Revista 13

Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal
ESCOLA DE MAGISTRATURA
DISTRITO FEDERAL
N 13 - 2011 ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO DISTRITO FEDERAL
REVISTA DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO DISTRITO FEDERAL
Associao dos Magistrados do Distrito Federal - AMAGIS/DF Frum Desembargador Milton Sebastio Barbosa Praa Municipal, Lote 1, Bloco B, 10 Andar, Ala C - Braslia-DF CEP: 70094-900 Fones: (61) 3103-7548 Escola da Magistratura do Distrito Federal ISSN 1516-8514
Escola da Magistratura do Distrito Federal
Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal
NMERO 13 - 2011
BRASLIA 2011
Associao dos Magistrados do Distrito Federal - AMAGIS/DF
Presidente Juiz GILMAR TADEU SORIANO
Escola da Magistratura do Distrito Federal - ESMA/DF Diretora-Geral Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Coordenador da Revista Juiz MARCIO EVANGELISTA FERREIRA DA SILVA Conselho Juiz GILMAR TADEU SORIANO Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO Juza CARLA PATRCIA FRADE NOGUEIRA LOPES Juiz RENATO CASTRO TEIXEIRA MARTINS Juiz MARCIO EVANGELISTA FERREIRA DA SILVA Coordenadores Juza CARLA PATRCIA FRADE NOGUEIRA LOPES Juiz RENATO CASTRO TEIXEIRA MARTINS
Reviso e Formatao Servio de Revista e Ementrio do TJDFT Os artigos jurdicos aqui publicados so da responsabilidade de seus respectivos autores, resguardando-se a pluralidade de pensamento, e os conceitos
emitidos no expressam a opinio dos editores.
Composio Plena do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios - ordem de antiguidade
DES. LCIO RESENDE DA SILVA DES. OTVIO AUGUSTO BARBOSA DES. GETLIO VARGAS DE MORAES OLIVEIRA DES. JOO DE ASSIS MARIOSI DES. ROMO CCERO DE OLIVEIRA DES. DCIO VIEIRA DES. MARIO MACHADO VIEIRA NETTO DES. SRGIO BITTENCOURT DES. LECIR MANOEL DA LUZ DES. ROMEU GONZAGA NEIVA DESA. CARMELITA INDIANO AMERICANO DO BRASIL DIAS DES. JOS CRUZ MACEDO DES. WALDIR LENCIO CORDEIRO LOPES JNIOR DES. HUMBERTO ADJUTO ULHA DES. JOS JACINTO COSTA CARVALHO DESA. SANDRA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO DESA. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO DES. JAIR OLIVEIRA SOARES DESA. VERA LCIA ANDRIGHI DES. MRIO-ZAM BELMIRO ROSA DES. FLAVIO RENATO JAQUET ROSTIROLA DESA. NDIA CORRA LIMA DES. GEORGE LOPES LEITE DES. ANGELO CANDUCCI PASSARELI DES. JOS DIVINO DE OLIVEIRA DES. ROBERVAL CASEMIRO BELINATI DES. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS DES. SRGIO XAVIER DE SOUZA ROCHA DES. ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS DES. FERNANDO ANTONIO HABIBE PEREIRA DES. JOO TIMTEO DE OLIVEIRA DES. ANTONINHO LOPES DES. JOO EGMONT LENCIO LOPES DES. LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS DES. JOS CARLOS SOUZA E AVILA DES. TEFILO RODRIGUES CAETANO NETO
Sumrio
Apresentao Juiz Marcio Evangelista Ferreira da Silva - Coordenador da Revista da ESMA/DF........................................................................................................... 9 Evoluo do Conceito de Famlia Juza Ana Maria Gonalves Louzada................................................................ 11 A Sucesso Legtima do Cnjuge no Novo Cdigo Civil Juiz Wagner Junqueira Prado............................................................................ 25 A Inconstitucionalidade do Art. 273 do Cdigo Penal Juiz Marcio Evangelista Ferreira da Silva ........................................................ 39 Quem tem Medo do Racismo? Juza Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes........................................................ 45 Incidente de Julgamento de Demandas Repetitivas no PLS 166: uma Apresentao da Proposta no Novo CPC Juza Marlia de vila e Silva Sampaio ............................................................ 55 O Juiz-Administrador Juza Oriana Piske de Azevedo Barbosa........................................................... 61 O Dever de Informar nas Relaes de Consumo Juiz Atal Correia.............................................................................................. 79 Partidos e Coligaes: a Sucesso dos Suplentes Juiz Rodrigo Cordeiro de Souza Rodrigues....................................................... 97 Sentena Cvel em Interdito Proibitrio e Manuteno de Posse Juza Ana Maria Ferreira da Silva................................................................... 103 Drawback segundo a Jurisprudncia do STJ Jos Roberto da Silva - Ex-aluno da ESMA/DF............................................. 115 Coliso de Direitos Fundamentais Alessandra Lopes da Silva - Ex-aluna da ESMA/DF...................................... 167
O Contrato e o Tempo: um Suposto Embate Principiolgico Rui Eduardo Silva de Oliveira Pamplona - Ex-aluno da ESMA/DF............. 207 O Alcance da Autonomia Universitria Luz do Artigo 207 da Constituio Federal de 1988 Jaqueline Santos Silva - Ex-aluna da ESMA/DF ........................................... 245 A Comunicao Social sob o Enfoque da Constituio Federal de 1988 Mariana Caetano da Silva Souza Schwindt - Ex-aluna da ESMA/DF .......... 279 Fertilizao in Vitro e suas Implicaes no Ordenamento Jurdico Brasileiro Eduardo Navarro Pereira - Ex-aluno da ESMA/DF....................................... 287 A Obrigao como Processo: um Estudo sobre a Obra de Clvis do Couto e Silva Daphne de Carvalho Pereira Nunes - Ex-aluna da ESMA/DF...................... 355 A Responsabilidade Criminal nas Atividades Desportivas: particularidades em Relao Prtica de Discriminao Racial no Futebol Bianca Fernandes Pieratti - Ex-aluna da ESMA/DF...................................... 371
Revista da Escola da Magistratura - n 13
Apresentao
Coordenador da Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal ESMA/DF
Juiz Marcio Evangelista Ferreira da Silva
Escola da Magistratura do Distrito Federal com muita satisfao apresenta a toda comunidade jurdica mais uma edio de sua revista, mantendo a tradio de ser um veculo das ideias de magistrados, professores e ex-alunos. A maior novidade o abandono das edies impressas para a verso em CD. Tal alterao atende a orientao mundial de respeito ao meio ambiente evitar o gasto de papel. Referida novidade alm de preservar o meio ambiente e inserir a escola na era da modernidade, tambm faz com que a periodicidade da revista seja reduzida, pois suprimido o tempo gasto com impresso de verso impressa. No mais, aps a ltima edio, vrias foram as mudanas na Esma/DF, tanto no espao fsico como no currculo dos cursos oferecidos. Hoje h uma estrutura fsica a altura da histria da Esma-DF, pois contamos com trs salas confortveis para as aulas, sala de estudo e secretaria para melhor atender os alunos, palestrantes e professores. A estrutura do curso tambm sofreu alteraes em atendimento a exigncias do Conselho Nacional de Justia Resoluo n. 75 e hoje aos alunos so oferecidas aulas de Filosofia, Sociologia e Psicologia Jurdica. A Revista, como de costume, abriu espao para que todos enviassem seus artigos, sendo que muitos foram recebidos e pr-selecionados. Aps rigorosa escolha temtica, a Esma/DF apresenta artigos que so o resultado da reflexo e do pensamento atual de ex-alunos, professores e magistrados. Variados e atuais so os temas, trazendo ao leitor um leque amplo de assuntos para refletir, cumprindo, assim, a Esma/DF, seu mister, qual seja, fazer com que chegue s mos de todos os operadores do direito um instrumento capaz de auxili-lo no desempenho da to nobre profisso que aplicar o direito. Boa leitura!
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Evoluo do Conceito de Famlia

Ana Maria Gonalves Louzada
Juza
No a cpula em si, mas o afeto, que constitui o matrimnio. ULPIANO Breve panorama histrico: humanidade sempre se portou e se mostrou de forma aglomerada, tendo em vista a necessidade do homem de viver em comunidade. psicologicamente difcil ao ser humano a vida segregada, sem compartilhamentos, sem trocas. E a partir desta juno de pessoas comearam a se formar as famlias. A ideia de famlia surgiu muito antes do Direito, dos cdigos, da ingerncia do Estado e da Igreja na vida das pessoas. Em verdade, famlia um caleidoscpio de relaes que muda no tempo de sua constituio e consolidao em cada gerao, que se transforma com a evoluo da 1 cultura, de gerao para gerao. Na Antiguidade, com o advento do Cdigo de Hammurabi, o sistema familiar da Babilnia passou a ser por lei patriarcal e o casamento monogmico, embora admitia-se o concubinato. Esta aparente discrepncia era resolvida pelo fato de uma concubina jamais ter o status ou os mesmos direitos da esposa. Ademais, o casamento dito legtimo s era vlido mediante contrato. Naquela poca, havia a possibilidade de casamentos entre diferentes camadas sociais, e o cdigo regulava especificamente a herana dos filhos nascidos deste relacionamento. Tambm admitia-se o divrcio, onde o marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligncia em seus deveres de esposa e dona-de-casa. Qualquer dos cnjuges poderia repudiar o outro por mau procedimento, mas neste caso a mulher deveria ter conduta ilibada. No respeitante ao homem era, no mximo, cmplice. Quando pegos, os adlteros pagavam com a vida, entretanto o Cdigo previa o perdo do marido.
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O amor entre os homens era plenamente aceito entre os povos antigos, sendo, contudo, valorizado apenas o polo ativo da relao. Isso se explica porque o machismo, j naquela poca, vislumbrava o ato sexual ativo como a postura masculina, sendo o ato sexual passivo tido como a feminina. Em outras palavras, no era analisado o sexo biolgico para a qual o homem direcionava seu amor, mas o papel sexual que ele 2 desempenhava. Com relao ao amor entre mulheres, no h dados esclarecedores, uma vez que sua sexualidade era ignorada. J no direito hebraico no havia qualquer meno palavra matrimnio, pois este era um assunto particular entre duas famlias. Ressaltamos que todos os povos da Antiguidade admitiam o divrcio, que comeou a ser proibido somente aps o advento do cristianismo. Contudo, na legislao mosaica, somente os homens podiam divorciar-se, no cabendo s mulheres tal iniciativa. Alm disso, deveria ocorrer algo vergonhoso na esposa para que o marido pudesse repudi-la. Tambm admitia-se o concubinato. Com relao ao Cdigo de Manu, este reiterou explicitamente a incapacidade da mulher de sozinha se reger. Apesar de tambm admitir o divrcio, a separao s poderia ocorrer caso a deficincia fosse da esposa, vale dizer, era o marido quem decidia sobre a mantena ou no do casamento. A fidelidade no casamento era exigida por lei. Geralmente a pena de morte era aplicada no adultrio. No Direito Romano, a palavra famlia podia ser aplicada tanto s coisas como s pessoas. Aplicada s coisas, refere-se ao conjunto de um patrimnio. No respeitante s pessoas, pressupe parentesco, podendo ter sentido estritamente jurdico, chamado agnatio, e outro biolgico, a cognatio. O parentesco jurdico englobava todos sob o poder de um mesmo pater famlias, sendo transmitido somente pela linha paterna. Durante a evoluo do Direito Romano, estes dois tipos de parentesco foram, muitas vezes, postos em contraposio, o que gerou juridicamente a prevalncia do princpio do parentesco consanguneo sobre a agnao. Os romanos distinguiam duas espcies de casamento: o cum manu e o sine manu. No primeiro caso, a mulher saa da dependncia do pater famlias para a do marido e do pater famlias da famlia do marido. O casamento sine manu no oferecia esta possibilidade de sujeio, podendo a mulher continuar sob o poder de seu prprio pater famlias, conservando o direito sucessrio de sua famlia de origem. Para os romanos, o casamento era um ato consensual de contnua convivncia. Era um fato e no um estado de direito. Por outro lado, o casamento em Roma jamais foi indissolvel, e desde o direito arcaico romano j previa o divrcio. No incio, o divrcio somente podia ocorrer por vontade do marido. Com o passar do tempo, esta possibilidade foi estendida tambm s mulheres. Na Idade Mdia o Direito Cannico passou a ter relevante importncia na sociedade, tendo em vista o domnio da Igreja neste perodo. Como o poder laico enfraquecia pelo declnio do poder real, em consequncia do feudalismo, a jurisdio eclesistica aumentava seu poder tambm em relao aos leigos. A Igreja acabou sendo a nica a julgar assuntos relativos a casamento, legitimidade dos filhos, divrcio, etc. O casamento deixou de ser contrato para ser considerado sacramento. Assim, como a
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Igreja s aceitava o sexo dentro do casamento e com finalidade de procriao, tudo o que se afastasse desta regra era tido como contrrio a Deus. O Direito Islmico tem na famlia a sua base de formao da sociedade. o casamento que d a concesso social para a maternidade e paternidade, sendo ele essencial, pois os muulmanos s atingem seu apogeu depois de terem filhos. O casamento possui duas fases: primeiramente se assina um contrato entre o marido e o representante legal da mulher, sendo este seu pai ou representante masculino mais prximo. Contudo, para sua validade imprescindvel seu consentimento, bastando, para isso, seu silncio. Aps assinaturas e consentimento, ambos so considerados casados e a ruptura do contrato se iguala ao divrcio. Destacamos que o casamento s se completa aps a noite nupcial, tendo sido o casamento regulado objetivamente no Alcoro. As famlias poderiam intervir diretamente no matrimnio, pois ele no era tido somente como unio entre marido e mulher, mas entre duas famlias. H a possibilidade de o homem casar-se com vrias mulheres, podendo tambm ter vrias concubinas. Em suma, o casamento considerado como sendo o nico objetivo na vida de uma mulher! Elas devem manter o pudor por completo, no exibir seu corpo, no olhar as pessoas nos olhos, devendo usar vu em pblico. Quanto ao divrcio, a mulher s pode ter iniciativa se houver no contrato este direito e se isso for permitido pela escola jurdica do lugar onde vive, no havendo qualquer ressalva em relao ao homem. Com o divrcio, se o marido quiser, poder ter sua mulher de volta caso ela ainda esteja livre. A Revoluo Francesa foi um marco, um divisor de guas, na busca pela igualdade entre homens e mulheres, uma vez que estas ltimas ainda eram consideradas incapazes. Contudo, ainda que se buscasse a reverso desta cruel discriminao, o Cdigo Civil de Napoleo reforou o poder patriarcal, outorgando ao pai maiores direitos sobre os filhos. Tambm ressaltou que o poder patriarcal estendido esposa, que continua sob seu jugo. O divrcio admitido, sendo sempre o adultrio feminino considerado como uma de suas causas, sendo aceito somente o masculino se o marido levar a concubina para dentro da residncia. Tambm h diferenciao quanto aos filhos, sendo considerados filhos legtimos e ilegtimos, esses ltimos nascidos fora do casamento. Sua legitimao s poderia ocorrer com o casamento dos pais. Caso o pai j fosse casado, poderia 3 reconhec-lo, mas este no teria os mesmos direitos do filho legtimo . Assim, mesmo a viso iluminista, que via na liberdade sexual uma forma de atingir o progresso, a ordem e a felicidade, condenou com veemncia o amor homoafetivo. Acreditava-se que os homens tinham apenas uma limitada quantidade de smen em seu corpo. Assim, no toa que esse perodo da histria fez que a sexualidade noheterosexual passasse a ser ainda mais condenada, pois se entendia que ela gastava a 4 semente da vida de forma intil, ou seja, no-procriativa. No sculo XIX passou-se a se afastar da dogmtica religiosa, dirigindo-se para um estudo cientfico acerca da homossexualidade. Observa-se que primeiramente houve a definio da homossexualidade como doena, sem qualquer dado concreto. Isso fez com que tratamentos desumanos fossem abertamente utilizados, sem nenhuma punio estatal. Terapias com choque convulsivos, lobotomia e terapias por averso foram largamente utilizadas. Queriam, a todo custo descobrir uma forma de reverter
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a homossexualidade. Obviamente que no conseguiram pois no se cura algo que 5 no patolgico. Somente ao final do sculo XX que a cincia passou a aceitar a homossexualidade como forma de orientao sexual, e no mais como doena. Na ps-modernidade, muito embora ainda possamos enxergar algum rano preconceituoso, j possvel aceitarmos a famlia como sendo um conjunto de indivduos unidos por laos de afetos. Foi a Dinamarca quem primeiramente regulou as unies homoafetivas, quando autorizou seu registro com os mesmo efeitos do casamento (com exceo apenas ao direito de adotar), nos idos de 1989. Em 1993 foi a vez de a Noruega permitir o registro destas unies. No ano de 1995, a Sucia pronunciou-se sobre o tema, concedendo os mesmos direitos que anteriormente haviam sido deferidos pela Dinamarca. Em 1996 a Islndia oficializou o registro das unies homossexuais. Neste mesmo ano, a frica do Sul proibiu constitucionalmente a discriminao por sexo. A Frana, atravs do Pacto Civil de Solidariedade (Lei n. 99.944/99) garantiu o direito sucesso, imigrao e declarao de renda conjunta. Em 1999 a Inglaterra reconheceu o status de famlia aos casais homossexuais. A Argentina, notadamente Buenos Aires, no ano de 2003 passou a autorizar unies civis entre homossexuais, acompanhada pela Cidade do Mxico e o Uruguai no ano de 2007. Muito embora j haja o reconhecimento de unies homoafetivas em diversos pases desde 1989, somente foi possvel este reconhecimento em relao ao casamento civil no ano de 2001, na Holanda. A seguir, no ano de 2003, o mesmo aconteceu na Blgica. Em 2005, tambm a Espanha, o Canad e a Gr-Bretanha passaram a admiti-lo. Nos Estados Unidos, o estado de Massachusetts autoriza o casamento de pessoas do mesmo sexo desde 2004. Em 2006 foi a vez de a frica do Sul. No ano de 2008 a Noruega veio a se juntar ao rol dos pases que admitem casamento entre homossexuais. Hoje, a Argentina o primeiro pas latino-americano a reconhecer o casamento entre homossexuais em 2010. Para ilustrar, destacamos uma deciso da Suprema Corte do Estado de 6 Massachusetts dos Estados Unidos O casamento uma instituio social vital. O compromisso exclusivo de duas pessoas uma outra nutre amor e mtua assistncia; ele traz estabilidade nossa sociedade. (...) Uma pessoa que entra em uma unio ntima e exclusiva com outra do mesmo sexo e tem acesso barrado s protees, benefcios e obrigaes do casamento civil arbitrariamente privada do acesso a uma das instituies mais estimadas e compensatrias da nossa comunidade. Essa excluso incompatvel com os princpios constitucionais de respeito autonomia individual e igualdade perante a lei. Em sentido oposto encontra-se o direito no Ir, onde alm de ser proibida a relao entre pessoas do mesmo sexo, ainda h a punio com pena de morte.
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Note-se, que o que se repudia o objeto de desejo da pessoa homossexual, 7 demonstrando um preconceito desmedido e vergonhoso. Em relao s caractersticas intrnsecas das diversas modalidades de famlia, que vm se descortinando, podemos entender que convivem simultaneamente a famlia casamentria, a famlia formada por unio estvel, a famlia concubinria, a famlia monoparental, a famlia homossexual e a famlia formada nos estados intersexuais, que embora representem um campo farto de discusses no direito brasileiro, no plano 8 internacional, fincam-se cada vez mais garantidas. Tal digresso mostra-se necessria para ressaltar que o Direito veio a subsidiar os anseios da sociedade em cada momento histrico. Assim, com o decorrer do tempo, com a evoluo do pensamento humano, com a quebra de paradigmas, no cabe mais ao legislador escudar-se atrs do vu da hipocrisia e deixar de outorgar direitos aos casais homoafetivos. certo que a homossexualidade sempre existiu e que em pocas passadas os casais homoafetivos no possuam direitos, tendo em vista que a sociedade ainda mostrava-se avessa em aceitar tal condio, talvez por imposio da Igreja que insiste ainda em dizer que se cuida de pecado. Dada a dependncia e o desamparo emocional que da natureza humana, a finalidade da famlia, embora sofra variaes histricas, mantm-se essencialmente como instituio estruturante do indivduo em funo das diferenas entre os elementos que a compem e que determinam lugares que este ocupa e funes diferentes que exerce, 9 de acordo com o ciclo vital. A famlia muito mais que a um casamento estabelecido entre um homem e uma mulher. Famlia comunho de afetos, troca de amparo e responsabilidade. Conceito de Famlia no Direito Brasileiro: A evoluo legislativa demonstra as necessidades mais pungentes da sociedade em cada poca. Nota-se que a Constituio de 1824 no fez qualquer meno relevante famlia, havendo como determinante, somente o casamento religioso. Naquele tempo, a Igreja assumiu um carter delineador da moralidade, no aceitando qualquer outra forma de unio que no aquela por ela definida. Assim, at 1891, as pessoas apenas podiam se unir para formao da famlia, atravs do casamento religioso. A partir de ento, passou-se a admitir o casamento civil indissolvel. A primeira constituio a se preocupar em delinear a famlia em seu contexto, foi a de 1934. Nesta, houve a determinao da indissolubilidade do casamento, ressalvando somente os casos de anulao ou desquite. Tambm foi sob sua gide que foi autorizado as mulheres votar. J a Constituio de 1937 nos trouxe a igualdade entre os filhos considerados legtimos e naturais. A de 1946 no inovou no conceito de famlia e a de 1967 manteve a ideia de que famlia somente era aquela constituda pelo casamento civil. Em contrapartida, a emenda constitucional de 1969, que manteve a indissolubilidade do casamento, foi modificada com o advento da Lei do Divrcio de 1977, passando-se a haver aceitao de novos paradigmas.
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O Cdigo Civil de 1916 admitia unicamente o casamento civil como elemento formador da famlia, muito embora a doutrina, jurisprudncia e leis especiais j passassem a admitir o reconhecimento das unies estveis. Contudo, inovou a Constituio Federal de 1988 quando, de forma exemplificativa, admitiu a existncia de outras espcies de famlia, notadamente quando reconheceu a unio estvel e o ncleo formado por qualquer dos pais e seus descendentes, como entidade familiar. Ou seja, trouxe seara constitucional outros arranjos de convivncia de pessoas, que no somente aquele oriundo do casamento. E o fez erigindo o afeto como um dos princpios constitucionais implcitos, na medida em que aceita, reconhece, alberga, ampara e subsidia relaes 10 afetivas distintas do casamento. Ainda que se busque identificar a possibilidade do casamento homoafetivo, h quem entenda que a unio entre pessoas do mesmo sexo s pode ter tratada pelo direito das obrigaes, por se tratar de uma sociedade de fato. Outros acatam somente a ideia de que se o par homossexual possui os mesmos direitos da unio estvel hetereoafetiva. Destacamos que na sociedade de fato as pessoas que dela fazem parte so consideradas scias, e no companheiros, visando lucro e no comunho de vida. Ademais, para a diviso do patrimnio comum, necessrio se faz a prova de sua contribuio. Com relao unio estvel, no h dvidas de que, efetivamente, se duas pessoas do mesmo sexo se unirem por laos de afeto, de forma pblica, duradoura, contnua e com objetivo de constituio de famlia, estabelecero entre elas um vnculo familiar de unio estvel. O que se quer evidenciar que o instituto do matrimnio civil no privilgio dos heterossexuais. H que haver esta possibilidade tambm para os homossexuais, que no podem se ver alijados de seus direitos, tendo em vista a orientao sexual que possuem. No crvel que no dias de hoje ainda se queira impor tratamento diferenciado aos homossexuais, considerando-os como pessoas menos dignas e tratando suas unies como de segunda categoria. O discurso no pode ser mais homofbico, vez que sublinha a hierarquizao das sexualidades. Vale dizer, o indivduo categorizado tendo em vista o objeto de seu desejo. Aquele que deseja pessoa do mesmo sexo considerado uma categoria inferior 11 de cidado, no podendo usufruir de direitos outorgados aos heterossexuais. Na esteira de subsidiar preconceito por sexo, surgiram algumas correntes que visam impedir o reconhecimento do casamento civil homoafetivo, notadamente as que defendem a ideia da impossibilidade jurdica do pedido ou de sua inexistncia. Assim, o conceito de famlia restou flexibilizado, indicando que seu elemento formador precpuo , antes mesmo do que qualquer fator gentico, o afeto. Hoje o afeto d os contornos do que seja uma famlia. Se tivermos em mente que o afeto o elemento fundante da famlia, e que a Constituio Federal nos trouxe um rol exemplificativo de ncleos familiares, foroso admitir que duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo 12 afeto, formam uma famlia. Neste sentido Paulo Lobo : os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia
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do conceito amplo e indeterminado de famlia, indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade. Ainda que no haja norma expressa neste sentido, importante refletir sobre o fato de que o silncio sobre a diversidade sexual atrelado naturalizao da heterossexualidade a heteronormatividade. Esta deixa pouco espao para que outros sentidos da sexualidade surjam. O silncio heteronormativo reflete vises homofbicas de mundo, pois prioriza os discursos que ligam a sexualidade reproduo, de maneira que a relao sexual heterossexual se torna a nica possibilidade legtima. A heteronormatividade, ao silenciar sobre a diversidade sexual, acaba por no contribuir 13 para o enfrentamento da homofobia. As formas idealizadas dos gneros geram hierarquia e excluso. Os regimes de verdades estipulam que determinadas expresses relacionadas com o gnero so falsas, enquanto outras so verdadeiras e originais, condenando a uma morte em vida, exilando 14 em si mesmos os sujeitos que no se ajustam a idealizaes. Destarte, ainda que o discurso homofbico muitas vezes se apresente somente nas entrelinhas do silncio, das palavras no pronunciadas, mostra-se ainda mais perverso e dizimador, pois fere a alma, a dignidade do ser humano. Novos paradigmas devem nos levar a novas realidades, realidades estas pautadas em isonomia de tratamento. A discriminao contra o negro e a mulher, apesar de ainda persistirem em nossa sociedade, so objetos de cuidados legislativos, enquanto que a discriminao contra os homossexuais continua a ser velada, sbria e srdida, pois os pares homoafetivos so tratados como pessoas inexistentes, pessoas sem direitos, mas com muitas obrigaes perante o fisco. No se cuida de se fazer apologia ao no pagamento de impostos, mas prega-se, sobretudo a igualdade de condies, de oportunidades, de tratamento. Se os homossexuais possuem os mesmos deveres perante o Estado, o mnimo que se espera que este mesmo Estado lhe estenda todos os direitos que tem os cidados heterossexuais. imprescindvel que a lei dialogue com as transformaes sociais. Por bvio que a unio de pessoas do mesmo sexo pautadas em afeto, respeito e cumplicidade descortinam o nascimento de uma nova famlia. No pode o preconceito se sobrepor dignidade, igualdade, e ao direito felicidade. Famlia Homoafetiva: Se considerarmos e entendermos somente o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental como elementos fundantes de entidade familiar, deixaremos desabrigados um enorme feixe de indivduos, que destinam seus afetos a pessoas de sexos iguais ao seu. Se retrocedermos um pouco, observamos que antes somente o casamento era elemento formador de famlia. dizer, havia uma separao entre os que eram casados e os que no eram e entre aqueles que tinham o direito de casar e aqueles a que estes direitos no eram reconhecidos. Para os pares homoafetivos, esta possibilidade lhes retirada. Continuam a ser uma minoria ostracizada e privada de direitos.
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A reivindicao do casamento gay no exprime simplesmente a aspirao, que seria o sinal de uma abdicao diante de modos de vida heterossexuais, de certos homossexuais a entrar na instituio matrimonial; ela traria, tambm, caso se realizasse, uma mudana profunda na prpria instituio, que no poderia mais ser a mesma que antes, e isso ainda mais que, se os gays podem hoje reivindicar o direito de a ela ter acesso, porque j no mais o que era. a dessacralizao do casamento que torna possvel a prpria reivindicao de que se deva abri-lo aos casais 15 do mesmo sexo. Nota-se que a averso outorga de direitos a homossexuais, quer no sentido de aceitar o casamento, o reconhecimento de unies estveis homoafetivas, ou direito a adoo, esta a infirmar uma superioridade biolgica que se desenha pela dualidade de sexos numa relao. Critica-se a alteridade e alberga-se a excluso do outro. No h vontade poltica em deferir direitos, apenas para outorgar deveres. O discurso heteronormativo ainda constitui a base do pensamento poltico ps-moderno no Brasil, colocando os pares homoafetivos numa situao de inferioridade simblica no espao social. A sexualidade uma das dimenses do ser humano que envolve gnero, identidade sexual, orientao sexual, erotismo, envolvimento emocional, amor e reproduo. experimentada ou expressa em pensamentos, fantasias, desejos, crenas, atitudes, valores, atividades, prticas, papis e relacionamentos. Envolve, alm do nosso corpo, nossa histria, nossos costumes, nossas relaes afetivas, 16 nossa cultura. A heterossexualidade se define em grande parte por aquilo que ela rejeita, da mesma maneira que, de modo mais geral, uma sociedade se define por aquilo que ela exclui, como dizia Foucult em Histria da Loucura. Os ordenamentos jurdicos tm influncia no desenvolvimento das famlias, tm influncia efetivamente afetiva, incluindo ou excluindo da pertinncia famlia mais ampla, o social. O tratamento que as famlias recebem deste representante paterno, 17 que o Estado e o Judicirio, em muito influenciar seu destino. O modelo familiar hoje, o da famlia eudemonista, onde cada indivduo importante em sua singularidade, tendo o direito se ser feliz em seu contexto, independentemente de sua orientao sexual. Pautar direitos tendo como parmetro o sexo a quem destinado nosso afeto, perverso e injusto. A famlia muito mais do que reunio de pessoas com o mesmo sangue. Famlia encontro, afeto, companheirismo, dividir para somar. E o sentido de cidadania justamente o da incluso social. No humano e tampouco jurdico deixar ao desabrigo pessoas que possuem os mesmos deveres perante o Estado, mas tm subtrados direitos. Ainda que o direito brasileiro hodierno no admita o casamento entre homossexuais, de mister relevncia que seja aceita como unio estvel, com todos os direitos da advindos. A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela analogia, implica a considerao da presena de vnculos formais e a presena de uma comunidade de
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vida duradoura entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com os companheiros de sexo diferentes, valorizando sempre, e principalmente, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da no discriminao em 18 virtude de sexo ou orientao sexual. Neste sentido a jurisprudncia de vanguarda: AO ORDINRIA - UNIO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL - PRINCPIO DA IGUALDADE (NO-DISCRIMINAO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAO DE DEPENDNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. - unio homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre casais heterossexuais, deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque, poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma a situaes atuais, antes no pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode servir como obstculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG, APC 1.0024.06.930324-6/001, rel. Des. Heloisa Combat, j. 22.05.2007, d.p. 27.07.2007) O silncio legislativo no pode ser interpretado como falta de direitos, e sim, como descaso institucional. Infelizmente, as minorias ainda sofrem nas mos de alguns parlamentares que insistem em no se comprometer com medo de perderem votos para a prxima eleio. DIREITO DE FAMLIA - AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO HOMOAFETIVA - ART. 226, 3 DA CF/88 - UNIO ESTVEL - ANALOGIA - OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - VERIFICAO. Inexistindo na legislao lei especfica sobre a unio homoafetiva e seus efeitos civis, no h que se falar em anlise isolada e restritiva do
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art. 226, 3 da CF/88, devendo-se utilizar, por analogia, o conceito de unio estvel disposto no art. 1.723 do Cdigo Civil/2002, a ser aplicado em consonncia com os princpios constitucionais da igualdade (art. 5, caput, e inc. I da Carta Magna) e da dignidade humana (art. 1, inc. III, c/c art. 5, inc. X, todos da CF/88). (TJMG, APC 1.0024.09.484555-9/001, rel. Des. Elias Camilo, 8 Cmara Cvel, j. 25.11.2009, d.p. 12.02.2010) Concluso: Como visto, da natureza do ser humano, da sua essncia, a diversidade de orientao sexual. Veja-se que a unio homoafetiva passou a ser aceita somente no ano de 1989, na Dinamarca, tendo sido reconhecido o como casamento civil apenas no ano de 2001 da Holanda. bem verdade que em nosso ordenamento jurdico positivo, no h qualquer regra especfica para o tema, quer no que diz com a unio estvel ou casamento. Contudo, de se ver que a Constituio Federal, atravs de seus princpios, princpios estes que norteiam todos os vetores nas normas infraconstitucionais, reconhece, subsidia, ampara e autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Destacamos o princpio da dignidade da pessoa humana, onde cada um deve ser respeitado em sua individualidade. Ratificamos o fato de que nenhum indivduo possui a faculdade de escolher com que cor de olhos quer nascer, nem sua orientao sexual. A pessoa simplesmente nasce desta ou daquela forma. Assim, mostra-se hipcrita a 19 sociedade quando aceita o dio entre os homens, mas recrimina o seu amor. Ao depois, nunca demais nos reportarmos aos princpios da igualdade, (que ratifica a isonomia de tratamento a todas as pessoas), da liberdade, (que embasa a livre escolha de parceiros), do pluralismo das entidades familiares (pois a Constituio ampliou o conceito de famlia) e da afetividade (onde o que efetivamente importa na relao familiar, muito mais do que o aspecto biolgico ou sexual o afeto que a envolve), princpios estes que direcionam todo o contexto do novo direito de famlia. J hora de deixarmos de lado o descaso, o preconceito e o desrespeito. De pararmos para refletir que o homossexual no melhor nem pior que o heterossexual, apenas se distinguem em sua orientao sexual. bem verdade que os mais conservadores assustam-se com o diferente, com o novo, e o inaudito. Contudo, precisamos ter coragem para tirarmos a venda da repulsa e do menosprezo, e alcanarmos direitos s relaes homoafetivas. A relao de casal tem se mostrado um grande concentrado da vida psquica familiar em qualidade e intensidade de emoes que capaz de mobilizar. Os humanos, pelo menos desde o ingresso na adolescncia, passam a ser atravessados pela conjuntura do casal, isto , ter presente a alternativa de fazer parte de um casal. No haver quem fique de fora destas questes, mesmo aqueles que venham a optar pela renncia vida 20 em casal, estabelecendo outras prioridades para a sua existncia .
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Como j dito alhures, h quem sustente que as unies homoafetivas devem ser tratadas no mbito do direito das obrigaes, uma vez que no a Constituio Federal ao mencionar o instituto da unio estvel teria se referido unio entre homem e mulher. Olvidam-se que se cuida de norma de carter exemplificativo, no tendo a Constituio da Repblica abarcado todos os tipos de relacionamento possveis. Ademais, dizer que uma relao afetiva entre indivduos do mesmo sexo deva ser tratada como se scios fossem, efetivamente elevar o preconceito em detrimento do justo. Com relao unio estvel, pensamos que no h qualquer bice para seu reconhecimento, ainda que no tenhamos lei especfica para tanto. Ademais, s nos ampararmos no texto constitucional para alcanarmos os mesmos direitos referentes s unies estveis heterossexuais. Mas avanamos mais: entendemos que a aceitao do casamento civil homoafetivo independe de lei especfica, uma vez que a prpria Constituio assim o autoriza. No h qualquer artigo do Cdigo Civil que faa restrio de que casamento privilgio dos heterossexuais. de se ter em mente tambm que o reconhecimento do casamento homoafetivo no traria prejuzo a quem quer que seja. Ao contrrio, visaria apenas estabelecer igualdade e dignidade queles que possuem como objeto de seu desejo, pessoas de seu mesmo sexo. imprescindvel que a Igreja deixe seus dogmas para seus fiis, no devendo manifestar-se com relao a leis civis que visem proteo de direitos de uma minoria que por ela, reiteradamente, repudiada. At mesmo o Superior Tribunal de Justia, quando instado a se manifestar sobre o sentido que deve-se dar entidade familiar insculpida na Lei 8.009/90, considerou a possibilidade de ser os irmos solteiros que vivem juntos, o vivo sem descendentes, o cnjuge separado, dentre outros. Ou seja, a prpria Constituio Federal, albergada no princpio da dignidade da pessoa humana, ampara diferentes formas de entidade familiar. que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raa, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate porta da hodiernidade, e mesmo que a situao no se enquadre nos moldes da relao estvel padronizada, no se abdica de atribuir unio homossexual os efeitos 21 e natureza dela. O reconhecimento da unio homoafetiva como famlia apenas a consequncia lgica de uma sociedade democrtica, que tem por fim ltimo a dignidade de cada pessoa, que deve ser respeitada em sua individualidade de forma integral e absoluta. At porque nascemos para sermos felizes e h de chegar o dia em que a infelicidade ser considerada apenas uma questo de prefixo, como diria Guimares Rosa. Referncias Bibliogrficas: - ABRAMOVAY, M. Juventude e Sexualidade, Braslia, UNESCO Brasil, 2004; - BARROSO, Luiz Roberto, Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil, acessado no site http://pfdc.pgr.mpf.gov.br, no dia 17.7.2009
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- BENTO, Berenice. O que transexualidade. Ed. Brasiliense,So Paulo, 2008; - BUTLER, Judith, The Psychic Life of Power. Theories in Subjection, Stanford (Califrnia), Stanford University Press, 1997; - CASTRO, Flvia Lages de, Histria do Direito Geral e do Brasil, 7 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris:2009; - GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, Direito de Famlia Contemporneo, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010; - GROENINGA, Giselle Cmara, Direito e Psicanlise Rumo a uma nova epistemologia, coord. Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. Imago, 2003, Rio de Janeiro; - LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, So Paulo: ed. Saraiva, 2 ed., 2009; - LOUZADA, Ana Maria Gonalves, Direito das Famlias - em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira, org. Maria Berenice Dias Comentado, So Paulo, ed. RT, 2009; - MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, Novas Modalidades de Famlia na Ps-Modernidade, ed. Atlas, So Paulo, 2010; - POCAHY, Fernando, OLIVEIRA, Rosana e IMPERATORI Thas. Cores e dores do preconceito: entre o boxe e o bal, in Homofobia e Educao, Braslia: ed. UNB, 2009; - RIOS, Roger Raupp. A igualdade de tratamento nas relaes de famlia em A justia e os direitos de gays e lsbicas. Porto Alegre, Ed. Sulina, 2003; - TURKENICZ, Abrao, A Aventura do Casal, ed. Artes Mdicas, Porto Alegre, 1995; - VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti, Manual da Homoafetividade, ed.. Mtodo, Rio de Janeiro, 2008 -www.mass.gov.br/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html, em julho de 2009 Notas
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GROENINGA, Giselle Cmara, Direito e Psicanlise Rumo a uma nova epistemologia, coord. Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. Imago, 2003, Rio de Janeiro, p. 125 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti, Manual da Homoafetividade, ed.. Mtodo, Rio de Janeiro, 2008, p. 42 3 Dados obtidos do livro Histria do Direito Geral e do Brasil, Flvia Lages de Castro, 7 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris:2009 4 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti, ob. cit. p. 59 5 Ibidem, p.61 6 Acessado pelo www.mass.gov.br/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html, em julho de 2009 7 LOUZADA, Ana Maria Gonalves, Direito das Famlias - em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira, org. Maria Berenice Dias Comentado, So Paulo, ed. RT, 2009, p. 246 8 MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, Novas Modalidades de Famlia na Ps-Modernidade, ed. Atlas, So Paulo, 2010, p. 28
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GROENINGA, Giselle Cmara, op. cit. p. 137 LOUZADA, Ana Maria Gonalves, ob. cit. p. 244 Ibidem, p. 247 12 LBO, Paulo, Direito Civil Famlias, So Paulo: ed. Saraiva, 2 ed., 2009, p. 61 13 POCAHY, Fernando, OLIVEIRA, Rosana e IMPERATORI Thas. Cores e dores do preconceito: entre o boxe e o bal, in Homofobia e Educao, Braslia: ed. UNB, 2009, p.118 14 BENTO, Berenice. O que transexualidade. Ed. Brasiliense,So Paulo, 2008, p. 35 15 BUTLER, Judith, The Psychic Life of Power. Theories in Subjection, Stanford (Califrnia), Stanford University Press, 1997, p. 137 16 ABRAMOVAY, M. Juventude e Sexualidade, Braslia, UNESCO Brasil, 2004, p. 29 17 GROENINGA, Giselle Cmara, op. cit. p. 141 18 RIOS, Roger Raupp. A igualdade de tratamento nas relaes de famlia em A justia e os direitos de gays e lsbicas. Porto Alegre, Ed. Sulina, 2003, p. 191 19 Na dcada de 70, nos Estados Unidos, um soldado que havia sido condecorado por bravura na Guerra do Vietn escreveu ao Secretrio da Fora Area declinando sua condio homossexual. Foi imediatamente expulso da corporao, com desonra. Ao comentar o episdio, o militar produziu uma frase antolgica: Deram-se uma medalha por matar dois homens, e uma expulso por amar outro. BARROSO, Luiz Roberto, Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil, acessado no site http://pfdc.pgr.mpf.gov.br, no dia 17.7.2009 20 TURKENICZ, Abrao, A Aventura do Casal, ed. Artes Mdicas, Porto Alegre, 1995, p. 5 21 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, Direito de Famlia Contemporneo, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, p. 295
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A Sucesso Legtima do Cnjuge no Novo Cdigo Civil

Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pelo UniCEUB. Juiz de Direito no Distrito Federal.
