forma extremamente unilateral em funo da vontade individual, correndo o risco de se esquecer o desvalor do resultado. Eb. Schimidt definiu ao como uma conduta arbitrria para com o mundo social externo. Com Maihofer, afasta-se do naturalismo ao todo comportamento objetivamente dominvel dirigido a um resultado social objetivamente previsvel. Welzel criticou esse conceito, afirmando que se tratava de uma doutrina, preconizada por Mezger, de imputao objetiva resultado (segundo a qual, nem todo resultado causado imputvel ao do agente, pois fundamenta-se no incremento do risco e no fim de proteo norma), semelhante teoria da causalidade adequada (segundo a qual, causa a condio mais adequada para produzir o resultado).

Observao: segundo a teoria de causalidade adequada (Johannes von Kries), causa o antecedente necessrio e idneo produo do resultado. A idoneidade verificada se a produo do resultado pela atuao da causa for ordinria. Ficam excludos da relao causal os acontecimentos extraordinrios, mesmo que hajam concorrido para o resultado. Maurach, Wessels e Jescheck reuniram no comportamento humano socialmente relevante, o atuar final do comportamento doloso e o comportamento objetivamente dirigvel de natureza imprudente. Apesar de ser posterior ao finalismo, essa corrente no teve muita acolhida, inclusive no Brasil. CONCEPO FUNCIONAL DA CULPABILIDADADE Advm da teoria sociolgico-jurdica alem moderna Teoria Sistmica da Preveno Integradora. Gnther Jakobs e Claus Roxin, contemporaneamente, defendem uma concepo funcionalista para a culpabilidade. As necessidades de preveno integradora determinam os pressupostos da reprovao jurdico-penal. A responsabilidade penal conseqncia da intolerncia social ao comportamento do agente. A causa de responsabilidade reside no dficit de fidelidade ao Direito. A pena o instrumento por meio do qual se estabiliza a ordem jurdica que foi abalada pela conduta do autor que se comportou com defeito de motivao. A capacidade para reagir diante das exigncias normativas autoriza o juzo de reprovao, sendo certo que toda norma incriminadora cumpre FUNO de estmulo no-realizao de condutas consideradas socialmente indesejadas. O funcionalismo critica o finalismo, por este permitir que a nfase no elemento volitivo possa permitir a punio de tentativas completamente inofensivas. Tambm, a existncia emprica da culpa e da omisso culposa no podem ser explicadas atravs da finalidade. Roxin propugna que a deciso poltico-criminal ultrapasse a idia meramente retributiva, atentando para o que preventivamente necessrio. A culpabilidade no teria necessariamente que trazer consigo a imposio de uma pena. A anlise sistmica permite novo marco terico idia de legitimao ao castigo. A pena desempenha uma FUNO para o bom funcionamento do sistema. No h mais

objetivos retributivos de preveno geral e especial que lhe foram atribudos pela dogmtica tradicional. O funcionalismo sustenta que a pena aclara e atualiza exemplarmente a vigncia efetiva de valores violados pelo delinqente, refora a convico coletiva em relao transcendncia desses valores; fomenta e dissemina os mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidado honesto sua confiana no sistema. Virtude dessa corrente de pensamento: propugna a normalidade ao delito, sua inextirpabilidade, sem necessidade de invocar patologias individuais ou complexo conflitos sociais. CRTICAS: a) pode implementar flexveis valoraes poltico criminais, permitindo arbtrio estatal e enfraquecimento de garantias; b) concepo indeterminada; c) estranha ao direito positivo ou sua dogmtica ou sistemtica. ( poltica criminal). Por mais que Roxin seja claramente contra o Direito Penal Simblico e propugne a subsidiariedade do Direito Penal, crticos como Alessandro Baratta, acreditam que possa ocorrer um reforo concepo simblica do delito e da pena e que esta construo terica apresenta vocao conservadora inclinada a legitimar o status quo, em funo de critrios de poltica criminal empregados. CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE As diversas teorias que o propuseram enfrentam o problema da indemonstrabilidade de tal conceito. Assim ocorre com o poder de agir de outro modo, a personalidade, o carter, o nimo adverso ao Direito, a deficincia de motivao em face da norma penal, ou da finalidade de conduta delitiva contrastante com a finalidade protetiva da norma. Estas duas ltimas, de matriz funcionalista, permitem sua constatao, mas no importam automtica e objetivamente necessidade de reprovao. Haveria que se verificar a tolerncia social em relao a elas. Alis, o funcionalismo no se preocupa com a responsabilidade pessoal, mas com o bom funcionamento do sistema. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NORMATIVA PURA I) IMPUTABILIDADE II) POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE III) EXIGIBILIDADA DE CONDUTA DIVERSA