Wagner Junqueira Prado
1. INTRODUO
Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, trouxe diversas novidades em relao ao tema da sucesso legtima do cnjuge. O cnjuge sobrevivente que, na vigncia do Cdigo Civil anterior (Lei n 3.071/1916), herdava apenas na ausncia de descendentes e ascendentes do falecido, passou a ser herdeiro necessrio e a concorrer com os descendentes ou ascendentes herana. A participao do cnjuge como herdeiro, todavia, restou condicionada a certos fatores, como veremos no decorrer deste trabalho. Os dispositivos legais que trouxeram tais novidades, entretanto, apresentam muitas dificuldades interpretativas, gerando diversas dvidas, o que complica sobremaneira o processo de inventrio e partilha, principalmente aps o art. 982 do Cdigo de Processo Civil ganhar nova redao, dada pela Lei n 11.441/2007, passando a permitir que o inventrio e a partilha sejam realizados extrajudicialmente, desde que no haja testamento e todos os herdeiros sejam capazes e estejam concordes. Apesar dos numerosos trabalhos doutrinrios existentes a respeito da matria, no se pretende aqui realizar uma compilao das diferentes opinies esboadas pelos seus autores, seja para apoiar-se nelas, seja para refut-las. A ideia , ao contrrio, obter uma interpretao prpria, com base exclusivamente na legislao, mas que procure refletir uma coerncia do direito sucessrio legislado como um todo. Isso explica a carncia de referncias bibliogrficas sobre obras doutrinrias que tratem do direito das sucesses. No presente trabalho, nosso objetivo buscar uma interpretao coerente e que contemple uma viso holstica do direito das sucesses em vigor, ao invs
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de procurar obter uma interpretao meramente individual de cada dispositivo isoladamente, dissociada de uma viso geral, o que poderia conduzir a solues ilgicas ou desvinculadas dos princpios sucessrios elementares expressos no prprio Cdigo 1 Civil . Dessa forma, esperamos enfrentar as dificuldades existentes na legislao (que no so poucas) e fornecer uma soluo para a maioria dos problemas prticos envolvendo a sucesso legtima do cnjuge no Novo Cdigo Civil. 2. O DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE SOBREVIVENTE Inicialmente, vejamos os dizeres dos dois primeiros artigos do Captulo I do Ttulo II do Livro V da Parte Especial do Novo Cdigo Civil: Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Apesar da ordem dos dispositivos no Cdigo, conveniente iniciar a nossa anlise pelo art. 1830. Ele estipula que o cnjuge sobrevivente, separado judicialmente ou separado de fato h mais de dois anos do cnjuge falecido ao tempo de sua morte (exceto quando a convivncia se tornou impossvel sem culpa sua), no tem direito sucessrio, mesmo na ausncia de descendentes e ascendentes (hiptese em que devem herdar os colaterais). Portanto, o cnjuge sobrevivente, para participar da sucesso legtima, no pode estar (1) separado judicialmente do autor da herana nem (2) separado de fato h mais de dois anos ao tempo da morte de seu consorte. Apesar do art. 1.830 fazer referncia apenas separao judicial, o art. 1.124A do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 11.441/2007, permite que a separao consensual, no havendo filhos menores ou incapazes, seja feita extrajudicialmente. A coerncia do sistema exige, portanto, que tambm no seja reconhecido direito sucessrio ao cnjuge separado extrajudicialmente, por escritura pblica. Evidentemente, a prova da separao (judicial ou extrajudicial) se faz atravs da certido de casamento com a separao averbada. J a prova do tempo de separao
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de fato mais problemtica, e pode ser feita documentalmente (por exemplo, atravs da comprovao de que houve ajuizamento de ao de alimentos por um dos cnjuges contra o outro, motivado pela separao de fato) ou atravs de testemunhas. Cabe aos descendentes ou aos ascendentes, nos casos dos incisos I e II do art. 1.829, e aos colaterais, no caso de inexistncia de descendentes e ascendentes do falecido (inciso III do art. 1.829), arguir a ausncia de direito sucessrio do cnjuge sobrevivente. Tal alegao deve ser formulada na prpria petio inicial do inventrio, nas primeiras declaraes do inventariante (art. 993 do Cdigo de Processo Civil) ou em forma de impugnao, nos termos do art. 1.000 do Cdigo de Processo Civil, aps as primeiras declaraes. Os colaterais, que a princpio no so citados para o inventrio (art. 999 do mesmo diploma legal), exceto se o inventrio for promovido por um deles, ainda podero, a qualquer tempo, desde que antes da partilha, caso o inventrio seja promovido pelo cnjuge sobrevivente, pedir a sua admisso no inventrio nos termos do art. 1.001 do Cdigo de Processo Civil. Em caso de impugnao nos termos do art. 1.000 ou de pedido dos colaterais de admisso no inventrio nos termos do art. 1.001 do diploma processual, deve o magistrado ouvir a respeito o inventariante e o cnjuge sobrevivente, designar audincia para colher a prova testemunhal, caso haja necessidade, e depois decidir acerca da impugnao ou do pedido. Cabe ao cnjuge sobrevivente, em sua manifestao e sendo o caso, alegar e comprovar documentalmente (ou arrolar testemunhas), na hiptese de mera separao de fato, que a convivncia se tornou impossvel sem culpa sua. Observe-se que a alegao de inexistncia de direito sucessrio do cnjuge sobrevivente no constitui matria de alta indagao, devendo sempre ser decidida nos prprios autos do inventrio, seja porque a separao judicial ou de fato pode ser comprovada documentalmente, seja porque quando a existncia e data da separao de fato tiverem que ser comprovadas por testemunhas, a prova oral a ser produzida bastante simples. Da mesma maneira, havendo alegao do cnjuge sobrevivente, em caso de mera separao de fato, de que a convivncia se tornou impossvel sem culpa sua, ainda que a prova no possa ser feita documentalmente, a prova oral a respeito tambm de simples produo. No h necessidade, portanto, de remessa da questo aos meios ordinrios. No sistema anterior, o cnjuge era apenas meeiro, jamais concorrendo na sucesso com os descendentes ou ascendentes do autor da herana. Segundo o art. 1.611 do Cdigo Civil anterior (Lei n 3.071/1916), o cnjuge era herdeiro legtimo apenas na ausncia de descendentes e ascendentes, se ao tempo da morte do outro 2 no estava dissolvida a sociedade conjugal , hiptese em que lhe cabia a totalidade da herana. Mas no era herdeiro necessrio. Por essa razo, e na ausncia de descendentes e ascendentes, o testador podia exclu-lo da herana testando todo o seu patrimnio. No novo Cdigo Civil, passando o cnjuge a ter o status de herdeiro necessrio (art. 1.845), e concorrendo na sucesso com os descendentes ou ascendentes do falecido (art. 1.829, incisos I e II), houve a necessidade de se estipular outra hiptese em que no se reconhece direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente: a da separao de fato. que, no Brasil, principalmente nas comunidades mais carentes e com maior dificuldade de acesso justia, muito comum a pessoa permanecer separada de
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fato de seu cnjuge por longo perodo (at mesmo por dcadas) sem providenciar o divrcio, mesmo depois de formar outro ncleo familiar, atravs da unio estvel. Evidentemente que, em casos tais, no seria coerente permitir que o cnjuge figurasse como herdeiro legtimo, pois inexistente qualquer vnculo afetivo entre ele e o autor da herana. Se o relacionamento (vida afetiva) do casal j estava rompido, seja pela separao judicial, seja pela separao de fato, h necessidade realmente de excluso da qualidade de herdeiro do cnjuge. Todavia, andou mal o legislador ao exigir, para excluso do direito sucessrio do cnjuge, uma separao de fato por prazo superior a dois anos. Entendemos que seria mais coerente estabelecer simplesmente a separao de fato, sem qualquer prazo. que, nos termos do art. 1.723, 1, do Novo Cdigo Civil, mesmo casada, mas estando separada judicialmente ou de fato (independentemente de qualquer prazo), a pessoa pode constituir unio estvel. Portanto, no sistema em vigor, possvel que algum, separado de fato do cnjuge h menos de dois anos, constitua unio estvel com terceiro, vindo posteriormente a falecer. Nessa hiptese, o texto legal do art. 1.830 permite ao cnjuge sobrevivente pleitear a qualidade de herdeiro, ao mesmo tempo em que o companheiro, nos termos do art. 1.790 do mesmo diploma legal, tambm est autorizado a herdar. No h coerncia em se permitir que essas duas pessoas (cnjuge e companheiro) figurem como herdeiros ao mesmo tempo, j que, antes de seu falecimento, o autor da herana no tinha mais vnculo afetivo com seu cnjuge, em virtude da separao de fato, vnculo esse que, poca de sua morte, existia somente em relao ao companheiro. Em nosso entender, se existe unio estvel com terceiro posterior separao de fato do cnjuge, independentemente do prazo dessa separao de fato, por uma questo de coerncia e integridade no direito, o cnjuge perde a qualidade de herdeiro legtimo necessrio, devendo participar do inventrio apenas na qualidade de meeiro dos bens comuns, adquiridos anteriormente separao de fato. O companheiro, alm de meeiro dos bens adquiridos onerosamente no curso da unio estvel (em virtude do regime de bens adotado na hiptese, por fora do art. 1.725 do Cdigo Civil), figuraria como herdeiro desses mesmos bens, nos termos do art. 1.790 do Cdigo Civil. Do contrrio, teramos que aceitar a abusiva hiptese do cnjuge sobrevivente herdar parte dos bens adquiridos onerosamente pelo autor da herana na vigncia de unio estvel posterior separao de fato (bens particulares do falecido, em relao ao cnjuge; porm, bens comuns, em relao 3 ao companheiro) . Na inexistncia de unio estvel posterior separao de fato, todavia, permanece o cnjuge sobrevivente com direito sucessrio, se no momento do bito o tempo de separao de fato no era superior a dois anos. Tambm no se houve bem o legislador ao permitir ao cnjuge separado de fato manter o direito sucessrio quando no tiver culpa na separao de fato. que, se nem mesmo na ao de separao judicial se permite atualmente a perquirio da culpa, tambm no faz sentido a apurao da culpa exclusivamente para fins sucessrios. Estaria melhor o art. 1.830 se se limitasse a estabelecer a separao de fato como causa de excluso do direito sucessrio do cnjuge, sem abordar a questo da culpa do cnjuge suprstite.
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Possuindo o cnjuge sobrevivente direito sucessrio, nos termos do art. 1.830 do Cdigo Civil, alm da meao decorrente do regime de bens do casamento, ele 4 ainda poder figurar como herdeiro necessrio , em concorrncia com os descendentes ou ascendentes do autor da herana. 3. O CNJUGE SOBREVIVENTE CONCORRENDO COM OS DESCENDENTES DO FALECIDO Voltemo-nos agora ao art. 1.829 e seu inciso I do Cdigo Civil. Segundo tais dispositivos, a sucesso legtima defere-se primeiramente aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, desde, claro, que o cnjuge possua direito sucessrio, nos termos do j analisado art. 1.830. O inciso I do art. 1.829, porm, traz outros requisitos para que o cnjuge suprstite possa herdar, ao exclu-lo da sucesso quando: (1) casado com o falecido sob o regime da comunho universal; (2) casado com o falecido sob o regime da separao obrigatria de bens; (3) casado com o falecido sob o regime da comunho parcial, quando o autor da herana no houver deixado bens particulares. As duas primeiras hipteses no comportam maior debate. No regime da comunho universal, comunicam-se todos os bens adquiridos pelos cnjuges, antes ou depois do casamento (art. 1.667 do Cdigo Civil). Assim, como o cnjuge suprstite j meeiro de todos os bens adquiridos pelo falecido, ainda que anteriormente ao casamento, no h necessidade de proteg-lo na sucesso, atribuindo-lhe quinho na herana, pois de qualquer maneira ele j detentor de metade do patrimnio total do casal. J no regime da separao obrigatria de bens, aplicvel nas hipteses de (1) casamento contrado com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento, (2) casamento de pessoa maior de 60 anos e (3) casamento de pessoa que dependeu de suprimento judicial (art. 1.641 do Cdigo Civil), a prpria lei que obriga os contraentes a administrarem com exclusividade os seus bens particulares, adquiridos anteriormente ao casamento (art. 1.687 do Cdigo Civil). Assim, no seria coerente, na dissoluo do casamento pela morte de um dos cnjuges, que o outro pudesse herdar parte do patrimnio particular do falecido, j que o regime da separao obrigatria de bens tinha o objetivo oposto, ou seja, impedir que os bens particulares de um cnjuge se comunicassem ao patrimnio do outro. Vale ressaltar que o inciso I do art. 1.829 fez remisso equivocada ao art. 1.640, pargrafo nico, j que as hipteses de obrigatoriedade de adoo do regime da separao de bens esto descritas, na verdade, no art. 1.641 do Cdigo Civil. Estranhamente, ao excluir expressamente da qualidade de herdeiro, em concorrncia com os descendentes, o cnjuge suprstite casado com o falecido no regime da separao obrigatria de bens, o art. 1.829, inciso I, permite que o cnjuge casado sob tal regime no em virtude de obrigao legal, mas por opo do casal (separao convencional de bens), ocupe a qualidade de herdeiro. uma incongruncia 5 da lei, j que, se o prprio Cdigo Civil, em seu art. 1.640, pargrafo nico , permite que os contraentes optem pelo regime da separao de bens, no deveria agora, aps a
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morte de um dos cnjuges, aquinhoar o outro com parte na herana, em concorrncia com os descendentes, j que isso obviamente contraria o objetivo do casal ao optar por aquele regime. No cabe aqui, todavia, qualquer interpretao restritiva que possa prejudicar o cnjuge casado sob o regime da separao convencional de bens, sendo recomendvel, no entanto, alterao legislativa que venha a suprimir a palavra obrigatria no inciso I do art. 1.829, a fim de melhorar a coerncia do sistema. O ponto nevrlgico , sem dvida, a situao do cnjuge casado sob o regime da comunho parcial. Lembre-se que, no Brasil, na quase totalidade dos casamentos celebrados a partir da vigncia da Lei n 6.515/1977 (Lei do Divrcio), que modificou 6 o art. 258 do Cdigo Civil de 1916 , foi adotado o regime da comunho parcial. O Novo Cdigo Civil continua adotando o regime da comunho parcial como regime 7 legal de bens, na ausncia de estipulao em contrrio pelos cnjuges . De acordo com o art. 1.829, inciso I, e apesar da pssima redao do dispositivo, acreditamos que o fator mais importante a ser analisado no a estranha pontuao utilizada pelo legislador, mas sim a finalidade da norma, que , sem dvida, proteger o cnjuge sobrevivente em determinada situao, aumentando-lhe o patrimnio atravs da atribuio de quinho na herana. A melhor interpretao, portanto, a de que o cnjuge suprstite, casado com o autor da herana sob o regime da comunho parcial, e desde que possua direito sucessrio (art. 1.830), s concorre herana com os descendentes caso o falecido tenha deixado bens particulares. Evidentemente, na ausncia de bens particulares do falecido, no necessrio atribuir ao vivo o status de herdeiro, pelas mesmas razes j expostas quando tratamos do regime da comunho universal: que a meao do cnjuge sobrevivente, nesse caso, j equivalente metade de todos os bens do casal (ou at superior, caso ele prprio possua bens particulares), no havendo necessidade de proteg-lo na sucesso. Ao contrrio, havendo bens particulares do falecido (adquiridos anteriormente ao casamento, ou recebidos em virtude de doao ou sucesso), e sendo tais bens de valor significativo, a meao do cnjuge suprstite ser proporcionalmente pequena em relao totalidade dos bens do casal. Nessa hiptese, perfeitamente justificvel a inteno da lei de aquinhoar o cnjuge sobrevivente, como forma de proteo patrimonial, evitando que ele permanea apenas com a sua meao, que poderia ser, comparada ao patrimnio total do casal, nfima ou desproporcional, incapaz de manter o seu padro de vida aps a viuvez. Por outro lado, todavia, caso os bens particulares deixados pelo autor da herana sejam de pequeno valor, em comparao com o montante dos bens pertencentes ao casal, ou se, ao contrrio, o vivo quem possui bens particulares de valor significativo, o cnjuge sobrevivente ficar em vantagem despropositada na partilha dos bens, ao figurar como meeiro e herdeiro, ainda que ausente qualquer necessidade protetiva, em prejuzo, portanto, dos descendentes, que tero seu quinho reduzido injustamente. Esse, infelizmente, o preo a pagar pela frmula aodada que o legislador adotou, e cujo objetivo aumentar o amparo patrimonial do cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho parcial, mas que pode, em certos casos, aumentar indevidamente o patrimnio de quem no precisa dessa proteo. Caber, portanto, jurisprudncia, nos casos em que a aplicao do dispositivo venha provocar uma situao contrria
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pretendida pela finalidade da norma, optar pela sua no utilizao, a fim de manter a coerncia e integridade do sistema. Apesar da redao do dispositivo exigir que o falecido tenha deixado bens particulares (no plural), entendemos que, por uma questo de coerncia do sistema, basta que o falecido tenha deixado um nico bem particular para que o cnjuge suprstite, casado sob o regime da comunho parcial, possa concorrer sucesso com os descendentes. Observe-se que um nico bem particular autor da herana pode ter valor superior totalidade dos aquestos. Nos demais regimes de bens (de participao final nos aquestos ou dotal, este ltimo no caso de casamento celebrado sob a vigncia do antigo Cdigo Civil), o cnjuge, possuindo direito sucessrio (art. 1.830), sempre herdeiro em concorrncia com os descendentes. Evidentemente, e no havendo no art. 1.829 nenhuma restrio, o quinho de herana do cnjuge sobrevivente, da mesma maneira que o dos demais herdeiros necessrios, recai sobre a totalidade da herana, formada pela meao do falecido sobre os bens comuns do casal e pelos seus bens particulares, sobre os quais o vivo no possui meao, em decorrncia do regime de bens do casamento (de comunho parcial, de separao convencional, de participao final nos aquestos ou dotal, este ltimo celebrado na vigncia do Cdigo Civil anterior). A interpretao realizada por parte da doutrina, no sentido de que o quinho do cnjuge suprstite no recai sobre a totalidade do monte, mas apenas sobre os bens particulares do falecido, no encontra amparo algum na lei. Todos os herdeiros legtimos, constantes do rol do art. 1.829, participam da partilha de todos os bens do esplio, exceo dos legados. o que prev o art. 1.788 do Cdigo Civil: Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. 8 Alm disso, o art. 1.832 do Cdigo Civil estipula, como regra, que concorrendo com os descendentes, caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea. Evidentemente, no ser possvel respeitar tal disposio atribuindo-se quinho aos herdeiros sobre a totalidade dos bens passveis de sucesso legtima e quinho ao vivo incidente apenas sobre parte daquele acervo (os bens particulares do falecido). O art. 1.829 no formulou nenhuma exceo regra geral, de que o quinho recai sobre todos os bens no testados, que possa ser aplicada ao cnjuge sobrevivente. Pelo contrrio, a referncia do inciso I existncia de bens particulares do falecido serve apenas para conferir ao vivo, casado sob o regime da comunho parcial, a qualidade de herdeiro concorrente, jamais para limitar o quinho do cnjuge, qualquer que seja o regime de bens do casamento (exceto, evidentemente, os da comunho universal e da separao obrigatria de bens, em que o cnjuge no herdeiro concorrente por expressa disposio legal), aos bens particulares deixados pelo autor da herana. Entender o contrrio seria permitir, por absurdo, que o companheiro pudesse 9 vir a ter um tratamento mais afortunado que o cnjuge no tocante herana (quando
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os bens comuns totalizarem valor muito superior aos bens particulares do falecido), j que o quinho daquele recai exclusivamente sobre os bens comuns (art. 1.790 do Cdigo Civil). Por esse motivo tambm, entendemos que o quinho do cnjuge, casado sob regime de bens que lhe permita herdar concorrendo com os descendentes do falecido, deve incidir sobre todos os bens do esplio (comuns e particulares). Resta esclarecer que no estamos sustentando aqui que o cnjuge merece tratamento privilegiado em relao ao companheiro no tocante sucesso, mas apenas buscando a interpretao mais coerente dentre as possveis na hiptese. Desde a Constituio Federal de 1988, passando pelas Leis de n 8.971/1994 e 9.278/1996, e agora pelo Novo Cdigo Civil, a legislao tem buscado garantir, cada vez mais, os direitos daqueles que vivem em unio estvel. Se ainda no chegamos situao ideal, ou se o Novo Cdigo Civil acabou suprimindo direitos sucessrios anteriormente materializados nas Leis de n 8.971/1994 e 9.278/1996, possvel sustentar que a legislao deve evoluir no sentido de equiparar a situao do companheiro do cnjuge em relao aos direitos sucessrios. No possvel, porm, a nosso ver, afirmar que, em determinadas situaes, o companheiro pode receber tratamento privilegiado em relao ao cnjuge no tocante sucesso, pois tal interpretao portadora de inconfundvel incoerncia, seja do ponto de vista histrico, seja do ponto de vista sistemtico, violando qualquer integridade que se pretenda atribuir ao sistema. Por fim, vale acrescentar que o legislador atribuiu ao cnjuge suprstite no somente a condio de herdeiro concorrente com os descendentes (art. 1.829, inciso I), mas tambm a condio de herdeiro necessrio (art. 1.845). Dessa forma, no pode o intrprete trilhar o caminho de, como regra, privilegiar o interesse dos descendentes em relao ao do cnjuge (por exemplo, reduzindo o monte sobre o qual recai a herana do vivo), sem que a lei expressamente o permita, sob pena de estar agindo na contramo do que pretendeu o legislador. Se for assim, melhor seria retornarmos ao sistema do Cdigo Civil de 1916, em que o cnjuge, alm de no ser considerado herdeiro necessrio, somente herdava na ausncia de descendentes e ascendentes, jamais concorrendo com eles sucesso. Situao bem diferente a do companheiro que, nos termos do art. 1.790, tambm herdeiro legtimo (apesar da estranha localizao que o legislador deu a esse dispositivo), mas seu quinho incide apenas sobre a meao do falecido nos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Note-se, ainda, que como o companheiro no herdeiro necessrio (conforme o art. 1.845 do Cdigo Civil), nada impede que o testador o exclua da sucesso legtima, dispondo da metade de seu patrimnio, se houver herdeiros necessrios, ou da totalidade, no os havendo. Observe-se que, havendo herdeiros necessrios, eles possuem direito, nos termos do art. 1.846 do Cdigo Civil, metade dos bens da herana (legtima). Se o testador disps da outra metade sem contemplar o companheiro, nada lhe caber nos termos do art. 1.790, pois o companheiro no poder ter quinho incidindo sobre a legtima dos herdeiros necessrios, sob pena de reduo da legtima e violao ao art. 1.846. Essa a soluo apresentada pela conjugao dos arts. 1.790, 1.845 e 1.846 do Cdigo Civil. No foi boa, todavia, a opo legislativa. Seria melhor se o legislador, suprimindo o art. 1.790, inclusse o companheiro no art. 1.829, tratando cnjuge e companheiro da mesma maneira no tocante sucesso legtima.
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No recomendvel, todavia, a incluso do companheiro no rol dos herdeiros necessrios constante do art. 1.845, mas sim a retirada dessa qualidade do cnjuge, 10 pelas razes que ainda teremos oportunidade de expor . O tema da sucesso legtima do companheiro, todavia, matria para outro trabalho. Sobre o tema deste item, resta analisar o art. 1.832 do Cdigo Civil, que dispe: Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. A regra, portanto, de que cabe ao cnjuge sobrevivente a mesma frao da herana atribuda aos demais herdeiros que sucedem por direito prprio (por cabea). Assim, concorrendo com filhos do falecido (sejam tambm filhos seus ou no), caber ao cnjuge da herana, havendo trs filhos, 1/3 da herana, havendo dois filhos, e metade da herana, havendo apenas um filho. Por exceo, a parte final do dispositivo atribuiu ao cnjuge suprstite uma quota mnima de da herana, desde que ele seja ascendente de todos os herdeiros com que concorrer, ou seja, desde que no existam descendentes exclusivos do falecido concorrendo sucesso. Nesse caso, havendo quatro filhos do casal, caber da herana ao cnjuge, e 3/16 a cada um dos filhos; havendo cinco filhos do casal, caber da herana ao cnjuge, e 3/20 a cada um dos filhos; havendo seis filhos do casal, caber da herana ao cnjuge, e 3/24 a cada um dos filhos; e assim sucessivamente. Havendo, todavia, pelo menos um descendente exclusivo do falecido, no se podendo aplicar a exceo, aplica-se a regra geral da primeira parte do artigo. No comungamos, portanto, da opinio de que o legislador esqueceu-se de prever a hiptese de existncia de descendentes comuns e exclusivos do autor da herana concorrendo com o cnjuge suprstite sucesso. Na verdade, o art. 1.832 bastante claro ao atribuir, por exceo, uma quota mnima da herana ao vivo somente na hiptese de concorrncia sucesso exclusivamente com descendentes comuns, no se podendo falar em quota mnima do cnjuge quando houver pelo menos um descendente exclusivo do falecido, restando ao cnjuge, nessa hiptese, a aplicao da regra geral, atribuindo-lhe quota igual a dos herdeiros que sucederem por cabea. princpio bsico do direito sucessrio que os herdeiros que ocupam a mesma categoria devem receber o mesmo quinho na herana. O Novo Cdigo Civil, a respeito do tema, estipula: Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe tm os mesmos direitos sucesso de seus ascendentes. Esse dispositivo afasta, por absoluta incoerncia com o sistema, qualquer interpretao que, garantindo uma frao mnima da herana ao cnjuge sobrevivente,
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permita que os descendentes comuns e os descendentes exclusivos do falecido, ocupantes da mesma classe (filhos, por exemplo), recebam quinhes desiguais. Considerando, todavia, a possibilidade do testador destinar parte do patrimnio a ttulo de sucesso testamentria, deve-se interpretar a palavra herana, constante do art. 1.832, como sendo a parte da herana sujeita sucesso legtima. Dessa maneira, a quota mnima do cnjuge, caso concorra exclusivamente com seus descendentes, no a quarta parte da herana, mas sim a quarta parte do montante passvel de sucesso legtima. Se aplicssemos aqui uma interpretao literal, tendo o falecido testado metade da herana, e cabendo ao cnjuge sobrevivente da mesma (25% do total da herana), restariam aos filhos comuns apenas do total, para ser entre eles dividido. Em nossa opinio, no foi boa ideia estabelecer, ainda que por exceo, uma quota mnima em favor do vivo. que o nmero de descendentes comuns do casal varivel, de forma que impossvel ao legislador estabelecer uma quota fixa que reflita uma situao justa em qualquer hiptese. Seria melhor suprimir do art. 1.832 a parte final, ou seja, a exceo da quota mnima, mantendo exclusivamente a regra contida na primeira parte. 4. O CNJUGE SOBREVIVENTE CONCORRENDO COM OS ASCENDENTES DO FALECIDO Inexistindo descendentes do autor da herana, o cnjuge sobrevivente possuidor de direito sucessrio (nos termos do art. 1.830) concorre na sucesso com os ascendentes (arts. 1.829, inciso II, e 1.836, ambos do Novo Cdigo Civil). Note-se que, ao contrrio da hiptese anterior (concorrncia com os descendentes), o cnjuge suprstite agora herda qualquer que seja o regime de bens do casamento. Nos termos do art. 1.837 do Cdigo Civil, se concorrer com ascendente em primeiro grau (pais do falecido), caber ao cnjuge sobrevivente um tero da herana. Porm, se houver um s ascendente, ou se for maior aquele grau (avs do falecido), caber ao cnjuge metade da herana. Na ltima hiptese, a outra metade da herana ainda dever ser dividida entre os ascendentes da linha paterna e da linha materna do falecido (art. 1.836, 2, do Novo Cdigo Civil), razo de 25% do esplio para cada linha (j que os outros 50% cabem ao cnjuge sobrevivente). Observe-se que a diviso aqui no por cabea entre os ascendentes de segundo grau ou superior, mas por linha. Apenas dentro de cada linha que a diviso por cabea (por exemplo, entre o av e a av maternos). No existe direito de representao na classe dos ascendentes, de forma que o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas (art. 1.836, 1, do Novo Cdigo Civil). No havendo descendentes nem ascendentes do falecido no momento da abertura da sucesso, ao cnjuge sobrevivente, desde que possua direito sucessrio (art. 1.830 do Novo Cdigo Civil), caber a totalidade da herana (arts. 1.829, inciso III, e 1.838, ambos do mesmo diploma legal).
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Se o cnjuge sobrevivente no tiver direito sucessrio, a totalidade da herana caber aos colaterais at o quarto grau (art. 1.839 do Cdigo Civil). 5. O CNJUGE COMO HERDEIRO NECESSRIO Estipula o Novo Cdigo Civil: Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. importante ressaltar que, apesar do teor do dispositivo, o cnjuge sobrevivente nem sempre herdeiro necessrio. Somente possuir esse status o cnjuge que tiver 11 direito sucessrio (art. 1.830) e, se concorrer com os descendentes do falecido (art. 12 1.829, inciso I), o regime de bens do casamento tambm o permitir . Concorrendo, ao contrrio, com ascendentes do falecido, e tendo direito sucessrio, nos termos do art. 1.830, independentemente do regime de bens do casamento, o cnjuge ser herdeiro necessrio. Portanto, no nos parece correto incluir o cnjuge no rol dos herdeiros necessrios, j que, para ser herdeiro, dever ele preencher os requisitos dos arts. 1.829, inciso I, e 1.830 do Cdigo Civil, requisitos esses que no se aplicam aos demais herdeiros necessrios. Assim, os descendentes e ascendentes sempre tero assegurada a sua participao na sucesso legtima, enquanto que a concorrncia do cnjuge fica condicionada a certos fatores. Assim, seria mais lgico e coerente excluir o cnjuge do art. 1.845, j que nem sempre ele poder participar da sucesso legtima. 6. O DIREITO REAL DE HABITAO A respeito do tema, o Novo Cdigo Civil estipula que: Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Portanto, o cnjuge sobrevivente, possuindo direito sucessrio ou no, e independentemente do regime de bens do casamento, tem o direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico imvel residencial do esplio. A finalidade do dispositivo resguardar o cnjuge suprstite, garantindo-lhe a mesma moradia que possua na constncia do casamento aps a partilha dos bens, evitando o seu desamparo. Todavia, se constar do esplio mais de um bem imvel de natureza residencial, no haver direito real de habitao em favor do vivo.
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Lamentavelmente, sendo omisso a respeito o art. 1.831, o direito real de habitao conferido vitaliciamente ao cnjuge suprstite. Atualmente, seria recomendvel estipular a cessao desse direito real em caso de novo casamento ou unio estvel do titular do benefcio. Alis, o art. 1.611, 2, do revogado Cdigo Civil de 1916, j previa a limitao do direito real de habitao enquanto durasse a viuvez do cnjuge sobrevivente. Note-se que o Novo Cdigo Civil no concedeu o direito real de habitao ao companheiro. E no possvel invocar tal direito com base no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.278/1996, no revogada expressamente pelo Novo Cdigo Civil. A nosso ver, o Novo Cdigo Civil, ao regulamentar integralmente a unio estvel no Ttulo III do Livro IV da Parte Especial, ab-rogou as Leis de n 8.971/1994 e 9.278/1996. A respeito do tema, estabelece a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.657/1942): Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Alm disso, o inciso IV do art. 7 da Lei Complementar n 95/1998 estabelece que o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa. O Novo Cdigo Civil, evidentemente, no quis complementar as leis anteriores que tratavam da unio estvel, nem fez qualquer remisso expressa aos referidos diplomas legais. Assim, como o Novo Cdigo Civil regulamentou inteiramente a unio estvel nos arts. 1.723 a 1.727 e 1.790, esto revogados os diplomas legais anteriores que tratavam do mesmo tema. bem verdade, todavia, que o Novo Cdigo Civil deveria ter revogado expressamente as Leis de n 8.971/1994 e 9.278/1996, como estipula o 13 art. 9o da Lei Complementar 95/1998 . Reconhecemos, por fim, que seria recomendvel incluir o companheiro na redao do art. 1.831 do Cdigo Civil, garantindo-lhe tratamento igualitrio ao cnjuge tambm no tocante ao direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia familiar, se for o nico bem imvel residencial a inventariar. 7. CONCLUSO Ao tentar obter uma interpretao coerente do direito sucessrio como um todo, e que esteja calcada exclusivamente na lei, chegamos, evidentemente, a algumas concluses que podem ser contestadas por diversos motivos. Para exemplificar, nossa opinio de que o cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho parcial, herda sobre a totalidade da herana passvel de sucesso
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legtima (e no apenas sobre os bens particulares do falecido) no reflete a posio majoritria na doutrina nacional. Esperamos, todavia, ter obtido a melhor interpretao que uma viso holstica da legislao sucessria permitiria, considerando que, apesar de nossos esforos em realar a integridade do sistema, diversas falhas legislativas, que foram abordadas em nossa exposio, dificultaram o nosso propsito. Isso nos levou, inclusive, a elaborar algumas sugestes de reforma, visando tornar a legislao mais coerente. No foi nossa inteno desconsiderar os trabalhos doutrinrios j realizados, mas apenas produzir uma interpretao sob uma tica diferente, que focasse no em cada dispositivo separadamente, mas que procurasse uma lgica no direito sucessrio visto em seu conjunto, que encontrasse ali os seus princpios e os respeitasse, para que tais princpios viessem, depois, nos ajudar na interpretao de cada dispositivo individualmente. Por isso, deixamos de embasar nossas concluses em trabalhos realizados por outros autores, procurando sempre realar o fundamento legal. 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Decreto-lei n 4.657, de 4 set. 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil). ______. Lei n 3.071, de 1 jan. 1916 (antigo Cdigo Civil). ______. Lei n 6.515, de 26 dez. 1977 (Lei do Divrcio). ______. Lei n 8.971, de 29 dez. 1994. ______. Lei n 9.278, de 10 mai. 1996. ______. Lei n 10.406, de 10 jan. 2002 (Novo Cdigo Civil). ______. Lei n 11.441, de 4 jan. 2007. ______. Lei Complementar n 95, de 26 fev. 1998. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
Notas
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Segundo Ronald Dworkin, temos dois princpios de integridade poltica: um princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido (O imprio do direito, p. 213). Ao defender a integridade no direito, Dworkin esclarece que a integridade na legislao restringe aquilo que nossos legisladores podem fazer ao expandir ou alterar nossas normas, e que a integridade na deliberao judicial requer que nossos juzes tratem nosso sistema de normas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios, e que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas (idem, p. 261). Para ele, a integridade uma virtude ao lado da justia, da eqidade e do devido processo legal, mas isso no significa que... a integridade seja necessariamente, ou sempre, superior s outras virtudes (idem, pp. 261-262). 1 Nos termos do art. 2 da Lei n 6.515/1977 (Lei do Divrcio), a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do casamento, pela separao judicial e pelo divrcio. 2 Esta passagem ser melhor compreendida aps a leitura do item 3. 3 Conforme esclareceremos no item 5, no nos parece correto incluir o cnjuge no rol dos herdeiros necessrios, j que sua qualidade de herdeiro depende de outros fatores, no aplicveis aos demais herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes). Revista da Escola da Magistratura - n 13
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Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este Cdigo regula... Art. 258. No havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. 6 Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. 7 Tal dispositivo ser melhor analisado ao final deste item. 9 Recorde-se, aqui, que na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se o regime de comunho parcial de bens (art. 1.725 do Cdigo Civil), o que j garante ao companheiro um tratamento igual ao da grande maioria dos casamentos na constituio do patrimnio comum. 8 Vide item 5 deste trabalho. 9 Vide item 2 deste trabalho. 10 Vide item 3 deste trabalho. 11 Art. 9. A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas.
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A Inconstitucionalidade do Art. 273 do Cdigo Penal

Marcio Evangelista Ferreira da Silva
Juiz de Direito
Introduo
Cdigo Penal vigente no Ttulo VIII, Captulo III, trata dos crimes contra 2 a sade pblica e o art. 273 trata especificamente do crime de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais. O citado artigo j foi alvo de alteraes legislativas no decorrer dos anos, 3 mas a mais sensvel oriunda da Lei n. 9.677/98 segundo NUCCI , foi a elevao excessiva da pena. Imediatamente aps a entrada em vigncia da nova redao do art. 273 do Cdigo Penal vozes se levantaram acoimando-o de inconstitucional. No presente articulado ser abordado o tema luz da Constituio Federal e seus princpios, para ao final apresentarmos uma concluso sobre a novel legislao reformadora do Cdigo Penal. Da proporcionalidade
As primeiras vozes argumentaram que o art. 273 do Cdigo Penal seria desproporcional, eis que sua pena seria extremamente alta. 4 NUCCI relatou que a pena sofreu uma abrupta e excessiva elevao, pois no seu entender a sano est em descompasso com a classificao do crime, qual seja, crime abstrato. Realmente a pena elevada e mais, superior de crimes de dano, c.p.e., o crime 5 de homicdio simples . H, no meu sentir, um descompasso, pois o autor do crime de dano que efetivamente lesiona um bem jurdico tutelado tem uma reprimenda estatal inferior sano do crime abstrato, que apenas expe a perigo de leso.
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Com efeito, a sano penal prevista no citado dispositivo desproporcional 6 ferindo, assim, o princpio da proporcionalidade, que segundo FRANCO ... obriga a ponderar a gravidade da conduta, o objeto da tutela e a consequncia jurdica. 7 GOMES abordando o tema relata que a interveno penal do legislador s tem fundamento se houver ... proporcionalidade e equilbrio na medida ou na pena argumentando ainda que h se realizar um juzo de ponderao para um balano entre os bens em conflito. Aps a anlise supra, fica cristalino que se a conduta que se visa repreender, pelo artigo em comento, tem uma sano inadequada, ou seja, o legislador infraconstitucional ofendeu o princpio da proporcionalidade. Ora, basta uma anlise perfunctria no preceito secundrio que encontramos um vcio legislativo, qual seja, o de legislar em desrespeito ao princpio da proporcionalidade. 8 um vcio legislativo pelo fato de que o legislador como ensina PERELMAN no tem liberdade plena para legislar, deve respeitar os princpios como se regras positivas fossem. W. J. GANSHOT, citado por PERELMAN, argumenta que o juiz quem faz o direito ao aplicar a lei ao caso concreto. Deve o juiz, segundo GANSHOT, sempre ter em mente ao adaptar os dispositivos legais ao caso concreto os princpios gerais de direito, pois a aplicao s tem validade se a legislao em anlise os respeita. Confira: Os princpios gerais do direito, que so aplicveis mesmo na ausncia de um texto (acrdo Aramu, Conselho de Estado francs, 26 de out. de 1945, G.A., p. 260), no so uma criao jurisprudencial e no poderiam ser confundidos com simples consideraes de equidade. No so, tampouco, regras consuetudinrias: o juiz, aplicando-os ou controlando-lhes a aplicao, no se refere constncia de usa aplicao. Eles tm valor de direito positivo: sua autoridade e sua fora no se reportam uma fonte escrita; eles existem independentemente da forma que lhes d o texto quando eles se refere; o juiz os declara; constata-lhes a existncia, o que permite dizer que a determinao dos princpios gerais do direito no autoriza uma investigao cientfica livre. Eles se formam independentemente do juiz, mas, uma vez formados, impem-se a ele. O juiz obrigado a garantir-lhes 9 o respeito. FR. GORPHE traz a p de cal sobre o assunto, pois para ele Todas as vezes que as consequncias das regras escritas parecerem ir alm da medida, procura-se afast-las 10 recorrendo a princpios mais justos. QUEIROZ apresentando comentrios ao art. 273, 1-B do Cdigo Penal, tambm levanta a pecha de inconstitucionalidade pelo fato de que o legislador equiparou condutas graves a condutas que no so to graves, apontando, assim uma desproporcionalidade, pois ... acabou por colocar em p de igualdade condutas absolutamente distintas do ponto de vista da lesividade/gravidade que representam, igualando situaes 11 jurdico-penalmente inigualveis.
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Outro aspecto considerado pelo citado autor reforando a ideia da desproporcionalidade o fato de que a pena prevista para o crime de perigo abstrato (art. 273, 1-B do CP) superior ao crime de dano que o produto vendido poderia causar. E continua o citado autor relatando que: ... a pena mnima cominada/aplicada ao crime do art. 273, 1-B (e incisos), do CP, excede em mais de trs vezes a pena mxima do homicdio culposo (CP, art. 121, 3), corresponde a quase o dobro da pena mnima do homicdio doloso simples (CP, art. 121, caput), igual pena mxima do aborto provocado sem consentimento da gestante (CP, art. 125), alm de corresponder cinco vezes a pena mnima da leso corporal de natureza 12 grave (CP, art. 129, 1). Assim, fica ntido que o crime mencionado no art. 273 do Cdigo Penal uma conduta que deve ser reprimida, mas no com a sano que o legislador estipulou pois desproporcional. A convenincia poltica do legislador em criminalizar condutas e estabelecer a sano inquestionvel, mas a interpretao das normas deve ser em conformidade com a Constituio Federal, pois como ensina CANOTILHO o princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio fundamentalmente um princpio de controlo 13 (tem como funo assegurar a constitucionalidade da interpretao)... Destarte, diante da flagrante desproporcionalidade e ofensa explcita ao Princpio da Proporcionalidade o preceito secundrio do art. 273 do Cdigo Penal realmente inconstitucional e como tal deve ser considerado e no aplicado pelos operadores do direito. Da interpretao na norma penal e a inconstitucionalidade de seu preceito secundrio Como vimos, o art. 273 do Cdigo Penal tem uma sano inconstitucional, entretanto, cabe salientar que a conduta prevista abstratamente como crime merece reprovao social - no deve ser declarada inconstitucional. A sociedade no tolera que condutas como a narrada no citado artigo sejam cometidas e fiquem impunes, pois a potencialidade de dano causa uma reprovao social. Note-se que afastada a incidncia do preceito secundrio previsto no art. 273 do 14 Cdigo Penal no faz com que o preceito primrio tambm seja afastado, entretanto, cabe ao intrprete estabelecer o preceito secundrio proporcional conduta incriminada. Poder-se-ia argumentar que o juiz assim agindo estaria legislando, entretanto, sem razo crticas de tal estirpe, eis que o juiz moderno tem novo papel na aplicao da lei, pois a muito se abandonou a antiga mxima de que o juiz a boca da lei. Neste sentido confira o esclio de PERELMAN: Essa dialtica, implicada pela busca de uma soluo convincente, instauradora da paz judiciria, por ser ao mesmo tempo razovel e conforme o direito, coloca o Poder Judicirio numa relao nova diante o Poder Legislativo. Nem inteiramente subordinado, nem simplesmente oposto ao
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Poder Legislativo, constitui um aspecto complementar indispensvel seu, que lhe impe uma tarefa no apenas jurdica, mas tambm poltica, a de harmonizar a ordem jurdica de origem legislativa com as ideias dominantes sobre o que justo e equitativo em dado meio. por essa razo que a aplicao do direito, a passagem da regra abstrata ao caso concreto, no um simples processo dedutivo, mas uma adaptao constante dos dispositi15 vos legais aos valores em conflito nas controvrsias judiciais. E continua PERELMAN: Em uma sociedade democrtica, impossvel manter a viso positivista do direito, segundo a qual este seria apenas a expresso arbitrria da vontade do soberano. Pois o direito, para funcionar eficazmente, deve ser aceito e 16 no s imposto por coao. Surgiu ento uma interpretao de que poder-se-ia aplicar o preceito secundrio da Lei n. 11.343/06, entretanto, no meu entender seria uma aplicao de analogia in malam partem, vedada no sistema penal vigente. Ora, a interpretao deve atender ao que mais se aproxime dos princpios norteadores do direito penal. Verifica-se que o preceito secundrio que mais se adapta 18 ao caso o previsto na antiga redao do art. 273 do Cdigo Penal , eis que o legislador foi proporcional e razovel. 19 O esclio de MEDEIROS , vem bem a calhar, vejamos: A norma inconstitucional impede, frequentemente, a aplicao de normas diversas que se situam aliunde. A correspondente deciso de inconstitucionalidade tem, ento eficcia positiva. Isto mesmo pode ser, facilmente ilustrado com o chamado efeito repristinatrio. O prprio Mestre da escola de Viena, teorizados do Tribunal Constitucional como legislador negativo, considerava que uma deciso de inconstitucionalidade que determinasse a repristinao da norma anterior constitua no um simples acto negativo de legislao, mas um acto positivo. ... As normas repristinadas no so, seguramente, criadas pelo rgo de controlo da constitucionalidade, no se confundindo portanto com as normas resultantes de uma deciso modificativa. E mais, se tal interpretao for acoimada de analogia, ser in bonam parte permitida no direito penal moderno. Neste sentido confira o voto do Exmo. Sr. Desembargador Srgio Rocha: Seguindo tal entendimento, admito a aplicao do preceito secundrio do art. 273 do CP, em sua redao original (pena de recluso de um a trs anos e multa) ao art. 273 do CP com a redao dada pela Lei 9.677/98, tendo em vista a inconstitucionalidade do preceito secundrio estabelecido 20 pela nova legislao.
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Tal entendimento corroborado pelo que ensina MEDEIROS , verbis: A deciso de inconstitucionalidade deve, segundo este entendimento, atingir apenas a norma que expressa ou implicitamente restringe o mbito de aplicao da lei, obtendo-se, por essa via, a ampliatio do regime favorvel. Ao fim e ao cabo, atender-se- a vontade da sociedade em reprimir as condutas descritas no art. 273 do Cdigo Penal e se aplicar uma sano proporcional, conforme a Constituio Federal e seus princpios. Concluso Concluindo, o preceito primrio do art. 273 do Cdigo Penal constitucional, seu preceito secundrio inconstitucional e, quando da aplicao do citado artigo, deve incidir o antigo preceito secundrio do citado dispositivo. Notas
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de 7 de dezembro de 1940 pena recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 3 NUCCI. Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, So Paulo, RT, 2009, p. 927/928 4 obra citada 5 pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. 6 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. So Paulo: RT, 2005, p. 364 7 apud LAURENTINO, Wendel. A inconstitucionalidade do artigo 273 do Cdigo Penal. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 05 agosto. 2008 acesso em 06/09/2010 8 PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica, Martins Fontes, 1998, p. 92 9 apud PERELMAN - ob. cit. p. 103 10 FR. GORPHE. Les dcisions de justice, Presses Universitaires de France, 1952, p. 38, apud PERELMAN ob. cit. p. 230 11 http://pauloqueiroz.net/a-proposito-do-art-273-%C2%A71%C2%B0-b-do-codigo-penal/ - acesso em 06/09/2010 12 ibidem 13 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1226 14 descrio abstrata da conduta criminosa 15 ob. cit. p. 116 16 ob. cit. p. 241 17 algumas vezes foi sustentada por membros do MPDFT 18 recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa 19 MEDEIROS, Rui. A deciso de Inconstitucionalidade. Os autores, o Contedo e os Efeitos da Deciso de Inconstitucionalidade da Lei. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, P. 491 20 TJDFT Argio de Inconstitucionalidade n. 2010.00.2.008435-4 21 ob. citada, p. 456
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Quem tem Medo do Racismo?

Juza de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes
jornal Correio Braziliense publicou em 14 de dezembro de 2010 no caderno Brasil matria intitulada Na rede, racismo. Na cadeia, quem?. A histria revelada pelo jornalista Vinicius Sassine mostra a aceitao pacfica da sociedade brasileira em torno de manifestaes discriminatrias divulgadas em vrios sistemas de redes sociais e virtuais margem do controle estatal. Trata-se de relatos sobre fatos ocorridos h mais de cinco anos sem que se tenha conseguido tirar do ar as pginas com contedos racistas. Segundo a matria, em um nico ms, mais de 700 denncias apontam casos de discriminaes veiculadas na internet. Sob o ttulo A Justia no deu jeito, uma das reportagens dedica espao ao caso do promotor de justia de So Paulo Nadir de Campos Jnior que alvo de uma srie de ofensas em comunidade criada no Orkut e que, embora tenha havido remessa de ofcio para retirada do contedo, a empresa mantm ntegras as mensagens, sob os argumentos de que s com a identificao dos autores das manifestaes poderiam ser tomadas providncias, a menos que houvesse sentena judicial determinando a retirada da comunidade do ar. A questo pontual que h complacncia velada e expressa em relao a esses tipos delituosos, comportamento natural no s da sociedade civil como dos representantes do Estado. De uma maneira geral, vive-se no Brasil sob o signo da democracia racial preconizada por Gilberto Freire que acaba por escamotear o racismo. O mximo que se permite o reconhecimento da discriminao sob o vis social ou econmico, no se admitindo, porm, o critrio ideolgico que domina as posturas racistas. O juiz de direito sergipano Edinaldo Csar Santos Junior, em entrevista Revista de Cultura e Direitos Humanos da AMB editada em outubro de 2010, deixa ver que a realidade bem outra: Uma ltima pesquisa realizada pela AMB entre os juzes do Brasil constatou que da totalidade de juzes no pas, apenas 0,9% negro. Essa uma estatstica preocupante, a demonstrar, por exemplo, que o acesso magistratura para o negro ainda um sonho distante. Fao parte da exceo. Ora, partindo da premissa da ausncia de racismo ideolgico, muitos poderiam afirmar que um negro juiz no seria alvo de preconceito ou discriminao. Sou a prova do contrrio. No importa como ou onde esteja,
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a conscincia social ainda no cr na possibilidade de ascenso do negro e, por isso, discrimina-o. Se o negro social e economicamente bem situado dirige o carro zero, o motorista particular, se est de traje formal no shopping, abordado como segurana, se est de pasta a tiracolo, o fotgrafo do evento, e mesmo dentro do gabinete do juiz, se est acompanhado do assessor no-negro, a ele a palavra sequer dirigida. Todos esses fatos j ocorreram comigo. Esse chamado critrio ideolgico do racismo tambm entendido como insulto 1 moral (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2004) . Caracteriza-se pelo poder exercido por quem discrimina com base exclusiva na cor. Da a dificuldade de percepo do fenmeno, que muitas vezes passa desapercebido porquanto quase sempre velado e dissimulado como nas hipteses lanadas pelo juiz Edinaldo Csar e transcritas acima. S com ateno especial possvel reconhecer-se a prtica indesejada, sobretudo porque o racismo brasileira, embora enraizado culturalmente, tambm e por paradoxo socialmente repugnante. No por outra razo que h uma tendncia perigosa de relativizar-se o preconceito racial, legitimando-se o negro com suporte nos parmetros considerados brancos, o que se vulgariza e pode ser sintetizado pela mxima cruel negro de alma branca. Exemplo marcante o citado por Cardoso de Oliveira (2004) referente a uma lder do movimento negro, filha de me branca e racista e pai negro; ao ser indagada pela filha sobre o casamento e a contrariedade de suas convices racistas, a me explicitou de forma espontnea e natural: Ah! seu pai especial, um homem inteligente, bonito, elegante, charmoso etc.... nesse contexto que o problema se apresenta ao Direito e ao Poder Judicirio. No mais das vezes, torna-se improvvel a leitura do racismo por esses dois sistemas ante a falta de violncia em sua forma evidenciada e material. Entretanto, ainda 2 Cardoso de Oliveira (2005) que, retomando o conceito de insulto moral, explicita suas caractersticas de maneira irrepreensvel: (1) trata-se de uma agresso objetiva a direitos que no pode ser adequadamente traduzida em evidncias materiais; e, (2) sempre implica uma desvalorizao ou negao da identidade do outro. Tais atributos e consequncias, a despeito de suas estruturas jurdicas, so pouco assimilados e difundidos pelo Direito, seja pela via legislativa, seja no mbito do Poder Judicirio. O resultado a impunidade temperada pelo sentimento de abandono e impotncia. Raras vezes em que a prtica do racismo reconhecida como crime e, nessas poucas oportunidades, ainda subsiste a possibilidade de no observncia da deciso judicial, como narrado na matria jornalstica mencionada no incio deste estudo. A Lei 7.716/89 define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor; h um rol de situaes normatizadas pela referida legislao caracterizando-as como o que convencionalmente passou a ser conhecido como crime de racismo. Uma boa parte das condutas descritas na lei relaciona-se a impedimentos, bices ou empecilhos de acesso a espaos pblicos e privados pelas pessoas, se tais condutas operam-se em razo da raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, vale dizer, so condutas 3 segregacionistas. O art. 20 , contudo, prev como ilcito criminal a prtica em si, alm da incitao e do induzimento, do preconceito ou da discriminao em razo daqueles critrios. A reside a resistncia dos juristas em geral e dos juzes em particular em reconhecer em determinadas atitudes o preconceito ou a discriminao em razo da cor,
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tendo em vista que esse ato, como dito, revestido de alta simbologia e normalmente desacompanhado de vestgios materiais. No restam dvidas de que praticar a discriminao ou preconceito de cor uma norma penal em branco, que exige do aplicador do Direito o preenchimento de seus contornos. nesse dever que se omitem, muitas vezes, os julgadores, preferindo a via facilitadora e cmoda da atipicidade. Afinal, os juzes em sua grande maioria tambm so forjados na crena de que a miscigenao benigna no Brasil prova viva de democracia racial e, portanto, de convivncia harmnica, pacfica e livre de preconceito de cor. Contudo, preciso um aprofundamento da questo, observando-se que nem sempre o crime exigir 4 a presena real e material da violncia fsica ou at mesmo moral . Ainda assim poder subsistir o delito pela ocorrncia da violao dignidade da pessoa humana numa perspectiva conceitual evolutiva da ideia de honra para a de identidade, como 5 sugerimos em outra oportunidade (LOPES, 2008) . No h hoje outra possibilidade de leitura e aplicao do art. 20 da Lei 7.716/89, sob pena de alijarmos o pas da agenda e do projeto transnacional em prol do dilogo da tolerncia por meio da pauta de prevalncia dos direitos humanos. Para tanto, o aprofundamento a que aludimos acima deve passar pela 6 compreenso da poltica do reconhecimento (TAYLOR, 1994) , associada ao ideal da identidade, definida por Charles Taylor como a maneira como uma pessoa se define, como que suas caractersticas fundamentais fazem dela um ser humano (1994: p. 45). Essa poltica no se resume esfera da pessoa, para atingir um status alm e transmudarse no reconhecimento igualitrio (TAYLOR, 1994: p. 48), fruto das ondas renovatrias da democracia e disseminadas no perodo ps Guerra Fria projetadas na exigncia de um estatuto igualitrio para as diversas culturas. Interessante anotar que essa igualdade a ser emprestada s variadas culturas condiz com a importncia dedicada diversidade de manifestaes culturais. Com isso quer-se dizer que a poltica do reconhecimento igualitrio comporta novo componente: o da diferena (TAYLOR, 1994: p. 58). necessrio reconhecer-se a singularidade de cada grupo social (e de cada indivduo), percebendo-se, assim, que a igualdade e a diferena so os dois lados da mesma moeda. 7 A moeda do reconhecimento . A omisso do Estado brasileiro em relao a casos de prtica de racismo tem levado o pas a ser demandado na rbita internacional, o que est a exigir premente mudana de postura. Existem dois processos em tramitao na Comisso Interamericana 8 envolvendo o Brasil em matria de racismo. O primeiro diz respeito morte de Wallace de Almeida, ocorrida em 13 de setembro de 1998, que teria sido ocasionada por policiais militares em misso no morro da Babilnia, Rio de Janeiro. Wallace era um jovem negro, de dezoito anos, servindo o Exrcito como recruta; a questo foi levada Comisso pela ONG Justia Global, em 20 de dezembro de 2001, obtendo o protocolo 872/2001 9 e se transformando no Caso 12.440 . Segundo a petio, houve excesso na operao dos policiais e, passados mais de trs anos e meio do fato, o inqurito distribudo s 12 Delegacia de Polcia do Rio de Janeiro, em 14 de setembro de 1998, no foi concludo e no havia denncia oferecida pelo Ministrio Pblico. Os peticionantes apontam 10 violaes aos arts. 4, 8 e 25, c/c o art. 1,1 todos da Conveno Americana de Direitos Humanos. No pedido, h descrio dos fatos, reportando-se aos antecedentes
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relacionados violncia policial no Brasil, fora letal da Polcia fluminense e 11 violncia e raa ; a seguir, h narrativa sobre o homicdio e a investigao realizada no Brasil, alm de consideraes sobre a admissibilidade do pedido e acerca do mrito, com registro da anlise dos recursos internos e das violaes de direitos humanos. Ao final, o pedido est assim posto: 1 Que sejam iniciados os trmites formais para abertura desse caso contra o Estado do Brasil. 2 Que a Repblica Federativa do Brasil seja condenada pelas violaes descritas acima. 3 Que ordene o governo brasileiro a investigar, julgar e punir criminalmente os responsveis. 4 Que ordene ao governo brasileiro pagar indenizao s vtimas ou seus familiares. 5 Que ordene o governo brasileiro a tomar medidas eficazes para garantir que no mais existam aes policiais violentas, desta natureza, e que adote medidas eficazes para proteger os direitos da populao em geral, contra policiais violentos. 6 Que ordene o governo brasileiro, como medida preventiva, incorporar aos cursos de reciclagens j existentes para policiais, e implementar onde no existam, palestras sobre a questo racial, a ser ministrado pelas ONGs do movimento negro do Brasil. A Comisso Interamericana, aps o trmite do Caso, fez as seguintes recomendaes ao Estado brasileiro: 1. Levar a cabo uma investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, por rgos judiciais independentes do foro policial civil/militar, a fim de estabelecer e punir a responsabilidade pelos atos relacionados com o assassinato de Wallace de Almeida e os impedimentos que impossibilitaram a realizao tanto de uma investigao quanto de um julgamento efetivos. 2. Proporcionar plena reparao aos familiares de Wallace de Almeida, incluindo tanto o aspecto moral quanto o material, pelas violaes de direitos humanos indicadas no presente relatrio e, em particular, 3. Adotar e instrumentar as medidas necessrias efetiva implementao da disposio constante no artigo 10 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro. 4. Adotar e instrumentar medidas adequadas dirigidas aos funcionrios da justia e da polcia, a fim de evitar aes que impliquem
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discriminao racial nas operaes policiais, nas investigaes, no processo ou na sentena penal. Em maro de 2009 foram avaliadas as medidas adotadas pelo Brasil, considerandose que houve algum avano, mas no foram cumpridas as metas estipuladas, o que levou a Comisso Interamericana de Direitos Humanos a reiterar as recomendaes. 12 O outro caso, sob o nmero 12.100 , refere-se a Simone Andr Diniz, que teria sofrido discriminao racial na busca de um emprego. Em 7 de outubro de 1997, a ONG CEJIL Centro pela Justia e o Direito Internacional apresentou petio junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que, por meio do Relatrio 13 37/02 , de 9 de outubro de 2002, declarou a admissibilidade do pedido relativamente 14 a eventuais violaes aos arts. 1, 8, 24 e 25 da Conveno. Segundo consta, Simone 15 teria atendido a um anncio de jornal para ocupar a vaga de empregada domstica na residncia de Aparecida Gisele Mota da Silva, mas foi recusada por ser negra. Houve inqurito policial, manifestando-se o Ministrio Pblico pelo arquivamento, por ausncia de provas do crime de racismo, o que foi acatado pelo Poder Judicirio de So Paulo. O Caso 12.001 teve tramitao na Comisso, que se colocou disposio das partes para iniciar procedimento de soluo amistosa, em maio de 2003, sobrevindo desistncia dos peticionrios em novembro do mesmo ano, por ausncia de proposta do Estado brasileiro. Assim que em 28 de outubro de 2004, em seu 121 perodo de sesses, a Comisso aprovou o Relatrio de Mrito 83/04, elencando um rol de doze recomendaes a serem cumpridas pelo Brasil. Em razo da inrcia do Estado brasileiro, recentemente, 16 em 21 de outubro de 2006, em cumprimento ao art. 51 da Conveno, foi publicado 17 o Relatrio de Mrito 66/06 , ratificando as recomendaes do documento anterior. Nesse relatrio, a Comisso inicia por analisar a responsabilidade internacional por fato praticado por particular, assinalando que o Estado deve velar pelo respeito aos direitos humanos nas relaes entre particulares. Em seguida, a Comisso dedica-se apreciao do direito igualdade perante a lei e no-discriminao; nesse item, tece 18 consideraes sobre a situao racial no Brasil , a evoluo do ordenamento jurdico 19 anti-racismo no pas, os problemas de aplicao da lei anti-racismo , alm de abordar os fatores que levaram constatao da violao do direito de Simone Andr Diniz 20 igualdade e no-discriminao, tecendo juzo de valor sobre a conduta praticada em desfavor da vtima. Consta, ainda, no relatrio, anlise do direito s garantias judiciais e proteo judicial, com repdio da Comisso no-instaurao da ao penal no caso denunciado por Simone. Ao final, ratificam-se as recomendaes feitas ao Brasil, nestes termos: 1. Reparar plenamente a vtima Simone Andr Diniz, considerando tanto o aspecto moral como o material, pelas violaes de direitos humanos determinadas no relatrio de mrito e, em especial, 2. Reconhecer publicamente a responsabilidade internacional por violao dos direitos humanos de Simone Andr Diniz; 3. Conceder apoio financeiro vtima para que esta possa iniciar e concluir curso superior;
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4. Estabelecer um valor pecunirio a ser pago vtima ttulo de indenizao por danos morais; 5. Realizar as modificaes legislativas e administrativas necessrias para que a legislao anti-racismo seja efetiva, com o fim de sanar os 21 obstculos demonstrados nos pargrafos 78 e 94 do presente relatrio; 6. Realizar uma investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, com o objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a respeito dos fatos relacionados com a discriminao racial sofrida por Simone Andr Diniz; 7. Adotar e instrumentalizar medidas de educao dos funcionrios de justia e da polcia a fim de evitar aes que impliquem discriminao nas investigaes, no processo ou na condenao civil ou penal das denncias de discriminao racial e racismo; 8.Promover um encontro com organismos representantes da imprensa brasileira, com a participao dos peticionrios, com o fim de elaborar um compromisso para evitar a publicidade de denncias de cunho racista, tudo de acordo com a Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso; 9. Organizar Seminrios estaduais com representantes do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Secretarias de Segurana Pblica locais com o objetivo de fortalecer a proteo contra a discriminao racial e o racismo; 10. Solicitar aos governos estaduais a criao de delegacias especializadas na investigao de crimes de racismo e discriminao racial; 11. Solicitar aos Ministrios Pblicos Estaduais a criao de Promotorias Pblicas Estaduais Especializadas no combate ao racismo e a discriminao racial; 12. Promover campanhas publicitrias contra a discriminao racial e o racismo. Em maro de 2006, com a aprovao do relatrio, a Comisso sugeriu ao Brasil o cumprimento das recomendaes, sendo que em outubro do mesmo ano os autores informaram que nenhuma medida havia sido adotada, o que levou a Comisso a reiterar as recomendaes. preciso aprofundar a reflexo sobre o tema, ao menos at que tenhamos resposta para esta indagao: at quando vamos nos omitir? REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CARDOSO DE OLIVEIRA, Lus R. Racismo, direitos e cidadania, em Estud. av.vol.18no.50So PauloJan./Apr.2004 Direitos, Insulto e Cidadania (Existe Violncia Sem Agresso Moral?), em http:// vsites.unb.br
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LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira. O sistema de cotas para afrodescendentes e o possvel dilogo com o direito. Braslia: Ddalo, 2008 SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo Examinando a poltica de reconhecimento. Lisboa: Instituto Piaget, 1994. Notas
Racismo, direitos e cidadania, em Estud. av.vol.18no.50So PauloJan./Apr.2004 (acesso em 29/12/2010). Direitos, Insulto e Cidadania (Existe Violncia Sem Agresso Moral?), em http://vsites.unb.br (acesso em 29/12/2010). 3 Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97) Pena: recluso de um a trs anos e multa. 1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo. (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97) Pena: recluso de dois a cinco anos e multa. 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza: (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97) Pena: recluso de dois a cinco anos e multa. 3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de desobedincia: (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97) I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material respectivo; II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas. III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao na rede mundial de computadores. (Includo pela Lei n 12.288, de 2010) 4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao, aps o trnsito em julgado da deciso, a destruio do material apreendido. (Pargrafo includo pela Lei n 9.459, de 15/05/97). 4 Em tais hipteses, ser possvel a configurao da injria qualificada prevista no art. 140, 3, do Cdigo Penal: Art. 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: 3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: Pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa. 5 LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira, O sistema de cotas para afrodescendentes e o possvel dilogo com o direito. Braslia: Ddalo, 2008. 6 TAYLOR, Charles. Multiculturalismo Examinando a poltica de reconhecimento. Lisboa: Instituto Piaget, 1994. 7 Coincidente com essa posio o entendimento de Boaventura de Sousa Santos (Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003: p. 458): O multiculturalismo progressista pressupe que o princpio da igualdade seja utilizado de par com o princpio do reconhecimento da diferena [...] temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. 8 Os dados esto disponveis no site da ONG Justia Global: www.global.org.br (acessos em 20 e 21/12/2006) e no site da Comisso Interamericana de Direitos Humanos: www.cidh.org (acesso em 21/12/2006). 9 A petio foi encaminhada pelo Ofcio JG/RJ 231/01; segundo consta no site www.global.org.br (acessos em 20 e 21/12/2006), o pedido teria sido aberto em 24/01/2001, o que, primeira vista, parece ser um equvoco em relao a ano, que deve ser 2002. No foi encontrado, no site da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (acesso em 21/12/2006) o relatrio de admissibilidade ou inadmissibilidade da petio; h dados contidos no relatrio do 121 perodo ordinrio de sesses, datado de 28/10/2004, no sentido de que a Comisso realizou audincia sobre a violncia policial no Estado do Rio de Janeiro, em funo do Caso Wallace de Almeida.
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Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. 2. Nos pases que no houverem abolido a pena de morte, esta s poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabelea tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estender sua aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente. 3. No se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. 4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos polticos, nem a delitos comuns conexos com delitos polticos. 5. No se deve impor a pena de morte e pessoa que, no momento da perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplic-la a mulher em estado de gravidez. 6. Toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutao da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. No se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de deciso ante a autoridade competente. Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido por um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetida a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia. Artigo 25 Proteo judicial 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. 2. Os Estados-partes comprometem-se: a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente o recurso. O artigo 1, 1 encontra-se transcrito na nota 130. 11 Sob esse aspecto, encontra-se o seguinte trecho na petio, que merece transcrio: De acordo com o relatrio do pesquisador do ISER, Professor Igncio Cano, o papel da raa no uso da fora policial letal, talvez seja a fonte das violaes mais severas dos direitos humanos no Brasil. Aps avaliar mais de 1000 homicdios cometidos pela polcia do Rio de Janeiro, entre os anos de 1993 e 1996, o relatrio conclui que a raa constitui um fator que influencia a polcia seja conscientemente ou no quando se atira para matar. Quanto mais escura a pele da pessoa, mais suscetvel ela est de ser vtima de uma violncia
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fatal por parte da polcia. Os registros apontam que entre os mortos, pela polcia, os negros e pardos so 70,2% e os brancos 29,8%. Os dados esto disponveis nos sites da ONG CEJIL www.cejil.org e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos www.cidh.org (acessos em 21/12/2006). 13 De acordo com este Relatrio, a posio dos peticionantes sobre o caso assim resumida: Segundo os peticionrios, na data de 2 de maro de 1997, a senhora Aparecida Gisele Mota da Silva, fez publicar no jornal A Folha de So Paulo, jornal de grande circulao no Estado Paulista, na parte de Classificados, nota atravs da qual comunicava o seu interesse em contratar uma empregada domstica onde informava dentre outras coisas, que tinha preferncia por pessoa de cor branca. Tomando conhecimento do anncio, a estudante e empregada domstica Simone Andr Diniz, chamou o nmero indicado, apresentando-se como candidata ao emprego. Atendida pela senhora Maria Tereza - pessoa encarregada por D. Aparecida para atender os telefonemas das candidatas, foi indagada por esta sobre a cor de sua pele, que de pronto contestou ser negra, sendo informada, ento, que no preenchia os requisitos para o emprego. 8 . Incontinenti, a senhora Simone Diniz, denunciou a discriminao racial sofrida e o anncio racista Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo, na Subcomisso do Negro e, acompanhada de advogado, prestou notitia criminis junto ento Delegacia de Crimes Raciais. Em 5 de maro de 1997 foi instaurado Inqurito Policial sob o nmero 10.541/97-4 para apurar a violao do artigo 20 da Lei 7716/89, que define a prtica de discriminao ou preconceito de raa como crime. O delegado de polcia responsvel pelo Inqurito tomou depoimento de todas as pessoas envolvidas: a suposta autora da violao e seu esposo, a suposta vtima e uma amiga e a senhora que atendeu o telefonema da senhora Simone Diniz. 9 . De acordo com os peticionrios, na data de 19 de maro de 1997 o delegado de polcia elaborou relatrio sobre a notcia crime e o enviou ao Juiz de Direito. Dando cincia ao Ministrio Pblico sobre a Inqurito somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para comear a Ao Penal pblica, este manifestou-se em 02 de abril de 1997 pedindo arquivamento do processo fundamentando que no se logrou apurar nos autos que Aparecida Gisele tenha praticado qualquer ato que pudesse constituir crime de racismo, previsto na Lei 7.716/89 e que no havia nos autos qualquer base para o oferecimento de denncia. 10 . Os peticionrios informaram que o Juiz de Direito, prolatou sentena de arquivamento em 07 de abril de 1997, com fundamento nas razes expostas pelo membro do Ministrio Pblico. A posio do Estado brasileiro foi no sentido de que a petio era manifestamente improcedente, e que a investigao, o processo e o julgamento do caso no Brasil se operaram de acordo com a legislao interna aplicvel hiptese. 14 Artigo 24 Igualdade perante a lei Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo da lei. O artigo 1 encontra-se transcrito na nota 130, e os artigos 8 e 25 na nota 134. 15 O anncio foi publicado nos Classificados do jornal Folha de So Paulo, edio de 02/03/1997, com o seguinte texto: domstica. Lar. P/ morar no empr. C/ exp. Toda rotina, cuidar de crianas, c/ docum. E ref.; Pref. Branca, s/ filhos, solteira, maior de 21 a. Gisele. 16 Artigo 51 1. Se no prazo de trs meses, a partir da remessa aos Estados interessados do relatrio da Comisso, o assunto no houver sido solucionado ou submetido deciso da Corte pela Comisso ou pelo Estado interessado, aceitando sua competncia, a Comisso poder emitir, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, sua opinio e concluses sobre a questo submetida sua considerao. 2.A Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situao examinada. 3.Transcorrido o prazo fixado, a Comisso decidir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou no as medidas adequadas e se publica ou no seu relatrio. 17 A ntegra do relatrio est disponvel no site da Comisso Interamericana de Direitos Humanos: www.cidh.org (acesso em 21/12/2006). 18 Nessa parte do relatrio, a Comisso apresenta alguns dados estatsticos sobre a questo racial no Brasil: reporta-se a uma pesquisa do IPEA pela qual se verificou que em 1999 os negros eram 45% da populao brasileira, mas correspondiam a 64% da populao pobre e 68% da populao indigente; segundo concluso dessa pesquisa, nascer negro no Brasil est relacionado a uma maior probabilidade de crescer pobre. Na rea da educao, o relatrio cita dados do IBGE de que em 1999, 21% dos afrodescendentes eram analfabetos, enquanto 8% dos brancos tambm o eram; partindo-se do conceito de analfabeto funcional, elaborado pela UNESCO (educao at o 4 ano do ensino fundamental), 22,7% dos brancos ostentavam essa condio e, na mesma situao, 41% de afrodescendentes. No item mortalidade infantil, o relatrio da CIDH cita que, no mesmo ano, para cada grupo de 1000 crianas negras ou mestias, 62 no viviam at a idade de 1 ano, enquanto a taxa para as crianas brancas era de 37 para cada grupo de 1000 crianas. Um outro dado o relacionado ao sistema criminal judicial brasileiro: na cidade de So
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Paulo, em 1980, a populao branca era de 72,1%, e a negra (pretos e pardos), de 24,6%; nesse universo, era encontrada uma maior proporo de rus negros condenados (68,8%) do que rus brancos (59,4%) pelo mesmo crime; a absolvio favorecia preferencialmente brancos (37,5%) comparativamente a negros (31,2%). Outra pesquisa apontada um levantamento feito no Rio de Janeiro mostrando que o perfil da maioria das crianas e adolescentes assassinados, em um conjunto de 265 investigaes, de pobre, sexo masculino, negro e mulato. No que concerne s relaes de emprego, o relatrio alude pesquisa do IBGE em que se v que 5.7% da populao branca empregada ocupava funes de empregadores, contra 1.3% de negros e 2.1% de mestios; igualmente, 5.7% da populao branca empregada ocupava posio de trabalhador domstico contra 13.4% de negros e 8,4% de mestios. 19 Sobre essa questo, elucidativo o item 75 do relatrio: 75. Para ilustrar com alguns dados o padro de desigualdade no acesso justia para as vtimas de crimes de cunho racial, de 300 Boletins de Ocorrncia analisados, de 1951 a 1997, nas cidades do Rio de Janeiro, So Paulo, Salvador e Porto Alegre, apenas 150 foram considerados como crime pelos delegados de polcia achegando ao estgio de inqurito policial. Desses, somente 40 foram encaminhados pelo Ministrio Pblico para uma ao pena contra o discriminador, dos quais apenas nove cinco em So Paulo e quatro no Rio Grande do Sul chegaram a julgamento. 20 Este o posicionamento da CIDH: Em primeiro lugar a Comisso entende que excluir uma pessoa do acesso ao mercado de trabalho por sua raa constitui um ato de discriminao racial, passando a referir-se ao art. 1 da Conveno Internacional para Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (esse dispositivo encontra-se transcrito no item 3.3 deste captulo). Nesse contexto, est redigido o item 107 do relatrio, como advertncia: 107. A Comisso chama a ateno do governo brasileiro que a omisso de autoridades pblicas em efetuar diligente e adequada persecuo criminal de autores de discriminao racial e racismo cria o risco de produzir no somente um racismo institucional, onde o Poder Judicirio visto pela comunidade afro-descendente como um poder racista, como tambm resulta grave pelo impacto que tem sobre a sociedade na medida em que a impunidade estimula a prtica do racismo. 21 78. Segundo ilao da Comisso, a Lei 7716/89, no representou maior avano no campo da discriminao racial por ser excessivamente evasiva e lacnica e exigir, para a tipificao do crime de racismo, o autor, aps praticar o ato discriminatrio racial, declare expressamente que sua conduta foi motivada por razes de discriminao racial. Se no o fizesse, seria sua palavra contra a do discriminado. 94. Mesmo com a posterior criao da figura penal da injria racista, aquela que associa elementos como raa, cor, etnia, religio ou origem, o governo vai mais longe e aponta que mesmo que a lei tenha feito distino entre injria genrica e aquelas baseadas em discriminao (por raa, cor, origem, etnia ou religio), conferindo a esta uma pena mais severa, essa lei permanece mais fraca que o tratamento prescrito para os crimes de racismos prescritos na lei 7716/89, alm do que, por ser esse crime perseguvel somente por ao privada, quando um particular tipo de conduta reduzida de racismo para injria, a vtima forada a abrir uma ao de breve prazo de seis meses restantes, o que leva o crime a no ser punido.
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Incidente de Julgamento de Demandas Repetitivas no PLS 166: uma Apresentao da Proposta no Novo CPC.
Juza de Direito titular da 14a Vara Cvel de Braslia. Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. Doutoranda em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de Braslia Uniceub.
Marlia de vila e Silva Sampaio
1- Apresentao do tema or ocasio dos debates acerca do PLS166/10 , que cria o novo Cdigo de Processo Civil, algumas inovaes chamaram de pronto a ateno da comunidade jurdica, sendo certo que uma das mais interessantes foi o incidente de resoluo de demandas repetitivas. Sem precedente no CPC atual, o procedimento pretende organizar o julgamento das demandas que versem sobre idntica questo de direito e com possibilidade de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes. O objetivo do presente ensaio fazer uma apresentao panormica do instituto, principalmente luz da justificativa apresentada pelos membros da comisso de juristas responsvel pela elaborao do anteprojeto do cdigo. Conforme apresentado na exposio de motivos do anteprojeto, o procedimento foi inspirado no direito alemo, o musterverfahren e gera deciso que serve de modelo (= muster) para resoluo de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situao, no se tratando necessariamente do mesmo autor e nem do mesmo ru. Assim, o julgamento de demandas identificadas a partir da mesma questo de direito, ainda em primeiro grau de jurisdio e que tenham potencial para gerar uma expressiva repercusso de demandas com risco de decises conflitantes, cria a possibilidade de suspenso do processamento das demais aes, tanto no juzo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinrios ou especiais, que estejam 2 tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento.
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Ainda segundo a exposio de motivos, a medida reflete a tendncia de 3 coletivizao do processo , nesse caso caracterizado em funo do julgamento de um nmero expressivo de demandas. A coletivizao do processo inclui-se entre as linhas atuais do processo civil moderno, na busca de um processo civil de resultado, com o qual se busca a obteno do maior efeito til possvel, num cotejo entre o mximo resultado, com o mnimo de custo. Assim, vem o procedimento ao encontro do julgamento de demandas que englobem interesses de segmentos sociais de largo espectro, como os consumidores, deficientes, crianas e adolescentes, idosos, entre tantos outros. Na atual sistemtica j existem algumas tentativas pontuais de julgamento de feitos repetitivos como o caso do art. 285-A, que permite o julgamento liminar de mrito ou o julgamento de recursos representativos da controvrsia, nos termos do art. 543, b e c. Este ltimo estabelece critrios para aferio da repercusso geral, por meio da seleo de recursos representativos da controvrsia, com o sobrestamento dos demais recursos at deciso final da corte, ou o julgamento pelo STJ de recurso especial representativo de controvrsia (art.543-C, 1, do CPC), que pressupe o reconhecimento, pelos Tribunais de Justia, da existncia de multiplicidade de recursos com o mesmo tema, sendo o processo, nestas circunstncias, remetido ao STJ, com 4 suspenso das demais aes semelhantes . O incidente de julgamento de demandas repetitivas, tal como proposto, representa ainda, uma forma de desvencilhamento da chamada jurisprudncia defensiva para o julgamento de teses relevantes. Segundo afirmou o Ministro Luiz Fux, presidente da Comisso que elaborou o anteprojeto do Cdigo, o incidente uma das principais novidades no sentido de reduzir o numero de processos em tramitao, afirmando que graas a esse incidente, ser possvel selecionar um nmero reduzido de processos-piloto em aes de massa para serem julgados pelos tribunais (estaduais, regionais ou superiores) os demais ficam parados. Uma vez julgados os processos-piloto, a deciso adotada se aplica a todos os outros casos idnticos, novos e em trmite. Na prtica, o novo instrumento adapta o previsto pela Lei dos Recursos Repetitivos, utilizado exclusivamente pelo STJ, para os demais tribunais. 2 Requisitos O art. 895 do projeto 166/10 estabelece como requisitos para a instaurao do incidente: Controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos; Fundado em idntica questo de direito; Capaz de causar grave insegurana jurdica decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes; Anlise da convenincia da adoo da deciso paradigmtica (art. 898, 1).
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instaurao do incidente seguir-se- a mais ampla publicidade, por meio do registro eletrnico no CNJ (art. 896), devendo os tribunais promover a atualizao de banco eletrnico de dados sobre questes de direito submetidas ao incidente, comunicando imediatamente ao CNJ (pargrafo nico). Tal procedimento vem previsto tambm no projeto da nova Lei de Ao Civil Pblica, em tramitao no Congresso Nacional. 3 - Competncia O art. 30, pargrafo nico do projeto estabelece que a competncia para decidir o incidente ser do rgo especial, onde houver ou do tribunal pleno. Trata-se de modalidade de competncia funcional, inserida na seo, III, do ttulo III da parte geral do projeto. O mesmo disciplinamento vem repetido no art. 898, segundo o qual o juzo de admissibilidade e o julgamento do incidente competiro ao pleno do tribunal ou, onde houver, ao rgo especial. Admitido o incidente, o tribunal julgar a questo de direito, que vincular os demais rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia (898, 2). 4 - Procedimento Legitimao para o pedido de instaurao: relator ou juiz, por ofcio e partes, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, por petio. O pedido dever ser instrudo com os documentos necessrios demonstrao da necessidade de instaurao do incidente. (art. 895) O Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente no processo e pode assumir a titularidade se houver desistncia ou abandono. (art. 895, 3) Pedido de informaes: aps a distribuio o relator pode requisitar informaes ao juzo onde originalmente tramita o processo, que devero ser apresentadas num prazo de 15 dias. (art. 897) Suspenso dos feitos: admitido o incidente, na prpria sesso o presidente do tribunal determinar a suspenso dos processos pendentes em primeiro e segundo grau de jurisdio. Durante a suspenso podero ser concedidas medidas urgentes no juzo de origem. Oitiva das partes e pedidos de diligncias: o relator ouvir as partes e demais interessados, que num prazo comum de 15 dias, podero requerer providncias e juntada de documentos. No mesmo prazo se manifestar o Ministrio Pblico. (art. 901) Do julgamento: aps a exposio do incidente pelo relator, autor e ru no processo originrio e, em seguida o Ministrio Pblico, podero se manifestar pelo prazo de 30 minutos. Depois os demais
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interessados tero 30 minutos, divididos entre todos (art. 902). O prazo para julgamento ser de seis meses e ter preferncia sobre os demais, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus (art. 904). Fim da suspenso: superado o prazo de seis meses para julgamento, cessar a eficcia suspensiva do incidente, salvo deciso fundamentada do relator em sentido contrrio. 5 - Julgamento dos Recursos Extraordinrios e dos Recursos Especiais Nos termos do disposto no PLS 166, as partes, os interessados, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica so legitimados a requerer, nos recursos extraordinrios ou Recursos especiais, a suspenso dos processos em tramitao em todo territrio nacional que versem sobre questo objeto do incidente competente. Admite-se a interveno 5 do amicus curiae (art. 900, nico). Esclarece o texto do projeto que o recurso extraordinrio ou o recurso especial interposto pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou por terceiro interessado da deciso do incidente ter efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral de questo constitucional eventualmente discutida. Por fim, mantm-se o julgamento de recurso extraordinrio e Recurso especial, quando repetitivos, sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, selecionando-se um recurso representativo da controvrsia e suspendendo-se os demais, at a deciso do recurso representativo. 6 Reclamao A deciso do incidente que julgar questo de direito ser de observncia obrigatria pelos demais juzes e rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia. No observada a tese adotada pela deciso proferida no incidente, caber reclamao para o tribunal competente, sendo o julgamento da reclamao processado nos termos dos regimentos internos dos tribunais. (art.906) 7- Julgamento liminar dos processos O juiz rejeitar liminarmente a demanda, sem julgamento do ru se o pedido contrariar entendimento do STF ou STJ, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos de casos repetitivos. 8- Consideraes finais Aps uma breve apresentao dos principais aspectos atinentes ao incidente de julgamento de demandas repetitivas, verifica-se que sua proposio vem em resposta aos anseios da sociedade em relao a uma atuao judicial mais clere e efetiva. No
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obstante, aps amplos debates acerca do novo texto, algumas perplexidades merecem ser pontuadas, uma vez que no apreciadas no projeto. A primeira delas diz respeito a como selecionar o processo-piloto, qual o critrio de escolha a ser adotado? O mais abrangente? A tese mais representativa? E quando existirem teses remanescentes nos processos escolhidos para julgamento? Outro ponto no esclarecido, diz respeito ao efeito vinculante da deciso do incidente, pois, na forma como disciplinada a questo, parece-nos haver a criao de uma espcie de smula vinculante no prevista constitucionalmente. Por fim, releva destacar que se no houver um controle eficiente do banco de dados relativo suspenso dos feitos, os efeitos pretendidos no sero alcanados.
Notas
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O texto encontra-se atualmente na Cmara dos Deputados e recebeu o n. PL n 8046/2010, tendo sido aprovado no Senado Federal. No Senado Federal O relator geral foi o Senador Valter Pereira. Na Cmara, at 26/04/2011, no houve a designao de relator. 2 Exposio de motivos do PLS 166, pg. 28. 3 Verifica- se uma tendncia superao do modelo clssico do processo civil dos sculos XVIII e XIX, centrado, sobretudo, no individualismo, pois em sociedades complexas e plurais como as contemporneas esse modelo de processo no se apresenta como apto a dar respostas s demandas da chamada sociedade de massa. Sobre o tema preleciona Ives Gandra Martins: Constituio de 1988 albergou, em seu art.129, III, instrumento de extrema importncia para a defesa de direitos coletivos e difusos, que a ao civil pblica. Trata-se do principal veculo da coletivizao do processo, em que as demandas individuais, que caracterizaram o processo tradicional, passam a se concentrarem em aes coletivas, nas quais uma associao ou o Ministrio Pblico esgrime, em nome da coletividade, o direito genericamente lesado.O futuro aponta para o crescimento dessa modalidade processual, na medida em que o Poder Judicirio no tem condies de dar resposta clere e satisfatria a uma infinidade de aes de carter individual e repetitivo. Assim, a concentrao de demandas num nico processo, para reconhecimento genrico da existncia de leso de determinado direito, em ao de carter cominatrio, permite um sensvel desafogamento do Poder Judicirio. (Os Direitos fundamentais e os Direitos Sociais na Constituio de 1988 e sua defesa; Braslia, vol. 1, n. 4, agosto 1999; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/ Rev_04/direitos_fundamentais.htm) 4 O regime seguido pelos recursos repetitivos dentro do STJ, nos termos da Resoluo 8/STJ, prescreve que, havendo multiplicidade de recursos sobre a mesma matria num TJ ou TRF, facultado ao Presidente, em juzo de admissibilidade, selecionar 1 ou 2 processos que so enviados ao STJ para fixao da tese, ficando sobrestados os demais. Os paradigmas enviados ao STJ so autuados distintamente, recebendo uma capa de cor azul, seguindo trmite diferenciado na forma do 543-C e seguintes. 5 Termo latino que significa amigo da corte, refere-se a uma pessoa, entidade ou rgo, com profundo interesse em uma questo jurdica, na qual se envolve como um terceiro, que no os litigantes, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas no processo. O amicus amigo da corte e no das partes. Originado de leis romanas, foi plenamente desenvolvido na Inglaterra pela English Common Law e, atualmente, aplicado com grande nfase nos Estados Unidos (EUA). Seu papel servir como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos, ampliando a discusso antes da deciso dos juzes da corte. A funo histrica do amicus curiae chamar a ateno da corte para fatos ou circunstncias que poderiam no ser notados.Por esse instrumento, o amicus apresenta um documento ou memorial, informando Corte Suprema sobre determinado assunto polmico de relevante interesse social, objeto de julgamento. Tem como objetivo no favorecer uma das partes, mas dar suporte ftico e jurdico questo sub judice, enfatizando os efeitos dessa questo na sociedade, na economia, na indstria, no meio ambiente, ou em quaisquer outras reas onde essa discusso possa causar influncias. (Esther Maria Brighenti dos Santos. Amicus curiae:um instrumento de aperfeioamento nos processos de controle de constitucionalidade. WWW. Jus navegandi.com.br)

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O Juiz-Administrador
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Juza de Direito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Ps-graduao em: Teoria da Constituio; Direito do Trabalho; e Direito Civil pelo CESAP UniCEUB. Doutoranda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).
Oriana Piske de Azevedo Barbosa
INTRODUO
objetivo da presente ensaio tecer algumas reflexes sobre o juiz administrador, no desenvolvimento de uma Gesto Democrtica do Poder Judicirio, que est se construindo nas ltimas dcadas. Nessa reflexo abordamos os seguintes aspectos: o dilema do acesso Justia; a nova reengenharia do processo: formas alternativas de resoluo de conflito, informtica e simplificao da linguagem jurdica; o juiz no Estado Democrtico de Direito; o juiz e a conciliao; o juiz como administrador; e a Gesto democrtica do Judicirio. Nesse panorama, procuramos delinear os desafios da magistratura contempornea, destacando dentre eles a necessidade da concretizao dos direitos de cidadania, para tanto, analisamos a nova revoluo processual mudana de mentalidade dos operadores do Direito, em especial , do juiz-conciliador e pacificador social, na emergncia dos novos direitos, que se apresentam. Examinamos a necessidade de recorrer a interdisciplinariedade, melhor dizendo da transdiciplinariedade , em busca das decises mais eficazes e eficientes, seja no mbito judicial ou administrativo. Nesse trilhar, observamos, no contexto juiz-administrador , que os princpios e conhecimentos da Cincia da Administrao, tanto na seara pblica, quanto na privada sero fundamentais para uma Gesto judiciria que prime pela qualidade de seus servios e contribua para viabilizar o maior acesso Justia brasileira. Foram utilizados e manejados, para o desenvolvimento do trabalho, livros e artigos jurdicos, e de outras Cincias Sociais, ou seja, a pesquisa bibliogrfica. Na concluso, construmos uma sntese a partir das abordagens jurdicas e de Administrao visando delinear o papel da magistratura brasileira no fortalecimento da cultura de Direitos humanos.
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1. O DILEMA DO ACESSO JUSTIA O acesso Justia sempre foi um dilema a ser solucionado pela humanidade. Ao longo da histria, observa-se que as estruturas dos Tribunais passaram a ter uma administrao cada vez mais lenta e congestionada, seja, por um lado, pelo reconhecimento de um maior nmero de direitos, seja, de outro, pelo excesso de rigor, de formalismo e de recursos processuais gerando insatisfao e falta de confiana dos cidados quanto ao Poder Judicirio como instituio. preciso que um nmero cada vez maior de pessoas tenha a oportunidade de chegar aos umbrais da Justia, como um fato natural e inerente condio da prpria pessoa humana, como parte indispensvel do complexo de direitos e deveres que caracteriza o viver em sociedade. S assim se conseguir estabelecer o acesso ordem 1 jurdica justa. Atualmente, h uma tendncia para simplificar as normas processuais, tanto no campo cvel como no penal, uma vez que sem elas no ser possvel restabelecer a paz social rompida nos limites comportamentais das partes. As sistemticas processuais formalistas que antes representavam etapas de garantias de direitos individuais e coletivos, para um devido processo legal, hoje, em excesso, caracterizam uma justia tardia e inconcebvel deformao de valores, conceitos e atitudes, os quais devem ser repensados e modificados para atender aos reclamos da sociedade contempornea. A propsito, quando se almeja equacionar as dificuldades do acesso Justia, no se pode perder de vista que uma grande parcela da populao passa ao largo da proteo jurdica, em funo da situao particular em que vive, causada notadamente pela gritante diferena na distribuio da renda, criando camadas e subcamadas populacionais que vivem margem da sociedade. Ressalte-se que, muitas vezes diante da pequenez do bem jurdico violado, quase sempre o ofendido acaba renunciando ao prprio direito por saber que a morosidade do Judicirio lhe trar mais prejuzo do que benefcio. Em geral, a camada menos favorecida da populao quem sofre com as consequncias mais desastrosas da dificuldade do acesso Justia. A falta de acesso ao Judicirio constitui um dos problemas que mais afligem a sociedade brasileira moderna. Algo em torno de 80% da nossa populao considerada carente, na acepo social e jurdica do termo, j que no pode pagar as despesas processuais sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. E mesmo aqueles que renem condies para tais gastos, so afastados do Judicirio por variados motivos, dentre eles o longo tempo para 2 soluo da demanda. Garantia maior da cidadania, um dos fundamentos do Estado o democrtico (artigo 1 , inciso II, da Constituio Federal), o acesso ao Judicirio por sua vez um dos mais importantes direitos fundamentais elencados na Constituio (art. o 5 , incisos XXXV e LXXIV). oportuno destacar que o Brasil, infelizmente, um dos primeiros colocados na pesquisa do BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento) em desigualdade social no mundo. Em nosso pas, 5% dos mais ricos detm 37% do PIB e 10% dos mais ricos detm 3 56% do PIB (produto interno bruto). Outro problema que se revela preocupante so as
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consequncias do fenmeno da demanda reprimida oriunda de uma gama de conflitos de interesses no solucionados. A sua banalizao vem gerando desestabilidade social e diversas formas de violncia, visto que, sem acesso Justia, a sociedade busca formas alternativas de soluo, nem sempre dotadas de tica e orientadas pelos caminhos legais. 2. A REENGENHARIA DO PROCESSO: FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUO DE CONFLITO, INFORMTICA E SIMPLIFICAO DA LINGUAGEM JURDICA Verifica-se que a Constituio Federal, no artigo 5 , inciso XXXV, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito, no pretendeu impor limitao forma de solues de conflitos, mas, ao contrrio, implicitamente pretende possibilitar a composio dos litgios de um modo geral, mesmo que fora de seu mbito. O Poder Judicirio caminha atualmente ao encontro de formas alternativas de resoluo das demandas, por meio de instrumentos de ao social participativa. E dentro desse raciocnio, insere-se, em ltima ratio, toda filosofia e o prprio idealismo daqueles que esto empenhados em mudanas razoveis e factveis para que outras perspectivas e outros horizontes se abram para o povo em geral, especialmente para os hipossuficientes econmicos, graas facilitao do acesso Justia, com a utilizao de meios e instrumentos alternativos, como, v. gratia, a conciliao, a mediao e a arbitragem, com todos os desdobramentos deles derivados. Estamos passando, atualmente, por uma revoluo na forma de fazer justia, caminhando, com a reengenharia do processo, para uma modificao estrutural e funcional do Judicirio em si. Procura-se remodelar o seu perfil no sentido de adequ-lo ao da Justia que se espera na nova era ps-industrial, que vem sendo constituda principalmente nas trs ltimas dcadas, na qual a informtica transforma o conhecimento no instrumento de satisfao das necessidades da sociedade e ferramenta de trabalho hbil para encurtar o tempo e a distncia. Esses fatores, em uma sociedade que anda velocidade da luz e em constante competio globalizada, assumem destaque como a espinha dorsal da qualidade de todo e qualquer servio. A Justia, como servio e instrumento de pacificao social, precisa comungar das idias que esto modificando a civilizao, sob pena de perder-se no tempo e no espao. Uma dessas valorosas idias a simplificao da linguagem jurdica, que um instrumento fundamental para a Justia, que oportuniza o acesso Justia e contribui para a compreenso do funcionamento e da atuao do Poder Judicirio. Reconhecer a necessidade de simplificao da linguagem jurdica um dos primeiros passos na direo da democratizao e pluralizao da Justia. De outra face, de se observar que inmeras crticas tm sido feitas recentemente atuao do Poder Judicirio no Brasil. Contudo, carece o Judicirio de melhores instrumentos de trabalho. A legislao nacional, alm da tcnica deficiente, hoje de produo verdadeiramente catica. Deficientes so os instrumentos dispoRevista da Escola da Magistratura - n 13
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nveis ao Judicirio, porque j no se aceita a verdadeira liturgia do processo, o amor desmedido pelos ritos, que quase passaram a ter fim em si mesmos, numa inverso de valores. certo que a entrega da prestao jurisdicional no pode deixar de transitar por um processo, previamente regrado, no qual os interessados possam ser ouvidos. Trata-se de elemento essencial para a legitimao da atividade do juiz. Mas, este processo deve ser caminho de realizao da Justia desejada pelos cidados, no estorvo incompreensvel e inaceitvel. preciso perceber que o contato dirio do juiz com o jurisdicionado e a prpria sociedade no enfraquece o Poder Judicirio. Ao inverso, tende a conferir-lhe maior grau de legitimidade. Com efeito, a prestao da tutela jurisdicional no pode ser enxergada apenas como a desincumbncia, por um dos componentes do Estado tripartite, de uma tarefa que lhe nsita. muito mais do que isso. Alm de perseguir a pacificao social, ao instante em que diz a quem pertence o direito, tem a atividade jurisdicional um plus deveras salutar: a pedagogia de mostrar aos jurisdicionados como deve ser a conduta 4 destes nas suas relaes interpessoais e interinstitucionais. Neste passo que a Lei dos Juizados Especiais veio propiciar Justia gil, desburocratizada, simplificada, desformalizada e acessvel a todos os cidados. Desta forma, os Juzes esto despertando para deixar de lado o monlogo criptografado nas suas sentenas para exercitar um dilogo compreensvel que aproxime a Justia de todos. Neste sentido, fundamental que os Tribunais adotem uma linguagem mais compreensvel; realizem campanhas de simplificao da linguagem jurdica, como a feita pela AMB; promovam cursos de atualizao da linguagem jurdica que integrem uma percepo simplificadora; criem revistas que contemplem peas jurdicas que contenham exemplos de expresses substitudas por alternativas mais simples. Assim, percebemos que a necessidade de adaptar o Poder Judicirio s mltiplas demandas do mundo moderno, a premncia de torn-lo mais eficiente, de definir suas reais funes, sua exata dimenso dentro do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, a incessante busca de um modelo de Judicirio que cumpra seus variados papis de modo a atender s expectativas dos seus usurios. 3. O JUIZ NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser direito e limite, direito e garantia. Cabe ao juiz assegurar o seu reconhecimento e a sua eficcia. Deve concretizar o significado dos enunciados constitucionais para, a partir deles, julgar a validade ou invalidade da obra do legislador. na observncia estrita da Constituio, assim como na sua funo de garante do Estado Constitucional de Direito, que assenta, 5 o fundamento da legitimao e da independncia do Poder Judicirio. Trata-se de uma revoluo de envergadura. , em suma, a substituio do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivao dos direitos j no est, em ltima instncia, nas mos do Legislador, seno nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos
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enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuao judicial criativa e pragmtica. O Estado Democrtico de Direito no mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judicirio. Este deixou de ser um Poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partcipe da construo dos destinos da sociedade e do pas, sendo, 6 alm disso, responsvel pelo bem da coletividade. A misso do juiz no se esgota nos autos de um processo, mas est, tambm, compreendida na defesa do regime democrtico. O Judicirio enfrenta a articulao de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitrio, complexo e contraditrio, numa sociedade de conflitos crescentes, e, por isso, impe-se a diversificao do Judicirio para atender s necessidades de controle da norma positiva. O juiz, como agente poltico (no partidrio), deve estar atento s transformaes do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, polticos e econmicos dos fatos que lhe so submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito atravs do processo hermenutico, bem como a de adaptador das regras jurdicas s novas e constantes condies da realidade social e, com responsabilidade, deve buscar as solues justas aos conflitos, visando paz social. Verifica-se que a politizao do juiz deriva do fato de que ele soluciona litgios aplicando normas, que so condutoras de valores e expresses de um poder poltico. No existe, assim, norma neutra. Logo, se o juiz um aplicador de normas, no existe juiz neutro. Em verdade, no marco do Estado Constitucional de Direito, a atividade poltica e a atividade judicial esto estreitamente unidas pelo imprio do Direito. Um outro aspecto da politizao do juiz est no fato de que as constituies modernas contemplam normas de contedo poroso, a ser complementado pela prxis. E o Poder Legislativo derivado, em muitas situaes, no s no se esfora para preencher o vazio, seno prima por seguir a mesma tcnica da legislao aberta e indeterminada. Incapaz de solucionar alguns megaconflitos modernos, muitas vezes o legislador acaba atribuindo ao Judicirio a responsabilidade de moldar a norma final aplicvel. Assim, o Judicirio no somente passou a solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como tambm a atuar como rgo calibrador de tenses sociais, solucionando conflitos de contedo social, poltico e jurdico, alm de implementar o contedo promocional do Direito contido nas normas 7 constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais. 4. O JUIZ E A CONCILIAO Atualmente, est surgindo um modo novo de pensar a Justia, no mais problema do Estado, mas tambm da sociedade, que chamada a participar do exerccio da jurisdio atravs da atuao de voluntrios como conciliadores. Por outro lado, exige-se dos operadores do direito que saiam de seus gabinetes e procurem, em outras instituies e segmentos sociais, respostas adequadas para os problemas jurdicos, muitos deles associados a questes sociais.