I)

IMPUTABILIDADE

o conjunto de condies de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito de seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma capacidade com dois aspectos: 1) cognoscitivo ou intelectivo (de compreender a ilicitude do fato); 2) volitivo ou de determinao da vontade (de atuar conforme essa compreenso). Imputvel o que possui capacidade de culpabilidade. H trs sistemas que tratam da imputabilidade: (vide exposio de Motivos do CP de 1940): 1) SISTEMA BIOLGICO OU ETIOLGICO (Sistema francs) Condiciona a responsabilidade sade mental e considera a doena mental como patologia clnica, exigindo a anomalia mental diagnosticada. Exemplo: art.64 do Cdigo Penal Francs de 1810: No h crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demncia ao tempo da ao. 2) SISTEMA PSICOLGICO OU PSIQUITRICO Atm-se s conseqncias psicolgicas aos estados anormais do agente, que devem ter existido no momento da prtica da conduta. O Cdigo do Imprio (1830), no Brasil, acolheu esse sistema: art.10 Tambm no se julgaro criminosos: 2 Os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lucidos (sic) intervallos e nelles comettem o crime. 3) SISTEMA BIOPSICOLGICO OU MISTO a combinao dos anteriores: exige a existncia de uma patologia clnica, e tambm a completa incapacidade de entendimento. Artigo 26 do CP o sistema adotado na maioria das legislaes penais (Itlia, Alemanha, Espanha e Portugal). Ao estabelecer os casos de inimputabilidade , o artigo 26 do CP finda por definir a IMPUTABILIDADE por excluso:

 isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (aspecto biolgico), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fat ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (aspecto psicolgico). Tanto a falta de sanidade mental, quanto a falta de maturidade mental (menoridade) podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade. No que toca menoridade, basta que se faa a comprovao da idade do menor, que a inimputabilidade se presume legalmente o critrio aqui apenas biolgico. MENORIDADE O art. 27 do CP traz uma presuno absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos (tambm o art. 104 da Lei 8069/90 e o art.228 da CRFB). O menor poder praticar ato infracional anlogo conduta descrita como crime ou contraveno penal (art. 103 da Lei 8069/90). Ele poder se sujeitar a medidas de proteo (art. 98 e 101 do ECA) se criana ou adolescente, ou a medidas scioeducativas (art. 102 do ECA), se adolescente. O ECA considera adolescente o menor entre 12 e 18 anos e criana, o menor de 12 anos (art. 2 da Lei 8069/90). Ambos jamais sero processados penalmente. DOENA MENTAL E DESENNVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO O art. 26 do CP, orientando-se primeiramente por um critrio biolgico, referese doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 1) Doena mental uma alterao mrbida (enfraquecimento doentio) da sade mental, independentemente de sua origem. Exemplo: psicoses (esquizofrenia, transtorno afetivo bipolar (psicose manacodepressiva), parania). 2) Desenvolvimento mental incompleto ou retardado Desenvolvimento mental que no evoluiu ou no se concluiu. Exemplo: oligofrenias (idiotia, imbecilidade, debilidade mental, surdo-mudez do no educado, silvcola no integrado). A INIMPUTABILIDADE CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, impondo-se a absolvio, aplicando-se medidas de segurana ( art. 96 a 99 do CP). Os casos fronteirios de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado afetam a sade mental do indivduo sem, contudo, excluir a culpabilidade.