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A comunidade, atravs de associaes, escolas, universidades, hospitais, etc. tm papel importante na ao preventiva de atos contrrios ao direito. Neste contexto, os Juizados Especiais apresentam-se como uma alternativa nova e moderna para problemas do nosso tempo, instrumentado para enfrentar os problemas que lhe so postos de acordo com o grande pilar do direito moderno que a busca de maior eficcia s garantias dos Direitos fundamentais do cidado, mediante suas prticas simplificadoras. Neste panorama, os conciliadores passam a ser fundamentais para o bom desempenho dos Juizados Especiais e da Justia como um todo. A presena e a atuao constante dos conciliadores permite uma inequvoca agilidade e dinamismo processual com a efetiva soluo de um nmero extraordinrio de demandas contribuindo para a eficincia da Justia. Afinal, como conciliar? O dia-a-dia, a experincia dos casos concretos, o tirocnio de cada um e as tcnicas de mediao e composio j consagradas na teoria levaro resposta. Os conciliadores dirigem com a superviso do Juiz o ato processual conciliatrio sendo que ficam investidos da imparcialidade, equidistncia e, principalmente, da ponderao de agir e de proceder com reflexo, pois conciliador e rbitro falam em nome da Justia que deve, antes de tudo, prevenir e promover o bem-comum. Os conciliadores devem ter conhecimento da matria, de fato e de direito, objeto do conflito. Necessrio mostrar os riscos do processo, na hiptese de no haver acordo e, principalmente, as vantagens da conciliao. O juiz leigo e o conciliador so funes relevantes que contribuem com a sua participao para a racionalizao da Justia. O conciliador deve garantir s partes que a discusso proporcione um acordo fiel e justo ao direito da comunidade em que vivem. , o terceiro neutro, que deve ter conhecimento jurdico e tcnico necessrio para o bom desenvolvimento do processo; sua funo a de restabelecer a comunicao entre as partes, conduzindo as negociaes quanto maneira mais conveniente a portarem-se perante o curso do processo com o objetivo de obterem a sua efetiva concretizao. O interesse pela conciliao e a importncia de que as vias conciliativas se revestem na sociedade contempornea foram considerados pelo legislador no sentido de que a conciliao, mais uma dessas relevantes alternativas. Portanto, fundamental que o juiz seja, antes de tudo, um conciliador e um pacificador social. Nesta tarefa, o juiz deve recorrer a interdisciplinariedade, melhor dizendo a transdiciplinariedade , em busca das decises mais justas, efetivas e eficientes , seja no contexto judicial ou administrativo, vez que os fenmenos humanos devem ser compreendidos numa perspectiva nica, globalizada. Segundo o professor Ubiratan DAmbrsio, A transdisciplinariedade procura superar a organizao disciplinar encarando sempre fatos e fenmenos como um todo. Naturalmente, no se nega a importncia do tratamento disciplinar, multidisciplinar e interdisciplinar para se conhecer detalhes dos fenmenos. Mas a anlise disciplinar, inclusive a multi e a interdisciplinar, ser sempre subordinada ao fato e ao fenmeno como um todo, com todas as suas implicaes e inter-relaes, em nenhum instante perdendo-se a percepo e a reflexo da totalidade. As propostas da viso holstica, da complexidade, da sinergia e, em geral,
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a busca de novos paradigmas de comportamento e conhecimento so tpicas da busca 8 transdisciplinar do conhecimento. preciso acreditar nessa viso e utilizar os diversos referenciais tericos trazidos pelos profissionais advindos da Psicologia, do Servio Social, da Antropologia, e demais Cincias Sociais, alm das abordagens sistmica, psicanaltica e da teoria de resoluo de conflitos a fim de no perder a riqueza que a diversidade de conhecimentos oferece ao desenvolvimento desse trabalho humanstico em prol da dignidade da pessoa humana da construo de uma cultura de efetivao da cidadania. De outra face, fundamental que o juiz, sem comprometer sua imparcialidade, tenha um compromisso marcado com a racionalizao dos servios judicirios, com o atendimento ao pblico e aos advogados, e com um dilogo prximo aos demais rgos pblicos, entidades de classe e com outros mbitos da sociedade civil. A interdisciplinariedade , sem dvida, fator marcante na racionalizao dos servios prestados pelo Judicirio, na medida em que possibilita agregar o conhecimento jurdico ao de outras Cincias, permitindo a otimizao de mtodos de gerenciamento do servio judicirio, objetivando prticas mais eficazes e eficientes. Nesse trilhar, observamos que os princpios e conhecimentos da Cincia da Administrao, tanto na seara pblica, quanto na privada sero, certamente, fundamentais para uma gesto judiciria que prime pela qualidade de seus servios e contribua para viabilizar o maior acesso Justia brasileira, como veremos a seguir. 5. O JUIZ ADMINISTRADOR Os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia, constantes na Carta Constitucional, no art. 37, devero orientar a administrao pblica direta e indireta de quaisquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a fim de dar fiel aplicao nova ordem jurdica constitucional que visa assegurar a defesa e o equilbrio entre os interesses pblicos, individuais e coletivos. A atividade administrativa pblica o exerccio da funo, ou seja, o cumprimento obrigatrio do dever jurdico funcional de acertar, ante a ocorrncia do caso 9 concreto, a medida tendente a alcanar da melhor forma possvel a finalidade da lei. Por conseguinte, o administrador pblico dever observar com rigor os aludidos princpios insculpidos na Constituio Federal, simultaneamente com os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e os princpios gerais de Direito, bem como a finalidade da lei, como condio para a validade e legitimidade de seus atos. De outra banda, impe-se a adoo de conduta administrativa pblica em harmonia com os termos e requisitos estabelecidos na norma, a fim de resguardar os princpios democrticos. Os princpios constitucionais da administrao pblica encontram-se em consonncia com os princpios basilares ticos da administrao como um todo, posto que ambos tm como escopo desenvolver, respectivamente, atividades e relaes que promovam o progresso social-econmico do Estado e da sociedade. Ressalte-se que os princpios constitucionais da administrao pblica apresentam-se, ainda, como
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valioso critrio de atuao e desempenho, seja nos atos administrativos, legislativos 10 ou judiciais. Desta forma, ao administrador pblico compete o dever de bem administrar. No seria diferente a responsabilidade do juiz-administrador no Poder Judicirio. No que concerne aos princpios gerais da Administrao, estes permitem que o administrador possa bem exercer as suas funes. Neste sentido, a abalizada assertiva de Idalberto Chiavenato: O administrador deve obedecer a certas normas ou regras de comportamento, isto , a princpios gerais que lhe permitam bem desempenhar as suas funes de planejar, organizar, dirigir, coordenar e controlar. Da surgirem os chamados princpios gerais de Administrao ou simplesmente princpios de Administrao, desenvolvidos por quase todos os autores clssicos, como normas ou leis capazes de resolver os problemas organizacionais. Contudo, a colocao dos princpios mostra algumas divergncias entre os autores clssicos. Fayol chegou a 11 coletar cerca de quatorze princpios. O rol de princpios gerais da administrao sistematizados por Henri Fayol so: 1. Diviso do trabalho: consiste na especializao das tarefas e das pessoas para aumentar a eficincia. 2. Autoridade e responsabilidade: autoridade o direito de dar ordens e o poder de esperar obedincia. A responsabilidade uma consequncia natural da autoridade e significa o dever de prestar contas. Ambas devem estar equilibradas entre si. 3. Disciplina: depende da obedincia, aplicao, energia, comportamento e respeito aos acordos estabelecidos. 4. Unidade de comando: cada empregado deve receber ordens de apenas um superior. o princpio da autoridade nica. 5. Unidade de direo: uma cabea e um plano para cada grupo de atividades que tenham o mesmo objetivo. 6. Subordinao dos interesses individuais aos interesses gerais: os interesses gerais devem sobrepor-se aos interesses particulares. 7. Remunerao do pessoal: deve haver justa e garantida satisfao para os empregados e para a organizao em termos de retribuio. 8. Centralizao: refere-se concentrao da autoridade no topo da hierarquia da organizao. 9. Cadeia escalar: a linha de autoridade que vai do escalo mais alto ao mais baixo. o princpio do comando. 10. Ordem: um lugar para cada coisa e cada coisa em seu lugar. a ordem material e humana . 11. Equidade: amabilidade e justia para alcanar lealdade do pessoal. 12. Estabilidade do pessoal: a rotatividade tem um impacto negativo sobre a eficincia da organizao. Quanto mais tempo uma pessoa permanecer num cargo, tanto melhor.
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13. Iniciativa: a capacidade de visualizar um plano e assegurar pessoalmente o seu sucesso. 14. Esprito de equipe: harmonia e unio entre as pessoas so grandes 12 foras para a organizao. Esta enumerao de princpios da Administrao realizada por Henri Fayol fundador da Teoria Clssica da Administrao demonstra sua viso universal e global da empresa. Verifica-se, neste contexto, que os referidos princpios gerais da administrao encontram-se em sintonia com os princpios constitucionais constantes no art. 37 da Constituio brasileira de 1988. Assim, so parmetros orientadores para a ao dos administradores pblicos e privados, por serem linhas de conduta a serem seguidas pelos mesmos. Com efeito, entendemos que esta abordagem principiolgica revela a compatibilidade das disposies, dos princpios e da filosofia de ao tanto da administrao pblica quanto da privada. Os indivduos, os administradores so, tambm, como o Estado, agentes que devem orientar suas aes de acordo com os princpios gerais constitucionais da atividade. O administrador capaz de exercer uma notvel influncia nos vrios mbitos sociais e econmicos, como destaca Chiavenato: ele um agente de mudana e de transformao das empresas, levando-as a novos rumos, novos processos, novos objetivos, novas estratgias, novas tecnologias; ele um agente educador no sentido de que, com sua direo e orientao, modifica comportamentos e atitudes das pessoas; ele um agente cultural na medida em que, com o seu estilo de Administrao, modifica a cultura organizacional existente nas empresas. Mais do que isso, o administrador deixa marcas profundas na vida das pessoas, medida que lida com elas e com seus destinos dentro das empresas e medida que sua atuao na empresa influi no comportamento dos consumidores, 13 fornecedores, concorrentes e demais organizaes humanas. (grifo nosso) Assim, verifica-se que o papel do administrador pblico e privado fundamental pois, medida que desenvolve uma postura tica, manifesta ateno aos princpios atinentes administrao e s disposies constitucionais que velam por uma sociedade mais justa e equnime. Portanto, para realizar uma boa gesto administrativa, o administrador precisa considerar a pauta de cidadania que a Constituio Federal de 1988 expressa. 6. GESTO DEMOCRTICA DO PODER JUDICIRIO O Judicirio contemporneo no pode se propor a exercer funo apenas jurdica, tcnica, secundria, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurdica e social, visto que chamado a contribuir para a efetivao dos direitos sociais, procurando dar-lhes sua real densidade e concretude.
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Desta forma, o Poder Judicirio brasileiro depara-se, nos ltimos tempos, com o desafio da concretizao dos direitos de cidadania mediante adoo de uma gesto democrtica. Para tamanho desafio, no h frmula pronta. preciso estar sempre disposto para essa luta. importante no esmorecer ante a adversidade do volume de servio crescente, mas recusar-se a entregar uma jurisdio de papel, alienada, sem a necessria e profunda reflexo sobre os valores em litgio, em que as partes sejam vistas somente como nmeros. preciso que os juzes tenham o propsito de realizar uma jurisdio que proporcione pacificao social. preciso reconhecer que a maior parte dos brasileiros ainda no tem acesso Justia e que preciso reverter esse dbito de cidadania. Neste panorama, verifica-se que a Gesto Democrtica do Poder Judicirio ser fator determinante no sentido de garantir a concretizao dos direitos de cidadania, mediante uma prestao jurisdicional clere, eficiente e eficaz. O Poder Judicirio possui vrios gestores magistrados, servidores Diretores de Secretaria, etc., os quais, nesta Gesto Democrtica, competem colocar em prtica o objetivo angular do Poder Judicirio a entrega da prestao jurisdicional de forma eficiente. Para Sidnei Agostinho Beneti: O juiz deve ser encarado como um gerente de empresa, de um estabelecimento. Tem sua linha de produo e o produto final, que a prestao jurisdicional. Tem de terminar o processo, entregar a sentena e a execuo. Como profissional de produo, imprescindvel mantenha ponto de vista gerencial, aspecto da atividade judicial que tem sido abandonado. falsa a separao estanque entre as funes de julgar e de dirigir o processo que implica orientao ao cartrio. (...) Como um gerente, o juiz tem seus instrumentos, assim como um fabricante os seus recursos. So o pessoal do cartrio, as mquinas de que dispe, os impressos. o lugar em que trabalha; so os carimbos, as cadeiras, o espao da sala de audincias e de seu gabinete; so a prpria caneta, a mquina de escrever, o fluxo de 14 organizao dos servios e algumas coisas imateriais . Nessa Gesto Democrtica fundamental desenvolver estratgias visando o melhor aproveitamento dos recursos disponveis; a padronizao eficiente dos procedimentos judiciais e cartorrios. Para tanto, deve-se verificar: os recursos materiais (Inventrio) e humanos disponveis (quantitativo e qualitativo); as necessidades imediatas e tomada de aes pertinentes; os servios a serem executados no cartrio; a distribuio de atividades atendendo ao perfil do servidor o qual deve ser capacitado para este fim. importante realizar: fluxograma Detalhamento dos procedimentos a serem executados; o compartilhamento de idias para aprimorar os procedimentos com uma viso global do processo, com envolvimento, motivao e comprometimento da equipe (Juiz, Diretor, Oficial de Gabinete, Secretrio, Servidores e Estagirios); a criao de andamentos racionalizados e otimizados real situao dos processos; o posicionamento
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estratgico dos escaninhos; a organizao dos documentos de juntada, os quais devem ser selecionados por categorias (peties, mandados cveis, criminais, ofcios e Ars) e juntados diariamente; a criao e manuteno das pastas imprescindveis. necessria a racionalizao da expedio com a criao de rotinas simplificadas que concentrem informaes imprescindveis, como exemplo, nos Juizados Especiais do ato citatrio constar a data e a hora da audincia de conciliao, instruo e julgamento, nmero mximo de testemunhas, da obrigatoriedade de presena pessoal das partes em audincia, necessidade das partes informarem as alteraes de endereo, sob pena de reputaremse eficazes as que forem expedidas nos endereos constantes nos autos. importante a designao de servidor com linha direta com o Diretor de Secretaria para coordenao da sala de conciliao; a anlise processual do Juiz com fito de suprimir diligncias prescindveis, tais como: intimaes sem observncia do art. 19 caput e 2 da Lei n 9.099/95; condenao em custas processuais em valores inexeqveis; concluses desnecessrias, para tanto, baixando portaria delegando a execuo de atos de mero expediente aos Diretores de Secretaria; a implementao de Pauta una de Conciliao, Instruo e Julgamento. indispensvel que em curto, mdio e longo prazo seja feita avaliao de todos os aspectos acima elencados e o estabelecimento de novas metas a cada ano. Assim, a Gesto Democrtica do Judicirio dar-se- mediante planos estratgicos e operacionais mais eficazes para atingir os objetivos propostos; com a concepo de estruturas e estabelecimento de regras, polticas e procedimentos mais adequadas aos planos desenvolvidos; implementao, coordenao e execuo desses planos mediante o comando e o controle dessas aes. Portanto, essa gesto, mediante o envolvimento diuturno de todas as pessoas ligadas a esse processo, deve ser volvida para a excelncia do servio prestado pelo Poder Judicirio. CONCLUSES A sociedade vem clamando uma postura cada vez mais ativa do Judicirio, no podendo este ficar distanciado dos debates sociais, devendo assumir seu papel de partcipe no processo evolutivo das naes. Eis que tambm responsvel pelo bem comum, notadamente em temas como a dignidade da pessoa humana, a reduo das desigualdades sociais e a defesa dos direitos de cidadania. O juiz contemporneo deve estar atento s transformaes do mundo moderno, porque, ao aplicar o Direito, no pode desconhecer os aspectos sociais, polticos e econmicos dos fatos que lhe so submetidos. Cabe ao juiz exercer a atividade recriadora do Direito atravs do processo hermenutico, bem como adaptar as regras jurdicas s novas e constantes condies da realidade social e, com responsabilidade, deve buscar solues justas, eficazes e eficientes. Neste mister, temos que a prestao jurisdicional deve ser exercida como instrumento de pacificao social e afirmao da cidadania, o que facilmente verificado quando da ocorrncia de sua aplicao clere e justa, consubstanciando-se, dessa forma, como um poderoso instrumento a servio da populao. Esta sim, a razo primordial da existncia do Poder Judicirio.
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Dentro do sistema jurdico-constitucional vigente, deve a Magistratura desempenhar as seguintes funes bsicas: soluo de litgios, controle da constitucionalidade das leis, tutela dos direitos fundamentais e garante da preservao e desenvolvimento do Estado Constitucional e Democrtico de Direito contemplado na Constituio de 1988. Mas para que cumpra suas funes a Magistratura deve ser independente, responsvel e criativo. O Judicirio enfrenta a articulao de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitrio, complexo e contraditrio, numa sociedade de conflitos crescentes, e, por isso, impe-se a diversificao do Judicirio para atender s necessidades de controle da norma positiva. Por outro lado, o Poder Legislativo derivado, em muitas situaes, no s no se esfora para preencher o vazio, seno prima por seguir a mesma tcnica da legislao aberta e indeterminada. Incapaz de solucionar alguns megaconflitos modernos, muitas vezes o legislador acaba atribuindo ao Judicirio a responsabilidade de moldar a norma final aplicvel. Assim, o Judicirio no somente passou a solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como tambm a atuar como rgo calibrador de tenses sociais, solucionando conflitos de contedo social, poltico e jurdico, alm de implementar o contedo promocional do Direito contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos sociais, visando permitir o acesso 15 pleno e eficaz Justia. O acesso Justia sempre foi um dilema a ser solucionado pela humanidade. Ao longo da histria, observa-se que as estruturas dos Tribunais passaram a ter uma administrao cada vez mais lenta e congestionada, seja, por um lado, pelo reconhecimento de um maior nmero de direitos, seja, de outro, pelo excesso de rigor, de formalismo e de recursos processuais gerando insatisfao e falta de confiana dos cidados quanto ao Poder Judicirio como instituio. preciso que um nmero cada vez maior de pessoas tenha a oportunidade de chegar aos umbrais da Justia, como um fato natural e inerente condio da prpria pessoa humana, como parte indispensvel do complexo de direitos e deveres que caracteriza o viver em sociedade. S assim se conseguir estabelecer o acesso ordem 16 jurdica justa. As sistemticas processuais formalistas que antes representavam etapas de garantias de direitos individuais e coletivos, para um devido processo legal, hoje, em excesso, caracterizam uma justia tardia e inconcebvel deformao de valores, conceitos e atitudes, os quais devem ser repensados e modificados para atender aos reclamos da sociedade contempornea. O Poder Judicirio caminha atualmente ao encontro de formas alternativas de resoluo das demandas, por meio de instrumentos de ao social participativa. E dentro desse raciocnio, insere-se, em ltima ratio, toda filosofia e o prprio idealismo daqueles que esto empenhados em mudanas razoveis e factveis para que outras perspectivas e outros horizontes se abram para o povo em geral, especialmente para os hipossuficientes econmicos, graas facilitao do acesso Justia, com a utilizao de meios e instrumentos alternativos, como, v. gratia, a conciliao, a mediao e a arbitragem, com todos os desdobramentos deles derivados.
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Estamos passando, atualmente, por uma revoluo na forma de fazer justia, caminhando, com a reengenharia do processo, para uma modificao estrutural e funcional do Judicirio em si. Procura-se remodelar o seu perfil no sentido de adequ-lo ao da Justia que se espera na nova era ps-industrial, que vem sendo constituda principalmente nas trs ltimas dcadas, na qual a informtica transforma o conhecimento no instrumento de satisfao das necessidades da sociedade e ferramenta de trabalho hbil para encurtar o tempo e a distncia. Esses fatores, em uma sociedade que anda velocidade da luz e em constante competio globalizada, assumem destaque como a espinha dorsal da qualidade de todo e qualquer servio. A Justia, como servio e instrumento de pacificao social, precisa comungar das idias que esto modificando a civilizao, sob pena de perder-se no tempo e no espao. Uma dessas valorosas idias a simplificao da linguagem jurdica, que um instrumento fundamental para a Justia, que oportuniza o acesso Justia e contribui para a compreenso do funcionamento e da atuao do Poder Judicirio. Reconhecer a necessidade de simplificao da linguagem jurdica um dos primeiros passos na direo da democratizao da Justia. De outra face, de se observar que inmeras crticas tm sido feitas recentemente atuao do Poder Judicirio no Brasil. Contudo, carece o Judicirio de melhores instrumentos de trabalho. A legislao nacional, alm da tcnica deficiente, hoje de produo verdadeiramente catica. Deficientes so os instrumentos disponveis ao Judicirio, porque j no se aceita a verdadeira liturgia do processo, o amor desmedido pelos ritos, que quase passaram a ter fim em si mesmos, numa inverso de valores. certo que a entrega da prestao jurisdicional no pode deixar de transitar por um processo, previamente regrado, no qual os interessados possam ser ouvidos. Trata-se de elemento essencial para a legitimao da atividade do juiz. Mas, este processo deve ser caminho de realizao da Justia desejada pelos cidados, no estorvo incompreensvel e inaceitvel. Assim, percebemos a necessidade de adaptar o Poder Judicirio s mltiplas demandas do mundo moderno, a premncia de torn-lo mais eficiente, de definir suas reais funes, sua exata dimenso dentro do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, a incessante busca de um modelo de Judicirio que cumpra seus variados papis de modo a atender s expectativas dos seus usurios. Atualmente, est surgindo um modo novo de pensar a Justia, no mais problema do Estado, mas tambm da sociedade, que chamada a participar do exerccio da jurisdio atravs da atuao de voluntrios como conciliadores. A presena e a atuao constante dos conciliadores permite uma inequvoca agilidade e dinamismo processual com a efetiva soluo de um nmero extraordinrio de demandas contribuindo para a eficincia da Justia. A comunidade, atravs de associaes, escolas, universidades, hospitais, etc., tambm, tm papel importante na ao preventiva de atos contrrios ao direito. Por outro lado, exige-se dos operadores do direito que saiam de seus gabinetes e procurem, em outras instituies e segmentos sociais, respostas adequadas para os problemas jurdicos, muitos deles associados a questes sociais. Portanto, fundamental que o juiz seja, antes de tudo, um conciliador e um pacificador social.
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Nesta tarefa, o juiz deve recorrer a interdisciplinariedade, melhor dizendo a transdiciplinariedade , em busca das decises mais efetivas e eficientes , seja no contexto judicial ou administrativo, vez que os fenmenos humanos devem ser compreendidos numa perspectiva nica, globalizada. De outra face, fundamental que o juiz, sem comprometer sua imparcialidade, tenha um compromisso marcado com a racionalizao dos servios judicirios, com o atendimento ao pblico e aos advogados, e com um dilogo prximo aos demais rgos pblicos, entidades de classe e com outros mbitos da sociedade civil. A interdisciplinariedade , sem dvida, fator marcante na racionalizao dos servios prestados pelo Judicirio, na medida em que possibilita agregar o conhecimento jurdico ao de outras Cincias, permitindo a otimizao de mtodos de gerenciamento do servio judicirio, objetivando prticas mais eficazes e eficientes. Nesse trilhar, observamos que os princpios e conhecimentos da Cincia da Administrao, tanto na seara pblica, quanto na privada sero, certamente, fundamentais para uma gesto judiciria que prime pela qualidade de seus servios. Os princpios constitucionais da administrao pblica encontram-se em consonncia com os princpios basilares ticos da administrao como um todo, posto que ambos tm como escopo desenvolver, respectivamente, atividades e relaes que promovam o progresso social-econmico do Estado e da sociedade. Ressalte-se que os princpios constitucionais da administrao pblica apresentam-se, ainda, como valioso critrio de atuao e desempenho, seja nos atos adminis17 trativos, legislativos ou judiciais. Desta forma, ao administrador pblico compete o dever de bem administrar. No seria diferente a responsabilidade do juiz-administrador e do juiz-gestor no Poder Judicirio. O Judicirio possui vrios gestores magistrados, servidores Diretores de Secretaria, etc., os quais, nesta Gesto Democrtica, competem colocar em prtica o objetivo angular do Poder Judicirio a entrega da prestao jurisdicional de forma eficiente. Nessa Gesto Democrtica fundamental desenvolver estratgias visando o melhor aproveitamento dos recursos disponveis; a padronizao eficiente dos procedimentos judiciais e cartorrios. Assim, a Gesto Democrtica do Poder Judicirio dar-se- mediante planos estratgicos e operacionais mais eficazes para atingir os objetivos propostos; com a concepo de estruturas e estabelecimento de regras, polticas e procedimentos mais adequadas aos planos desenvolvidos; implementao, coordenao e execuo desses planos mediante o comando e o controle dessas aes. Desta forma, o Poder Judicirio brasileiro depara-se, nos ltimos tempos, com o desafio da concretizao dos direitos de cidadania mediante adoo de uma gesto democrtica que prime pela excelncia de seus servios e que viabilize o maior acesso Justia brasileira. Lembramos, que importante reconhecer que a maior parte dos brasileiros ainda no tem acesso pleno Justia e que preciso reverter esse dbito de cidadania. Neste panorama, verifica-se que a Gesto Democrtica do Poder Judicirio ser fator determinante no sentido de garantir a implementao dos direitos sociais, mediante a transdisciplinariedade e a interdisciplinariedade, objetivando, diuturnamente, uma prestao jurisdicional clere, eficiente e eficaz; contribuindo para o fortalecimento da cultura da plenitude dos direitos humanos.
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RESUMO O presente ensaio analisou o juiz-administrador no desenvolvimento de uma Gesto Democrtica do Poder Judicirio, que est se construindo nas ltimas dcadas. Nessa reflexo abordamos os seguintes aspectos: o dilema do acesso Justia; a nova reengenharia do processo: formas alternativas de resoluo de conflito, informtica e simplificao da linguagem jurdica; o juiz no Estado Democrtico de Direito; o juiz e a conciliao; o juiz como administrador; e a Gesto democrtica do Judicirio. Nesse panorama, procuramos delinear os desafios da magistratura contempornea, destacando dentre eles a necessidade da concretizao dos direitos de cidadania, para tanto, analisamos a nova revoluo processual, mudana de mentalidade dos operadores do Direito, em especial , do juiz-conciliador e pacificador social, na emergncia dos novos direitos, que se apresentam. Examinamos a necessidade de recorrer transdiciplinariedade, em busca das decises mais eficazes e eficientes, seja no mbito judicial ou administrativo. Nesse trilhar, observamos, no contexto juiz-administrador , que os princpios e conhecimentos da Cincia da Administrao, tanto na seara pblica, quanto na privada sero fundamentais para uma Gesto judiciria que prime pela qualidade de seus servios e contribua para viabilizar o maior acesso Justia brasileira. Foram utilizados e manejados, para o desenvolvimento do trabalho, livros e artigos jurdicos, e de outras Cincias Sociais, ou seja, a pesquisa bibliogrfica. Na concluso, construmos uma sntese a partir das abordagens jurdicas e de Administrao visando delinear o papel da magistratura brasileira no fortalecimento da cultura de Direitos Humanos. Palavras-chave: juiz-administrador, gesto democrtica, Justia eficiente.
Notas
MORAES, Silvana Campos. Juizados de Pequenas Causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 33. SALOMO, Luis Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais Cveis. Rio de Janeiro: Destaque, 1997. p. 24. Idem, ibidem. CARVALHO, Ivan Lira de. Eficcia e democracia na atividade judicante. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, v. 171, jul./ago. 1999, p. 53-63. 5 GOMES, Lus Flvio, A dimenso da magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito: independncia judicial, controle judicirio, legitimao da jurisdio, politizao e responsabilidade do juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 116-117.
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TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. O juiz: seleo e formao do magistrado no mundo contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 182. GOMES, Lus Flvio, A dimenso da magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito: independncia judicial, controle judicirio, legitimao da jurisdio, politizao e responsabilidade do juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 47. 8 DAMBRSIO, Ubiratan. Paz tica e educao: uma viso transdisciplinar. Caderno Tcnico de Metodologias e Tcnicas do Servio Social, Braslia: SESI-DN, n. 23, 1996, p. 44-50. 9 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. 10 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. 11 CHIAVENATO, Idalberto. Introduo teoria geral da administrao. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 115-116. 12 Apud, CHIAVENATO, Idalberto. Introduo teoria geral da administrao. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 106-107.
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CHIAVENATO, Idalberto. Introduo teoria geral da administrao. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 15. BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 12. 15 GOMES, Lus Flvio, A dimenso da magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito: independncia judicial, controle judicirio, legitimao da jurisdio, politizao e responsabilidade do juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 47. 16 MORAES, Silvana Campos. Juizados de Pequenas Causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 33. 17 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999.
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O Dever de Informar nas Relaes de Consumo

Atal Correia
Juiz de Direito
I. Introduo.
objeto do presente artigo a anlise do dever de informar, suas caractersticas no mbito da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o assim chamado Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC).
II. A Liberdade Contratual e seus Limites. Foi com o iluminismo cultural que a sociedade ocidental procurou desvincular-se de um determinismo religioso teocentrista que predominava at os fins da Idade Mdia. Apenas a razo haveria de ser pautar o agir humano, sendo que alguns direitos eram naturais ao homem, podendo ser deduzidos racionalmente e preexistentes ao Estado. Entre tais direitos encontrava-se a liberdade, irrestrita num estado natural, mas restrita no estado de direito apenas e to somente nos termos impostos pelo contrato social. Mas a liberdade no designava apenas um valor positivo que devesse ser respeitado e alcanado. Pelo contrrio, a liberdade no incio da idade moderna tinha um contedo descritivo claro, qual seja, a capacidade dos homens em ditar o seu prprio destino ou sua prpria conduta. A liberdade contratual vista, portanto, como assente na dignidade humana. Um dos precursores desta viso de liberdade como autodeterminao, em oposio ao determinismo religioso onipresente no decorrer da idade medida, foi Giovanni Pico della Mirandola, que em sua famosa obra Oratio. De Hominis Dignitate assim trata do tema: suprema liberalidade de Deus Pai, suprema e admirvel felicidade do homem! Ao qual dado de obter aquilo que deseja, de ser aquilo que quer. Os brutos, ao nascer, trazem consigo, no seio
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materno, tudo o que tero. Os espritos superiores, ou desde o incio, ou pouco depois, foram aquilo que sero nos sculos dos sculos. No homem nascente, o Pai colocou sementes e germes de toda e qualquer vida. E conforme cada um os houver cultivado, eles crescero e daro nele os seus frutos. E se forem vegetais, ser planta; se forem sensveis, ser bruto; se racionais, tornar-se- animal celeste; se intelectuais, ser anjo e filho de Deus. Mas se, no contente com a sorte de nenhuma criatura, ele se recolher no centro de sua unidade, feito um s esprito com Deus, na solitria escurido do Pai, aquele que foi colocado sobre todas as coisas estar sobre todas as coisas (De Hominis Dignitate, 131r-131-v, Ed. E. Garin, Vallecchi ed. Firenze, 1942, pp. 104/107 apud CZERNA, Renato Cirell. Justia e Histria. Ensaios. So Paulo: Edusp, 1987, p. 13), Na viso de Pico os homens gozam de liberdade para escolher entre serem brutos, vegetais ou animais celestes. E a a liberdade no pode ser compreendida apenas como a autodeterminao, mas tambm como responsabilidade ou assuno de riscos pela escolha realizada. Se Deus teria dado dons (sementes e germes) aos 1 homens, faz-los frutificar, ou no, seria legado , e resultado da, escolha humana . Assim, o racionalismo caracterstico do iluminismo leva concluso de que a liberdade universal, porque verdadeiro direito natural, sendo que todos os homens teriam a capacidade de se autodeterminar. Consequentemente, todos os homens teriam a capacidade de ser responsabilizados pelas condutas que livremente realizaram. Esta responsabilizao, note-se, rapidamente deixou de ser apenas ftica e passou a ser tambm dentica ou jurdica. Se o Estado salvaguardava a liberdade individual, os indivduos haveriam de ser responsabilizados perante o Estado pelo exerccio de sua liberdade alm dos limites legais. Por isto, desde o advento do iluminismo at a Segunda Guerra Mundial, poca em que tambm prevaleceu a doutrina do liberalismo econmico, o contratual foi entendido como sinnimo de justo. O contrato correspondia a regras de conduta ditadas por aquele que as haveria de cumprir, ou seja, correspondia ao autoestabelecimento de regras jurdicas. Nenhuma obrigao contratual poderia ser imposta contra a vontade daquele que seria vinculado. Pressupunha-se que as pessoas de um modo geral fossem livres, porque dotadas de capacidade de se autodeterminar. E a responsabilidade contratual, porque advinda da liberdade, seria a exata medida da justia. A racionalizao e a abstrao que lhe particular levaram, assim, a sociedade moderna a obnublar diferenas ou desigualdades particulares. Isto , a racionalizao tpica do iluminismo pressupe a liberdade como algo natural, ou imanente ao ser humano. Mas no se pode olvidar que nem todos tero a mesma capacidade de ditar o seu destino. A liberdade no irrestrita. Pressup-la assim seria admitir o irreal. por isto que o homem no livre para realizar algo que est alm de suas capacidades, como caminhar sobre a gua. a capacidade, portanto, que dita a medida de liberdade. Quanto mais capaz, mais livre. E se faticamente nem todos os homens so dotados da mesma capacidade
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(econmica, de discernimento, de compreenso, de realizao de seus atos, etc), nem todos sero igualmente livres para pactuar aquilo que bem desejarem. A histria tratou de expor estas incongruncias do pensamento liberal. Durante todo o decorrer do sculo passado a iniquidade do pressuposto de uma igualdade formal e do dogma da vontade livre dos contratantes acabou sendo revelada. Com efeito, a expanso de uma ordem econmica predominantemente capitalista possibilitou uma concentrao de riquezas sem precedentes na histria. Tais riquezas concentram-se justamente nas mos daqueles que exploravam uma atividade econmica de forma profissional e organizada, ou seja, os empresrios. Eram estes empresrios quem contratavam com empregados e consumidores, que no detinham nada mais que sua fora de trabalho e a necessidade de sobrevivncia. neste sentido que inmeros trabalhadores foram obrigados a trabalhar por longas jornadas de trabalho apenas porque no tinham capacidade econmica (e social) de buscar trabalho mais ameno ou de sobreviver de outra forma. Igualmente, inmeros foram os consumidores que adquiram produtos que lhes eram lesivos por no ter a capacidade de compreender os riscos que tal aquisio implicaria nem capacidade de utiliz-los de forma correta. O avano das tecnologias veio, da mesma forma, contradizer o pressuposto de igualdade que fora imaginado pela sociedade liberal. Cada vez mais os produtos passaram a ser resultado de uma longa e complexa cadeia de produo, sendo que s o empresrio poderia conhecer perfeitamente o produto ou servio por ele desenvolvido. Ao adquirente do produto/servio restaria apenas acreditar no que lhe fora informado pelo vendedor. Da mesma forma, a tcnica ou tecnologia de venda desenvolveu-se de forma excepcional. A publicidade, entre outras tcnicas ou tecnologias de venda, passou a criar no consumidor a necessidade de adquirir este ou aquele produto, ou seja, a convencer as pessoas a adquirir determinado produto ou servio. E a prpria hiper-especializao profissional acaba contribuindo para esta necessidade de consumo, pois atualmente ningum autossuficiente. Ou se consome, ou se est fadado indigncia. O ato de adquirir deixou de ser, consequentemente, voluntrio e livre, como supunha a tica liberal. Na sociedade contempornea no h lugar para a liberdade de no consumir, sendo praticamente invivel imaginar que algum possa sobreviver sem energia eltrica, por exemplo. Isto equivale a dizer que atualmente as pessoas no so capazes de se abster do consumo. Isto no significa, entretanto, que o consumo seja um mal em si. Com efeito, desenvolvimento nacional um dos fins da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, 2 II, CF ), devendo ser entendido como a majorao do nvel de qualidade de vida fato que pressupe a expanso do sistema de produo e do prprio consumo. Ou seja, o consumo, em sua acepo econmica, passou a ser uma das finalidades essenciais de toda a sociedade. A liberdade contratual e a sua conseqncia imediata de obrigatoriedade perdem fora na sociedade atual, sobretudo naqueles contratos, como os de consumo, onde a vulnerabilidade de uma das partes, assim entendida como falta de capacidade do amplo exerccio da sua liberdade, patente. No se quer dizer, todavia, que a obrigatoriedade simplesmente no exista em relaes como a de consumo, pois admitir tamanho despautrio significaria por abaixo o postulado de segurana jurdica.
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III.
O Dever de Informao.
Dadas as imensas diferenas fticas entre as partes contratantes, as legislaes nacionais, entre as quais se inclui a brasileira, tm procurado reequilibrar as relaes de consumo. Para aplacar tais desigualdades, muitas solues tm sido adotadas, como 3 a previso de um direito de arrependimento , a leso e a onerosidade excessiva. Todas estas compensaes ou ajustes ao contrato fundamentam-se em dois novos princpios do direito privado: a boa-f objetiva e o equilbrio contratual. O equilbrio contratual princpio adstrito aos contratos sinalagmticos e visa a manter uma razovel correspondncia entre prestao e contraprestao. Tal princpio 4 manifesta-se, sobretudo, em institutos como a leso e a reviso contratual . Assim, deixa-se de lado, como nica medida de justia, a vontade livremente manifestada, procurando-se adotar como padro de justia contratual a igualdade, ou ao menos 5 correspondncia, entre prestao e contraprestao . Por sua vez, a boa-f objetiva verdadeira regra de conduta estabelecida pelo art. 6 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e impe que tanto o fornecedor quanto o consumidor no quebrem o vnculo de confiana que a relao contratual pressupe. Cada uma das partes contratantes deve agir com lealdade buscando aquilo que melhor para si e para o outro, e no apenas aquilo que melhor para si. Por ser regra de conduta devemos entender que a boa-f objetiva um dever legal a ser cumprido e cuja no observncia trar consequncias jurdicas. A boa-f neste sentido objetivo difere amplamente daquele sentido com o qual estamos habituados a lidar, o subjetivo, pois neste ltimo a boa-f est relacionada com o estado anmico do agente. O contedo do dever de agir consoante a boa-f amplo, ou seja, pressupe a 7 anlise do quanto seja esperado segundo padres socialmente aceitos . Mas a significao do que seja agir segundo a boa-f no ampla a ponto de retirar a eficcia de tal dever. Inmeras normas, sobretudo em termos de direito do consumidor, acabam por descrever a conduta a ser seguida para que se esteja cumprindo a boa-f objetiva. Por isto, tem-se comumente dito que a boa-f quem cria os chamados deveres laterais, como o de informar, o de colaborar na execuo do contrato, e quem tambm limita a validade de clusulas pactuadas, como as abusivas. Mas a par de criar deveres laterais e limitar, a boa f objetiva pode ser vista tambm como princpio jurdico. Como princpio, a boa-f objetiva ter a funo principal de orientar qual o sentido em que as demais normas deste do microssistema de defesa do consumidor devero ser interpretadas. O princpio , portanto, o guia deontolgico do intrprete, do aplicador e de todos aqueles que devem seguir a conduta prescrita 8 nas normas insertas em um determinado sistema . Isto corresponde a dizer que, se determinada regra pode ser cumprida de mais de uma maneira, no se poder cumpri-la de modo a ferir a orientao dada a esta regra pelo princpio jurdico. Ou seja, as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor no podem ser cumpridas de modo a violar o princpio da boa-f objetiva. Dito isto, voltemos nossa ateno para a boa-f objetiva como a criao de deveres laterais. Naquilo que diz respeito criao de deveres laterais a boa-f impe basicamente
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que as partes no faam da sua relao uma fonte de prejuzos para o outro. Jorge Cesa Ferreira da Silva, baseando-se em Stoll, claro no sentido de que o vnculo obrigacional no implicaria apenas a prestao e obteno, em contrapartida, da contraprestao. As partes estariam, ainda, interessadas na manuteno de seus bens (materiais ou no) e direitos, pois quando se estabelece uma relao entre duas partes, ambas esperam 9 legitimamente que essa relao no seja o veculo para a sujeio a danos. Entre tais deveres laterais o de maior relevncia sem dvida o dever de informar, que objeto de nosso estudo. Assim, o dever de informar deve ser visto como um dever lateral imposto pela boa f objetiva. Mas como visto o dever de informar no exigido pela lei como um mero capricho. A informao exercer duas funes bsicas que nos cumpre analisar: (i) permitir a livre contratao; e (ii) evitar que o vnculo obrigacional seja fonte de prejuzos para quaisquer das partes. (a) O Dever de Informar como viabilizador da livre contratao. Uma contratao livre pressupe uma parte que saiba, ou pelo menos tenha capacidade de saber, diante de quais possibilidades de conduta ele se encontra. Ou seja, o contratante deve compreender que ele est sempre diante de algumas opes. Ele pode contratar desta ou daquela forma, este ou aquele produto/servio, com uma ou outra parte, neste momento ou posteriormente, por este ou aquele preo, bem como simplesmente se abster de contratar. Ademais, a parte deve ser apta a compreender qual consequncia advir de seu ato, sopesando, portanto, quais vantagens e desvantagens obter. Como j ressaltado, na relao contratual contempornea praticamente no h partes com capacidades iguais de discernimento, sobretudo no que diz respeito ao objeto da prestao. Isto , as relaes fticas e jurdicas destes tempos ps-modernos so marcadas essencialmente pela hiper-complexidade, da advindo a natural dificuldade 10 para se compreender as principais consequncias dos vnculos obrigacionais assumidos . Em outras palavras, so raros os negcios jurdicos em que as partes detm o mesmo grau de liberdade contratual porque amplamente capazes que compreender a realidade que as cerca. A tamanha especializao e desenvolvimento tcnico a que chegamos impede a exata mensurao pelo consumidor dos benefcios e consequncias dos contratos que celebra. Mesmo a aquisio da mais simples das verduras pode envolver o emprego de tcnicas agrcolas que possam representar riscos para o consumidor. O consumidor no se encontra, assim, em posio de conhecer todas as caractersticas, vantagens e desvantagens do produto ou servio. O resultado inexorvel desta hiper-complexidade contempornea que a parte mais fraca, como o consumidor, ao contratar algo, arca com o risco de que aquela contratao no lhe traga as vantagens esperadas. Neste sentido, Ronaldo Porto Macedo Junior traz-nos a ideia de que o consumidor tem racionalidade limitada (bounded rationality). Sobre o assunto este autor assevera o seguinte:
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A ideia de racionalidade limitada (bounded rationality) reconhece que os indivduos no esto aptos a receber, armazenar e processar um grande volume de informaes. Diante de decises complexas, eles tendem a simplificar o problema e reduzir alternativas. Este conceito de fundamental importncia para a regulao dos contratos de consumo. As transaes de consumo que importam em maiores quantias e valores, como, por exemplo, a compra de um carro ou a contratao de um plano de sade ou previdncia privada, muitas vezes envolvem relaes que se estendem por um longo perodo. Ademais elas costumam ter natureza complexa, visto que envolvem compromissos de crdito, contratos de servio, garantias, assistncia tcnica prolongada etc. improvvel que os consumidores ao tempo em que firmam um contrato estejam aptos a prever, a planejar todas as possveis contingncias futuras. Conforme j apontado anteriormente, esta impossibilidade de planejar o futuro uma caracterstica geral dos contratos contemporneos, em especial dos contratos rela11 cionais de consumo . Assim, para reequilibrar tal situao de natural racionalidade limitada, o ordenamento jurdico nacional impe, com base na boa-f objetiva, o dever de que o fornecedor informe ao consumidor tudo aquilo que ele pode esperar do produto, bem como os riscos contra os quais ele deve se precaver. Ao cumprir com o dever de informar, o fornecedor quer que o consumidor seja trazido para um nvel superior de capacidade cognitiva, ou para uma racionalidade equivalente do fornecedor, fazendo com que, consequentemente, a contratao seja livre e, nesta acepo, justa. V-se, portanto, que o legislador no abandona totalmente o dogma da vontade como paradigma de justia contratual. Pelo contrrio, diante da realidade ftica, o legislador procura igualar as partes materialmente desiguais, pelo menos naquilo que necessrio livre contratao. O fornecedor se transforma, portanto, em muito mais que um mero provedor de servios e produtos; ele se torna um provedor de informao 12 para que os consumidores possam contratar de forma livre e, consequentemente, digna . No demais lembrar que esta funo do dever de informar, equilibrando partes a fim de viabilizar uma justa contratao, s est presente em dois momentos: antes e durante a formao do contrato. No haveria sentido em se falar em funo equilibradora do dever de informar durante a execuo ou posteriormente ao contrato, pois a o vnculo jurdico j est formado. Foi com este intuito, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu uma srie de deveres de informao pr-contratuais, fazendo constar at mesmo a forma pela qual a informao deve ser prestada. Neste contexto vale destacar as seguintes normas do CDC: Art. 6 - So direitos do consumidor: (...) II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;
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III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem (grifamos). Art. 31 A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentem sade e a segurana dos consumidores. Art. 66 Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. No se olvide aqui o papel da publicidade na formao da vontade do consumidor. Como j destacado, a melhoria dos padres de qualidade de vida implica na necessidade de desenvolvimento nacional, que quase impreterivelmente traduzido em crescimento econmico (que abrange o crescimento do consumo). Um dos fatores importantes, mas no o nico, que conduzem a este crescimento do consumo , sem dvida, a eficincia da publicidade. Seu papel fundamental persuadir o consumidor a contratar determinado produto ou servio, sem deixar de colocar sua disposio informaes que uma contratao livre. O correto papel da informao publicitria afasta-se, consequentemente, da sugesto, que descrita pelo Prof. Alcides Tomazzetti Junior como o ato ou a situao que provoca uma acentuada ou integral paralisia (seno mesmos supresso) do senso de discernimento e crtica da pessoa, conservando-se no entanto em nveis normais 13 ou prximos da normalidade todas as suas outras funes psquicas . A publicidade sugestiva , desta forma, abusiva na medida em que suprime ou falseia informao que, se transmitida ao consumidor, o levaria a no contratar ou, pelo menos, contratar de forma diversa. A dico do art. 37, 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor no deixa dvidas sobre o carter informativo, e no sugestivo, da publicidade, reconhecendo a importncia desta ltima na formao do contrato. Confira-se: Art. 37, 1 - proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por, qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
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Assim, resta claro que dentro do sistema de proteo ao consumidor o legislador preencheu o contedo de uma clusula que poderia ser geral e abstrata, a boa-f, determinando at mesmo quais informaes sero essencialmente fornecidas parte vulnervel e qual a forma pela qual esta informao ser transmitida. por isto que a informao deve ser transmitida de maneira eficiente, ou seja, de forma clara com contedo compreensvel e suficiente, possibilitando a livre escolha do consumidor. Desta forma, a performance do dever de informar deve levar em conta a sua funo, que a de ser instrumento da justia contratual. Estando clara esta primeira funo do dever de informar especialmente nas fases pr-contratual e de formao do contrato, qual seja, permitir a contratao livre, resta-nos averiguar neste momento qual a sano imposta pela lei quele que o descumprir. A resposta parece ser intuitiva. Caso no seja adequadamente informado sobre o contedo de suas obrigaes e sobre aquilo que legitimamente pode esperar do produto ou do servio, o consumidor no se encontra vinculado ao que houvera prometido. Esta a clara dico do artigo 46 do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Art. 46 Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. Como veremos a consequncia do descumprimento do dever de informar pode ir alm, possibilitando a resciso do contrato. Entretanto, parece-nos que este outro efeito est mais ligado a uma segunda funo do dever de informar e, por isto trataremos do assunto no tpico a seguir. (b) O Dever de Informar na Funo de Prevenir Prejuzos. Como visto o dever de informar, como decorrncia da boa-f objetiva, tem ainda a funo de evitar que vnculo obrigacional seja fonte de prejuzos para quaisquer das partes. As informaes prestadas ao consumidor devem orient-lo, portanto, sobre as caractersticas dos produtos e servios ofertados, sobre a sua forma de utilizao e sobre os riscos que lhes so inerentes. Esta segunda funo do dever de informar difere-se, assim, da primeira por estar muito mais relacionada ao princpio altere non laedere (a ningum lesar) do que liberdade contratual propriamente dita. Ora, se uma das decorrncias claras da boa-f, e do dever de informar que dela se desdobra, a preveno de prejuzos, no h como se negar que o Cdigo de Defesa do Consumidor agiu bem ao deixar tal regra clara em seu artigo 6, VI. Confira-se: Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: (...) VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (grifou-se).