O pargrafo nico do art.26 do CP trata daquele que no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A culpabilidade existe, mas fica DIMINUDA, em razo da menor reprovabilidade que recai sobre o agente (= SEMI-IMPUTABILIDADE). Exemplo: Psicopatias e outros. O Cdigo traz reduo de um a dois teros para quem tenha a culpabilidade diminuda (art. 26, pargrafo nico do CP), mas o art. 98 do CP prescreve que os semiimputveis condenados necessitando (...) de especial tratamento curativo, podero ter a pena privativa de liberdade substituda pela internao ou tratamento ambulatorial pelo prazo mnimo de 1 a 3 anos . Ou seja, para os semi-imputveis condenados aplicase primeiro a pena privativa de liberdade e depois, se necessrio, substitui-se a pena por internao ou tratamento ambulatorial. Em caso de demonstrada necessidade o pode deve ser entendido como deve. S se impor medida de segurana se o imputvel no estiver amparado por excludente de ilicitude ou de culpabilidade (que no seja a imputabilidade), pois a medida de segurana estar no lugar da resposta da pena em funo da periculosidade dele. A jurisprudncia fala que apesar de a lei ter trazido apenas prazos mnimos (1 a 3 anos), os princpios da legalidade e igualdade impem que a medida de segurana s dure at o mximo de pena aplicada e substituda. Pela letra da lei, o prazo mximo de cumprimento, tambm neste caso, seria indeterminado. No sentido da jurisprudncia dominante, que entende haver prazo mximo para o cumprimento dessa medida de segurana que substituiu a pena em caso de culpabilidade diminuda, posiciona-se Luiz Flvio Gomes (Durao das Medidas de Segurana). Contudo, h decises tambm em sentido contrrio (de que no h prazo mximo de durao), mas so minoritrias. EMOO E PAIXO & EMBRIAGUEZ OS ESTADOS EMOTIVOS OU PASSIONAIS E A EMBRIAGUEZ NO EXCLUEM A IMPUTABILIDADE. O art. 28, I do CP trata da emoo e da paixo. So perturbaes da conscincia, podendo ser conceituadas como: 1) EMOO: sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicolgico do indivduo, provocando ressonncia fisiolgica. Exemplo: angstia, medo, vingana, tristeza. 2) PAIXO: sentimento contnuo e duradouro de perturbao afetiva. Implica uma idia permanente por algo (amor, dio, crime, cobia, etc).

Esses estados psicolgicos fazem parte, em geral, da vida cotidiana e no h motivo para que exclussem a culpabilidade. Entretanto, se decorrerem, e apenas neste caso, de um estado mental patolgico podem afastar a imputabilidade. A Exposio de Motivo do CP coloca o passionalismo dentro da psicologia normal. Em certas circunstncias, estados emocionais podem ser circunstncias atenuantes (art. 65, III, c do CP), ou causas de diminuio de pena ( art. 121, 1 do CP). O art.28, II do CP trata da embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, prescrevendo que estas espcies de embriaguez no excluem a imputabilidade. A embriaguez por CASO FORTUITO (beber sem querer, por exemplo) ou FORA MAIOR (ser obrigado a beber, por exemplo) tratadas no art. 28, 1 e 2 do CP excluir a imputabilidade se for COMPLETA, determinando que o agente, no momento da ao ou omisso, torne-se inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez por CASO FORTUIRO ou FORA MAIOR importar reduo de pena se for INCONPLETA, determinando que o agente, no momento da omisso, no possua a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. NO EXCLUI A IMPUTABILIDADE. A embriaguez, que um distrbio fsico-mental que decorre da intoxicao por lcool ou substncia anloga, pode ser: 1) incompleta fase da excitao ( a partir de 0,8 g/ml de sangue); 2) completa fase de depresso ( cerca de 3 g/ml de sangue); 3) comatosa fase de letargia (cerca de 4 a 5 g/ml de sangue) Equipara-se completa. A embriaguez por CASO FORTUIRO ou FORA MAIOR tambm chamada de ACIDENTAL. A embriaguez voluntria ou culposa chamada de NO ACIDENTAL. 1) VOLUNTRIA: Dolosa, querida. Se preordenada, constitui circunstncia agravante (art. 61, II, l do CP). 2) CULPOSA: O estado de embriaguez previsvel. Nesses casos, no se exclui a imputabilidade, tendo-se adotado (vide Exposio de Motivos do CP) a TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ao livre na causa, que remonta a Aristteles, segundo Francisco Assis Toledo), que constitui exceo ao princpio de considerar o estado mental do agente ao tempo da prtica do ato punvel.