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Pois bem. Mas quais prejuzos seriam evitados pela correta, clara e suficiente informao? Dada a sistemtica adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, parece ser razovel dividir estes prejuzos evitveis em dois grupos distintos. Haveria um prejuzo imanente contratao e outra alheio a ela. Os primeiros prejuzos seriam aqueles imanentes contratao. So aqueles danos que o consumidor experimenta por ter contratado um produto ou um servio que no desejaria se soubesse de suas reais qualidades. Assim, se a contratao corresponde a um automvel anunciado com determinadas caractersticas, mas a entrega corresponde a um veculo com outras caractersticas, o consumidor sofre dano equivalente ao preo pago. Os outros prejuzos so, por assim dizer, mediatos, ou seja, alheios ao que se despendeu para a contratao. Bens, patrimoniais ou no patrimoniais, do consumidor podem ser atingidos pelo descumprimento do dever de informar. Assim, a ausncia de informao sobre o contedo de um filme que contenha, por exemplo, cenas de violncia podem lesionar bens no patrimoniais de menores (integridade psicolgica), sendo claro que tal dano no pode ser resumido aos valores envolvidos na contratao. Ademais, cabe frisar que a classificao ora adotada toma como base apenas a sistemtica proposta pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e no diferenas ontolgicos na natureza do prejuzo. Com efeito, a diferena da classificao proposta reside na relao do dano experimentado pelo consumidor com aqueles bens que inicialmente estavam envolvidos na relao de consumo. Esta classificao dos tipos de prejuzos que podem ser evitados com a adequada informao do consumidor importante, pois para cada um deles o Cdigo de Defesa do Consumidor reservar uma consequncia jurdica diversa. Eis a a utilidade da classificao proposta: a correta inteligncia da sistemtica adotada pelo sistema de proteo ao consumidor. assim, portanto, que nos casos de prejuzo meramente contratual, o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor (i) a devoluo do preo eventualmente pago caso ele tenha sido levado a ter falsas expectativas sobre o produto ou servio; (ii) o abatimento no preo quando a m prestao das informaes trouxeram como consequncia o pagamento de quantia superior ao valor do bem; ou (iii) a substituio do produto ou reexecuo do servio para que estes se adeqem s informaes prestadas. esta a clara dico dos artigos 18 e 20 do CDC: Art.18 Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas os variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a
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substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. Art. 20 O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo (grifou-se). J naqueles casos em que o prejuzo experimentado pelo ultrapassa a esfera contratual (mediatos), atingindo-lhe bens outros que no estavam inicialmente envolvidos na relao de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura a sua efetiva reparao, o que envolve a indenizao das perdas e danos bem como a compensao dos danos morais. Neste sentido, os artigos 12 e 14 so claros: Art.12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos (grifou-se). Art.14 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos (grifou-se). Ou seja, a fim de evitar que prejuzos imanentes ou mediatos ocorram, o Cdigo de Defesa do Consumidor impe ao fornecedor o dever de informar eficientemente, possibilitando ao consumidor uma escolha livre e alertando-o sobre os riscos do produto ou servio. Para o descumprimento de tal dever, so impostas as sanes jurdicas acima destacadas. Assim, de acordo com a sistemtica adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, o dever de informar cumpre a funo de evitar tantos os danos imanentes (contratuais) como os mediatos. E neste sentido, no se pode dizer que o dever de informar
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esteja presente apenas na fase pr-contratual, mas tambm na fase de concluso e execuo do contrato e at mesmo aps o seu fim. E a mero ttulo exemplificativo, vale lembra que um dos claros exemplos de dever de informar aps a concluso contratual 14 com base na preveno de danos ao consumidor envolve o procedimento de recall . At aqui procuramos dissecar a dinmica inerente ao direito de informar luz de suas duas funes bsicas, a de possibilitar a contratao livre e a de prevenir prejuzos. Mas para que se possa ter uma viso adequada do dever de informar, deve-se ademais, analisar as formas pelas quais ele pode ser inadimplido. Esta anlise nos possibilitar, ao final, visualizar qual o contedo da informao que deve ser passada ao consumidor. IV . O Contedo do Dever de Informar.
O Cdigo de Defesa do Consumidor trata o cumprimento do dever de informar numa base meramente dicotmica. Ou o dever cumprido, e no h consequncias jurdicas, ou o dever no cumprido e a se tem um vcio ou um defeito de informao. Estes casos de no cumprimento do dever de informar poderiam ser chamados simplesmente de ineficincia informativa, pois neles a informao no foi passada ou, se passada, no foi compreendida pelo consumidor. Em outras palavras, a informao no eficiente aquela que no atinge o seu fim. Mas algo ainda deve ser dito acerca da diferenciao das ineficincias em vcios e defeitos, pois esta a nomenclatura adotada pela lei brasileira. No primeiro caso, o de vcio de informao (arts. 18 e 20 transcritos acima) d origem a danos imanentes ou circunscritos contratao. J no segundo caso, o de defeito (arts. 12 e 14 acima mencionados), a falha no cumprimento do dever de informar origina danos mediatos, isto , em bens jurdicos que no eram inicialmente abrangidos pela relao jurdica de consumo. Tal diviso das ineficincias informativas em vcio ou defeito leva em considerao, portanto, a sua conseqncia para o patrimnio dos consumidores. Outras classificaes, entretanto, podem ser propostas. Uma classificao que leve em conta, por exemplo, a qualidade das informaes transmitidas ao consumidor pode-se revelar muito til para compreendermos o que exatamente deve ser transmitido ao consumidor para que ele possa se precaver de danos e contratar livremente. Assim, pode-se dizer que pode haver: (i) falta total de informaes; (ii) insuficincia das informaes prestadas; e (iv) informaes suficientes ou eficientes e (iii) hipereficincia. Interessa-nos a princpio apenas analisar as trs hiptese ligadas ineficincia das informaes prestadas (falta, insuficincia e hipereficincia). A falta ou a insuficincia so os tipos de ineficincia mais comuns, sendo constatados com a omisso, total ou parcial, daqueles dados que permitiriam ao consumidor decidir acerca da contratao bem como precaver-se contra eventuais danos. Por outro lado, os casos de hipereficincia no so assim to comuns. A identificao deste ltimo tipo de violao ao dever de 15 informar pode ser atribuda ao Prof. Alcides Tomasetti Junior . Para ele haveria vcio ou defeito por hipereficincia quando as informaes so prestadas em quantidade tamanha que ao consumidor torna-se difcil distinguir quais os aspectos que realmente lhe parecem ser importantes para a contratao. Estes vcios, entretanto, tendem a ser
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mais frequentes na praxe comercial, especialmente porque a circulao de informaes torna-se a cada dia mais fcil e mais barata. Com efeito, no so raros os exemplos, sobretudo nas redes de computao, onde exigido consumidor a aceitao de contratos enormes, cuja leitura demandaria horas. E estas prticas no possibilitam ao consumidor distinguir o que importante daquilo que no o . Mas qual seria, ento, o grau ou a medida da eficincia? Qual a qualidade que deve ser atribuda informao prestada ao consumidor para que no haja vcio ou defeito? O Cdigo de Defesa do Consumidor se vale de expresses vagas para definir a eficincia da informao, mas de um modo geral pode-se dizer que suficiente a informao que transmite ao consumidor uma legtima expectativa sobre os fins e usos do produto ou do servio oferecido. Esta frmula geral de eficincia pode ser extrada dos seguintes artigos do CDC: Art. 12, 1 - O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocada em circulao. Art. 14, 1 - O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido. Art. 18, 6 - So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam (grifou-se). Art. 20, 2 - So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Melhor explicando, tem-se que a lei considera imprprio ou defeituoso aqueles produtos ou servios que no atendam aos fins, ou que no tenham o uso, que deles razoavelmente se espera. Ao fornecedor impe-se, portanto, a obrigao de entregar 16 servios ou produtos que atendam expectativas legtimas de seus consumidores . O problema resume-se, consequentemente, na razoabilidade das expectativas do consumidor. Pois bem. Em termos de contratao, podemos dizer que a expectativa
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corresponde a uma ideia formada sobre um produto ou um servio antes mesmo de se ter acesso ou contato a estes produtos e servios. A origem das expectativas s pode ser, assim, encontrada na prpria pessoa ou fora dela. Ou o consumidor j vivenciou experincias semelhantes no decorrer de sua vida, e isto lhe d a ideia sobre o que est prestes a contratar, ou outras pessoas lhes passaram informaes, conhecimentos e opinies sobre tais servios e produtos. Temos, consequentemente, que a expectativa s deixa de ser razovel quando ela no corresponde experincia pessoalmente adquirida ou quando ela no corresponde s informaes fornecidas. Assim, no atende s expectativas de consumo, uma faca que no corte. justamente neste ponto que entra a importncia da informao. O fornecedor tem obrigao de esclarecer ao fornecedor todas as informaes relativas s caractersticas e aos riscos de seu produto ou servio a fim de que (i) o consumidor no crie expectativas errneas sobre a contratao que realizar e (ii) eventuais expectativas errneas j existentes na mente do consumidor sejam afastadas. Tome-se o exemplo da faca novamente e se poder visualizar melhor o problema. A expectativa geral, presente em toda a populao, de que facas cortem. Uma faca de cozinha que no corte ser considerada defeituosa, pois afinal ela no atende ao fim que legitimamente dela se espera. Isto impede, portanto, que facas de enfeite no cortantes sejam vendidas? A resposta, que pode ser dada at mesmo intuitivamente, a negativa. Facas que no cortam podem ser vendidas. Entretanto, dever de seu fornecedor informar que a utilidade de seu produto diversa daquela razoavelmente espervel. Ou seja, a informao correta e eficiente quando no cria, mas afasta, uma expectativa incorreta que o consumidor fazia sobre o produto, seus fins e suas utilidades. Neste sentido, vale destacar que Iain Ramsay j asseverou que a via informativa leva em considerao as preferncias existentes, partindo-se do entendimento que, 17 corrigindo-se os erros de informao, alcanar-se- a soberania do consumidor . A lio de Alcides Tomasetti Junior no destoa de tal afirmao: As disfunes do mercado (...) so, na sua maior parte, explicveis em suas manifestaes e suscetveis de modificaes ao nvel de minorao e/ou correo, pelo intermdio de aplicaes progressivas do modelo de transparncia potenciado pela difuso de informao 18 suficiente nas relaes jurdicas de consumo . A verdade deve estar acessvel ao consumidor para que ele possa fazer livremente suas escolhas, bem como se prevenir adequadamente de eventuais danos. Dispor tal verdade, informando o consumidor, conduta espervel e devida pelos fornecedores, com base na boa-f objetiva, como vimos demonstrando no decorrer deste trabalho. Isto equivale a dizer que o fornecedor cumpre seu dever de informar eficazmente quando a o consumidor sabe o que pode esperar do produto ou servio que lhe oferecido. Por outro lado, ao no informar eficazmente o consumidor, o fornecedor contraria a boa-f objetiva frustrando a legtima expectativa de seus consumidores e obtendo vantagem econmica que no obteria caso todas as informaes sobre seu produto ou
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servio estivessem disposio da coletividade consumidora. Justamente por isto o Cdigo de Defesa do Consumidor sanciona a falha de informao. Mas antes de concluir o tema, algumas outras consideraes devem ser tecidas sobre o contedo das informaes que devem ser prestadas pelo fornecedor. E aqui passamos a entrar no campo das limitaes impostas ao dever de informar. Questiona-se frequentemente se o fornecedor estaria obrigado a divulgar, em nome da boa-f, que o mesmo produto que por si oferecido tambm vendido no estabelecimento de seu concorrente por preo menor. A resposta parece a tal questo parece ser negativa, pois a boa-f no sinnimo de altrusmo, mas de honestidade e de atuao em conformidade com padres socialmente aceitos. H de se convir, 19 entretanto, que no uma obrigao jurdica nem social de altrusmo . E neste ponto no seria incorreto afirmarmos que existe para o consumidor o dever de se informar minimamente antes de celebrar qualquer contratao. Da mesma forma, no parece razovel que o fornecedor seja obrigado a informar mesmo aqueles fatos cunho conhecimento seja notrio e que integrem, assim, a legtima expectativa de qualquer consumidor. Que facas cortam todos ns sabemos e, por isto, o fornecedor estaria eximido de informar tal fato na embalagem de seu produto. A boa-f no impe o dever de que o fornecedor transmita experincias mnimas de vida aos consumidores para que estes formem, assim, corretas expectativas sobre seus produtos ou servios. Exigir o contrrio seria ignorar que o princpio da boa-f no se aplica apenas aos fornecedores, mas tambm aos consumidores. No encontra amparo jurdico o consumidor que age de m-f, alegando que sua expectativa no foi atendida e que danos lhe foram causados, quando tal expectativa diverge daquela comum uma srie de consumidores em situaes semelhantes. Por isto acertada a concluso de que a expectativa a ser atendida pelo fornecedor no deve ser exclusivamente subjetiva, pois, como a lei deixa claro, apenas aquelas expectativas razoveis devero ser satisfeitas. E razoabilidade pressupe padres objetivos de conduta reiterada num mesmo grupo social. VI. Concluso. Viu-se que o dever de informar decorrncia direta da boa-f objetiva, entendido como um dos princpios fundamentais das relaes de consumo. A informao prestada pelo fornecedor ao consumidor deve ser eficiente, ou seja, cumprir suas funes que so a viabilizao da contratao livre e a efetiva preveno de danos para o consumidor. A informao eficiente, ademais, no deve criar expectativas errneas no consumidor, mas, pelo contrrio, deve afast-las. Isto no implica, entretanto, a obrigao de se fornecer toda e qualquer informao ao consumidor, que deve agir de boa-f e procurar se informar minimamente sobre a contratao que ir realizar. VII. Referncias Bibliogrficas. AMARAL JNIOR, Alberto. Proteo do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. So Paulo: RT, 1993.
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ASCENSAO, Jos de Oliveria. Direito Civil - Teoria Geral. Aces e Factos Jurdicos. Vol. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1999 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O Direito Ps-Moderno e a Codificao. In Revista de Direito do Consumidor, n. 33. So Paulo: RT, jan-mar/2000, p. 123. _________________. A Boa-f na Formao dos Contratos. In Revista de Direito do Consumidor, n. 3. So Paulo: RT, 1993, p. 78. BINETTI, Saffo Testoni. Iluminismo. In Dicionrio de Poltica. Braslia: Ed. UnB, 1993. Coord. de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Trad. Carmem C. Varriale et. al. CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Deber de Informacion en la Ley 17.189, de 20 de setiembre de 1999. In Revista de Direito do Consumidor, n. 34. So Paulo: RT, jan-mar/2000, p. 45. CARPENA, Helosa. Abuso do Direito nos Contratos de Consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CZERNA, Renato Cirell. Justia e Histria. Ensaios. So Paulo: Edusp, 1987. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A Boa-f a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 19 FILOMENO, Jos Geraldo Brito et alie. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. GRIMBERG, Rosana. O Sentido do Artigo 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 235. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 1999. MARTINS-COSTA, Judith. A Incidncia do Princpio da Boa F no Perodo PrNegocial: Reflexes em Torno de uma Notcia Jornalstica. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 140. MARTINS, Marcelo Guerra. Leso Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. OPPENHEIM, Felix E. Liberdade. In Dicionrio de Poltica. Braslia: Ed. UnB, 1993. Coord. de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Trad. Carmem C. Varriale et. al. TOMASETTI JUNIOR, Alcides. O Objetivo de Transparncia e o Regime Jurdico dos Deveres e Riscos de Informao nas Relaes Negociais para Consumo. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 52. RAMSAY, Iain. O Controle da Publicidade em um Mundo Ps-Moderno. Trad. Mriam de Almeida Souza. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 26.
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Notas
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Neste sentido, Czerna (op. cit, p. 14) assim trata do tema, citando Guido De Ruggiero (RUGGIERO, Guido de. Rinascimento, Riforma e Contrariforma, vol. I, p. 138/9): Expresso de uma intuio mais luminosa so as palavras de Guido de Ruggiero; No somente uma predeterminao natural que leva o homem, pelo fato de sua posio mdia na criao, a ser a sntese do universo, mas uma atividade livre, que no exercida conforme a natureza pode torn-lo bruto. Portanto ele no uma mera essncia mdia, mas uma atividade mediadora, que tem em sai razo, e por conseqncia tambm a responsabilidade da sua prpria obra. 2 Art. 3, Constituio Federal Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) II - garantir o desenvolvimento nacional. 3 Art. 49, CDC. Alm disto, de crucial importncia para o correto entendimento do direito reflexo as seguintes lies de Alberto do Amaral Jnior: A exigncia de divulgar informaes verdadeiras a respeito dos diferentes produtos e servios colocados no mercado insuficiente para garantir a proteo do consumidor se no lhe deixado tempo necessrio formao livre e esclarecida da vontade. O interesse do consumidor em receber informaes somente se justifica se ele dispe de tempo suficiente para assimila-las ou apreciar o seu alcance (AMARAL JNIOR, Alberto. Proteo do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. So Paulo: RT, 1993, p. 159). 4 O Prof. Antnio Junqueira de Azevedo ao prefaciar o livro de Marcelo Guerra Martins assim se posiciona sobre o tema: Portanto, procurando sintetizar, entre os princpios contratuais, alm dos trs antigos, ligados autonomia da vontade o princpio de liberdade contratual, o de obrigatoriedade dos efeitos, ou do pacta sunt servanda, e o da relatividade dos efeitos -, h, hoje, outros dois: o da boa-f e o do equilbrio contratual conjugado proteo da parte mais fraca. Os trs primeiros, antes, eram absolutos e, hoje, esto ora reforados ora controlados pelos outros dois. A boa-f funciona, em matria contratual para interpretar, suprir ou corrigir o contrato (alm de atuar nas fases pr e ps contratual), e o princpio do equilbrio, limitado aos contratos sinalagmticos, atua, atravs de figuras causais, das quais as mais importantes so a leso, na fase de formao, e a reviso por alterao de circunstncia, na fase de execuo. A autonomia corresponde idia de que dar regras para si mesmo faz parte do desenvolvimento da dignidade humana e da livre iniciativa (princpios constitucionais) mas essa liberdade tomada com exclusividade nem sempre levar soluo justa, da os outros dois princpios, que supem o contrato como valor social tambm princpio constitucional (MARTINS, Marcelo Guerra. Leso Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001). 5 Jos de Oliveira Ascenso ao tratar sobre a clusula rebus sic stantibus assim trata da questo: O contrato vinculava e isso era justo; mas se as circunstncias se alterassem profundamente, o contrato poderia deixar de vincular, desde que essa alterao ferisse a justia contratual. Essa maneira de ver estava ligada a uma preocupao substancialista, que levava o direito a preocupar-se com a substncia dos contratos. Os contratos no s pelo consentimento, mas porque fundavam uma relao justa (ASCENSAO, Jos de Oliveria. Direito Civil Teoria Geral. Aces e Factos Jurdicos. Vol. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 409). 6 Art.. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (Art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. 7 Lus Renato Ferreira da Silva claro a este respeito: Com a objetividade do princpio busca-se afirmar os valores ticos, sociais, econmicos que vo preencher o contedo da clusula geral da boa-f que so apanhados pelo aplicador/intrprete no que pode ser constado na sociedade. Seu contedo retirado dos costumes do trfico jurdico, ou no critrio do homem mdio (diligens pater familias), ou nas expectativas razoveis dentro de uma dada sociedade. Ao falar-se em boa-f objetiva pensa-se nela como um standart jurdico apreensvel no contexto em que a conduta examinada se d (apud MARTINS, Marcelo Guerra. Leso Contratual no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001). 8 Eros Roberto Grau destaca que os princpios obrigam seus destinatrios igualmente, sem exceo, a cumprir as expectativas generalizadas de comportamento (...) A prestao jurisdicional orientada por princpios (= normas) anota Habermas deve decidir qual pretenso e qual conduta so corretas em um dado conflito, e no como equilibrar bens ou relacionar valores. A validade jurdica do juzo tem o sentido deontolgico de um comando e no o sentido teleolgico do que podemos alcanar sob dadas circunstncias no horizonte dos nossos desejos; o que melhor para ns em um determinado ponto no coincide eo ipso com o que
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igualmente bom para todos (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996, p.79). FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A Boa-f a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 19. 10 Para uma melhor compreenso das caractersticas do ps-modernismo, especialmente em relao aos aspectos jurdicos, vide artigo do professor Antnio Junqueira de Azevedo intitulado O Direito Ps-Moderno e a Codificao (in Revista de Direito do Consumidor, n. 33. So Paulo: RT, jan-mar/2000, p. 123). 11 MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Direito Informao nos Contratos Relacionais de Consumo. In Revista de Direito do Consumidor, n. 35. So Paulo: RT, julho-set/2000, p. 113. 12 A informao possibilita a contratao livre, no opressora, e, portanto, digna. Nesta medida correto afirmar que o dever do fornecedor corresponde ao direito do consumidor de ser informado. Tal direito a informao no se limita a um direito de fundamento meramente legal, mas sim constitucional na medida em que valoriza a dignidade humana (artigos 1, III, e 5, XIV, CF). E neste aspecto, o consumo parte de um espectro maior, a cidadania. 13 TOMASETTI JUNIOR, Alcides. O Objetivo de Transparncia e o Regime Jurdico dos Deveres e Riscos de Informao nas Relaes Negociais para Consumo. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 52. 14 o Neste sentido, vale destacar a prescrio do art. 10, 1 ., CDC: O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. 15 Alcides Tomasetti Junior. op. cit. , p. 58. 16 No consumo vale o princpio do caveat praebitor, (o vendedor que se acautele), e no o caveat emptor. Neste sentido, confira-se Alcides Tomazetti Junior, op. cit., p. 61. 17 RAMSAY, Iain. O Controle da Publicidade em um Mundo Ps-Moderno. Trad. Mriam de Almeida Souza. In Revista de Direito do Consumidor, n. 4. So Paulo: RT, 1992, p. 26. 18 Alcides Tomazetti Junior, op. cit., p. 58. 19 Embora no tratem especificamente de direito do consumidor, mas de direito civil, as lies de Jos Oliveira Ascenso so neste sentido: Particularmente h de se conjugar estes deveres com o dolus bonus: difcil fazer admitir que o comerciante deva informar o potencial cliente dos locais onde se vende produto mais barato que o seu. Pode-se assim concluir com Almeida Costa que a esfera de aco do art. 227/1 comea onde termina a do art. 253/2 portanto, no limite do dolo tolerado (op. cit., p. 371).
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Partidos e Coligaes: a Sucesso dos Suplentes

Rodrigo Cordeiro de Souza Rodrigues
Juiz de Direito
oligao partidria, como nos ensinou o Professor Edisio Souto em aulas ministradas na Escola Superior da Magistratura da Paraba, um grande partido. Essa definio, ainda que simplista, traduz o ensinamento transmitido por outros 1 renomados doutrinadores, como Joel Candido . 2 Djalma Pinto, por sua vez, pontifica : A Coligao a reunio de partidos, em determinado pleito, para buscarem juntos a conquista do poder pblico. Podem as agremiaes celebrar coligao para a eleio majoritria, proporcional ou para ambas. Portanto, a coligao, pessoa jurdica pro tempore , um instituto finalstico e viabilizador da representatividade dos pequenos partidos, os quais abdicam de parcela considervel e momentnea de sua autonomia em favor da efetiva participao poltica. Mais uma vez, o mestre Djalma Pinto, ao tratar da representatividade da coligao, estipula com clareza peculiar: A coligao representada em juzo pela pessoa designada pelos partidos que a integram. Esse representante tem atribuies equivalentes s de um presidente de partido poltico no gerenciamento dos interesses e defesa da coligao durante o processo eleitoral (art.5, I, da Res. 21.608/2004). Podem igualmente representar a coligao perante a Justia Eleitoral: trs delegados perante o Juiz Eleitoral; quatro delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral e cinco delegados perante o TSE (art.6, IV, da Lei n9.504/97)
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Nesse nterim, preciso esclarecer que o processo eleitoral brasileiro adota dois sistemas de cmputo dos votos, quais sejam: o sistema proporcional e majoritrio. Em linhas gerais, o sistema majoritrio aplicvel s eleies de prefeitos, governadores, senadores e presidente da repblica. O sistema proporcional, por sua vez, aplica-se s eleies para vereadores, deputados estaduais e federais, em regra. Aqui, caso nenhum dos candidatos alcance o chamado coeficiente eleitoral, a eleio adotar o regime majoritrio (art.111, Cdigo 4 Eleitoral ), embora no haja relatos da aplicao desse critrio em nosso pas. Pois bem! Viabilizando a elegibilidade majoritria e proporcional, a legislao eleitoral permite a propositura de candidaturas por partidos polticos e/ou coligaes. Esse grande partido poltico que a coligao funcionar unitariamente no relacionamento interno (interpartidrio) e externo (perante o Poder Judicirio). Embora essa sociedade eleitoral finalstica destine-se a servir para o microprocesso eleitoral (que vai das convenes at a diplomao dos eleitos), no se pode rejeitar os efeitos decorrentes, sobretudo porque, para o ato final da diplomao, a coligao ainda existe. 5 Sobre o tema, o art.4, caput, da Lei n.7.454/1985 , devidamente integrado 6 pelo art.112 do Cdigo Eleitoral , confirma a tese j exposta, medida que a sociedade finalstica chamada de coligao perderia sua razo de existir, caso fosse desconsiderada justamente para a sua finalidade maior, qual seja, a homologao do resultado das eleies e a consequente diplomao dos eleitos. 7 Confirmando esse entendimento, o art.49 da Resoluo TSE n.23.217 , ao estatuir a prestao de contas para as eleies 2010, legitimou a coligao para, mesmo aps a diplomao, intentar Investigao Judicial Eleitoral sobre a arrecadao e gastos pblicos. 8 Ora, se a corporao sui generis subsiste alm da diplomao para diversos fins, como aquele exemplificado, no h razo plausvel para extingui-la quanto ao seu principal efeito. Noutro naipe, tem-se que, historicamente, os partidos polticos e as coligaes foram utilizados como instrumento de elegibilidade dos candidatos, numa verdadeira dana de cadeiras que sempre punha em xeque a representatividade popular. Atento a essa realidade ftica, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em julgamento plenrio que (...) os partidos polticos e as coligaes partidrias tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, no ocorrendo razo legtima que o justifique, registrar-se ou o cancelamento de filiao partidria ou a transferncia para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido (...) (STF Plenrio, MS 26602/DF, rel. Min. Eros Grau, 3 e 4.10.2007. (MS-26602), MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007. (MS-26603), MS 26604/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 3 e 4.10.2007. (MS-26604), informativo n.482, outubro de 2007).
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Esse entendimento, no entanto, cerceou-se aos limites impostos pela data da 9 Consulta do Tribunal Superior Eleitoral n.1.398/DF, ou seja, 27.03.2007 . A consulta levada Corte Eleitoral estabeleceu em sua primeira parte: Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoralproporcional quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? A resposta foi afirmativa, desde que no houvesse causa justa para desfiliao, o que foi especificado na Resoluo TSE n.22.610/2007. O julgamento proferido pela Corte Constitucional, ainda disps, obter dictum: (...) afirmando que o carter partidrio das vagas extrado, diretamente, da norma constitucional que prev o sistema proporcional (CF, art. 45, caput: A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal.), e que, nesse sistema, a vinculao entre candidato e partido poltico prolonga-se depois da eleio, considerou-se que o ato de infidelidade, seja ao partido poltico, seja ao prprio cidado-eleitor, mais do que um desvio tico-poltico, representa, quando no precedido de uma justa razo, uma inadmissvel ofensa ao princpio democrtico e ao exerccio legtimo do poder, na medida em que migraes inesperadas no apenas causam surpresa ao prprio corpo eleitoral e as agremiaes partidrias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarretar um arbitrrio desequilbrio de foras no Parlamento, vindo, em fraude vontade popular e afronta ao prprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razo da sbita reduo numrica, o exerccio pleno da oposio poltica. Essa inovao jurisprudencial, nos estritos termos da funo tipicamente judiciria, tornou-se fundamento para recente julgamento cautelar proferido pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal - MS 29988 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2010, Informativo n.612/2010. Neste julgamento, o STF deferiu medida liminar para assegurar ao partido integrante duma coligao o direito de suceder o membro do seu partido que haja renunciado ou se afastado para o exerccio do cargo para o qual fora eleito. Segue trecho fundamentador do julgado em epgrafe: Citou-se a jurisprudncia tanto do TSE quanto do STF no sentido de o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertencer ao partido poltico. Aludiu-se Resoluo TSE 22.580/2007, segundo a qual o mandato pertence ao partido e estar sujeito a sua perda o parlamentar que mudar de agremiao partidria, ainda que para legenda integrante da mesma coligao pela qual eleito. Asseverou-se que esse posicionamento teria levado em
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conta o fato de as coligaes partidrias constiturem pessoas jurdicas pro tempore, cuja formao e existncia ocorreriam apenas em virtude de determinada eleio, desfazendo-se logo que encerrado o pleito. Assim sendo, a pessoa jurdica da coligao partidria no se confundiria com as pessoas jurdicas dos partidos que a comporiam. Afirmou-se que essa orientao constituiria aplicao da tese jurisprudencial firmada pelo STF no julgamento conjunto dos mandados de segurana 26602/DF, 26603/DF e 26604/DF (DJe de 17.10.2008). Reportou-se, tambm, ao que consignado pela Corte no julgamento do MS 27938/DF (DJe de 30.4.2010), no sentido de que o reconhecimento da justa causa para a desfiliao partidria teria o condo apenas de afastar a pecha de infidelidade partidria e permitir a continuidade do exerccio do mandato, mas no de transferir ao novo partido o direito manuteno da vaga. (...) Concluiu-se que o posicionamento mais consentneo com essa jurisprudncia seria o de dar posse ao suplente do prprio partido poltico detentor do mandato eletivo antes exercido pelo parlamentar que renunciara (Supremo Tribunal Federal - MS 29988 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2010, Informativo n.612/2010). Ao que parece, o fundamento terico daquele julgado anterior foi revisto para, por vias transversas, ceifar a representao popular. Seno, vejamos um exemplo elucidador. Numa situao hipottica, um parido A coligou-se com um partido B para eleio proporcional em um Municpio onde existam 20 (vinte) cargos de vereadores disponveis. O partido A possuiu 100.000,00 (cem mil) votos, enquanto que o partido B englobou 10.000,00 (dez mil) votos. Logo, a Coligao AB possuiu um total de 110.000,00 (cento e dez mil votos). Nessa disputa municipal, o coeficiente eleitoral ficou estabelecido em 10.000,00 (dez mil) votos. Com base nisso, a coligao AB conseguiu ocupar onze cargos disponveis. Para tanto, ser desconsiderado as sobras partidrias, posto que essa temtica, alm de dificultar o entendimento do que se objetiva, em nada influir na concluso. Acontece que, no partido A, os candidatos mais votados foram: Candidato1 (19.000,00); Candidato2 (8.000,00); Candidato3 (8.000,00); Candidato4 (8.000,00) Candidato5 (8.000,00) Candidato6 (8.000,00) Candidato7 (8.000,00) Candidato8 (8.000,00) Candidato9 (8.000,00) Candidato10 (8.000,00); Candidato11 (8.000,00), Candidato12, Candidato13, Candidato14 e Candidato15 (1.000,00 juntos). Noutro giro, o partido B teve a seguinte votao: CandidatoX (7.000,00), CandidatoY (2.000,00), Candidatos Z,K,Q (1.000,00 juntos). Nessa situao, os onze candidatos eleitos pela coligao AB seriam os candidatos em negrito (todos do partido A), posto que dentro da coligao prevalece o sistema majoritrio. At ento, tudo bem.
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O problema surge, pois, tradicionalmente, o sistema majoritrio interno fixava a classificao de todos os candidatos dos partidos formadores da coligao. Logo, o primeiro suplente da coligao seria o CandidatoX, integrante do partido B. O referido julgamento do STF, caso prevalea, far com que o primeiro suplente da coligao hipottica seja o Candidato 12, o qual teve menos que 1.000,00 (mil) votos. O CandidatoX e o CandidatoY, por sua vez, ainda que possussem votao superior, jamais assumiriam qualquer mandato vago da coligao. E pior, no exemplo citado, o partido B, se concorresse isolado, teria coeficiente para eleger um candidato prprio. Embora a formao de coligaes possa provocar distores na vontade popular, e no isso que se questiona aqui, o entendimento do STF, ao que parece, desviou-se do fim primordial das coligaes, que justamente propiciar a juno de partidos hi10 possuficientes , os quais, isolados, jamais conseguiriam participar do poder legislativo. Todavia, repise-se, o entendimento adotado pela Corte de Justia Ptria, ao partir de uma premissa imposta em outro julgamento anterior, esqueceu-se de que as coligaes so verdadeiros partidos, cuja unidade precisa ser considerada durante toda legislatura. Do contrrio, supultar-se-o as coligaes dos grandes partidos com aqueles partidos nanicos, os quais, ainda que unidos, dificilmente, conseguiro coeficiente necessrio para a devida representatividade. Ademais, seguindo os ensinamentos doutrinrios dispostos por Gilmar Ferreira 11 Mendes , cumpre considerar a situao disposta sob a ptica do distinguishing, ou seja, deixando de aplicar o precedente anterior, medida que entre este julgado e o novo caso existe circunstncia fundamental que os distingam. Do contrrio, conclui-se que a clusula de barreira, veementemente, rejeitada 12 em recente reforma eleitoral pelo prprio STF, nas ADI 1351-3 e 13540-8 , ressurgir, jurisprudencialmente, cerceando o direito das minorias e convalidando representaes cada vez mais ilegtimas. Aqui, os maiores prejudicados no so os candidatos dos pequenos partidos, mas o povo que votou em candidatos de uma coligao (que deveria possuir ideologias simtricas) e no ter o direito de ver os representantes preferidos dessa coligao (conforme votao distribuda internamente) exercerem as suas atribuies, o que violaria, no dizer de Caio Mario de Silva Velloso e Walber de Moura Agra, a legiti13 mao democrtica . O julgado paradigma acima, no entanto, dificilmente, alcanar um julgamento meritrio, pois a legislatura qual se refere findou-se no ltimo dia 1 de fevereiro de 2011. Caber, pois, aguardar a concluso de recentssimo feito, relatado pela Ministra 14 Carmen Lcia , na esperana de que os argumentos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto (vencidos no julgamento cautelar anterior) venham a prevalecer, confirmando as breves linhas acima expostas. Diversamente, caso prevalea o julgamento cautelar no STF, espera-se, ao menos, a adoo de uma tpica deciso transitiva, sob a modalidade de uma deciso de aviso 15 adotando a classificao proposta pelo constitucionalista Jos Adrcio Leite Sampaio . Efetivamente, tal modalidade de decidir esclarece que o prenncio de uma mudana na orientao doutrinria e jurisprudencial no deve se aplicar no caso ou
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no curso da ao (no caso, no curso da legislatura), na qual foi proferida pela primeira vez, de modo meritrio e definitivo. Com isso, a representatividade, ainda que diminuda, ao menos seria sem a clusula da surpresa.
Notas
CANDIDO, J. Joel. Direito Eleitoral Brasileiro, 13 edio, Bauru: So Paulo: Edipro, 2008. PINTO, Djalma, Direito Eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal- noes gerais, 4 edio, So Paulo: Atlas, 2008, p.125. 3 TSE, Ac. n 24.531, de 25.11.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira. 4 Art. 111 - Se nenhum Partido ou coligao alcanar o quociente eleitoral, considerar-se-o eleitos, at serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados.(Redao dada pela Lei n 7.454, de 30.12.1985) 5 Art 4- A Coligao ter denominao prpria, a ela assegurados os direitos que a lei confere aos Partidos Polticos no que se refere ao processo eleitoral, aplicando-lhe, tambm, a regra do art.112da Lei n4.737, de 15 de julho de 1965, quanto convocao de Suplentes.Citado por 8 Pargrafo nico - Cada Partido poder usar sua prpria legenda sob a denominao da Coligao 6 Art.112. Considerar-se-o suplentes da representao partidria:(Vide Lei n 7.454, de 30.12.1985) I - os mais votados sob a mesma legenda e no eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos; II - em caso de empate na votao, na ordem decrescente da idade. 7 Art.49.Qualquer partido poltico ou coligao poder representar Justia Eleitoral, no prazo de 15 dias da diplomao, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigao judicial para apurar condutas em desacordo com as normas da Lei n 9.504/97 e desta resoluo relativas arrecadao e gastos de recursos (Lei n 9.504/97, art. 30-A, caput). 8 TARTUCE, Flavio, Direito Civil, volume I, 6 edio, So Paulo: Mtodo, 2010, p.247/248. 9 Para os cargos do executivo, o marco inicial ser 16.10.2007 conforme data da consulta do TSE n. 1407, acessado em http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=947241, 1.02.2011, s 21:49h. 10 Caso pequenos partidos se coliguem e alcancem, conjuntamente, apenas 10.000 (dez mil) votos, to somente o partido do candidato mais votado ser beneficiado, enquanto que todos os outros pequenos partidos, ainda que possuam candidatos bem votados, ficaro margem da sucesso de poder. 11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio, revista e atualizada, So Paulo: Saraiva: 2008, p.530. 12 Lei n.9.096/1995 - Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo, cinco por cento dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total de cada um deles.(Vide Adins ns 1.351-3e1.354-8) 13 VELLOSO, Caio Mario da Silva, AGRA, Walber de Moura, Elementos de Direito Eleitoral, So Paulio: Saraiva, 2009, p.4/6. 14 http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=171158, acessado em 07.02.2011, s 20:50h MS 30.272. 15 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Hermenutica e Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.172-176.