Por esta teoria, a imputabilidade transferida para o momento antecedente prtica delitiva (da embriagues voluntria ou culposa). Nelson Hungria via uma vontade residual no agente embriagado (um resduo de conscincia e vontade que no lhe eliminaria a imputabilidade). No mesmo sentido, Edmund Mezger, Giulio Battaglini. Zaffaroni e Francisco de Assis Toledo consideram que deveria haver apenas punio a ttulo de culpa, se houver previso legal disso, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. Manzini defendia que o legislador do CDIGO DE ROCCO (de inspirao facista) no havia excludo a imputabilidade por questes de poltica criminal e no por ter acolhido a teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA. Basileu Garcia, Heleno Cludio Fragoso, Alberto silva Franco, Jos Henrique Pierangelli, Luiz Regis Prado, Damsio de Jesus entendem ser caso de responsabilidade penal objetiva, incompatvel com o princpio da culpabilidade. JURISPRUDNCIA MAJORITRIA aplicvel a teoria, tendo em vista que a reforma de 1984 ( Lei 7209/84) no reformulou a matria, mantendo-a. Os estados de embriaguez patolgica (alcoolismo crnico e delirium tremens) so alcanados pela regra da inimputabilidade (art. 26, caput do CP). II) POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE Outro elemento da culpabilidade (intelectual) a conscincia ou conhecimento atual ou possvel da ilicitude da conduta. Para esse conhecimento potencial (e no real) da ilicitude, conscincia profana do injusto, basta que o agente tenha condies suficientes para saber que o fato praticado est juridicamente proibido e que contrrio s normas mais elementares que regem a convivncia. O agente s age culpavelmente quando conhece ou pode conhecer a ilicitude de seu comportamento. A ausncia desse elemento enseja o erro de proibio (art. 21 do CP) que, se inevitvel, causa excludente de culpabilidade. Ausncia de conhecimento da ilicitude diferente de ignorncia da lei.

O art. 21, caput, 1 parte do CP traz o princpio ignorantia legis neminem excusat (o desconhecimento da lei inescusvel), consistindo apenas na circunstncia atenuante prevista no art. 65, II do CP. Por fico jurdica, presume-se (iuris tantum) que a lei conhecida de todos. Algum pode desconhecer os dispositivos legislados, a quantidade da pena cominada, etc e, ao mesmo tempo, contudo, conhecer a contrariedade ao Direito expressada por um comportamento. A falta de potencial conhecimento da ilicitude, que, durante a prtica de uma conduta, leva a erro o agente, ser, em certos casos, escusvel. Tal erro chama-se ERRO DE PROIBIO escusvel. ERRO DE PROIBIO Erro uma falsa noo ou um falso conhecimento de um fato ou de uma regra jurdica. O erro um estado positivo; a ignorncia um estado negativo da conscincia. Quem erra, v mal. Quem ignora, no v. Quem duvida, tem uma pluralidade de imagens, podendo uma ou nenhuma estar de acordo com a realidade. A ignorncia equipara-se a erro. A falsa percepo da realidade pode incidir sobre os elementos do tipo penal, ao qual o fato se subsume ERRO DE TIPO. Ou pode recair sobre a ilicitude da conduta ERRO DE PROIBIO. ERRO DE DIREITO e ERRO DE FATO so conceitos antigos que devem ser abandonados, por no contemplarem situaes como a falsa idia sobre os limites da legtima defesa. O art. 21, pargrafo nico do CP prev que considera-se evitvel [pois houve um dever de informar-se que foi descumprido] o erro se o agente atua ou se omite sem conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. ERRO DE PROIBIO. Essa conscincia aurida da vida comunitria do prprio meio do agente. O tratamento penal ao ERRO foi disputado por vrias teorias que buscaram discerni-lo e fundamentar seus efeitos prticos. 1) ESQUEMA CAUSALISTA (Teoria do dolo)

O conhecimento da ilicitude elemento do dolo, situado na culpabilidade (dolo normativo/ dolus malus) . Tanto o erro de tipo quanto o erro de proibio excluem o dolo. A soluo unitria. a) TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA (ou extrema) DO DOLO a mais antiga e situa o dolo na culpabilidade e a atual conscincia da ilicitude no prprio dolo (dolo normativo). Tal conscincia deve ser atual. O erro de tipo e o erro de proibio so equiparados e classificados como erro jurdico-penal, que exclui o dolo, quando inevitvel. Quando evitvel, punia-se o agente por crime culposo, se houvesse previso. b) TEORIA LIMITADA DO DOLO Procurou ser um aperfeioamento da anterior, procurando evitar lacunas de punibilidade que aquela possibilitava. Substituiu o atual conhecimento da ilicitude pelo conhecimento potencial. Alm disso, exige a conscincia da ilicitude material, no puramente formal. O erro evitvel, implicava, como na teoria anterior, punio por culpa, se houvesse previso desse crime culposo. O erro inevitvel, exclua o dolo. Mezger, na sua ltima fase, aderiu a essa corrente, acrescentando um tipo auxiliar de culpa jurdica, pela falta de informao jurdica do autor ou pela relevncia jurdica da cegueira jurdica ou inimizade ao Direito. Mesmo se no se pudesse demonstrar o potencial conhecimento da antijuridicidade por parte do criminoso habitual, por sua indiferena aos valores do ordenamento jurdico, deveria ser punido por crime doloso. Identificava-se a culpa, mas se punia como se fosse doloso o crime. Mezger, assim, criou a culpabilidade pela conduo de vida, dando origem ao DIREITO PENAL DE AUTOR. C) TEORIA MODIFICANTE DO DOLO A nica diferena para a teoria anterior que, na TEORIA LIMITADA DO DOLO, o erro evitvel implicava a punio do agente por crime culposo. Aqui, ser punido com a pena do crime doloso, podendo ser atenuada. Contemporaneamente, h quem a defenda, como uma nova teoria limitada do dolo. Na Espanha Mir Puig (Santiago). No Brasil Everardo Cunha Lima TEORIA DA CULPABILIDADE (Esquema Finalista) Ao contrrio das teorias do dolo, de acordo com a doutrina normativa pura da culpabilidade, o dolo concebido como DOLO DO FATO ou DOLO NATURAL, despojado da conscincia do injusto, que est inserta na culpabilidade. Para essas teorias, o dolo a mera conscincia e vontade de realizao do tipo objetivo dolo valorativamente

neutro. Como o dolo no exige o conhecimento normativo, a conscincia da ilicitude no o integra, sendo alocada na culpabilidade, reduzida a simples juzo de censura. So duas: 1) TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA DA CULPABILIDADE Considera que o erro sobre a ilicitude do fato SEMPRE erro de proibio. Desse modo, o erro sobre as causas de justificao DESCRIMINANTES PUTATIVAS erro de proibio e exclui a culpabilidade se for inevitvel. Os efeitos do erro, com essa nova estrutura, dependero do seu objeto. Se o erro incidir sobre o ELEMENTO INTELECTUAL DO DOLO, o excluir, chamando-se ERRO DE TIPO, por recair sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. O dolo viciado no atinge corretamente todos os elementos do tipo. Entretanto, se o erro incidir sobre a POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE, o dolo continuar intacto, afastando, porm, a culpabilidade, pois a potencial conscincia da ilicitude elemento constitutivo da culpabilidade. Tem-se, aqui, ERRO DE PROIBIO. Se o ERRO DE PROIBIO for evitvel, atenua-se a pena, mas a condenao se impe, por crime doloso, por no se admitir uma ao dolosa-culposa ao mesmo tempo. Essa teoria impediu a impunidade de determinadas condutas praticadas com ignorncia vencvel da ilicitude, por ausncia de previso da modalidade culposa, ante a teoria extremada do dolo. 2) TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE As diferenas em relao TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE surgem apenas quando o erro recai sobre as chamadas CAUSAS DE JUSTIFICAO (DESCRIMINANTES PUTATIVAS). Para a TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE, todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio, com as conseqncias desse tipo de erro; Para a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE, h distino entre duas espcies de erro: a) ERRO DE TIPO PERMISSIVO: recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao. Conseqncia do erro de tipo: isenta a pena, mas permite a punio por crime culposo, se previsto (art.20, 1 CP);