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Sentena Cvel em Interdito Proibitrio e Manuteno de Posse

Ana Maria Ferreira da Silva
Juza de Direito
Relatrio Processo n. 3.369-6/06 - Manuteno de Posse AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE ajuizou, em 19/05/2006, em desfavor de CONDOMNIO SOLAR DE BRASILIA, a presente Ao de MANUTENO DE POSSE, pela qual pleiteia a manuteno de posse sobre a servido de passagem da rea denominada Entrada n. 2 do Ville, composta do imvel tido por QD-03, CONJ-23, LOTE-03, CONDOMINIO SOLAR DE BRASLIA, e da rea externa, contgua a ele. Alega a Requerente que antes da implantao do Condomnio Solar de Braslia, h pelo menos dez anos, estabeleceu-se e consolidou-se informalmente uma passagem alternativa dando acesso parte Sul do Condomnio Ville de Montagne, grande em extenso, com mais de mil casas e pelo menos trs mil pessoas. Que tal acesso configurou-se como servido de trnsito no titulada. Esclarece que depois de todo esse tempo, implantou-se o Condomnio Solar de Braslia, o qual abrangeu a referida faixa de terras utilizada como passagem pelos moradores, trabalhadores e transeuntes do Ville de Montagne. Esclarece que a referida passagem, apesar de haver sido integrada rea do Condomnio Solar de Braslia, seria, em verdade, parte, em terra pblica. Assevera, ainda, que, com a implantao do condomnio Solar de Braslia, parte da rea em questo foi transformada em lote, o qual foi adquirido por ela, AMORVILLE, diante do receio de perder a passagem. Prossegue, asseverando que ali edificou uma guarita para controle da entrada de pedestres. Narra que, visando melhorar as instalaes da entrada em tela, iniciou a construo de um muro, no qual instalou um porto de ferro, e de uma portaria, dentro do seu lote, respeitando as normas de edificao. Informa que em decorrncia das obras foi notificada pelo Condomnio Solar de Braslia para adequar a obra finalidade
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do imvel, sob pena de multa e outras medidas. Aduz que, a par disso, o Condomnio Solar de Braslia comeou a edificar, h cerca de dois meses, uma nova cerca ao lado da DF-001, em rea que no integra o seu permetro, fechando o acesso entre a rodovia e a Entrada n. 2 do Ville, a qual foi definitivamente fechada aps a construo de um muro pelo Requerido. Declara que vem, sem xito, tentando resolver a questo amigavelmente e que o Requerido reconhece a servido de trnsito em questo. Ao final, alm do de praxe, requer, liminarmente, a manuteno da posse sobre a servido de trnsito a ser dimensionada por percia, sob pena de cominao de multa, e ulterior procedncia do pedido, com confirmao da medida liminar. Relatrio Processo n 4.161.-8/06 - Insterdito Proibitrio CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA ajuizou, em 19/06/2006, em face de MARCO ANTONIO ELEUTRIO DE BARROS LIMA e ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE - AMORVILLE, a presente Ao de Interdito Proibitrio, pela qual, em sntese, o Requerente declara constituir-se condomnio com projeto Urbanstico do parcelamento do solo aprovado pela Lei Complementar n. 585/2002. Informa, igualmente, a existncia de deciso judicial garantido sua posse sobre o imvel onde est implantado o Condomnio Solar de Braslia, obtida no AGI-24-4/98 e de deciso proferida na Ao de Manuteno de Posse n. 61.099/97, ajuizada perante a 4. Vara da Fazenda Pblica do DF e proposta pelo Requerido em face da CIA. IMOBILIRIA DE BRASILIA - TERRACAP .e do DISTRITO FEDERAL. Assevera que desde janeiro de 1998 a sua rea est protegida por cercas, as quais vm sendo substitudas por muro e alambrado, sendo sua posse respeitada pelos Agentes Pblicos e por particulares, em especial, pelos seus vizinhos. Declara que a segunda Requerida sua condmina desde 04/04/2006 e que, em maro de 2006, tentou abrir uma via de circulao e edificar portaria na sua unidade condominial, destinada para residncia unifamiliar, afrontando o Projeto Urbanstico do Requerido, a sua Conveno e a Lei Complementar n. 585/2002. Aduz que, mesmo advertida para suspender as obras, a segunda Requerida prosseguiu com as edificaes e afixou uma faixa incitando terceiros a utilizarem a frao como passagem. Informa que MARCO ANTNIO ELEUTRIO DE BARROS LIMA, em 15/05/2006, associado da segunda Requerida, motivado pela faixa, cortou a cerca do alambrado do Requerente e iniciou a destruio do muro e do mesmo alambrado, que cercam a rea do Requerente - fatos que deram ensejo a registro de Boletim Policial. Aduz que, apesar da turbao sofrida, permanece na posse da rea. Ressalta que, na qualidade de condmina, cumpre segunda Requerida observar as normas condominiais vigentes, especialmente, quanto destinao da sua frao. Destaca recear que novos atos atentatrios sejam perpetrados contra a sua posse. Ao final, pleiteia a concesso de liminar para determinar que os Requeridos se abstenham de praticar atos tendentes a molesta a posse do Requerente e que segunda Requerida retire a faixa afixada no local, sob pena de multa. Como pedido principal requer que os Requeridos sejam condenados a se absterem de praticar atos atentatrios posse
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do Requerente, bem como a condenao da segunda Requerida a dar destinao residencial ao imvel de sua titularidade (QD-03, CONJ-32, LOTE-03, Condomnio Solar de Braslia), alm da condenao pelos prejuzos causados. Eis os relatrios. DECIDO. Cuida-se de Aes de Manuteno de Posse e de Interdito Proibitrio, com polos invertidos, conexas, em que as partes disputam a posse da rea tida por QD-03, CONJ32, LOTE-03, Condomnio Solar de Braslia, bem como a da rea externa contgua quela. A AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE pleiteia a livre utilizao do imvel, utilizado, segundo ela, h muito tempo, como segunda entrada para o interior do Condomnio Ville de Montagne, situao que configura servido de passagem aparente e no titulada. Por outro lado, o CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA, do qual faz parte o lote em questo, afirma que a AMORVILLE, titular do imvel, ao tentar edificar uma portaria no local, desvirtua a sua destinao, a qual, explica, residencial, ameaando a posse. Ambos requerem a tutela possessria. Ressalto que foi deferida liminar em favor do Condomnio Solar de Braslia, proibindo a AMORVILLE de praticar qualquer ato que representasse molestao posse do Condomnio Solar de Braslia e determinada a retirada da faixa afixada no muro do referido lote. Os autos se encontram aptos a serem sentenciados, eis que as provas carreadas, a nosso sentir, so suficientes para o acerto do litgio. Destaque-se que a deciso proferida em ambos os feitos, indeferindo a produo da prova oral, restou acobertada pela precluso. Inicialmente, verifica-se penderem questes de ordem formal a exigir enfrentamento. Na Contestao oferecida pelo Condomnio Solar de Braslia, nos autos da Manuteno de Posse, foi suscitada preliminar de carncia de ao sob o argumento de que as terras sobre as quais est assentado o Condomnio Ville de Montagne so pblicas. J na rplica apresentada nos autos do Interdito Proibitrio, esse mesmo litigante reclama a revelia tanto da AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTANGE, quanto do Requerido Marco Antnio Eleutrio de Barros Lima. Daquela porque apresentou a defesa fora do prazo e deste por no ter apresentado defesa. Em relao s matrias de ordem formal aventadas pelo Condomnio Solar, urge esclarecer que, em referncia decretao da revelia do Requerido Marco Antnio Eleutrio de Barros Lima, tal pleito resta prejudicado em face dos termos da Transao Penal entabulado entre as partes, quando da Audincia de Instruo e Julgamento relativa ao TC-Queixa-Crime n. 6477-3, figurando como Querelante CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA e como Querelado MARCO ANTONIO ELEUTRIO DE BARROS LIMA. Pelo termo houve a composio civil dos danos, obrigando-se o Querelado a indenizar o Querelante pelos prejuzos causados. Por sua vez, naquela assentada, o Condomnio Solar de Braslia obrigou-se a desistir do Interdito em relao
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ao Requerido Marco Antonio Eleutrio de Barros Lima - tudo conforme Ofcio do 1 Juizado Especial de Competncia Geral do Parano-DF (fl. 492/496). Com efeito, diante da desistncia apresentada, ainda que, inicialmente, formulada em outro feito, a sua homologao medida que se impe. No tocante preliminar de carncia de ao no feito da Manuteno de Posse ao argumento de que o CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE estaria em terras pblicas, tal preliminar no merece albergue porque, de acordo com entendimento j cristalizado pelo egrgio Tribunal de Justia, a tutela possessria, mesmo sendo o imvel litigioso pblico, pode ser deferida quando disputada entre particulares. Nesse sentido, mencionam-se alguns julgados: a)20090020083352AGI, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em 10/09/2009, DJ 20/10/2009 p. 66; b)20020210037775APC, Relator ANGELO PASSARELI, 2 Turma Cvel, julgado em 26/08/2009, DJ 14/09/2009 p. 152; c)20050710024239APC, Relator JOS DIVINO DE OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 05/08/2009, DJ 19/08/2009 p. 84; d)20080310152175ACJ, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F., julgado em 25/11/2008, DJ 15/01/2009 p. 83; e)20030110266038APC, Relator MARIA BEATRIZ PARRILHA, 4 Turma Cvel, julgado em 28/04/2008, DJ 09/06/2008 p. 227. Outrossim, o pedido de decretao da revelia da AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE, nos autos do Interdito Proibitrio, no pode ser acolhido. Seno, confira-se: a publicao da deciso que apreciou o pedido liminar se deu no DJ de 27/07/2206 (fl. 417), uma quinta-feira. Contando-se o prazo segundo a sistemtica do Cdigo de Processo Civil, tem-se como termo a quo o dia 11/08/2006, uma sexta-feira. Como o dia 11/08/2006, a exemplo de todos os anos, foi feriado - dia da instalao dos cursos jurdicos no Brasil - o prazo para apresentao da defesa adiou-se para o dia 14/08/2006, segunda-feira, data do protocolo da contestao (f. 418), que foi entregue no servio de Drive-Thru. Com efeito, no se pode falar em intempestividade da pea. luz desses argumentos, rejeitam-se as preliminares arguidas. Resolvidos os aspectos formais, avanamos ao mrito da causa. A pretenso possessria deduzida pela AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTAGNE se esteia na posse da servido de passagem alegada sobre a rea hoje localizada nos limites do CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA. Segundo aquela Associao, tal fato ocorreu antes mesmo do surgimento do Condomnio Solar de Braslia, ou seja, aproximadamente, em 1998. oportuno estabelecer que precede ao julgamento de um demanda a apurao dos fatos ocorridos pela anlise e aquilatamento das provas apresentadas. Uma vez delineados os fatos e identificadas as normas, realizar-se- a subsuno daqueles a estas. Em outras palavras, habilitado estar o Juiz a aplicar o direito ao caso concreto, verificando a exata relao de pertinncia legal com o fito de realizar a Justia. Com efeito, orientados pela natureza das pretenses deduzidas, mister, primeiramente, apurar os fatos relevantes a serem considerados no julgamento. No caso vertente, analisando-se o acervo probatrio no intuito de se esquadrinhar o quadro ftico, apurou-se: a) Em que pese que a implantao do Condomnio Ville de
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Montagne tenha se dado anteriormente do Condomnio Solar de Braslia, este teve posse reconhecida judicialmente sobre a rea que ocupa em 1998. Registre-se que a posse do Condomnio Solar de Braslia sobre as terras onde se instalou foi reconhecida em 16/01/98, data da deciso no AGI n. 1998.00.2.000024-4, proposto pelo Condmino Solar de Braslia nos autos da Manuteno de Posse n. 61.099/97, onde figura como Requerente e, como Requerida, a TERRACAP . Anote-se, por oportuno, que a sentena julgou procedente o pedido de manuteno de posse do Condomnio Solar de Braslia, tendo sido confirmada em 2. Instncia (fls. 131/195); b) o Condomnio Solar de Braslia se posicionou entre o Ville de Montagne, em sua parte Sul, e a DF-001 (fls. 14, 222 224, 226; c) o Condomnio Ville de Montagne no imvel encravado, dispondo de acesso via pblica, para a qual tem sua portaria principal voltada (fl.09); d) o Condomnio Ville de Montagne adquiriu a unidade sita na QD-03, CONJ-32, LOTE-03, Condomnio Solar de Braslia, passando a dele fazer parte, na qualidade de condmina, em 18/02/2004 (fls.16/18); e) o Condomnio Ville de Montagne iniciou, um pouco antes do aforamento do feito, a construo de uma guarita no referido lote, intentado instalar uma portaria, e afixando no local uma faixa com os seguintes dizeres: Ateno interessados:qualquer pessoa identificada poder passar por aqui. Se algum impedi-lo, chame a polcia. Se algum tocar em voc, processe. AMORVILLE.; f) O imvel indicado tem destinao residencial; e g) No existiam obras anteriores, realizadas pela AMORVILLE, na alegada Servido de Passagem. Desenhados os contornos fticos, firmemos os marcos legais relacionados s temticas tocadas pelo litgio. Com esse desiderato, confira-se o que prev o artigo 1.378 do Cdigo Civil, litteris: Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio de Registro de Imveis. J o artigo seguinte do mesmo Diploma preceitua: Art. 1379. O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por 10(dez) anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumada a usucapio. Pargrafo nico. Se o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio ser de 20 (vinte) anos. Por sua vez, o art. 1.213 do Cdigo Civil, integrante do Captulo que cuida dos efeitos da posse, enuncia: Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes no se aplica s servides no aparentes, salvo quando os respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
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Ainda, na fixao dos marcos legais, pela pertinncia ao caso concreto, valioso rememorar o que consigna o art. 1.208 do Cdigo Civil, verbis: Art. 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Eis os principais marcos legais, a nosso aviso, relevantes e aplicveis espcie. Identificados os fatos ocorridos, as teses esposadas e as normas regentes, impende laborar a subsuno dos primeiros s ltimas. Assim, vejamos. Conforme se extrai do texto legal, a Servido de Passagem pressupe a existncia de dois prdios, com diversidade de donos, constituindo-se por ato de vontade ou, excepcionalmente, por usucapio. direito real e, por conseguinte, originado com o respectivo registro no Registro de Imveis. Observe-se que dentre os requisitos para aquisio de uma Servido de Passagem por usucapio destaca-se o exerccio (entenda-se posse) incontestado e contnuo desta servido, que deve ser, frise-se, aparente, por determinado perodo de tempo. Na hiptese, a servido de passagem alegada, consoante o declarado pela AMORVILLE, seria aparente e no titulada, isso porque no decorreu de ato de vontade inter vivos, tampouco de testamento e, sequer, de declarao judicial de usucapio. Constata-se no haver o direito real, na medida em que no h registro. No obstante a ausncia de registro, a posse de uma suposta servido poderia ser defendida por meio de interditos possessrios, nos termos do permissivo contido no art. 1.213 do Cdigo Civil - retro transcrito. Por uma exegese contrario senso deste artigo, conclui-se que as servides de passagem, quando aparentes, so passveis de tutela via interditos possessrios. A nosso entender, o legislador, ao permitir a proteo possessria s servides aparentes, no discrimando se tituladas ou no, fitava, certamente, proteger o fato posse. Ou melhor, nos casos daquelas situaes consolidadas pelo tempo, em que, por exemplo, uma estrada em terras de um prdio serviente fosse possuda pelo proprietrio do prdio dominante, independentemente do registro ou no, tal situao poderia ser defendida pela via interdital. Todavia, a servido necessria deve ostentar sinais exteriores, de constatao icto oculi. Ora, o que o legislador quis proteger, como o fez em todo o Livro III, Ttulo I - Da Posse, do Cdigo Civil, tutelar a posse. Ento, para se fazer jus a essa proteo exige-se do pleiteante que demonstre a posse sobre a servido, a qual, frise-se, ser, necessariamente, aparente. Volvendo ao caso em exame, a posse do Condomnio Ville de Montagne sobre a faixa de terras integrantes do Condmino Solar de Braslia, que classifica como servido de passagem, no foi demonstrada. Seno, observe-se. Posse, de acordo com definio repetida exausto, a visibilidade do domnio. O poder fsico sobre a coisa, donde se deduz que o poder demonstrado pela subordinao da coisa ao seu possuidor. Melhor aclarando: enquanto na posse o possuidor tem poder
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sobre a coisa, o mesmo no ocorre quando se fala de deteno, por exemplo. Posse, fixemos, a exteriorizao do domnio. Para que ela se apresente necessrio que o possuidor se encontre imbudo da legitimidade do seu direito, subordinando a coisa a si. cedio que atos de tolerncia no geram posse porque quele que utiliza da coisa por tolerncia do seu real titular no detm sobre ela qualquer poder, qualquer ingerncia. No caso concreto, adiantamos, no se constata posse da AMORVILLE em relao servido da passagem, porquanto a no resistncia do Solar de Braslia anteriormente faz crer mera tolerncia, no induzido posse aos usurios, alm de outras circunstncias que sero abordadas adiante. oportuno pr em relevo que, no decorrendo de ato de vontade nem de declarao judicial, a alegada servido no poderia ser registrada, como de fato, no o foi. No sendo registrada no Registro de Imveis no ascendeu categoria de Direito Real, oponvel erga omnes. Com efeito, no se cuida de Direito Real. Acresa-se que a posse do Condomnio Solar de Braslia sobre a rea na qual se instalou foi reconhecida e garantida desde a deciso judicial proferida em janeiro de 1998. Ou seja, h mais de oito anos do ajuizamento das presentes Aes. O Condomnio Solar de Braslia, como o prprio nome indica, representa, ainda que no regularizado, um domnio compartilhado por vrios titulares, com reas comuns, unidades autnomas, conveno, etc. Um condomnio, diga-se, com fins residenciais e com a destinao das suas unidades integrantes previstas nas normas internas. No crvel que um condomnio do tamanho do Solar de Braslia tenha assentido posse de faixa de suas terras ao seu vizinho, o qual pretendia a rea para fazer uma segunda portaria para si, por mera comodidade, haja vista no ser imvel encravado, principalmente quando notria a preocupao dos condomnios com segurana. A abertura de uma portaria em rea do Condomnio Solar de Braslia sem sua expressa anuncia para servir ao Condomnio vizinho, postado ao seu lado, indubitavelmente, fragiliza a sua segurana e expe os condminos prximos a ela a uma gama de dissabores facilmente presumveis. Destarte, se os empregados do Condomnio Ville de Montagne e alguns condminos utilizaram a passagem por algum perodo, tal fato deve ser creditado a mera tolerncia por parte do Condomnio Solar de Braslia. Atos de mera tolerncia, nos exatos termos do art. 1.208 do Codex Civil, no induzem posse. Refora a convico de que o Condomnio Solar de Braslia no reconhecia o local como passagem e apenas tolerava o trnsito de estranhos ali o fato de haver dado destinao residencial e classificado como frao ideal a faixa denominada de QD03, CONJ-32, LOTE-03. Caso contrrio, no teria criado uma unidade residencial autnoma no local. Acresa-se, por oportuno, que a aquisio pela AMORVILLE do lote em referncia corrobora essa concluso, na medida em que, reconhecida fosse a servido pelo Condomnio Solar de Braslia, no necessitaria adquirir onerosamente o que j lhe era reconhecido. frente dos argumentos tecidos legtimo concluir que o uso da passagem se deu por mera tolerncia do Condomnio Solar de Braslia, no gerando posse em favor da AMORVILLE sobre a rea. Ainda, a abonar esse entendimento, colaciono julgado da relatoria do eminente Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, quando do julgamento da APC n.
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20040810056829, cujo teor da ementa transcrito adiante. Destaque-se que o caso objeto do aresto guarda estreita similitude com o ora apreciado, de acordo com o que se depreende da passagem do voto, tambm adiante transcrito. Confira-se. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO POSSESSRIA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. ALTERAO. IMVEL RURAL NO ENCRAVADO. TURBAO. SERVIDO DE PASSAGEM. EMBARAO AO LIVRE CURSO DAS GUAS. CONSTRUO DE CERCA. INDENIZAO. 1 - O art. 264, do CPC, permite que o autor altere o pedido inicial at a citao, sem o consentimento do ru. 2 - A tolerncia do possuidor quanto utilizao de estrada por vizinho, mesmo durante anos, no lhe confere qualquer direito sobre o seu uso. 3 - Compete aos titulares de imveis marginais aos cursos dgua conserv-los livres de embaraos que provoquem prejuzos a terceiro. 4 - lcito ao autor cumular, na ao de manuteno de posse, o pedido possessrio com o de recebimento de indenizao por perdas e danos e a imposio de pena em caso de reincidncia (art. 921, do CPC). 5 - Apelo improvido. Sentena mantida.(20040810056829APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 3 Turma Cvel, julgado em 29/10/2008, DJ 17/11/2008 p. 94). A certa altura do seu voto, o eminente Desembargado Arnoldo Camanho de Assis se pontifica: ... A concluso a que se chega, inclusive levando em conta o laudo pericial de fls. 210/252, a de que a utilizao da referida estrada pelo apelante d-se por mera tolerncia das apeladas, j que a fazenda do mesmo no encravada e possui cerca de quatrocentos metros de divisa com a via pblica. Ora, a inrcia das apeladas durante certo perodo no induz posse e o fato de o apelante utilizar a estrada h muitos anos, e antes mesmo de as requerentes adquirirem os direitos de posse sobre o imvel, no lhe confere nenhum direito... Na mesma linha de entendimento julgou a festejada Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito, no acrdo cuja ementa se colaciona a seguir: CIVIL. PROCESSO CIVIL. INTERDITO PROIBITRIO. PASSAGEM DE VECULOS NO IMVEL. ATO DE MERA TOLERNCIA. Nos termos do artigo 932 do Cdigo de Processo Civil, o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao
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ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. Defere-se a proteo possessria em favor do legtimo possuidor do imvel, quando, a despeito deste permitir a travessia de veculos vizinhos no interior de sua propriedade, ocorre abuso por parte dos transeuntes, os quais, no se limitando a atravessar o imvel com seus automveis, passam a erigir no local construes irregulares. A tolerncia de um proprietrio de imvel na travessia de veculos alheios sobre suas terras est no rol de atos meramente precrios e transitrios, consistindo em anuncia tcita do proprietrio as condutas praticadas por terceiros em seus imveis (ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3 edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004. pg. 315); no constitui, portanto, servido de passagem. Apelo conhecido e provido. (20070610048978APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma Cvel, julgado em 15/04/2009, DJ 29/04/2009 p. 106). oportuno, nesse ponto da anlise, recuperar importante aspecto do instituto da Servido de Passagem que o aumento da comodidade do prdio dominante em detrimento do prdio serviente. Esclarecendo, enquanto um prdio se beneficia, aumentando a sua comodidade, o outro sofre uma restrio, um nus, consistente na transferncia, para o dominante, de algumas das prerrogativas do proprietrio. A servido, em ltima anlise, nus imposto ao senhor de um prdio em prol de outro. Por envolver uma obrigao negativa ao dono do prdio serviente, redunda em restrio de direito, conforme j anotado. A a justificativa para a Servido decorrer de um ato de vontade ou, excepcionalmente, por declarao judicial. Devem, pois, as servides serem interpretadas restritivamente, de acordo com os limites do seu ttulo. No caso em julgamento, ainda que existente de fato a servido, ela acarretaria desproporcionais, injustificveis e inquos nus ao prdio serviente, no caso, o Condomnio Solar de Braslia. H que se observar, igualmente, a situao de ambas as partes: tanto o Condomnio Ville de Montagne quanto o Condomnio Solar de Braslia so condomnios ditos irregulares, mas em processo de regularizao o qual exige o preenchimento de certas exigncias, dentre as quais, a apresentao por parte deles de um projeto urbanstico composto pela planta do condomnio. Nota-se que o mapa relativo ao projeto urbanstico apresentado do Condomnio Ville de Montagne, que deu azo ao Projeto de Lei Complementar n. 1.235/01 (fl. 2870, no indica existncia de passagem no local onde reclama a servido de passagem. A omisso desta segunda portaria demonstra que, de fato, nunca foi reconhecida como tal, tanto pelo Condomnio Solar de Braslia quanto pelo prprio Condomnio Ville de Montagne. Apesar de a lei no o prever, a jurisprudncia vem exigindo o encravamento como requisito para a declarao judicial de servido de passagem, preocupada, certamente, com o grave nus que possa recair sobre o imvel serviente. Assim, com o intuito de reconhecer a servido de passagem somente em casos de necessidade, os Tribunais vem
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ampliando os seus requisitos, compelindo o interessado a demonstrar a sua verdadeira necessidade de se utilizar de imvel alheio. Aqui, apenas para ilustrar, eis que, como j constatado, o Condomnio Ville de Montagne no est em situao de imvel encravado. Eis algumas ementas de julgados nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE MANUTENO DE POSSE - REQUISITOS AUTORIZATIVOS DA PROTEO POSSESSRIA - SERVIDO DE PASSA-GEM - HONORRIOS DE ADVOGADO. NO SE COMPROVANDO OS REQUISITOS AUTORIZATIVOS DA PROTE-O POSSESSRIA, OU SEJA, A PROVA DA POSSE E A CARACTERI-ZAO DE ESBULHO E TURBAO, NO H COMO SE ACOLHER O PEDIDO DE MANUTENO DA POSSE. NO SE CONSTITUI SERVIDO DE PASSAGEM A ESTRADA SE, NA GLEBA, H OUTROS ACESSOS VIA PBLICA. MOSTRAM-SE BEM FIXADOS HONORRIOS DE ADVOGADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA, SE O PEDIDO FOI JULGADO IMPROCEDENTE, SEM CONDENAO. RECURSO DESPROVIDO. (APC4859998, Relator WELLINGTON MEDEIROS, 3 Turma Cvel, julgado em 21/09/1998, DJ 14/10/1998 p. 54). AO DE REINTEGRAO DE POSSE - SERVIDO DE PASSAGEM - ABERTURA DE VIA PBLICA ACESSVEL AO PRDIO DOMINANTE - EXTINO (CC, ART. 709, II). 01 - A servido de passagem extingue-se pela abertura de estrada pblica, acessvel ao prdio dominante. 02 - O mau estado de conservao da via pblica no tem o poder de restabelecer servido extinta. 03 - Apelao conhecida e improvida. Unnime. (APC3510095, Relator JOSE DILERMANDO MEIRELES, 5 Turma Cvel, julgado em 05/06/1995, DJ 28/06/1995 p. 9.043). SERVIDO DE PASSAGEM. IMVEL ENCRAVADO. ESTRADA ENTRE DUAS GLEBAS. INEXISTNCIA DE SERVIDO. IMPRESCINDVEL CONFIGURAO DA SERVIDO DE PASSAGEM SEJA O IMVEL ENCRAVADO, DE MODO A IMPOSSIBILITAR O ACESSO A LUGARES PBLICOS. (APC3263494, Relator NVIO GERALDO GONALVES, 3 Turma Cvel, julgado em 01/08/1994, DJ 17/08/1994 p. 9.481). De outro lado, causa perplexidade a atitude da AMORVILLE que, mesmo sendo um condomnio, cabendo-lhe zelar pela observncia dos seus regimentos por parte dos seus condminos, recorrendo em muitos casos ao Judicirio para faz-los cumprir, quando na situao de condmina e, portanto, sujeita s normas da mesma natureza daquelas que defende o cumprimento, age diametralmente em sentido oposto. O desvirtuamento pela AMORVILLE da destinao do imvel do qual titular no Condomnio Solar de
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Braslia, transformando em portaria um lote residencial, configura abominvel paradoxo, com o qual no se compraz o Direito. No caso em exame, a AMORVILLE no demonstrou exercer posse sobre a faixa de terras que chamou de servido. No demonstrada a posse, o indeferimento do pleito possessrio medida que se impe. Por seu turno, o Condomnio Solar de Braslia demonstrou sobejamente a sua posse sobre a rea litigiosa. No tocante s ameaas de turbao promovidas pela AMORVILLE esto suficientemente comprovas pelos documentos carreados e pela prpria conduta da Associao, declarada nas peas processuais por ela apresentadas. Dentre os fatos que confirmam as ameaas posse, sobressai a faixa afixada no lote em que a AMORVILLE pretendia instalar a portaria, insuflando terceiros a turbarem a posse do Condomnio Solar de Braslia. No mesmo sentido, convence o Boletim de Ocorrncia que culminou com o TC-Queixa-Crime n. 6477-3, figurando como Querelante CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA e como Querelado MARCO ANTONIO ELEUTRIO DE BARROS LIMA. Naquele expediente, segundo declaraes colhidas perante a Autoridade Policial, o Requerido Marco Antnio Eleutrio de Barros Lima atentou contra a posse do Condomnio Solar de Braslia, serrando a grade externo do condomnio (fl. 151/152). No tocante ao pedido de indenizao, as partes se limitaram a deduzir o ressarcimento, sem demonstrar sua ocorrncia, tampouco detalhar os alegados danos sofridos, razo pela qual no merece acolhimento. Quanto ao pedido de indenizao formulado pelo Condomnio solar de Braslia, nos autos do Interdito, anote-se que nos autos do TC n. TC-Queixa-Crime n. 6477-3 houve a composio dos danos por parte do Requerido Marco Antnio Eleutrio de Barros Lima, em relao ao qual a desistncia do feito ora homologada. Isso posto, firme nas razes expendidas: a) HOMOLOGO a desistncia noticiada nos autos de Interdito Proibitrio em relao ao Requerido MARCO ANTNIO ELEUTRIO DE BARROS LIMA; b) JULGO IMPROCENDENTE o pedido de manuteno de posse formulado pela AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTANGE; e c) JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos pelo CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA nos autos da Manuteno de Posse e do Interdito Proibitrio, CONDENANDO a AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTANGE a se abster de praticar qualquer ato que desvirtue a destinao do imvel tido por QD-03, CONJ-32, LOTE-03, CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA-DF, sob pena do pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuzo de outras medidas judiciais cabveis. Destarte, resolvo o mrito das demandas, consoante o disposto no art. 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Em face da sucumbncia, condeno a AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTANGE, em ambos os feitos, ao pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em cada um deles, com esteio no artigo 20, 4., do Cdigo de Processo Civil.
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A AMORVILLE - ASSOCIAO DOS MORADORES DO CONDOMNIO VILLE DE MONTANGE fica intimada, desde j, que dever cumprir o presente julgado no prazo de 15 (quinze), contados a partir do trnsito em julgado, sob pena de incidncia da multa de 10% (dez por cento), prevista no art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. Transitado em julgado o presente decisum e passado o prazo de cumprimento espontneo da obrigao, intime-se o CONDOMNIO SOLAR DE BRASLIA a requerer o que de direito, apresentando, se o caso, a planilha atualizada dos clculos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Parano-DF, 09 de dezembro de 2009.
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Drawback segundo a Jurisprudncia do STJ

Jos Roberto da Silva
Ex aluno da ESMA/DF
1. INTRODUO O objetivo do presente trabalho um estudo a respeito do regime especial de drawback, concentrando na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. O Regime Aduaneiro Especial de Drawback um incentivo exportao e compreende a restituio, suspenso ou iseno de tributos incidentes na importao de mercadoria utilizada na industrializao de produto exportado ou a exportar. O drawback de restituio praticamente no mais utilizado, ento o regime em exame compreende, basicamente, as modalidades de iseno e suspenso. O instrumento de incentivo exportao compreende a suspenso ou iseno do Imposto de Importao (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operaes relativas circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS). No se pretende, de forma alguma, exaurir o tema, mesmo porque a delimitao de espao faz com que o assunto seja tratado com menos profundidade.
2. CONCEITO O regime aduaneiro especial de Drawback, como bem ensina Leone Soares de Resende, palavra inglesa de uso internacional e seu significado genrico reembolso de direito alfandegrios, representando em consequncia, benefcio fiscal. Outra conceito foi muito bem apresentado pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia Humberto Gomes de Barros, no REsp 196.161/RS, que consignou no seu voto o seguinte:
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(...) drawback (arrastar de volta, em traduo literal) a operao pela qual o contribuinte se compromete a importar mercadoria, assumindo o compromisso de a exportar aps beneficiamento. O Estado, de sua vez, interessado em agregar valor mercadoria, aceita o compromisso, concedendo benefcios fiscais ao importador. Isto significa, a operao resulta de um negcio sinalagmtico, em que o importador assume a obrigao de beneficiar e reexportar e o Estado, de sua parte, outorga o benefcio. O Drawback consiste, basicamente, na suspenso ou eliminao de tributos incidentes sobre insumos importados para utilizao em produto exportado. O objetivo incentivar as exportaes, pois, ao desonerar as importaes e aquisies no mercado interno, o produto nacional se torna mais competitivo no mercado internacional. As vantagens para o produtor ou industrial que se utiliza do regime de drawback so as seguintes, segundo Leone Soares de Resende, em seu livro Exportao e Drawback: - poder melhorar a margem de resultado dos produtos exportados, considerando que os insumos importados passaro a ser obtidos a preos sensivelmente reduzidos; ou - poder reduzir o preo de venda de seus produtos na exportao, permitindo com isso penetrar em mercados at ento inacessveis, em virtude da economia havida no custo dos insumos importados sob drawback. O Ministro Jos Delegado no REsp 209.998/RJ citando Helson C. Braga (in O Processo de Liberalizao e Generalizao do Drawback, artigo publicado na Revista de Finanas Pblicas, n 359, julho/set. de 1984, pgs. 71 e segs.) muito bem conceituou o instituto do drawback, explicando o seguinte: O drawback um incentivo concedido s empresas fabricantes-exportadoras, que permite importar, livres do pagamento de tributos e taxa, itens destinados a integrar um produto final, com a condio bsica de este ser exportado. O objetivo central do incentivo , portanto, aumentar a competitividade no mercado externo, ao retirar dos custos e, consequentemente, dos preos de venda os encargos fiscais que incidem sobre os componentes importados. Introduzido na legislao brasileira em 1966 (Decreto-lei n 37, de 18/11/66), o drawback s entrou em operao trs anos depois. At 1979, o sistema drawback foi administrado conjuntamente pela CACEX, pela Comisso de Poltica Aduaneira (CPA) e pela Secretaria de Receita Federal (SRF). Em janeiro daquele ano, todas as funes administrativas do sistema foram concentradas na CACEX, exceo dos procedimentos relacionados com a restituio de
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impostos, que permaneceu com a SRF. A centralizao operacional na CACEX no resultou, porm, em simplificao do mecanismo, em funo de vrias medidas restritivas introduzidas a partir de 1980, entre as quais: a) o estabelecimento dos programas de importao, em dezembro de 1980, negociado pelas empresas juto CACEX, e no qual as importaes sobre o drawback foram includas; b) a criao, em maro de 1982, de uma lista de produtos cuja importao foi temporariamente suspensa. A lista alcanou praticamente todos os produtos produzidos internamente, deixando de fora apenas aqueles produtos no fabricados domesticamente sob condies de preo e qualidade comparveis com o similar de origem externa. Somente esses ltimos produtos poderiam se importados sob drawback; e c) a exigncia, a partir de fevereiro de 1983, de um financiamento externo mnimo. As importaes sob drawback, passaram, assim, a depender do suprimento de crdito dos fornecedores e/ou da exportao vista. O ano de 1983 marcou, tambm, o incio da reverso da tendncia restritiva da administrao do drawback, no sentido da maior liberalizao (automatismo na concesso de guias de importao) generalizao (extenso do mecanismo aos vrios estgios do processo de produo) do sistema. O primeiro movimento, ocorrido em maro, consistiu na introduo do drawback verde-amarelo (Portaria n 68, de 28/3/83, do Ministro da fazenda), com o que se procurou ampliar o regime aos estgios anteriores exportao do produto final, envolvendo insumos domsticos (ver Seo 2). O passo mais importante, entretanto, foi dado com o Comunicado CACEX n 52 de 27/6/83, que desvinculou as importaes sob drawback dos programas de importao e da lista de mercadorias com emisso de guia suspensa, alm de liber-las do exame de similaridade nacional (ver Seo 3). No mesmo precedente acima citado, tambm, mencionado trecho do artigo Anlise Jurdica do Drawback Suspenso, publicado na Revista de Direito Administrativo, n 176, pgs. 161/166, abril/jun. 1989, conforme passo a registrar (fls. 161/165) de Maria Teresa Borja que assim define drawback: Nos termos do pargrafo nico do art. 314 do Regulamento Aduaneiro (RA), o drawback um regime aduaneiro especial; visa a incentivar a exportao, pela eliminao, no custo final dos produtos nacionais exportveis, do nus tributrio relativo a mercadorias estrangeiras utilizadas naqueles.
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O inc. I do mencionado art. 314 prev a possibilidade de suspenso do pagamento exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps o beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou ao acondicionamento de outra a ser exportada. Nesta modalidade de drawback, quando da importao, ocorrem os fatos geradores das obrigaes fiscais que ficam registrados e confessados em termo de reponsabilidade firmado pelo beneficirio (art. 249 do RA). A cobrana adiada pelo prazo mximo de, em regra, dois anos, podendo chegar a cinco anos, quando se trate da importao de mercadoria destinada produo de bens de capital. Dentro deste prazo, devem se realizar as exportaes (art. 4 do Decreto-lei 1.722/79 e arts. 250 e 318 do RA). Ocorrendo a exportao dentro do prazo, a suspenso do pagamento transforma-se em iseno definitiva. No sendo assim, o beneficirio dever liquidar o dbito correspondente em 30 dias. (art. 319 do RA). Como veremos a seguir, o drawback-suspenso uma iseno suspensivamente condicionada. Jos Souto Maior Borges, em seu Isenes Tributrias, esclarece a diferena bsica entre isenes sujeitas a condies suspensiva e resolutiva: Nas isenes suspensivamente condicionadas, antes da complementao do ciclo formativo do fato gerador da iseno, existe a obrigao tributria, precisamente porque ainda no incidiu a regra jurdica de iseno, de vez que a sua hiptese de incidncia no chegou a realizar-se, posto que no se verificaram concretamente todos os elementos necessrios composio do suporte ftico da regra isentiva. A iseno sob condio suspensiva no se objetiva antes do cumprimento da condio e, portanto, existe obrigao tributria at que se realize a condio exigida para o gozo da iseno. Contrariamente, a iseno concedida sob a condio resolutiva existe at o implemento da condio e, pois, inexiste obrigao tributria antes da realizao da condio. Conforme observao de Ruy Jorge R. Pereira Filho, nas isenes suspensivamente condicionadas, o incentivo no a suspenso da exigibilidade dos tributos, pois o fato gerador ter ocorrido e a obrigao tributria existit, ficando apenas pendente. Na verdade, a suspenso to-somente uma etapa entre a ocorrncia dos fatos geradores dos tributos e a sua exonerao aps cumprida a condio que, no caso do drawback suspenso, a exportao. Evidentemente, a simples suspenso gera uma vantagem financeira em favor do contribuinte que deixa de efetuar desembolso significativo. Entrementes, esta vantagem provisria e precria, pois a
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iseno definitiva depende do implemento da condio de exportao, sem a qual o contribuinte estar obrigado a liquidar o dbito em 30 dias a contar da data do vencimento do prazo para exportao, constante do respectivo ato concessrio de drawback. 2.1.Modalidades Existem trs modalidades de Drawback: a) Suspenso: de competncia da Secretaria de Comrcio Exterior (Secex), do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC), consiste na suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps o beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada; b) Iseno: concesso e administrao de alada do Banco do Brasil, por delegao da Secex, consiste na iseno dos tributos exigveis na importao de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalente utilizada no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado. c)Restituio: de competncia da Secretaria da Receita Federal (SRF), consiste na restituio dos tributos pagos na importao de mercadoria posteriormente exportada. Esta modalidade praticamente no mais utilizada. 2.2. Abrangncia do Regime O regime aduaneiro especial originou-se no inciso II, do art. 78 do Decreto-Lei n 37, de 18 de novembro de 1966, o qual assevera que poder ser concedida suspenso do pagamento dos tributos sobre a importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada. As condies impostas por esta norma foram estabelecidas pelo art. 5 da Lei n 8.032/90 que asseverou o seguinte: O regime aduaneiro especial de que trata o inciso II do art. 78 do o Decreto-Lei n 37, de 18 de novembro de 1966, poder ser aplicado importao de matrias-primas, produtos intermedirios e componentes destinados fabricao, no Pas, de mquinas e equipamentos a serem fornecidos no mercado interno, em decorrncia de licitao internacional, contra pagamento em moeda conversvel proveniente de financiamento concedido por instituio financeira internacional,
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da qual o Brasil participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, com recursos captados no exterior. A Lei n 11.732/2008 explicou, ainda, em seu art. 3 que licitao internacional aquela promovida tanto por pessoas jurdicas de direito pblico como por pessoas jurdicas de direito privado do setor pblico e do setor privado. A Portaria SECEX n 10, de 24 de maio de 2010, discriminou a abrangncia do regime nos seguintes termos: Art. 62. O regime de drawback poder ser concedido a operao que se caracterize como: I - transformao a que, exercida sobre matria -prima ou produto intermedirio, importe na obteno de espcie nova; II - beneficiamento a que importe em modificar, aperfeioar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilizao, o acabamento ou a aparncia do produto; III - montagem a que consista na reunio de produto, peas ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autnoma, ainda que sob a mesma classificao fiscal; IV - renovao ou recondicionamento a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilizao; V - acondicionamento ou reacondicionamento a que importe em alterar a apresentao do produto, pela colocao de embalagem, ainda que em substituio da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte de produto; a) entende-se como embalagem para transporte, a que se destinar exclusivamente a tal fim e for feito em caixas, caixotes, engradados, sacaria, bar ricas, latas, tambores, embrulhos e semelhantes, sem acabamento ou rotulagem de funo promocional e que no objetive valorizar o produto em razo da qualidade do material nele empregado, da perfeio do seu acabamento ou da sua utilidade adicional. Art. 63. O regime de drawback poder ser, ainda, concedido a: I - mercadoria para beneficiamento no Pas e posterior exportao; II - matria-prima, produto semielaborado ou acabado, utilizados na fabricao de mercadoria exportada, ou a exportar; III - pea, parte, aparelho e mquina complementar de aparelho, de mquina, de veculo ou de equipamento exportado ou a exportar; IV - mercadoria destinada embalagem, acondicionamento ou apresentao de produto exportado ou a exportar, desde que propicie, compro vadamente, uma agregao de valor ao produto final; V - animais destinados ao abate e posterior exportao;
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VI - matria-prima e outros produtos que, embora no integrando o produto a exportar ou exportado, sejam utilizados em sua industrializao, em condies que justifiquem a concesso; e VII - (alterado pela Portaria SECEX n 12, de 28 de junho de 2010) (revogado pela Portaria SECEX n 15, de 13 de agosto de 2010) Art. 64. No poder ser concedido o regime de drawback para: I - importao de mercadoria utilizada na industrializao de produto destinado ao consumo na Zona Franca de Manaus e em reas de livre comrcio localizadas em territrio nacional; II - exportao ou importao de mercadoria suspensa ou proibida; III - exportaes conduzidas em moedas no conversveis (exceto em reais), inclusive moedaconvnio, contra importaes cursadas em moeda de livre conversibilidade; e IV - importao de petrleo e seus derivados, exceto coque calcinado de petrleo e nafta petroqumica; e (alterado pela Portaria SECEX n 12, de 28 de junho de 2010) V as hipteses previstas nos incisos IV a IX do art. 3 da Lei n 10.637, de 30 de dezembro de 2002, nos incisos III a IX do art. 3 da Lei n 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e nos incisos III a V do art. 15 da Lei n 10.865, de 30 de abril de 2004. (includo pela Portaria SECEX n 12, de 28 de junho de 2010). 3. O DRAWBACK E O DUMPING necessrio ressaltar que as normas que disciplinam as medidas antidumping aplicam-se s modalidades de drawback. As normas que disciplinam a aplicao de procedimentos administrativos relativos s medidas antidumping so as previstas no Decreto 1.602, de 23 de agosto de 1995. A conceituao de dumping encontra-se no art. 4 do referido Decreto, o qual assevera: Art. 4 Para os efeitos deste Decreto, considera-se prtica de dumping a introduo de um bem no mercado domstico, inclusive sob as modalidades de drawback , a preo de exportao inferior ao valor normal. A verificao do que seja valor nominal feita com base em critrios estabelecidos pelo prprio decreto, nos seguintes termos: Art. 5 Considera-se valor normal o preo efetivamente praticado para o produto similar nas operaes mercantis normais, que o destinem a consumo interno no pas exportador. 1 O termo produto similar ser entendido como produto idntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se est examinando,
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ou, na ausncia de tal produto, outro produto que, embora no exatamente igual sob todos os aspectos, apresente caracterstica muito prximas s do produto que se est considerado. 2 O temo pas exportador ser entendido como pas de origem e de exportao, exceto na hiptese prevista no art. 10. 3 Sero normalmente consideradas como em quantidade suficiente para a determinao do valor normal as vendas do produto similar destinadas ao consumo do mercado interno do pas exportador, que constituam cinco por cento ou mais das vendas do produto em questo ao Brasil, admitindo-se percentual menor quando for demostrado que vendas internas nesse percentual inferior ocorrem, ainda assim, em quantidade suficiente que permita comparao adequada. Art. 6 Caso inexistam vendas do produto similar nas operaes mercantis normais no mercado interno ou quando, em razo das condies especiais de mercado ou do baixo volume de vendas, no for possvel comparao adequada, o valor normal ser baseado: I - no preo do produto similar praticado nas operaes de exportao para um terceiro pas, desde que esse preo seja representativo; ou II - no valor construdo no pas de origem, como tal considerado o custo de produo no pas de origem acrescido de razovel montante a Ttulo de custos administrativos e de comercializao, alm da margem de lucro. 1 Podero ser consideradas, por motivo de preo, como operaes mercantis anormais e desprezadas na determinao do valor normal, as vendas do produto similar no mercado interno do pas exportador ou as vendas a terceiro pas, a preos inferiores aos custos unitrios do produto similar, neles computados os custos de produo, fixos e variveis, mais os administrativos e de comercializao. 2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se- somente quando se apurar que as vendas so realizadas: a) ao longo de um perodo dilatado, normalmente de um ano, mais nunca inferior a seis meses; b) em quantidades substanciais, como tal consideradas as transaes levadas em conta para a determinao do valor normal, realizadas a preo mdio ponderado de vendas inferior ao custo unitrio mdio ponderado, ou um volume de vendas abaixo do custo unitrio correspondente a vinte por cento ou mais do volume vendido nas transaes consideradas para a determinao do valor normal; e c) a preos que no permitam cobrir todos os custos dentro de perodo razovel. 3 O disposto na alnea c do pargrafo anterior no se aplica quando se apurar que os preos abaixo do custo unitrio, no momento da
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venda, superam o custo unitrio mdio ponderado obtido no perodo de investigao. 4 Podero ser consideradas como operaes mercantis anormais e desprezadas na determinao do valor normal as transaes entre partes consideradas associadas ou que tenham celebrado entre si acordo compensatrio, salvo se comprovado que os preos e custos, a elas relacionados, sejam comparveis aos das operaes efetuadas entre partes que no tenham tais vnculos. 5 Os custos, de que trata o inciso II deste artigo, sero calculados com base em registros mantidos pelo exportador ou pelo produtor objeto de investigao, desde que tais registros estejam de acordo com os princpios contbeis aceitos no pas exportador e reflitam os custos relacionados com a produo e a venda do produto em causa. 6 Sero levados em considerao os elementos de prova disponveis sobre a correta distribuio de custos, inclusive aqueles fornecidos pelo exportador ou produtor durante os procedimentos da investigao, desde que tal distribuio tenha sido tradicionalmente utilizada pelo exportador ou produtor, particularmente na determinao dos perodos adequados de amortizao e depreciao e das dedues decorrentes de despesas de capital e outros custos de desenvolvimento. 7 Ser efetuado ajuste adequado em funo daqueles itens de custos no-recorrentes que beneficiem a produo futura, atual, ou ambas, ou de circunstncias nas quais os custos, observados durante o perodo de investigao, sejam afetados por operaes de entrada em funcionamento, a menos que j se tenham refletido na distribuio contemplada no pargrafo anterior. 8 Os ajustes efetuados em razo da entrada em funcionamento devem refletir os custos verificados ao final do perodo de entrada ou, caso tal perodo se estenda alm daquele coberto pelas investigaes, os custos mais recentes que se possam levar em conta durante a investigao. 9 O clculo do montante, referido no inciso II deste artigo, ser baseado em dados efetivos de produo e de venda do produto similar, efetuadas pelo produtor ou pelo exportador sob investigao, no curso de operaes mercantis normais. 10. Quando o clculo do montante no puder ser feito com base nos dados previstos no pargrafo anterior, ser feito por meio de: a) quantias efetivamente despendidas e auferidas pelo exportador ou produtor em questo, relativas produo e venda de produtos da mesma categoria, no mercado interno no pas exportador; b) mdia ponderada das quantias efetivamente despendidas e auferidas por outros exportadores ou produtores sob investigao, em reRevista da Escola da Magistratura - n 13
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lao produo e comercializao do produto similar no mercado interno do pas exportador; ou c) qualquer outro mtodo razovel, desde que o montante estipulado para o lucro no exceda o lucro normalmente realizado por outros exportadores ou produtores com as vendas de produtos da mesma categoria geral, no mercado interno do pas exportador. Art. 7 Encontrando-se dificuldades na determinao do preo comparvel no caso de importaes originrias de pas que no seja predominantemente de economia de mercado, onde os preos domsticos sejam em sua maioria fixados pelo Estado, o valor normal poder ser determinado com base no preo praticado ou no valor construdo do produto similar, em um terceiro pas de economia de mercado, ou no preo praticado por este pas na exportao para outros pases, exclusive o Brasil, ou, sempre que isto no seja possvel, com base em qualquer outro preo razovel, inclusive o preo pago ou a pagar pelo produto similar no mercado brasileiro, devidamente ajustado, se necessrio, a fim de incluir margem de lucro razovel. 1 A escolha do terceiro pas de economia de mercado adequado levar em conta quaisquer informaes fiveis apresentadas no momento da seleo. 2 Sero levados em conta os prazos da investigao e, sempre que adequado, recorrer-se- a um terceiro pas de economia de mercado que seja objeto da mesma investigao. 3 As partes interessadas sero informadas, imediatamente aps a abertura da investigao, do terceiro pas de economia de mercado que se pretende utilizar, e podero se manifestar no prazo fixado para a restituio dos respectivos questionrios, de que trata o caput do art. 27. Percebemos, assim, que as medidas protetivas do Dumping tambm se aplicam ao drawback, ou seja, a mercadoria no pode ser importada com preo inferior ao praticado pelo pas de onde se originou a exportao, contendo assim a prtica desleal no comrcio internacional. 4. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO A Lei 8.212/91, que dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e d outras providncias, em seu art. 47, I, a, assevera que exigida Certido Negativa de Dbito CND, fornecida pelo rgo competente da empresa na contratao com o Poder Pblico e no recebimento de benefcios ou incentivo fiscal ou creditcio concedido por ele. J o art. 60 da Lei 9.069/95 dispe que a concesso ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefcio fiscal, relativos a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada
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comprovao pelo contribuinte, pessoa fsica ou jurdica, da quitao de tributos e contribuies federais. Resta saber qual o momento a CND pode ser exigida do contribuinte, ou na concesso do benefcio, ou no seu reconhecimento, ou ainda, exigir a certido nos dois momentos. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de se exigir a CND no momento da concesso, no podendo ser exigida novamente a certido no desembarao. O Ministro do Humberto Gomes de Barros, no REsp 196.161/RS, define com preciso o momento da exigncia da CND no regime de drawback, nos seguintes termos: Com efeito, drawback (arrastar de volta, em traduo literal) a operao pela qual o contribuinte se compromete a importar mercadoria, assumindo o compromisso de a exportar aps beneficiamento. O Estado, de sua vez, interessado em agregar valor mercadoria, aceita o compromisso, concedendo benefcios fiscais ao importador. Isto significa, a operao resulta de um negcio sinalagmtico, em que o importador assume a obrigao de beneficiar e reexportar e o Estado, de sua parte, outorga o benefcio fiscal. Como se percebe, a operao uma s embora se prolongue no tempo e se reparta em vrias operaes. Vale dizer: ela se aperfeioa em um ato complexo. A teor do Art. 47, I, a, da Lei 8.212/91, exige-se certido negativa na contratao de benefcio do incentivo fiscal. A Unio assevera que, por fora do Art. 60 da Lei 9.069/95, a exigncia de certido incide, tanto na concesso quanto no reconhecimento do incentivo. No bem assim: o Art. 60 exige a certido, na concesso, ou no reconhecimento: em um ou no outro momento. Na hiptese, houve a concesso do benefcio, antecedida pela exibio do documento negativo. No h, pois, como exigir nova certido, para que o importador cumpra seu compromisso de drawback (arrastar de volta a mercadoria beneficiada).Sustentar o contrrio seria atentar contra o bom senso. De fato, vedar a importao, aps concedido o benefcio, seria impedir o aperfeioamento da operao drawback, em prejuzo da prpria Unio. O Ministro do STJ Luiz Fux ao julgar o REsp 839.116/BA, tambm, esclareceu sobre o tema, asseverando o seguinte: Drawback a operao pela qual a matria-prima ingressa em territrio nacional com iseno ou suspenso de impostos, para ser reexportada aps sofrer beneficiamento. O artigo 60, da Lei n 9.069/95, dispe que: A concesso ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefcio fiscal, relativos a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada comprovao pelo contribuinte, pessoa fsica ou jurdica, da quitao de tributos e contribuies federais.
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A indagao que se faz se o drawback uma operao nica, com trs momentos distintos, ou uma operao bipartida, em que o Fisco pode exigir do contribuinte nova documentao quando da reexportao. Adotando o posicionamento desta Corte, caracteriza-se o drawback - arrastar para trs ou arrastar de volta - como negcio jurdico nico, de efeito diferido, que se aperfeioa em um ato complexo. Desta sorte, o artigo 60 da Lei n 9.069/95, ao contrrio do sustentado pela Fazenda Nacional, exige a certido na concesso ou no reconhecimento do incentivo, vale dizer: em um momento ou em outro e no sob a forma cumulativa. Com efeito, consoante jurisprudncia reiterada deste Superior de Justia, concedido o drawback no se admite que a CND seja exigida no momento do desembarao aduaneiro, quando h comprovao da regularidade fiscal antes do deferimento do benefcio. Nesse mesmo sentido foi o julgamento do REsp 652.276/RS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, que decidiu da seguinte forma: Tanto o acrdo recorrido como o recurso especial afirmam que, no momento da concesso do benefcio tributrio, foi apresentada a certido negativa de dbito, tendo sido novamente exigida a comprovao da regularidade fiscal da empresa no momento do desembarao aduaneiro das mercadorias importadas. Nesse contexto, observa-se que o entendimento exposto pelo Tribunal de origem est em consonncia com a jurisprudncia pacfica do STJ, haja vista que no licita a exigncia de nova certido negativa de dbito no desembarao aduaneiro da respectiva importao, se j ocorreu a apresentao do certificado negativo antes da concesso do benefcio por operao no regime de drawback (REsp 434.621/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 23.09.2002). Corroborando, ainda, este entendimento cito o REsp 413.934/RS, relator Ministro Castro Meira, que no voto condutor do acrdo assim afirma: Preliminarmente, cumpre ressaltar, que o conceito de drawback (arrastar de volta ou arrastar para trs, em traduo literal), segundo o entendimento deste Tribunal, consiste na operao que o contribuinte se compromete importao de mercadoria, vindo a assumir o compromisso de a exportar, aps seu beneficiamento. Assim, merece reparos o acrdo regional, visto que esta Corte tem-se orientado em considerar exigvel a apresentao da Certido Negativa de Dbito apenas em um dos momentos da operao drawback :ou na concesso do benefcio ou no reconhecimento de que o con126
tribuinte faz jus a ele. Por consequncia, no necessria a apresentao da CND no momento do desembarao aduaneiro, na hiptese em que j houve a comprovao de regularidade fiscal anterior ao deferimento do benefcio. Tal deferimento, assim, tem como pressuposto o atendimento exigncia legal, quanto quitao dos tributos e contribuies federais, como se depreende do disposto no artigo 60 da Lei n 9.069/95: Art. 60. A concesso ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefcio fiscal, relativos a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada comprovao pelo contribuinte, pessoa fsica ou jurdica, da quitao de tributos e contribuies federais. O Ministro Jos Delgado, no REsp 434.621/RS, acrescenta a esses entendimentos que o Fisco no pode fazer uma exigncia que no est na lei e que fazendo isso estaria causando dano tanto ao contribuinte, quanto a ele mesmo, pois estaria burocratizando o regime cada vez mais. J a Ministra Eliana Calmon, no REsp 240.322/RS, explica com preciso o fato do drawback ser uma operao nica com trs momentos distintos, aduzindo o seguinte: Entende-se como DRAWBACK a operao pela qual h iseno ou suspenso no pagamento de matria prima importada, que ser reexportada aps sofrer beneficiamento. A operao do interesse do Estado que, na conduo da poltica fiscal, estabelece o regime de drawback, com a outorga de beneficio fiscal. Dentro da sistemtica existem trs momentos distintos: a)quando a mercadoria ingressa no territrio nacional; b)quando a mercadoria, no Pas, sofre o beneficiamento; e c)quando a mercadoria beneficiada vai ser reexportada. Na hiptese dos autos, a empresa importou mercadorias estrangeiras, apresentou a documentao pertinente, beneficiou-as e, quando da exportao, no apresentando certido negativa, teve obstada a operao no momento do despacho aduaneiro, porque vigente a MP 569/94, convertida na Lei 9.069/95, que dispe no seu art. 60: A concesso ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal, fica condicionada comprovao pelo contribuinte, pessoa fsica ou jurdica, da quitao de tributos e contribuies federais. E como exige o regulamento aduaneiro a comprovao do cumprimento de todas as obrigaes fiscais, por ocasio do desembarao aduaneiro (art. 444, Decreto 91.010, de 05/03/85), a sentena e o acrdo denegaram a segurana.
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A questo que se coloca saber se o drawback operao nica, com trs momentos distintos, ou operao bipartida, em que o Fisco pode exigir do contribuinte nova documentao quando da reexportao. Entendo, pela sistemtica do drawback (o que significa arrastar para trs ou arrastar de volta), que temos um negcio nico, um ato jurdico singular, de efeito diferido, porque pendente uma condio resolutria que poder frustrar o negcio. Deste modo, no se h de exigir nova documentao, ou novos encargos, seno aqueles existentes quando do fato gerador da operao. O Superior Tribunal de Justia fixou o entendimento, portanto, que a Certido Negativa de Dbito deve ser exigida no momento da concesso do drawback, no sendo admitida a sua exigncia no momento do desembarao aduaneiro. Isso porque o regime aduaneiro especial de drawback operao nica que possui trs momentos distintos: quando a mercadoria ingressa no territrio nacional, quando sofre o beneficiamento e quando exportada. Assim, no se pode exigir nova documentao em cada momento, pois o fato gerador nico. 5. A TAXA DE CLASSIFICAO DE PRODUTOS VEGETAIS O assunto a ser tratado neste tpico refere-se incidncia da taxa de classificao de produtos vegetais quando os referidos produtos destinarem-se a exportao sob o regime de drawback. Ser analisado a evoluo deste tema baseado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e na Lei 9.9972/2000 que revogou a Lei 6.305/75. Os artigos 1 e 7 da Lei 6.305/75 previam a incidncia da taxa nos seguintes termos: Art. 1 - Fica instituda, em todo o territrio nacional, a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interna. Art. 7 - Ficam sujeitos tambm ao regime estabelecido nesta Lei, os estabelecimentos que beneficiam, descascam e enfardam produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico, includos na pauta a que alude o art. 5. O art. 5 a que se refere o art. 7 da Lei 6.305 assim dispe: Art. 5 - Os produtos, subprodutos e resduos de valor econmico sujeitos classificao, na forma desta Lei, sero inscritos em pauta de prioridade estabelecida pelo Ministrio da Agricultura. O Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp 357.107/SC assim explanou sobre o tema: No que tange questo central da controvrsia incidncia da taxa de classificao dos produtos vegetais quando destinados impor128
tao sob o regime de drawback , matria devidamente apreciada pela Corte de origem, conveniente transcrever o art. 1 da Lei n. 6.305/75, in verbis : Art. 1 Fica instituda, em todo o territrio nacional, a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interna. Tem-se, pois, que a dico do citado preceito no deixa margem de dvidas de que a classificao dos produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico aplicvel to-somente aos produtos destinados comercializao interna, tornando, portanto, inexigvel nas situaes de que ora se cogita, isto , empresa submetida ao regime de drawback , porquanto os produtos vegetais por ela importados destinam-se ao exterior. Instituindo a Lei n. 6.305/75 a exigibilidade da taxa de classificao dos produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico, quando destinados comercializao interna, de se entender, diversamente, que os produtos vinculados ao regime de drawback no se sujeitam imposio fiscal da referida norma legal. Ora, prevendo o regime de drawback que impe-se matria-prima que ingressa no territrio nacional a submisso de futura exportao, posta-se inclume de reparos o entendimento exarado no voto divergente, fls. 187/190, ao afastar qualquer inferncia de que pode haver fraude, e, em vez de ser reexportado, o produto fica no pas, pois presume-se que um produto importado sob o regime drawback vai ser reexportado. Utilizando o princpio da legalidade tributria como fundamento de decidir, o Ministro Castro Meira, no REsp 365.684/SC, afirma que submeter classificao os produtos importados em regime de drawback seria violar o citado princpio. Transcrevo trecho do voto condutor do citado recurso especial: A Lei n 6.305/75 instituiu o procedimento de classificao de produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico, quando assim estabeleceu: Art. 1. Fica instituda, em todo o territrio nacional, a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interno. O artigo 7 do mesmo diploma legal assim dispe: Art. 7. Ficam sujeitos, tambm ao regime estabelecido neste Lei, os estabelecimentos que beneficiam, descascam e enfardam produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico, includos na pauta a que alude o art. 5. Conclui-se que, despicienda a ocorrncia ou no do processo de beneficiamento dos produtos, subprodutos ou resduos, o que importa,
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o fato de serem ou no destinados comercializao interna a fim de que se submetam ao regime de classificao e, por via de consequncia, exigncia da taxa. Entretanto, caso os produtos sejam destinados reexportao, sob o regime de drawback , porque no direcionados comercializao interna, no se sujeitam cobrana da Taxa de Classificao de Produtos Vegetais, ainda que beneficiados, descascados ou enfardados. O tributo torna-se exigvel se a lei assim expressamente o declare, indicando os elementos do fato gerador, da sua base imponvel, da alquota e revelando quais so os sujeitos ativos e passivos. Se a Lei n 6.305/75 determinou que a Taxa de Classificao de Produtos Vegetais somente se aplicaria quando destinados comercializao interna, submeter classificao aqueles que no tenham tal destinao, caracterizar-se-ia afronta ao princpio da legalidade tributria. A natureza da importao, produto importado em regime de drawback suspenso - destina-se a exportao futura e no comercializao no mercado interno. No REsp 417.821/RS, o Min. Luiz Fux muito bem explana sobre o conceito de drawback e a incidncia da taxa de classificao de produtos vegetais fazendo o cotejo entre as razes do contribuinte e do Fisco. O voto condutor do acrdo foi proferido nos seguintes termos: Destaque-se que o Decreto-Lei n. 37/68, que dispe sobre o Imposto de Importao, instituiu o regime aduaneiro denominado drawback o qual pode ser concedido sob trs modalidades: restituio, suspenso, e iseno do tributo, as quais esto disciplinadas em seu art. 78: Decreto-Lei n. 37, de 18 de novembro de 1966. Art. 78. Poder ser concedida, nos termos e condies estabelecidas no regulamento: (...) II Suspenso do pagamento dos tributos incidentes sobre a importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada ; (...) O Decreto n. 68904/71, que regulamenta o art. 78, do Decreto-Lei n. 37/68, traz, em seus arts. 4 a 6 a disciplina do draw-back, concedido sob a modalidade de suspenso, destacando que, nos casos em que a exportao do produto importado no for efetivada no prazo constante do expediente autorizativo da suspenso (art. 4, alnea d c/c art. 6), o exportador dever quitar o dbito tributrio no
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prazo de 30 (trinta) dias, dando conhecimento ao rgo responsvel pela concesso do drawback. Verifica-se, assim, que os produtos importados no regime de draw-back a que est submetido a empresa recorrida que no forem exportados no prazo estabelecido quando da sua concesso ficam com a exigibilidade do imposto de importao suspensa, at o implemento da exportao (condio suspensiva) a qual, se efetivada dentro daquele lapso temporal, isenta o contribuinte de tal exao. Foroso concluir, ento, que os produtos importados no regime de drawback , na modalidade de suspenso, so destinados ao mercado externo. Por sua vez, da dico do o art. 1, da Lei n. 6.305/75, que instituiu a classificao dos produtos vegetais, subprodutos e resduos de valor econmico, depreende-se que tal classificao aplica-se, somente, aos produtos destinados comercializao interna, tornando, portanto, inexigvel da empresa recorrente, a cobrana da taxa de classificao: Lei n. 6.305, de 15 de dezembro de 1975. Art. 1 Fica instituda, em todo o territrio nacional, a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interna. (...) Argumenta a recorrente que o citado preceito normativo foi revogado pelo Decreto-Lei n. 1.899/91, no qual no consta a limitao da classificao aos produtos destinados comercializao interna: Decreto-Lei n. 1.899, de 21 de dezembro de 1981 Art. 1. Ficam institudas as taxas de classificao, inspeo e fiscalizao, de competncia do Ministrio da Agricultura, relativas a produtos animais e vegetais ou de consumo nas atividades agropecurias. Art. 2. O valor das taxas ser determinado em funo de mltiplos ou fraes do valor nominal de uma Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional (ORTN), fixado para os meses de janeiro e julho de cada ano, na forma seguinte: (...) III pela classificao de produtos vegetais (...) Art. 3. O fato gerador das taxas a prestao dos servios referidos no artigo precedente, pelo Ministrio da Agricultura, no uso de sua competncia, bem como o regular exerccio de seu poder de polcia. Aduz, ainda, a recorrente que a Lei n. 8.171/91 ampliou os limites do poder de polcia de classificao atribudo ao Ministrio da Agricultura pela Lei n. 9.649/98 (art. 14, III), verbis: LEI N 8.171, DE 17 DE JANEIRO DE 1991 Art. 37. mantida, no territrio nacional, a exigncia de padronizao, fiscalizao e classificao de produtos vegetais e animais,
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subprodutos e derivados e seus resduos de valores econmico, bem como dos produtos agrcolas destinados ao consumo e industrializao para o mercado interno e externo. LEI N 9.649, DE 27 DE MAIO DE 1998 Art 14. Os assuntos que constituem rea de competncia de cada Ministrio so os seguintes: (...) III - Ministrio da Agricultura e do Abastecimento: (...) g) classificao e inspeo de produtos e derivados animais e vegetais; (...) Por sua vez, sustenta a empresa recorrida, nesta parte: (...) Trata-se de legtima e documentada importao de produtos vegetais (soja em gro) sob o regime de drawback, por isso que destinados reexportao, e no comercializao interna, e por isso mesmo alheios ao regime de classificao institudo pela Lei n. 6.305/75, cujo artigo 1 expresso por demais claro no sentido de que somente seriam objeto de classificao (sob o regime da referida lei), os produtos vegetais, os subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interna, o que, por bvio, no pode atingir aqueles vegetais legal e contratualmente destinados reexportao, sob o regime de drawback. Foi exclusivamente sob o regime dessa mesma lei, alis, conforme facultado no respectivo artigo 3, que o Ministrio da Agricultura atribuiu a empresas privadas, como no caso ora sub judice, para o exerccio da atividade de classificar os produtos vegetais, no em todas e quaisquer situaes, mas exclusivamente, conforme dito no artigo 1 da Lei n. 6.305/75, para efetuar a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico, destinados comercializao interna (sublinhou-se). Diverso o regime de classificao institudo atravs da Lei n. 5.025/96, relativo ao comrcio exterior que atribui ao CONCEX, ou entidades ou a rgos por ele credenciados, a classificao dos produtos agrcolas, pecurios, etc., destinados exportao. Um e outro regime, atribudo a autoridades e rgos distintos, complementam-se, mas no se misturam e no se sobrepem. Esses dois regimes convivem paralelamente, sem que as autoridades que zelam por um se imiscuem no outro, e isto at mesmo para a segurana jurdica das empresas, submetidas, conforme o caso, a um e outro regime. Nem mesmo a Lei n. 8.171/91, que dispe sobre a poltica agrcola em nosso Pas, contradita esse dplice regime de classificao, an132
tes o reafirma, no artigo 37, ao dizer que mantida, no territrio nacional, a exigncia de padronizao, fiscalizao e classificao de produtos vegetais e animais, subprodutos e derivados e seus resduos de valor econmico, bem como dos produtos agrcolas destinados ao consumo e industrializao para o mercado interno e externo. E nem poderia ser diferente, pois essa Lei n. 8.171/91, expressa em manter a exigncia, entre outras, da classificao, porque j vinha sendo imposta, indiscutidamente, atravs de regimes legais diferentes. Trata-se, pois, ao contrrio do que pretende a ASCAR, de mais uma razo, e de reforo, a que, sob o regime de classificao institudo atravs da Lei n. 6.305/75, o Ministrio da Agricultura e a ASCAR se mantenham a classificar produtos vegetais exclusivamente quando destinados ao comrcio interno, no se avanando nos destinados exportao, como ocorre no caso presente. (...) Do cotejo entre as razes das partes verifica-se que desassiste razo ASCAR. Os produtos vegetais destinados ao comrcio exterior sero classificados por rgo diverso daqueles destinados ao mercado interno, os primeiros pelo Conselho Nacional de Comrcio Exterior CONCEX (art. 3, III, da Lei n. 5.025/66) e estes pelo Ministrio da Agricultura (art. 14, III, g, da Lei n 9.649/98 c/c art. 1, da Lei n. 6.305/75). Em assim sendo a classificao de produtos destinados ao mercado interno e os que sero exportados, tm rgos fiscalizadores e diplomas legais distintos. Nesse sentido so os preceitos da Lei n. 5.025/66, que trata da classificao dos produtos vegetais destinados exportao: Lei n. 5.025, de 10 de junho de 1966 Art. 3. Compete privativamente, ao Conselho Nacional de Comrcio Exterior: (...) III Decidir sobre normas, critrios e sistemas de classificao comercial dos produtos objeto do comrcio exterior; (...) Art. 19. Os produtos agrcolas, pecurios, matrias-primas minerais e pedras preciosas destinadas exportao devero ser classificados, padronizados ou avaliados, previamente, quando assim o exigir o interesse nacional, observado o disposto no artigo 20. Art. 20. O Conselho Nacional do Comrcio Exterior baixar os atos necessrios mxima simplificao e reduo de exigncias de papis e trmites no processamento das operaes de exportao e dever, tambm, de imediato, promover, definir e regular:
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a) a determinao dos produtos a que se refere o art. 19, destinados exportao que devam ser previamente classificados, padronizados ou avaliados, vem como as normas e critrios a serem adotados e o sistema de fiscalizao e certificao; (...) Ademais, foroso convir que a taxa de classificao somente devida pelos estabelecimentos cujos produtos vegetais sejam destinados comercializao interna, e no pelas empresas submetidas ao regime de draw-back , porquanto- os produtos vegetais por ela importados so destinados reexportao. E, nessa ltima hiptese no h o ato a que se refere ao art. 20 supratranscrito. Consequentemente, no h lei determinando o pagamento de taxa de classificao de produtos vegetais a serem exportados. Sob esse ngulo, como cedio, defeso criar obrigao tributria no prevista em lei, em razo do Princpio da Legalidade a que est submetida a Administrao Pblica. Ocorre que a Lei 9.972, de 25 de maior de 2000, em seu art. 13 revoga expressamente a Lei 6.305/75. A questo a ser analisada saber se o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia ainda persiste em face da aludida revogao. Primeiramente, cumpre ressaltar que a obrigatoriedade da classificao de produtos vegetais continua, pois a Lei 9.972/2000 estabelece a mesma exigncia quanto a classificao. Verifica-se, entretanto, que a Lei 9.972/2000 no mais estabelece que a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico sejam destinados comercializao interna, que era a pedra de toque que conduzia todos os precedentes acima citados. Observa-se, portanto, que a classificao dos produtos vegetais tambm perfeitamente possvel quando a comercializao encontra-se sob o regime de drawback. Outra inovao introduzida pela nova lei de classificao de produtos vegetais o fato de no ser possvel aplicao da palavra taxa para se denominar o valor pago pela referida classificao, pois os dois artigos que se referiam aquela palavra foram vetados. As razes que levaram o Presidente da Repblica a vetar os referidos artigos reside basicamente no fato de que no s o Estado-Membro e o Distrito Federal podero exercer a fiscalizao, podendo, tambm, ficar autorizadas a fiscalizar rgos ou empresas especializada, as cooperativas agrcolas, as empresas ou entidades especializadas na atividade; as bolsas de mercadorias, as universidades e os institutos de pesquisa, conforme determina o art. 4 da referida lei. E o art. 5 do Cdigo Tributrio Nacional estabelece que taxa um tributo, e o art. 77 da mesma lei assevera que a taxa tem como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio, no sendo possvel, por conseguinte denominar o valor pago pela classificao de taxa, tendo em vista a prestao desse servio pelo setor privado.
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6. Princpio da vinculao fsica versus Princpio da fungibilidade A modalidade de suspenso no regime especial de Drawback tem como princpio a vinculao fsica entre o insumo importado e o produto objeto da exportao conforme se depreende do art. 389 do novo regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/09, o qual assevera que as mercadorias admitidas no regime, na modalidade de suspenso, devero ser integralmente utilizadas no processo produtivo ou na embalagem, acondicionamento ou apresentao das mercadorias a serem exportadas. O princpio da vinculao fsica se coaduna com o princpio da fungibilidade, pois a legislao aduaneira no probe a utilizao de bens fungveis com o fim de se comprovar a adequao ao regime, desde que a operao seja realizada dentro do prazo de validade do Ato Concessrio de Drawback. A vinculao fsica do Drawback na modalidade suspenso traz riscos s empresas que realizam operaes de comrcio exterior. Ressaltando as que utilizam os materiais importados tanto para a produo para o mercado interno, quanto para o externo. H de ser feito o cotejo do princpio da vinculao fsica com o princpio da fungibilidade, com o objetivo de no se inviabilizar o regime aplicando-se somente a vinculao sem temperamentos, quanto desfigur-lo aplicando-se indiscriminadamente o princpio da fungibilidade. O Superior Tribunal de Justia j sinaliza para essa nova viso como se demonstrar da anlise de julgados que trataram do tema. No REsp 341.285/RS a Segunda Turma do STJ, rel. Min. Herman Benjamim, deixou consignado que em se tratando de insumo fungvel, no necessria a identidade fsica para fins de drawback, bastando a equivalncia entre o produto importado e aquele destinado exportao. O Decreto n 7.213/2010 ao incluir o art. 384-A ao Decreto n 6.759/2009 deixou bem claro o tema ao disciplinar o seguinte: Art. 384-A. Poder ser concedido o regime de drawback, na modalidade de suspenso, para mercadoria importada, de forma combinada ou no, com mercadoria adquirida no mercado interno, para: I - emprego ou consumo na industrializao de produto a ser exportado. No caso do recurso especial citado o contribuinte adquiria soda custica tanto no mercado externo, quanto no externo, para a fabricao de celulose. Sendo que a 2 Turma no considerou nem mesmo razovel que a fbrica tivesse dois estoques de soda custica, um com o produto importado e outro com o adquirido no mercado nacional, mesmo sendo idnticos os produtos. J no REsp 413.564/RS, Primeira Turma, relator para o acrdo Ministro Jos Delgado, tambm, foi mitigada a exigncia prevista no art. 389 do Decreto 6.759/2009, que estabelece a vinculao fsica entre as mercadorias importadas e as que vierem a ser exportadas. salutar que analisemos o andamento deste julgamento para entendermos a evoluo do tema da vinculao fsica no Superior Tribunal de Justia.
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A Ministra Denise Arruda relatora original do recurso especial iniciou o julgamento votando pela necessidade da observncia da vinculao fsica no regime de drawback, citando a legislao pertinente poca, nos seguintes termos: O Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966, que dispe sobre o Imposto de Importao, reorganiza os servios aduaneiros e d outras providncias ao disciplinar, no Ttulo III, os regimes aduaneiros especiais, especificamente no captulo III desse ttulo, que trata das Importaes vinculadas Exportao - prev o regime de drawback , nas seguintes modalidades: Art.78 - Poder ser concedida, nos termos e condies estabelecidas no regulamento: I - restituio, total ou parcial, dos tributos que hajam incidido sobre a importao de mercadoria exportada aps beneficiamento, ou utilizada na fabricao, complementao ou acondicionamento de outra exportada; II - suspenso do pagamento dos tributos sobre a importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada; III - iseno dos tributos que incidirem sobre importao de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes utilizada no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado. Por sua vez, o anterior Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 91.030, de 5 de maro de 1985, trazia as seguintes normas gerais sobre o drawback : Art. 314 - Poder ser concedido pela Comisso de Poltica Aduaneira, nos termos e condies estabelecidas no presente captulo, o benefcio do drawback nas seguintes modalidades: I - suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada; II - iseno dos tributos exigveis na importao de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalente utilizao no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado; III - restituio, total ou parcial, dos tributos que hajam sido pagos na importao de mercadoria exportada aps beneficiamento, ou utilizada na fabricao, complementao ou acondicionamento de outra exportada. Pargrafo nico - O benefcio de que trata este artigo considerado incentivo exportao. Art. 315 - O benefcio do drawback poder ser concedido: I - mercadoria importada para beneficiamento no Pas e posterior exportao; II - mercadoria - matria-prima, produto semielaborado ou acabado utilizada na fabricao de outra exportada, ou a exportar;
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III - pea, parte, aparelho e mquina complementar de aparelho, mquina, veculo ou equipamento exportado ou a exportar; IV - mercadoria destinada a embalagem, acondicionamento ou apresentao de produto exportado ou a exportar, desde que propicie comprovadamente uma agregao de valor ao produto final; V - aos animais destinados ao abate e posterior exportao. 1 - O benefcio tambm poder ser concedido para matria-prima e outros produtos que, embora no integrando o produto exportado, sejam utilizados na sua fabricao em condies que justifiquem a concesso. 2 - O benefcio poder ainda ser concedido, em carter especial, na modalidade do inciso II do artigo anterior, a setores definidos pela Comisso de Poltica Aduaneira, a fim de ser reposta a matria-prima nacional utilizada na exportao, de sorte a beneficiar a indstria exportadora ou o fornecedor nacional e para atender peculiaridades de mercado. Como visto, o regime aduaneiro especial de drawback, institudo pelo Decreto-Lei 37/66, um incentivo exportao. Segundo Roosevelt Baldomir Sosa, esse regime tem por finalidade: propiciar ao exportador nacional condies competitivas em termos de preos internacionais desonerando-o dos encargos financeiros devidos numa importao comum, sob condio de que os produtos importados sejam empregados, direta ou indiretamente na industrializao dos produtos nacionais a serem exportados (Comentrios Lei Aduaneira: Decreto 91.030/85, So Paulo: Aduaneiras, 1995, p. 269). No regime de drawback, modalidade suspenso, os fatos geradores das obrigaes tributrias ocorrem por ocasio do desembarao aduaneiro. Como se trata de importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada, h a suspenso do pagamento dos tributos exigveis. Dessarte, havendo a exportao no prazo e condies legais, a suspenso do pagamento transforma-se em iseno definitiva, ensejando a excluso do crdito tributrio. Todavia, no-atendidas as condies legais, tornam-se exigveis os tributos suspensos, independentemente de constituio formal do crdito tributrio. Conforme Roosevelt Baldomir Sosa (ob. cit., p. 271): A condio resolutiva do regime , obviamente, a exportao. Realizada esta, a suspenso tributria se transmuta numa iseno de fato. Esgotado o prazo de exportao sem que esta se efetive in concreto ressurge integralmente a exigncia do crdito fiscal. Conforme se depreende da leitura do 2 do art. 315 do citado Regulamento, no drawback suspenso, ao contrrio do que ocorre na modalidade iseno, tem-se que imprescindvel a vinculao fsica entre os insumos importados e os produtos exportados, ou seja, os insumos importados devem ser efetivamente empregados na indusRevista da Escola da Magistratura - n 13
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trializao dos produtos a serem exportados. Segundo Jos Lopes Vazquez (Comrcio Exterior Brasileiro, 3 edio, So Paulo: Atlas, 1998, p. 80), havendo o inadimplemento do compromisso de exportar, em razo da no-utilizao ou utilizao parcial das mercadorias importadas, incidiro os tributos suspensos, haja vista que, de acordo com a legislao, o beneficirio do incentivo fiscal dever: a. providenciar a devoluo ao exterior ou a reexportao das mercadorias no utilizadas; b. requerer a destruio das mercadorias imprestveis ou das sobras; c. destinar as mercadorias remanescentes para consumo interno, quando os tributos suspensos devero ser pagos com os acrscimos legais. Entender dispensada a identidade fsica entre a mercadoria importada e a posteriormente exportada implica descaracterizar o incentivo institudo pelo drawback, modalidade suspenso. O disposto no art. 341 do atual Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 4.543/2002, coaduna-se com o entendimento acima exposto: Art. 341. As mercadorias admitidas no regime, na modalidade de suspenso, devero ser integralmente utilizadas no processo produtivo ou na embalagem, acondicionamento ou apresentao das mercadorias a serem exportadas. Pargrafo nico. O excedente de mercadorias produzidas ao amparo do regime, em relao ao compromisso de exportao estabelecido no respectivo ato concessrio, poder ser consumido no mercado interno somente aps o pagamento dos impostos suspensos dos correspondentes insumos ou produtos importados, com os acrscimos legais devidos. Tal orientao tambm harmoniza-se com o comando do art. 111 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou excluso do crdito tributrio; II - outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias. No sentido da necessria observncia da vinculao fsica no regime de drawback , j decidiu tanto o extinto Tribunal Federal de Recursos quanto este Superior Tribunal de Justia, conforme consta dos julgados cujas ementas so transcritas a seguir: TRIBUTRIO. IMPORTAO. REGIMES BEFIEX E DRAW-BACK. AFRMM. I- No se confundem os regimes Befies e Drawback, haja vista que, enquanto aquele est visceralmente ligado a um programa especial de exportao em determinado espao de tempo, condicionado a divisas positivas no saldo comercial, irrelevante o bem exportado (produto de manufatura138
o programada), este ltimo, o drawback, consiste em que o importador, para o gozo dos benefcios institudos, obrigue-se a manter o vnculo de reexportao da mercadoria adentrada ao territrio nacional, com a adio de qualquer implemento industrial (melhoramento, utilizao em fabrico de outro produto, etc.). II- D-se a iseno to somente pelo fundamento da reexportao em face do vnculo fsico da mercadoria (drawback). O vnculo econmico ou financeiro (Befiex) no autoriza a iseno do AFRMM. III- Legtima a exigncia do AFRMM, dada a sua previso legal e ausncia de norma legal que isente o programa Befiex de seu recolhimento. IV- Segurana cassada. Provimento da remessa oficial e do recurso voluntrio da Unio Federal. (AMS 116.571/SP, 5 Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, DJ de 11.10.1988; RTFR, vol. 164, p. 397) CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ISENO DO ADICIONAL DE FRETE PARA A MARINHA MERCANTE - AFRMM. EQUIVALNCIA COM O SISTEMA DRAWBACK. IMPOSSIBILIDADE. A iseno, no sistema jurdico-tributrio vigorante, s de ser reconhecida pelo Judicirio em benefcio do contribuinte, quando concedida, de forma expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreenso estrita, vedada a interpretao ampliativa. Para efeito da iseno do AFRMM, o regime Befiex no se equipara, juridicamente, ao sistema denominado DRAWBACK. Enquanto, naquele (Befiex), o beneficirio do incentivo obriga-se a efetivar, em determinado prazo, um programa especial de exportao de produtos manufaturados, devendo, na dilao, apresentar saldo positivo de divisas (seja qual for o bem exportado), no regime aduaneiro do DRAWBACK, o que se verifica o vnculo fsico (e no financeiro) entre a mercadoria importada e exportada; aquela dever ser usada na fabricao (complementao ou acondicionamento) do produto exportado. A lei instituidora do sistema Befiex (Decreto-lei n. 1.219/72) veda, de forma expressa, a cumulao do referido benefcio fiscal com outros previstos na legislao tributria. O Befiex, segundo a jurisprudncia predominante, coberto, apenas, pelos benefcios fiscais consignados no Decreto-lei n. 1.219/72, que o instituiu, gozando, to s, da iseno do IPI e do imposto de exportao. Recurso provido. Deciso unnime. (REsp 36.551/SP, 1 Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ de 4.10.1993; RSTJ, vol. 59, p. 324) Logo aps este voto, o Ministro Jos Delgado abriu a divergncia, no que foi acompanhado pelos demais ministros, proferindo o voto vencedor nos seguintes termos: O acrdo considerou que a empresa est beneficiada pelo regime drawback, com base nos seguintes fundamentos:
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TRIBUTRIO. DRAWBACK. SUSPENSO. SODA CASTICA. DESVIO DE FINALIDADE. EMPREGO DE MATRIA-PRIMA IDNTICA NA FABRICAO DO PRODUTO EXPORTADO. IMPOSTO. NO INCIDNCIA. 1. O fato da soda custica empregada na industrializao da celulose no ter sido aquela objeto da importao no descaracteriza o drawback, quando utilizado similar nacional e realizada a exportao da mercadoria, sendo a finalidade deste regime de tributao especial incentivar a indstria exportadora. 2. Se a contribuinte deu outra destinao s matrias-primas importadas, no as utilizando nos produtos a serem exportados, mas empregando em sua fabricao insumos nacionais em quantidade e qualidade equivalentes, no h razo para desconstituir o benefcio da suspenso do tributo, eis que inexistente prejuzo Fazenda Pblica. Ora, o benefcio tributrio foi reconhecido por: a) a empresa no ter empregado a soda custica importada na industrializao da celulose, porm, em similar nacional que foi exportado; b) o fato da empresa ter dado outra destinao s matrias-primas importadas no ser suficiente para desconstituir o benefcio fiscal em questo. Reconheceu-se que a empresa, pelo fato de ter aplicado produto nacional similar soda castica importada na fabricao da celulose, que foi regularmente exportada, no constitui causa suficiente para afastar o benefcio fiscal. A jurisprudncia desta Casa encontra-se firme no entendimento de que desnecessria a identidade fsica entre a mercadoria importada e a posteriormente exportada no produto final, para fins de fruio do benefcio de drawback, no havendo nenhum bice a que o contribuinte d outra destinao s matrias-primas importadas quando utilizado similar nacional para a exportao. Merece, portanto, ser mantido o aresto de segundo grau pelos seus prprios e jurdicos fundamentos. J no REsp 591.624-AgRg/RS, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma do STJ, a hiptese dos autos foi a importao de leo de soja bruto, e a exportao do mesmo produto aps processo de industrializao, sob o regime do drawback, no voto condutor do acrdo o relator asseverou a desnecessidade da vinculao fsica nos seguintes termos: Conforme consta no acrdo recorrido, no necessrio que exista uma identidade absoluta do produto que foi importado e o exportado, pois tratando-se de bem fungvel, pode ser utilizado outro de igual espcie, qualidade e quantidade para que faa valer o benefcio fiscal.
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No caso em testilha, trata-se de importao de leo de soja bruto e a exportao de igual produto, aps processo de industrializao, razo que enseja a aplicao do benefcio fiscal conhecido como drawback. Nesse sentido, destaco o voto proferido no acrdo recorrido: Toda essa absurda e indefensvel exigncia do fisco estadual ,de que o leo bruto que entra na importao , deve ser exata e rigorosamente o mesmo que, refinado, sai exportado, no podendo ser substitudo por outro, j pronto, me faze lembrar a estria daquela velhinha que, depositando diariamente, em caderneta de poupana, as sua modesta economias, semanalmente comparecia ao banco e exigia do gerente que a levasse ao cofre e lhe mostrasse que todo o seu dinheirinho, nota por nota, ali estava, intacto, reservado e disponvel, isto , para a velhinha, o dinheiro tinha que ser, absurdamente, o mesmo que ela havia depositado no banco! A edio da Medida Provisria 497/2010 tende a regulamentar a matria aqui debatida, no sentido de se admitir a substituio dos produtos. A citada medida provisria em seu art. 8 deu nova redao ao art. 17 da Lei 11.774/08, que ficou assim redigido: Art. 17. Para efeitos de adimplemento do compromisso de exportao nos regimes aduaneiros suspensivos, destinados industrializao para exportao, os produtos importados ou adquiridos no mercado interno com suspenso do pagamento dos tributos incidentes podem ser substitudos por outros produtos, nacionais ou importados, da mesma espcie, qualidade e quantidade, importados ou adquiridos no mercado interno sem suspenso do pagamento dos tributos incidentes, nos termos, limites e condies estabelecidos pelo Poder Executivo. 1o O disposto no caput aplica-se tambm ao regime aduaneiro de iseno e alquota zero, nos termos, limites e condies estabelecidos pelo Poder Executivo. 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Secretaria de Comrcio Exterior disciplinaro em ato conjunto o disposto neste artigo (NR) 7. Decadncia As matrias-primas ao serem importadas em regime especial de drawback na modalidade suspenso e no sendo cumprido o prazo para exportao dos produtos com ela fabricados so exigveis os tributos referentes citada importao. Resta, portanto, saber o prazo de decadncia para que o Fisco possa cobrar os referidos tributos. O Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp 658.404/RJ, rel. Min. Denise Arruda, expe de forma didtica a jurisprudncia da Corte sobre este tema nos seguintes termos:
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A Primeira Seo desta Corte Superior, por ocasio do julgamento dos Embargos de Divergncia no Recurso Especial 572.603/PR, sob a relatoria do eminente Ministro Castro Meira, DJ de 5.9.2005, p. 199, afastou o entendimento de que a Fazenda Pblica estaria impedida de efetivar o lanamento do crdito tributrio, cuja exigibilidade esteja suspensa em decorrncia de ordem judicial, sob a justificativa de que tal orientao implicaria a interrupo do prazo decadencial, fenmeno que no se coaduna com a natureza do instituto da decadncia. Eis, a propsito, a ementa do referido julgado: TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. LANAMENTO POR HOMOLOGAO. DECADNCIA. PRAZO QINQENAL. MANDADO DE SEGURANA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exaes cujo lanamento se faz por homologao, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrncia do fato gerador (art. 150, 4, do CTN), que de cinco anos. 2. Somente quando no h pagamento antecipado, ou h prova de fraude, dolo ou simulao que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. 3. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando cobrana de seu crdito, tais como inscrio em dvida, execuo e penhora, mas no impossibilita a Fazenda de proceder regular constituio do crdito tributrio para prevenir a decadncia do direito de lanar . 4. Embargos de divergncia providos. Ocorre que, na hiptese dos autos, tendo sido importadas matrias-primas do exterior sob o regime de drawback , modalidade suspenso, a recorrente acabou por descumprir o prazo que lhe fora concedido para exportar os produtos com elas fabricados, recebendo, por isso, intimao para recolher os tributos incidentes sobre tais importaes. A respeito das disposies gerais aplicveis aos regimes aduaneiros especiais, assim estabelecia o Decreto-Lei 37/66: Art 71. Ressalvado o disposto no Captulo V deste Ttulo, as obrigaes fiscais e cambiais relativas a mercadoria transportada sob controle aduaneiro, ou quando sujeita a regimes aduaneiros especiais , se constituiro mediante termo de responsabilidade e sero cumpridas nos prazos fixados no regulamento, no superiores a 1 (um) ano, salvo prorrogao em carter excepcional, a qual, a juzo da autoridade aduaneira no ultrapassar, igualmente, o prazo originariamente concedido.
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1 Aplica-se a disposio deste artigo ao termo de responsabilidade para cumprimento de formalidades ou apresentao de documento. 2 No caso deste artigo, a autoridade aduaneira poder exigir garantia pessoal ou real. Art 72. O Departamento de Rendas Aduaneiras poder estabelecer a forma e momento de apresentao do documento comprobatrio da chegada da mercadoria a seu destino. Sobreveio o Decreto-Lei 2.472/88, conferindo a seguinte redao aos mencionados artigos do Decreto-Lei 37/66: Art.71 - Poder ser concedida suspenso do imposto incidente na importao de mercadoria despachada sob regime aduaneiro especial, na forma e nas condies previstas em regulamento, por prazo no superior a 1 (um) ano, ressalvado o disposto no 3, deste artigo. 1 - O prazo estabelecido neste artigo poder ser prorrogado, a juzo da autoridade aduaneira, por perodo no superior, no total, a 5 (cinco) anos. 2 - A ttulo excepcional, em casos devidamente justificados, a critrio do Ministro da Fazenda, o prazo de que trata este artigo poder ser prorrogado por perodo superior a 5 (cinco) anos. 3 - Quando o regime aduaneiro especial for aplicado mercadoria vinculada a contrato de prestao de servios por prazo certo, de relevante interesse nacional, nos termos e condies previstos em regulamento, o prazo de que trata este artigo ser o previsto no contrato, prorrogvel na mesma medida deste. 4 - A autoridade aduaneira, na forma e nas condies prescritas em regulamento, poder delimitar reas destinadas a atividades econmicas vinculadas a regime aduaneiro especial, em que se suspendam os efeitos fiscais destas decorrentes, pendentes sobre as mercadorias de que forem objeto. 5 - O despacho aduaneiro de mercadoria sob regime aduaneiro especial obedecer, no que couber, s disposies contidas nos artigos 44 a 53 deste Decreto-Lei. 6 - No ser desembaraada para reexportao a mercadoria sujeita multa, enquanto no for efetuado o pagamento desta. Art.72 - Ressalvado o disposto no Captulo V deste Ttulo, as obrigaes fiscais relativas mercadoria sujeita a regime aduaneiro especial sero constitudas em termo de responsabilidade . 1 - No caso deste artigo, a autoridade aduaneira poder exigir garantia real ou pessoal. 2 - O termo de responsabilidade ttulo representativo de direito lquido e certo da Fazenda Nacional com relao s obrigaes fiscais nele constitudas . 3 - O termo de responsabilidade no formalizado por quantia certa ser liquidado vista dos elementos constantes do despacho aduaneiro a que estiver vinculado.