b) ERRO DE PROIBIO INDIRETO: recai sobre a EXISTNCIA ou OS LIMITES LEGAIS DA CAUSA DE JUSTIFICAO. Conseqncia: exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou atenua a pena, se evitvel (art. 21 do CP). O CP de 40 adotou a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE, conforme o item 19 da Exposio de Motivos do CP. Heleno Cludio Fragoso foi contra. Entendia que, no caso de descriminante putativa, qual o nosso Cdigo Penal prev, no caso de ser o erro invencvel, a punio pelo crime culposo, semelhana do que ocorre com o erro de tipo, no qual o agente no sabe que pratica a figura reitora do tipo penal, O agente sabe o que faz, mas supe erroneamente que estava permitido. Exclui-se, no a tipicidade, mas sim a reprovabilidade da ao. Perfilhava a TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO Como o Cdigo Penal Alemo de 1871 no tratava das descriminantes putativas, mas sim apenas do erro de fato, Merkel e Frank criaram a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, para subsum-las (as descriminantes putativas) ao artigo que tratava de erro de fato, objetivando o mesmo tratamento. Criou-se, ento, o TIPO TOTAL DE INJUSTO, o qual abrangeria as causas de justificao como elementos negativos do tipo. O dolo, nessas circunstncias, deveria abranger no somente os elementos do tipo incriminador, mas tambm a ausncia de causas justificantes. O erro nas descriminantes putativas fticas seria ERRO DE TIPO, excluindo o dolo. Jescheck critica esta teoria, afirmando ser muito improvvel que, no momento da ao, o autor pense na ausncia de causas de justificao. Wessels enxergou um mrito nessa teoria enfatizou a recomendao de um tratamento especial do erro sobre as circunstncia justificativas fticas, ignorado pelo CP alemo revogado. TEORIA DO ERRO ORIENTADA S CONSEQUNCIAS No erro sobre os pressupostos fticos da causa de justificao, embora o autor tenha cometido um crime doloso, deve sofrer as conseqncias de um crime culposo. Essa equiparao ocorre somente em relao s conseqncias jurdicas da conduta. Fundamenta-se na diminuio do desvalor da ao do autor, que quer agir conforme o direito. No se exclui propriamente o dolo, mas uma culpabilidade dolosa.

Culpabilidade dolosa afastada circunstncias imaginadas pelo agente reduzem a censurabilidade de sua conduta, porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta menor reprovao. O erro de tipo permissivo no exclui o dolo do tipo incriminador, mas afasta a culpabilidade dolosa, se for evitvel, e igualmente a culposa, se for inevitvel. O erro de tipo permissivo evitvel no produz crime culposo. O erro culposo distinto do crime culposo. No primeiro, o resultado querido, no tendo sua antijuridicidade sido captada com ateno. No crime culposo, o resultado nunca querido, decorrendo da impreviso de sua ocorrncia previsvel ou de sua no evitao, apesar de crer firmemente que o resultado no ocorreria (culpa consciente). Apenas se adota uma cominao penal do tipo culposo (Jescheck). EXEMPLOS DE ERRO DE TIPO E DE PROIBIO No ERRO DE TIPO, importa que o objeto do erro faa parte da estrutura do tipo penal (elementos descritivos e normativos). Exemplo: algum se apodera de coisa alheia, que erroneamente, considera sua (no sabe que subtrai coisa alheia). O ERRO DE PROIBIO incide sobre a ilicitude de um comportamento. Exemplo: algum acredita ter o direito de fazer justia pela prprias mos e se apodera de coisa alheia. MODALIDADES DE ERRO SOBRE ILICITUDE 1) DIRETO O agente desconhece a norma proibitiva ou a conhece mal. O crime poder ser comissivo doloso ou culposo. Neste ltimo caso, pode equivocar-se sobre o dever objetivo de cuidado. 2) MANDAMENTAL Ocorre nos crimes omissivos prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma que manda fazer e est implcita nos tipos omissivos. Se algum, consciente da ausncia de risco pessoal, deixa de prestar socorro porque acredita que no est obrigado porque este dever pertence apenas a mdicos e bombeiros incriminador ERRO DE PROIBIO, que recai sobre a ilicitude do fato, sobre norma mandamental. ESTE UM EXEMPLO DE ERRO DE PROIBIO MANDAMENTAL.

ENTRETANTO, se algum deixa de prestar socorro porque acredita erroneamente que essa prestao de socorro lhe acarretaria risco pessoal, erra sobre um elemento do tipo incriminador ERRO DE TIPO (e no de proibio). TAMBM PODE HAVER ESSE TIPO DE ERRO EM CRIME COMISSIVO POR OMISSAO. Se algum garantidor, erra sobre a existncia de seu dever ou de seus limites. Exemplo: Cr que seu dever no existe se houver risco pessoal (sendo que o garantidor tem que enfrentar o risco pessoal), ou que depois de terminado planto mdico, seu dever acabou ERRO DE PROIBIO. ENTRETANTO, se algum se engana sobre a identidade da pessoa em relao qual garantidor ERRO DE TIPO. 3) INDIRETO (ERRO DE PERMISSO) Erro sobre a existncia ou limites da causa de justificao (norma permissiva). Exemplos: algum acredita haver a figura do homicdio piedoso, que consistiria em conduta amparada por excludente de ilicitude, e que no est previsto legalmente (erra sobre a existncia dessa suposta causa de justificao); quem age acreditando estar em legtima defesa se defendendo com o desferimento de um tiro fatal no agressor, quando foi agredido com um tapa no rosto (erra sobre os limites da causa de justificao). Uma outra questo interessante versando sobre erro de proibio :O erro sobre os elementos normativos do tipo seriam erros de tipo ou de proibio? H trs orientaes: 1.) seriam erros do tipo porque esto no tipo (Sanzo Brodt, Jair Leonardo Lopes). 2.) Roxin, Jescheck varia conforme o caso. Em um tipo penal que contivesse o elemento normativo sem justa causa, o agente pode sequer desconfiar que no h justa causa, quando haveria erro de tipo, ou acreditar firme mas equivocadamente que h justa causa. 3.)Welzel seria um erro de proibio, pois o elementos normativos do tipo so elementos da ilicitude). Assis Toledo elenca modalidades inescusveis de Erro de Proibio por ignorncia da lei:

1) Erro de Vigncia o agente desconhece a existncia de um preceito legal ou ainda no pode conhecer lei recentemente editada; 2) Erro de Eficcia o agente no aceita a legitimidade da norma, por supor contrariar preceito superior (Constituio). Haveria raras hipteses de escusabilidade. 3) Erro de Punibilidade o agente faz algo que sabe proibido, ou devia e podia sablo, mas supes inexistir pena comina para a conduta. 4) Erro de subsuno o agente conhece a previso legal do fato tpico, mas supe que sua conduta no se subsume a ele.

III) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA A exigibilidade de conduta diversa, concomitante com dos demais elementos da culpabilidade, permite a formao de um juzo de reprovabilidade de uma conduta tpica e ilcita. A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA exclui a culpabilidade O CP prev, expressamente no art. 22, duas CAUSAS LEGAIS que excluem a culpabilidade em razo de inexigibilidade de conduta diversa: 1) Coao (moral) Irresistvel; 2) Obedincia Hierrquica CAUSAS EXTRA LEGAIS (Toledo) de excluso da culpabilidade A doutrina e algumas decises jurisprudenciais tambm trazem as seguintes excludentes de culpabilidade: 1) Estado de necessidade EXCULPANTE; 2) Excesso de legtima defesa EXCULPANTE; 3) Outras causas supralegais de excluso de culpabilidade. O art. 22 do CP prev: Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. I - Coao (moral) Irresistvel A coao dever ser moral (vis compulsiva) e no fsica (vis absoluta), a qual importaria a prpria falta de dolo (conduta). No h, no caso de coao fsica, qualquer escolha sobre a prtica da conduta. J na coao moral, h sempre uma escolha, difcil, mas h uma escolha.

Exemplo de vis absoluta: coloca-se, fora, o dedo do coagido no gatilho de uma arma de fogo, faz-se o movimento de disparo, puxandolhe o dedo para trs e, com isso, causa-se a morte a vtima. No houve qualquer escolha do coagido. Exemplo de vis compulsiva: algum obrigado a matar algum, caso contrrio, seu filho ser morto. H um espao de escolha mnimo, mas h. Diferencia-se do estado de necessidade, j que, aqui, a coao feita por uma pessoa, e no se trata, portanto, de perigo. Para ser estado de necessidade o perigo teria que ser atual ou iminente. Aqui, o mal grave e injusto prometido ao coagido s poderia ocorrer no futuro e poderia nem ocorrer (no h iminncia, nem atualidade). diferente, tambm, da legtima defesa, em que a reao se dirige contra o agressor. Na coao moral irresistvel, o fato tpico e antijurdico, mas apenas o autor da coao moral ser punido, pois o coagido atua como mero instrumento do coator, que autor mediato. Alguns doutrinadores entendem haver concurso do crime praticado com o do art. 146 do CP, pois no poderia incidir a agravante (art.62, II do CP), j que no h concurso de pessoas (s autoria mediata) e esse artigo se refere a concurso de pessoas. Outros entendem que poderia haver a agravante sem o art.146 do CP, para que no se punisse duas vezes a mesma conduta de se coagir outrem, e Damsio de Jesus entende haver o concurso dos crimes praticados, mais o do art.146 do CP mais a agravante (art.62,II). No caso de coao resistvel, o fato tpico, ilcito e culpvel, mas poder ser aplicada a atenuante do art. 65, III, alnea c da 1 parte do Cdigo Penal. II - Obedincia Hierrquica A obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico, segundo CZAR ROBERTO BITENCOURT, seria uma espcie de erro de proibio, por ter o agente avaliado incorretamente a ordem ilegal recebida. A DOUTRINA APENAS SE REFERE A ESSA CAUSA COMO EXCLUDENTE DA EXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA. Requisitos da Obedincia Hierrquica: Deve haver uma relao de direito pblico (e no privado). Exemplo: Lder religioso e seus fiis. A ordem no pode ser manifestamente ilegal, devendo ser apenas ilegal. O cumpridor da ordem deve se ater aos limites da ordem, caso contrrio haver excesso, para Luiz Rgis Prado, mesmo no havendo expressa previso legal. Para a maioria, cai a excludente e o agente responde pelo crime praticado, sem a considerao do excesso.

S ser punvel o autor (autor mediato) da ordem (superior hierrquico), salvo quando a ordem for manifestamente ilegal, quando responde tambm o inferior hierrquico, podendo incidir a atenuante do art. 65, III, alnea c, CP. POSIES DOUTRINRIAS E AT JURISPRUDENCIAIS DE CAUSAS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE EXTRALEGAIS. I- Estado de Necessidade Exculpante Duas so as teorias que disputam o estado de necessidade: 1) TEORIA UNITRIA 2) TEORIA DIFERENCIDORA Nosso CP adotou a UNITRIA, que prev que todo estado de necessidade justificante, isto , afasta a ilicitude da conduta tpica. O estado de necessidade apenas excludente de ilicitude e no tambm, em alguns casos, de culpabilidade. A teoria diferenciadora, adotada pelo Direito Alemo e propugnada por Fragoso para ser usada no Direito Brasileiro, distingue o: a) ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE (exclui a ilicitude); b) ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE (exclui a culpabilidade). JUSTIFICANTE o bem que se quer preservar de valor superior quele contra o qual se dirige a conduta do agente. Nosso Cdigo Penal s admitiu essa modalidade de estado de necessidade. EXCULPANTE o bem que se quer preservar de valor inferior (ou igual h divergncias) ao agredido. A doutrina admite essa modalidade de estado de necessidade que no estaria regulado pelo artigo 24 do Cdigo Penal, porquanto o estado de necessidade exculpante exclui a culpabilidade e no a antijuridicidade. II EXCESSO DE LEGTIMA DEFESA EXCULPANTE (Toledo) Nosso cdigo prev a legtima defesa justificante (art.25), a putativa exculpante (art.20, 1 CP) e os excessos punveis a ttulo de dolo ou culpa (art. 23, pargrafo nico). O excesso exculpante seria aquele decorrente do estado de confuso, susto ou medo, de que estava possudo o agente diante de injusta agresso, sendo-lhe humanamente impossvel, no quadro emocional em que se debateu, medir e pesar, racionalmente, a agresso e a reao para ajustar a ltima, em peso e tamanho primeira. Este excesso seria apenas o intensivo imprime intensidade superior necessria para a defesa. No denominado excesso extensivo, falta o requisito da atualidade.

III OURAS CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DE CULPABILIDADE Nossa legislao penal no probe a utilizao do argumento de inexigibilidade de conduta diversa, fora das hipteses expressamente previstas legalmente (coao moral irresistvel e obedincia hierrquica), ao contrrio do que faz a legislao alem, proibindo tal utilizao. Jescheck e Wessels (admite apenas em situaes excepcionais) so contra tais causas supralegais. Exemplo: Algum que mata uma pessoa que j matou trs e jurou que o mataria futuramente. No Jri, a jurisprudncia, em sua maioria, refratria a causas como estas, pois o art. 484,III, do CPP s admite CAUSAS LEGAIS que isentem o agente de pena ou excluam o crime, ou o desclassifique. Toledo, Adriano Marrey e Alberto Silva Franco admitem as causas supralegais de excluso da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois o art. 5, LV da CRFB garante a ampla defesa, no limitada s hipteses previstas em lei, como a hiptese do artigo 484, III do CPP.