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4 - Aplicam-se as disposies deste artigo e seus pargrafos, no que couber, ao termo de responsabilidade para cumprimento de formalidade ou apresentao de documento. (original sem grifo) Por sua vez, o Regulamento Aduaneiro anterior, aprovado pelo Decreto 91.030/85, vigente poca da impetrao, assim dispunha: Art. 249 - As obrigaes fiscais suspensas pela aplicao dos regimes aduaneiros especiais sero constitudas em termo de responsabilidade firmado pelo beneficirio (Decreto-Lei n 37/66, artigo 71, alterado pelo Decreto-Lei n 1.223/72). 1 - A autoridade aduaneira poder exigir garantia real ou pessoal para o termo de responsabilidade no valor das obrigaes suspensas (Decreto-Lei n 37/66, artigo 71 - alterado pelo Decreto-Lei n 1.223/72 - 2). 2 - No estar sujeito a assinatura de termo de responsabilidade o beneficirio do regime de entreposto industrial (Decreto-Lei n 37/66, artigo 71, alterado pelo Decreto-Lei n 1.223/72). ............................................................................................ Art. 547 - O termo de responsabilidade o documento mediante o qual se constituem obrigaes fiscais cujo adimplemento fica suspenso pela aplicao dos regimes aduaneiros especiais ou pela postergao de cumprimento de formalidades ou de apresentao de documentos, ou, ainda, por outros motivos previstos neste Regulamento ou em atos normativos destinados a complement-lo (Decreto-Lei n 37/66, artigo 71, alterado pelo Decreto-Lei n 1.223/72). Pargrafo nico - O termo no formalizado por quantia certa ser liquidado vista dos elementos constantes do despacho aduaneiro a que se vincula. Art. 548 - O termo de responsabilidade constitui ttulo representativo de direito lquido e certo da Fazenda Nacional com relao obrigao tributria nele garantida. 1 - No cumprida a obrigao, principal ou acessria, cuja suspenso lhe deu causa o termo ser objeto de execuo administrativa na forma de ato normativo do Secretrio da Receita Federal. 2 - No efetuado o pagamento do crdito tributrio exigido, o termo ser encaminhado cobrana judicial. (original sem grifo) Anelise Daudt Prieto, Membro da Terceira Cmara do Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, em artigo intitulado O limite temporal para a exigncia do imposto de importao no regime aduaneiro especial de drawback suspenso, elabora um minucioso estudo a respeito do termo final do prazo para a Fazenda Nacional exigir o imposto de importao no drawback suspenso, transcrevendo, dentre vrias referncias bibliogrficas, trechos do livro Regimes Aduaneiros Especiais, de autoria do professor e
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tributarista Osris de Azevedo Lopes Filho. Confiram-se, por serem bastante oportunos, os seguintes excertos do mencionado estudo: 2.3. Fato Gerador e Lanamento No que concerne ao fato gerador nos regimes aduaneiros especiais trago, novamente, trecho da obra de Lopes Filho, que discorreu muito bem sobre o tema. Ressalto, entretanto, que o disposto poca em que o texto foi redigido, no artigo 71 do Decreto-Lei n 37/66, consta, aps o advento do Decreto-Lei n 2.472/88, do artigo 72 do mesmo diploma, com alteraes que no so significativas para comprometer o raciocnio elaborado: ........................................................................................... (...) Dispe o Decreto-lei 37/66, em seu art. 71, introdutrio dos regimes aduaneiros especiais, que as obrigaes cambiais e fiscais, relativas mercadoria sujeita a regimes aduaneiros especiais, se constituiro mediante termo de responsabilidade devendo ser cumpridas dentro dos prazos fixados para cada regime, a includa a sua prorrogao. O art. 44, do aludido ato legal, fixa o princpio de que o despacho aduaneiro de mercadoria importada, qualquer que seja o regime (a nfase explicitada do prprio dispositivo legal), ser processado com base em declarao a ser apresentada na repartio aduaneira. Comprova-se, assim, que a legislao de imposto, de forma sistemtica, considera que as importaes submetidas aos regimes aduaneiros esto na rea de incidncia do tributo, j que, pela sua entrada no pas, materializou-se o fato imponvel via adequao do acontecimento hiptese tributria. O elemento temporal dos regimes aduaneiros especiais, de natureza suspensiva, materializa-se na data em que o importador firma o termo de responsabilidade correspondente ao regime. Tal concluso deriva do mandamento contido no art. 71 do Decreto-lei 37/66, que determina que as obrigaes fiscais se constituiro mediante termo de responsabilidade. Dentre essas obrigaes, obviamente, h de estar a principal, que tem por objeto o pagamento do tributo. A redao do referido dispositivo no clara e padece de imperfeies. No teria, todavia, consistncia um termo de responsabilidade que no previsse o montante do tributo, caso no fosse observada a destinao estabelecida no disciplinamento do regime. Por outro lado, seria incuo um termo de responsabilidade que dispusesse apenas sobre medidas de controle fiscal, fixando um compromisso da parte do contribuinte. ............................................................................................ Elucidativo, tambm, do raciocnio do autor, o texto que transcrevo a seguir: Veja-se que o fato gerador do Imposto de Importao a entrada da mercadoria estrangeira no territrio nacional. Entretanto, a lei elege, por fico, um momento adiante para caracterizar o seu elemento temporal o despacho para consumo. No caso dos regiRevista da Escola da Magistratura - n 13
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mes suspensivos, ser o da assinatura do termo de responsabilidade, quando exigido, ou da declarao para o regime. Todavia, as mercadorias podem ser, ao invs de reexportadas, despachadas para consumo. Neste ltimo caso, o elemento temporal, apresentao do despacho para consumo, sobrepe-se ao anterior e d ensejo a novo lanamento importantssimo se tiver ocorrido mudanas nos elementos da relao jurdica, como a base de clculo, alquota ou sujeito passivo que tem a propriedade de fazer desaparecer o elemento temporal anterior, tendo em vista que a fico instituda tem esse efeito. No se trata de dois elementos temporais existentes e aplicveis ao mesmo tempo, em relao a um fato imponvel. O que ocorre que a prpria lei estabelece coordenadas temporais de formao sucessiva e excludente que, uma vez verificadas, tornam o aspecto temporal anterior irrelevante, exatamente por ser caracterstico dessa fico, ao prever o novo elemento, fazer desaparecer o anterior, como se no houvesse existido, alterando, portanto, por consequncia, os outros elementos da obrigao tributria, caso, na poca de sua integralizao, j tenha havido modificao desses aspectos. Resta examinar a ocorrncia da finalidade jurdica bsica do regime: a reexportao da mercadoria, que entrou em um regime aduaneiro, de ndole suspensiva. Recordando-se: o lanamento j se verificou por ocasio da lavratura do termo de responsabilidade ou da apresentao da declarao do regime , por ocorrncia do elemento temporal da hiptese de incidncia do tributo, que deu ensejo instaurao da obrigao tributria. A consequncia a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Mas o que acontece com esse crdito tributrio, quando se verificar a reexportao? Haveria ocorrncia de uma condio resolutiva, que extinguiria a relao jurdica ou se considera inexistente a relao jurdica, pela ausncia de elemento temporal, posto que no se verificou despacho para consumo, falta (fato gerador presumido), nem descumpriu-se o prazo do regime que tornaria exigveis os tributos suspensos? No de se admitir nenhuma das duas solues aventadas. A prpria sistemtica do regime vinculado exportao, exceto o caso do trnsito interno, possibilita o entendimento de que a reexportao da mercadoria, entrada no regime suspensivo, causa de extino do crdito tributrio, anteriormente materializado, e que teve, posteriormente, suspensa a sua exigibilidade. Ser, assim, a reexportao mais uma hiptese prevista de extino do crdito tributrio, alm das estabelecidas no art. 156 da Lei 5.172/66, que na poca em que foi editada no tinha fora de lei
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complementar, conforme reserva estatuda pelo art. 18, I, da Emenda Constitucional 1, de 1969. Em verdade, o Decreto-lei 37/66 acrescentou mais uma modalidade de extino do crdito tributrio ao rol do prefalado art. 156. Entende-se, pois, que, nos regimes aduaneiros especiais, de ndole suspensiva, o elemento temporal pode materializar-se de forma sucessiva e excludente dos anteriores, e que o lanamento realizado por ocasio da instaurao do regime no necessariamente definitivo, sendo suscetvel de alterao, por surgimento de novo aspecto temporal. Por outro lado, se a mercadoria sujeita ao regime reexportada cumprimento da sua finalidade o crdito tributrio suspenso se extingue, por ocorrncia de modalidades extintivas estabelecidas no Decreto-lei 37/66. Tem-se que o lanamento anteriormente realizado definitivo, no caso de falta ou no reexportao da mercadoria submetida ao regime suspensivo. [sem destaque no original] Ao final do supracitado artigo, a autora assim se posiciona sobre a questo, e conclui: Portanto, por ocasio da importao do produto ocorre o fato gerador, surge a obrigao tributria, h o lanamento e fica constitudo o crdito tributrio, que tem sua exigibilidade suspensa durante o prazo da concesso do regime aduaneiro especial, ou seja, at a data em que a mercadoria deve ser exportada. Isto porque conforme o art. 75 c/c art. 78, pargrafo 3 do DL n 37/66, no regime de que se cuida h suspenso dos tributos que incidem sobre a importao. Alm disso, e de forma mais especfica, o inciso II do artigo 78 prev, para o regime, a suspenso do pagamento dos tributos que hajam incidido sobre a importao de mercadoria a ser exportada... Em outras palavras, ocorre a suspenso da exigibilidade do tributo. Est-se, ento, diante da suspenso da prescrio, prevista de forma no exaustiva no CTN, em seu artigo 151. ............................................................................................ Em suma, depara-se com uma hiptese de suspenso da exigibilidade de crdito tributrio. Vencido o prazo para a exportao das mercadorias sem que esta tenha se efetivado, o crdito ser exigvel, correndo o prazo para a cobrana do imposto e no para o seu lanamento. No h por que se falar em decadncia, o caso ser de prescrio. A Fazenda Pblica ter, ento, cinco anos para exigir o tributo, o que dever ser realizado com as garantias do contraditrio e da ampla defesa. ............................................................................................ Do exposto, posso elencar as seguintes concluses: 1. Os regimes especiais de importao seguem regras e princpios que disciplinam relaes que se particularizam, abrindo excees ao regiRevista da Escola da Magistratura - n 13
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me comum. Surgiram sob a influncia da extrafiscalidade e tm como objetivo bsico evitar o pagamento do tributo, permitindo, entretanto, a entrada da mercadoria estrangeira no Pas, desde que atendida uma destinao especfica, estabelecida em lei. 2. O regime aduaneiro especial de drawback suspenso, tambm conhecido por beneficiamento ativo, prev a suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada. 3. O objetivo da decadncia a obrigao tributria. O marco a partir do qual desaparece a possibilidade de ocorrer decadncia, restando a possibilidade de se verificar a prescrio, o lanamento. Este ltimo instituto passvel de suspenso e interrupo tambm em Direito Tributrio. 4. No drawback suspenso, em que a lei no estabelece o dever de o sujeito passivo antecipar o pagamento, o lanamento por declarao e ocorre com a apresentao da declarao e a assinatura do termo de responsabilidade, por meio do qual ficam constitudas as obrigaes fiscais. 5. A partir de ento, comea a correr o prazo de prescrio da ao para a cobrana do crdito tributrio. Entretanto, a exigibilidade do crdito tributrio fica imediatamente suspensa, tendo em vista o disposto no artigo 78, pargrafo 3 c/c artigo 75, ambos do Decreto-Lei n 37/66, at a data para exportao da mercadoria estabelecida no ato concessrio. 6. Em decorrncia, se houver inadimplemento total ou parcial da obrigao de exportar a mercadoria, a Fazenda Pblica ter cinco anos a partir da data em que a mercadoria deveria ter sido exportada para exercer o seu direito de exigir aquele crdito cuja exigibilidade havia sido suspensa. 7. Em atendimento ao disposto no artigo 5, inciso LV, da atual Carta Magna, dever ser possibilitado ao contribuinte que exera o contraditrio e a ampla defesa, tanto administrativa quanto judicialmente. (PRIETO, Anelise Daudt. Direito Tributrio e Processo Administrativo Aplicados . Coordenadores: Heleno Taveira Trres/Mary Elbe Queiroz/Raymundo Juliano Feitosa. So Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 493-523). Para que se possa entender melhor este julgado, vamos primeiramente analisar o instituto da decadncia incidente sobre o imposto de importao, lembrando que outros tributos, tambm, incidem sobre a entrada de produtos no territrio nacional. O II ser examinado a ttulo exemplificativo, podendo as consideraes seguintes ser aplicadas tambm aos outros tributos, devendo-se apenas atentar para as singularidades do fato gerador de cada um.
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Preliminarmente, observa-se que o prazo de decadncia para o Fisco efetuar o lanamento encontra-se disciplinado nos artigos 150 e 173 do Cdigo Tributrio Nacional que assim dispem: Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 1 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao ao lanamento. 2 No influem sobre a obrigao tributria quaisquer atos anteriores homologao, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando extino total ou parcial do crdito. 3 Os atos a que se refere o pargrafo anterior sero, porm, considerados na apurao do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposio de penalidade, ou sua graduao. 4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Surge, ento, a questo de saber qual dos dois artigos aplicado ao imposto de importao, pois se o imposto pago apenas aps o lanamento pelo Fisco aplica-se o artigo 173 do CTN, mas, se ao contrrio, o imposto for pago pelo contribuinte e s aps homologado pela autoridade competente aplicar-se-ia o artigo 150 do CTN. Alberto 1 Xavier levanta a questo asseverando o seguinte: A aplicabilidade de um ou de outro artigo depende apenas da questo de saber se, de harmonia com o regime jurdico de um determinado imposto, o pagamento deva ser efetuado pelo sujeito passivo apenas aps a prtica pela autoridade administrativa de um ato administrativo de lanamento ou se, ao invs, o sujeito passivo pode proceder ao pagamento do tributo independentemente da prvia interveno da autoridade administrativa, limitando-se esta ltima ao controle a posteriori da regularidade do pagamento previamente realizado.
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Verificamos, por conseguinte, que o imposto de importao amolda-se ao contido no art. 150 do CTN tendo em vista que o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, sendo que o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crdito sob condio resolutria da ulterior homologao do lanamento. Consequentemente, a sujeio do imposto de importao ao contido no art. 150 do CTN, implica que se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de cinco anos a contar da ocorrncia do fato gerador. Se fosse aplicado o art. 173 do CTN o crdito tributrio extinguir-se-ia aps cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado. O Cdigo Tributrio Nacional traz em seu artigo 142 a definio de lanamento que o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. Portanto, no h quanto ao imposto de importao qualquer lanamento, o que corrobora o entendimento que ao citado imposto incide o art. 150 do CTN. Analisemos a seguir o trmite da importao de mercadoria para podermos compreender melhor como se d a incidncia do imposto de importao. Com o despacho de importao inicia-se o procedimento administrativo de entrada em territrio nacional de mercadoria proveniente do exterior, o citado despacho o procedimento mediante o qual verificada a exatido dos dados declarados pelo importador em relao mercadoria importada, aos documentos apresentados e legislao especfica (art. 542 do Decreto 6.759/2009), este procedimento inicia-se com a declarao de importao que o documento base do despacho de importao. A declarao dever conter a identificao do importador; e a identificao, a classificao, o valor aduaneiro e a origem da mercadoria (art. 551, 1, do Decreto 6.759/2009). Constata-se que at aqui no houve o ato de lanamento, pois a declarao um ato particular, sendo o lanamento um ato do poder pblico. O pagamento dos tributos e contribuies federais devidos na importao de mercadorias ser efetuado no ato do registo da respectiva declarao de importao (art. 11 da Instruo Normativa SRF 680/2006), ou seja, antes do ato de lanamento, ratificando definitivamente a incidncia, no caso, do art. 150 do CTN. Aps, o citado registro a declarao de importao passa por procedimentos tendentes ao desembarao aduaneiro, este desembarao pode ser automtico ou passar por uma conferncia aduaneira, sendo examinados os documentos e a mercadorias, conforme dispe o art. 21 da Instruo Normativa SRF 680/2006 nos seguintes termos: Art. 21. Aps o registro, a DI ser submetida a anlise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferncia aduaneira: I - verde, pelo qual o sistema registrar o desembarao automtico da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificao da mercadoria; II - amarelo, pelo qual ser realizado o exame documental, e, no sendo constatada irregularidade, efetuado o desembarao aduaneiro, dispensada a verificao da mercadoria;
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III - vermelho, pelo qual a mercadoria somente ser desembaraada aps a realizao do exame documental e da verificao da mercadoria; e IV - cinza, pelo qual ser realizado o exame documental, a verificao da mercadoria e a aplicao de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indicirios de fraude, inclusive no que se refere ao preo declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma especfica. 1o A seleo de que trata este artigo ser efetuada por intermdio do Siscomex, com base em anlise fiscal que levar em considerao, entre outros, os seguintes elementos: I - regularidade fiscal do importador; II - habitualidade do importador; III - natureza, volume ou valor da importao; IV - valor dos impostos incidentes ou que incidiriam na importao; V - origem, procedncia e destinao da mercadoria; VI - tratamento tributrio; VII - caractersticas da mercadoria; VIII - capacidade operacional e econmico-financeira do importador; e IX - ocorrncias verificadas em outras operaes realizadas pelo importador. 2 A DI selecionada para canal verde, no Siscomex, poder ser objeto de conferncia fsica ou documental, quando forem identificados elementos indicirios de irregularidade na importao, pelo AFRFB responsvel por essa atividade. (Redao dada pela Instruo Normativa RFB n 957, de 15 de julho de 2009) Art. 22. As declaraes de importao selecionadas para conferncia aduaneira sero distribudas para os Auditores-Fiscais da Receita Federal (AFRF) responsveis, por meio de funo prpria do Siscomex. Art. 23. Na hiptese de constatao de indcios de fraude na importao, independentemente do incio ou trmino do despacho aduaneiro ou, ainda, do canal de conferncia atribudo DI, o servidor dever encaminhar os elementos verificados ao setor competente, para avaliao da pertinncia de aplicao de procedimento especial de controle. Alberto Xavier esclareceu muito bem este ponto, afirmando o seguinte: Caso o desembarao aduaneiro se realize automaticamente, nenhum ato administrativo com as caractersticas de lanamento ter sido at ento praticado.
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Ao invs, nas hipteses em que a conferncia aduaneira obrigatria ela traduz-se num ato administrativo que pode ter um de dois sentidos; ou confirma a regularidade do pagamento entretanto efetuado, revestindo, assim, a natureza da homologao a que se refere o art. 150 do CTN; ou, caso constate que foi realizado um pagamento a menor, pratica, de ofcio, um ato administrativa de lanamento, que o ttulo jurdico da exigncia da quantia declarada em dvida. A questo da decadncia do direito de lanamento coloca-se em termos diversos consoante o desembarao aduaneiro tenha sido realizado mediante lanamento (conferncia aduaneira) ou independentemente do lanamento. No caso de o desembarao se ter realizado com lanamento, a decadncia respeita aos poderes para reviso do mesmo, ou seja, aos poderes para prtica de um ato tributrio de segundo grau tendo por objeto a reviso de ofcio de um ato tributrio de primeiro grau entretanto praticado, a conferncia aduaneira. Ao invs, nos casos em que no foi feito um lanamento prvio, por no ter sido realizada conferncia aduaneira, a decadncia respeita aos poderes para realizar o ato tributrio primrio em que consiste o lanamento de ofcio praticado no exerccio dos poderes de fiscalizao e controle a posteriori das autoridades ficais. Como bem ressaltou o citado autor, a decadncia vai operar-se de maneira distinta a depender se o desembarao aduaneiro deu-se por lanamento (com conferncia aduaneira) ou sem lanamento (automtico). Quanto ao primeiro a decadncia tem que respeitar a reviso de ofcio (ato tributrio de segundo grau). J em relao ao segundo a decadncia tem que levar em considerao o lanamento de ofcio (ato tributrio primrio). A reviso aduaneira o ato pelo qual apurada, aps o desembarao aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos Fazenda Nacional, da aplicao de benefcio fiscal e da exatido das informaes prestadas pelo importador na declarao de importao, ou pelo exportador na declarao de exportao (art. 638, do Decreto 6.759/2009). A reviso aduaneira conforme dispe o 2, do mesmo decreto, dever estar concluda no prazo de cinco anos, contados da data do registro da declarao de importao correspondente e do registro de exportao, tendo em vista o princpio da segurana jurdica, no podendo, por conseguinte, a Administrao Pblica rever seus atos a qualquer momento, sem nenhuma limitao 3 temporal. Alberto Xavier assim se posicionou sobre a questo em tela: O tema da reviso do lanamento por inciativa de ofcio da autoridade administrativa envolve a ponderao de um conflito latente entre o princpio da legalidade favorvel eliminao da ilegalidade que tenha afetado o ato primrio de lanamento e o princpio da segurana jurdica favorvel estabilidade das situaes
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jurdicas subjetivas declaradas por atos da autoridade pblica. Ora, se certo que a restaurao da legalidade violada, pela reviso do ato ilegal, reclama o afastamento de limites que a impeam ou dificultem, tambm verdade que a inexistncia desses limites geraria para os particulares intolerveis situaes de incerteza, submetendo-os, porventura de surpresa, a uma pluralidade de novas definies da mesma situao jurdica, por ato da mesma autoridade ou de autoridade distinta, num reexerccio ilimitado do seu poder de lanar. Sistemas baseados numa ilimitada revisibilidade dos atos tributrios por inciativa da Administrao s podem conceber-se em ordens jurdicas de inspirao totalitria, avessas ideia de segurana jurdica, com a do nacional-socialismo alemo que, no 19 da steuereinfachungsverordnung, de 14 de setembro de 1944, autorizava a Administrao fiscal a corrigir, sem quaisquer limites, os erros das suas decises. O direito brasileiro estabeleceu para os poderes da reviso do lanamento limites temporais, respeitantes ao prazo dentro do qual a reviso pode ser legitimamente efetuada. Finalmente, verificamos que o prazo de decadncia do direito ao lanamento e de sua reviso quando se tratar do regime especial de drawback suspenso ser de cinco anos, sendo que o termo inicial ser o primeiro dia do exerccio seguinte ao dia imediatamente posterior ao trigsimo dia da data limite para exportao. Este prazo foi acrescentado ao ordenamento jurdico com o Decreto 6.759/2009, mas precisamente no inciso I, 3, do art. 752. 7.1. A decadncia do IOF no Drawback O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios (IOF) tem como fato gerador quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este (art. 63, II, do Cdigo Tributrio Nacional). A matria aqui analisada relativa questo se a concesso do regime especial de drawback-suspenso seria capaz de postergar o prazo para o Estado proceder ao lanamento do IOF. J vimos neste captulo que o prazo decadencial no se interrompe nem se suspenda, portanto a resposta para a indagao acima seria negativa. A Ministra Eliana Calmon teceu alguns comentrios sobre o tema no REsp 1.006.535/PR, que em seu voto condutor deixou clara a questo, comeando com a transcrio do acrdo recorrido, para logo em seguida rebater as teses nele mencionadas. Transcreveremos a seguir trecho do citado voto:
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(...) Merece transcrio o acrdo recorrido: Pretende a Unio a satisfao de valores de IOF relativos a contrato de cmbio firmado entre o banco, ora executado, e a empresa AUTOLATINA BRASIL S/A, no recolhidos poca da liquidao da operao cambial, pois a ltima faria uso dos valores para a aquisio de insumos com benefcio do regime de drawback-suspenso . O regime aduaneiro especial vinculado exportao na modalidade suspenso (drawback-suspenso) incentivo fiscal de poltica comercial externa, pelo qual, em regra geral, o importador se compromete a importar determinados insumos para a industrializao, exportando o produto final beneficiado em prazo certo. Em contra-partida, ficam os tributos referentes importao suspensos, sendo extinta a obrigao tributria com a exportao do bem industrializado. Contudo, no cumprindo o contribuinte com o prazo estabelecido para a exportao dos bens, cessa o perodo de suspenso dos tributos, devendo ser recolhidos na medida das mercadorias no exportadas. Em linhas gerais, o benefcio de drawback, a requerimento do interessado, deferido por Ato Concessrio, que detalha os bens a serem importados, seu beneficiamento e o prazo mximo para a exportao da mercadoria. A empresa beneficiria, no ato de importao, firma Termo de Compromisso, que conter a relao dos tributos devidos para a mercadoria importada, cuja a cobrana fica suspensa por fora do regime especial. O e. STJ j se manifestou no sentido de haver a constituio do crdito tributrio quando da assinatura do Termo de Compromisso, restando a cobrana suspensa na vigncia do drawback . Findo o prazo para a exportao e verificada a inadimplncia do contribuinte em exportar, passam os valores a serem plenamente exigveis, afastado a figura da decadncia, pois os crditos esto constitudos desde a assinatura do referido termo. Colaciono deciso do e. STJ nesse sentido: RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DENEGAO DO PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO, DEPOIS DE TRANSITADA EM JULGADO A DECISO FINAL NO MANDADO DE SEGURANA, DA CARTA DE FIANA BANCRIA OFERECIDA PARA OBTENO DA LIMINAR E SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. INADIMPLEMENTO DO REGIME DE DRAWBACK, MODALIDADE SUSPENSO. DESNECESSIDADE DE LANAMENTO. DECADNCIA. NO-OCORRNCIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Ao serem importadas matrias-primas do exterior sob o regime de drawback, modalidade suspenso, e ocorrendo, posteriormente, o descumprimento do prazo concedido para a exportao dos produtos
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com elas fabricados, desde ento passam a ser exigveis os tributos incidentes sobre tais importaes, cujas obrigaes fiscais, de acordo com o art. 72 do Decreto-Lei 37/66, constituem-se mediante termo de responsabilidade assinado pelo beneficirio desse regime aduaneiro especial. 2. Nesse contexto, j constitudo o crdito tributrio, no se verifica a decadncia do direito de a Fazenda Nacional constitu-lo no prazo a que se refere o art. 173, I, do Cdigo Tributrio Nacional. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 658404/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 01.02.2006 p. 442) Contudo, tenho que esse no o caso dos autos. Trata-se de executivo fiscal que pretende a satisfao de dbitos de IOF relativos a operao de cmbio, cuja responsabilidade de recolhimento cabe instituio financeira. Dessa forma, no poderiam os valores devidos constar do Termo de Compromisso firmado pelo importador, pois no lhe cabe seu recolhimento, bem como a referida exao no est diretamente ligada mercadoria importada, mas a uma operao financeira acessria. Portanto, no tendo ocorrido a constituio do crdito de IOF pela assinatura do Termo de Compromisso, ao contrrio do ocorrido com os demais tributos devidos pelo importador (II, IPI, ICMS, AFRMM), bem como no havendo nos autos notcia de qualquer outra forma de constituio, caberia ao fisco proceder o lanamento de ofcio do valor dentro do prazo decadencial previsto pelo art.173 do CTN, que assim dispe: Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento. No caso, o fato gerador do IOF teve lugar em outubro de 1987, quando ocorreu a liquidao financeira do contrato de cmbio (fl. 91). No entanto, o lanamento do tributo no podia ser efetuado pela autoridade administrativa, por fora do benefcio de drawback. Assim, aplica-se a inteligncia do inciso I do art. 173 do CTN, que define como marco inicial da decadncia tributria o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
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efetuado . Portanto, na vigncia do acordo de drawback , no houve o transcurso do prazo decadencial, pois invivel o lanamento do tributo. Conforme consta do relatrio fiscal juntado fl. 85, o regime de drawback teve fim em 08/02/90, quando, no tendo sido cumprido o compromisso de exportar, poderia a autoridade fazendria proceder com o lanamento dos tributos devidos. Assim, o prazo decadencial teve incio no primeiro dia do exerccio seguinte, ou seja, em 01/01/1991, esgotando-se cinco anos aps, em 01/01/1996. No entanto, o banco executado foi regularmente notificado do lanamento efetuado por auto de infrao em 10/08/1995 (fl. 84), dentro do prazo legal para a constituio do dbito, no havendo falar em decadncia. Dessa forma, cabe reformar a sentena para afastar a ocorrncia da decadncia, determinado o retorno dos autos origem para o regular prosseguimento do feito. Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e remessa oficial. A premissa utilizada no acrdo - no houve a constituio do IOF pelo Termo de Compromisso - no se compatibiliza com a noo de que o Fisco somente poderia lanar o crdito do imposto no descumprimento das normas relativas ao regime aduaneiro, como se o direito de lanar ficasse impedido por ato de terceiro. Os direitos potestativos s dependem de seu titular para o exerccio, o que os diferem dos direitos pretenso, que sofrem a influncia de terceiros. Por isso que se afirma que o Fisco no est impedindo de promover o lanamento enquanto subsista medida liminar ou qualquer outra causa impeditiva da exigibilidade do crdito . Portanto, o regime aduaneiro em tela somente causa a suspenso do exerccio da pretenso tributria durante o prazo fixado no acordo e mantidas as condies do benefcio. Se no havia sido lanado o IOF porque no compe o Termo de Compromisso, j que tributo estranho operao de importao e exportao - finalidade do drawback - caberia ao Fisco lan-lo, considerando a data da ocorrncia do fato gerador - outubro de 1987 -, nos termos do art. 63, II, do CTN: Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador: II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este; Por isso com acerto a sentena. Configurada a decadncia porque o IOF no foi objeto do Termo de Compromisso e, portanto, no foi
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constitudo no ato da importao. No h alegao ou prova de que o tributo foi declarado por qualquer dos sujeitos passivo. A decadncia no se interrompe ou suspende e conta-se da data do fato gerador, ocorrncia da obrigao tributria. Verificamos que o IOF no um tributo que faz parte da atividade de importao ou exportao e no integra, em regra, o Termo de Compromisso, que a forma de constituio do crdito tributrio. Observamos, tambm, que o fato gerador do IOF ocorre a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este. Portanto, o drawback no interfere na fixao do termo inicial para a constituio do IOF, sendo irrelevante o fato gerador ocorrer no regime especial de drawback ou fora dele. 8. O ICMS no Drawback A incidncia do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) nas operaes realizadas sob o regime especial de Drawback esta disciplinada na clusula primeira do Convnio ICMS 27/90, o qual dispe que ficam isentas do ICMS o recebimento pelo importador ou, quando prevista na legislao estadual, a entrada no estabelecimento de mercadoria importada sob o regime de drawback. O referido dispositivo assevera ainda, em seu pargrafo nico que o benefcio somente se aplica s mercadorias beneficiadas com suspenso dos impostos federais sobre importao e sobre produtos industrializado. O STJ interpretando a citada norma afirma que ela est em perfeita consonncia com o contido no art. 111, II, do Cdigo Tributrio Nacional, o qual dispe que interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre outorga de iseno. O precedente que nos remete a este conceito o REsp 39.607/SP , rel. Min. Demcrito Reinaldo, que em seu voto conduto expe o seguinte: A controvrsia reside na busca da correta interpretao do item 1, do pargrafo nico, da clusula primeira do Convnio ICMS n 36/89, expressamente prorrogada pela clusula primeira do Convnio 09/90, cuja redao a seguinte: Clusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder, segundo o disposto na sua legislao at 31 de julho de 1989, iseno do ICMS no recebimento ou na entrada no estabelecimento do importador, conforme o caso, de mercadoria importada sob o regime drawback. Pargrafo nico A outorga do benefcio previsto nesta clusula fica condicionada: 1 concesso de suspenso do pagamento dos impostos federais de importao e sobre produtos industrializados;
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2 entrega, pelo importador, at 10 dias aps a liberao da mercadoria pela repartio federal competente, de uma cpia da correspondente Declarao de Importao DI. O art. 55 e seu 1, das Disposies Transitrias do Regulamento do ICMS, na redao do Decreto 30.092/89, ambos do Estado de So Paulo, reproduzem o texto acima transcrito, incorporando-o ao ordenamento jurdico daquela Unidade Federada. Neste passo, peo vnia para reportar-me s judiciosas ponderaes contidas no voto-condutor dos Embargos Infringentes, da lavra do ilustre Des. Salles Penteado, que de forma clara e minuciosa deu a correta soluo pendenga, verbis: O drawback vem classificado como um regime aduaneiro especial pelo artigo 78 do Decreto-lei n 37, de 18 de novembro de 1966. Cada inciso daquele texto legal institui uma espcie daquele benefcio: restituio total ou parcial de impostos que houvessem incidido na importao de mercadoria, que viesse a ser exportada, aps seu emprego no beneficiamento, complementao ou acondicionamento de outra, tambm exportada (inciso I); suspenso dos tributos incidentes sobre a importao, se a mercadoria deve ser exportada, aps seu emprego no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de outra, destinada exportao (inciso II) e iseno dos tributos incidentes sobre importao de mercadoria, se outra, de qualidade e quantidade equivalentes, tivesse sido utilizada no beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento de produto exportado (inciso III). A suspenso , portanto, uma iseno sob condio suspensiva; condio cujo implemento ocorre com a exportao da mercadoria, na qual se empregou o produto importado, por uma das formas mencionadas na lei. J, no drawback pela modalidade da iseno, esta ltima beneficia produto importado, porque anteriormente outro fora exportado e nele se empregara, para beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento, mercadoria de qualidade e em quantidade equivalentes importada. Ora, como se v no item 1 do pargrafo nico da clusula primeira do Convnio ICMS n 36, de 1989 e do artigo 55, 1, item 1, das Disposies Transitrias do anterior Regulamento do ICM, a iseno aqui em causa depende, no de iseno dos impostos federais sobre importao ou sobre produtos industrializados, mas sim, da suspenso deles. A divergncia, no julgamento dos recursos anteriores a este, manifestou-se na interpretao declarativa (nem ampliativa, nem restritiva), que aos textos por ltimo referidos deu a maioria e na exegese extensiva do ilustrado voto vencido.
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L-se neste ltimo: Se a iseno do ICMS incide sobre produtos beneficiados pela iseno condicionada de tributos federais, no se vislumbra razo lgica para que no ocorra tambm em caso de iseno simples (fls. 223). A argumentao prossegue, com a invocao de razo, em virtude da qual se concede a iseno, que reside na poltica nacional de barateamento do custo de produtos exportveis, para concluir: Deflui-se disto que no se deve distinguir se a operao foi privilegiada a priori, atravs da suspenso, ou a posteriori, atravs da iseno simples. A distino seria absolutamente irrelevante, sem efeitos jurdicos, dado que afinal, se cuidaria de um s fenmeno, o da iseno (fls. 223/224). Mas, so de diversa natureza uma e outra das formas de iseno, aqui em causa. A pura e simples beneficia produto que se importa. Mas, foi noutro; no que j se exportou, que se empregou, para beneficiamento, fabricao, complementao ou acondicionamento, mercadoria em quantidade e de qualidade equivalente importada. Esta objeto do benefcio fiscal; aquela, da exportao. A iseno condicionada beneficia o prprio produto exportado, porque nele se empregou o anteriormente importado, tornando definitivo o benefcio antecipado na importao. claro que a iseno teve por objeto o importo de importao mas o produto importado ou tornou-se parte integrante, ou acessrio do exportado, motivo pelo qual a exportao torna definitiva a iseno. O Convnio ICMS n 36, de 1989, faz a distino criticada pelo ilustrado voto vencido, para restringir a iseno do ICMS somente hiptese de suspenso do pagamento dos impostos federais sobre importao e sobre produtos industrializados. Feita a distino, no h como deixar de submeter a ela a operao, ainda que ao julgador ela parea ilgica. Isto, tanto mais, ao se considerar que deve ser literal a interpretao de lei que conceda iseno de tributos (artigo 111, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional). Mas, a distino no ilgica, dadas as diferenas marcantes, seja quanto forma de concesso, seja quanto ao produto beneficiado por uma e por outra espcie de iseno: a simples e a condicionada. O respeitvel voto minoritrio utiliza-se de outro argumento, este de ordem constitucional, para estender a iseno do ICMS hiptese de iseno pura e simples do imposto federal sobre importao. A Constituio Federal, argumenta-se, ao dispor sobre o ICMS, diz que ele no incidir sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados, excludos os semielaborados definidos em lei complementar (artigo 155, 2, X, a).
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A disposio no faz distines, prossegue o argumento, nem se refere a nenhuma situao que, no procedimento fiscal, pudesse excluir o benefcio. E conclui-se: Da que a meno, nas normas estaduais (convnios e regulamento) suspenso, como fator determinante de no incidncia do ICMS, deve ser interpretada como abrangentes tambm da iseno simples. Interpretao restrita implicaria em afronta norma constitucional e outras normas legais hierarquicamente superiores (folha 224). O argumento, data vnia, no colhe, porque o texto constitucional se refere no incidncia do tributo e o convnio, assim como o regulamento estadual, iseno; aquele tem por objeto produtos industrializados e estes, produtos que se empregaro na industrializao; a Constituio, menciona bens que saem do pas; os outros diplomas, bens que ingressam no territrio brasileiro. Nada impedir, se for o caso, que a operao que destine ao exterior o produto industrializado, com o emprego do importado, isento do Imposto Federal e onerado com o ICMS, se faa sem a incidncia deste ltimo tributo (fls. 262/266). Como afiancei h pouco, so corretas e robustas as premissas em que se baseou o eloquente voto-condutor, tornando, a meu ver, irrespondveis suas concluses. Quanto alegada divergncia jurisprudencial, no a vejo configurada, por isso que o aresto paradigma aborda questo afeta ao instante em que se reputa ocorrido o fato gerador do ICMS, em relao a mercadorias importadas do exterior. Nada tem a ver com o caso in comento, atinente existncia, ou no, de iseno de ICMS quando a operao de drawback ocorra sob a modalidade de iseno de IPI e Imposto de Importao. Corroborando este entendimento cito, ainda, o REsp 128.200/SP , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, cuja ementa transcrevo: Na importao sob regime de drawback, s h iseno do ICMS, quando ocorre a suspenso do Imposto de Importao e do IPI. Em havendo iseno dos tributos federais. Conforme se verifica dos precedentes citados os insumos ingressam no pas sob o regime especial de drawback com iseno do ICMS, se os produtos oriundos dos referidos insumos no forem exportados, fica frustrada a condio que levou a iseno, tendo o contribuinte que pagar os impostos devidos da importao, incluindo a o ICMS. O REsp 223.708/SP , rel. Min. Eliana Calmon, muito bem explanou sobre o tema, inclusive abordando tema da incidncia da legislao em vigor poca da nacionalizao da mercadoria. O voto condutor do citado recurso especial foi assim redigido: No mrito, temos situao ftica que se estriba em importao de insumos, pelo regime do drawback, os quais seriam empregados em produtos que seriam exportados com iseno de tributos.
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Como parte dos insumos deixou de se aplicada nos produtos destinados exportao, foi procedida a sua nacionalizao, tendo a empresa pago os impostos federais de importao e IPI. Ressalte-se que as importaes, ocorreram de novembro de 1989 a agosto de 1991, mas a nacionalizao dos mesmos deu-se em 1991. poca das importaes vigia a iseno do ICMS nas operaes de drawback, entendendo a empresa que a iseno tambm se estendia nacionalizao dos insumos. A tese defendida pela empresa foi acolhida na sentena que concedeu a segurana, sob o entendimento de que, embora vigesse poca da nacionalizao dispositivo que previa a incidncia do ICMS (art. 55 das Disposies Transitrias do Regulamento do ICMS - Convnio 27 de 13/09/90), quando da ocorrncia do fato gerador estava em vigor legislao que outorgava iseno. O Tribunal de Justia, diferentemente da sentena, entendeu que o regime do drawback, existe o fenmeno do fato gerador pendente (art. 105, combinado com os artigos 116, II e 117, I, do CTN) e, como tal, deve prevalecer a legislao vigente poca da nacionalizao. Da a interposio do recurso especial da empresa. O regime do drawback pode ser concedido sob trs modalidades: a) iseno dos impostos de importao e IPI; b) suspenso dos impostos na importao para cobrana quando da importao; e c) pagamento dos impostos na importao, para ser abatido por ocasio da exportao dos produtos. A depender da situao que se pode estabelecer diretiva quanto incidncia dos tributos em caso de nacionalizao dos insumos no aproveitados na fabricao dos produtos. A jurisprudncia desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, sob a modalidade de suspenso do imposto de importao e do IPI, se o drawback no se consuma, no h incidncia de outros impostos, porque perfeito e acabado o fato gerador. Contudo, o mesmo ocorre caso haja apenas iseno dos tributos federais. E isto porque esta iseno est condicionada a uma finalidade, ou seja, reexportao do produto que, se no ocorrer, faz desaparecer o favor fiscal. ........................................................................................................ Na hiptese dos autos, temos argumento novo, embasado na vigncia da lei, para saber ser lei posterior capaz de reger fato gerador antecedente. Vejamos. Na importao dos insumos procedidos pela empresa recorrente o drawback ocorreu sob a modalidade de suspenso, ou seja, houve o fato gerador, houve a incidncia, mas deixou-se para uma fase posterior o pagamento do imposto.
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A suspensividade era temporal ou condicional? Era condicional, ou seja, estava atrelada exportao de produtos nos quais foram usados os insumos. No momento em que no se realizou a condio, consolidou-se a incidncia, retroagindo-se data do fato gerador, de tal modo que tudo votou poca da importao, incidindo o imposto devido ao seu tempo. poca no era devido o ICMS porque havia iseno deste imposto para as mercadorias que se destinassem fabricao ou beneficiamento de produtos para a exportao. Verifica-se ento que o ICMS no era devido porque se destinava a um fim prprio, o que leva ao raciocnio de que devido seria se a operao no fosse de drawback. Como no se realizou a incorporao dos insumos e houve a nacionalizao, naturalmente que caiu a razo de ser da iseno e passou a incidir o ICMS na legislao vigente poca do fato gerador, j agora sem a finalidade que a beneficiava com o no-pagamento da exao estadual. Dentro deste raciocnio, no h como acolher-se a tese de negativa de vigncia aos artigos 105 e 106 do CTN. Ao contrrio, aplicou o Fisco a legislao vigente poca do fato gerador que data de novembro de 1989 a agosto de 1991, quando era devido o ICMS nas importaes, embora isento para os insumos a serem usados em produtos para exportao. No h violao, na espcie, ao artigo 116, II, porque, em verdade, o fato gerador j era ocorrido e houve a incidncia quando do ingresso dos insumos no territrio nacional. O que ficou dispensado foi o pagamento, por uma questo de poltica fiscal, finalidade que desapareceu quando foram nacionalizados os insumos. Com efeito, visto o artigo 117 do CTN, temos que o no-pagamento estava subordinado a uma condio suspensiva, cujo implemento no ocorreu. Frustrando-se a condio voltou-se ao status quo ante, ou seja, a data do fato gerador. S h a iseno do ICMS na importao sob o regime de drawback quando ocorre a suspenso do Imposto de Importao e do Imposto sobre Produto Industrializado. 9. CONCLUSO Conseguimos neste trabalho atravs do cotejo dos precedentes do Superior Tribunal de Justia conhecer como o regime aduaneiro especial de drawback entendido e aplicado pela Justia brasileira. O drawback o benefcio concedido pelo Estado para
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o contribuinte com o objetivo de fomentar a exportao, fazendo com que a mercadoria que importada com a finalidade de ser exportada aps passar por beneficiamento, fique isenta dos tributos incidentes sobre a importao. As medidas protetivas do Dumping tambm se aplicam ao drawback, ou seja, a mercadoria no pode ser importada com preo inferior ao praticado pelo pas de onde se originou a exportao, contendo assim a prtica desleal no comrcio internacional. Outro ponto que foi explanado foi o momento em que a certido de quitao de tributos e contribuies federais (CND) pode ser exigida para que o contribuinte possa fazer jus ao benefcio fiscal, se na concesso do benefcio, ou no seu reconhecimento, ou ainda, exigir a certido nos dois momentos. O Superior Tribunal de Justia fixou o entendimento que a Certido Negativa de Dbito deve ser exigida no momento da concesso do drawback, no sendo admitida a sua exigncia no momento do desembarao aduaneiro. Isso porque o regime aduaneiro especial de drawback operao nica que possui trs momentos distintos: quando a mercadoria ingressa no territrio nacional, quando sofre o beneficiamento e quando exportada. Assim, no se pode exigir nova documentao em cada momento, pois o fato gerador nico. A questo da incidncia da taxa de classificao de produtos vegetais quando os referidos produtos destinarem-se a exportao foi bastante debatida pelo STJ. Sendo analisada a evoluo do tema no decorrer dos anos. O STJ entende que a citada taxa no incide nas operaes de drawback, pois o art. 1 da Lei 6.305/75 dispunha que a classificao dos produtos vegetais, dos subprodutos e resduos de valor econmico seria efetuada queles produtos que fossem destinados a comercializao interna, o que no era o caso do drawback. Pelo princpio da legalidade a referida taxa no poderia incidir sobre o regime aduaneiro especial de drawback. Ocorre que a Lei 9.972/2000 revogou a Lei 6.305/75 que era a pedra de toque para as decises do STJ, no sendo mais exigida, para a cobrana da classificao de produtos vegetais, que o produto seja destinado a comercializao interna. Sendo, portanto, perfeitamente cabvel a classificao dos produtos vegetais no regime de drawback. Outro ponto angular decidido pelo Superior Tribunal de Justia foi a dicotomia existente entre o princpio da vinculao fsica e o da fungibilidade no regime de drawback. O STJ j sinaliza no sentido de ser mitigado o princpio da vinculao fsica em face do princpio da fungibilidade, pois entende que no necessria a identidade fsica do produto que importado com o que exportado sob o regime de drawback, bastando a equivalncia de produtos. Sendo um absurdo o Fisco exigir que um insumo importado sob o drawback seja o mesmo a sair beneficiado. Ficando isso mais claro quando o contribuinte compra os mesmos insumos tanto no mercado externo, quanto no interno com o objetivo de beneficiados serem exportados, pois seria indefensvel que o contribuinte tivesse dois estoques de um mesmo produto, um nacional e o outro importado, um para ser usado na exportao sob o regime de drawback e o outro para ser usado no beneficiamento de produto destinado ao mercado nacional. O STJ entendeu que neste caso se os insumos fossem empregados no beneficiamento dos produtos a serem exportados sob o regime de drawback em quantidade e qualidade equivalentes no haveria razo para desconstituir o benefcio da suspenso do tributo. Com a edio da Medida Provisria 497/2010 esse debate tende a ser pacificado,
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pois a citada medida provisria aceita a substituio dos produtos, pois assevera que para efeitos de adimplemento do compromisso de exportao nos regimes aduaneiros suspensivos, destinados industrializao para exportao, os produtos importados ou adquiridos no mercado interno com suspenso do pagamento dos tributos incidentes podem ser substitudos por outros produtos, nacionais ou importados, da mesma espcie, qualidade e quantidade, importados ou adquiridos no mercado interno sem suspenso do pagamento dos tributos incidentes. Claro que para se ter efetividade da substituio referida necessrio a regulamentao dos rgo competentes e a converso da citada medida provisria em lei. Quando o prazo para exportao do produto adquirido sob o regime de drawback no cumprido surge para o Fisco o direito de cobrar os tributos que foram suspensos com a aplicao do regime especial. O STJ entende que a Fazenda Pblica ter cinco anos para cobrar o tributo devido a partir da data em que a mercadoria deveria ter sido exportada. O inciso I, 3, do art. 752, Decreto 6.759/2009 ps fim a controvrsia estabelecendo que o prazo de decadncia do direito ao lanamento e de sua reviso quando se tratar do regime especial de drawback suspenso ser de cinco anos, sendo que o termo inicial ser o primeiro dia do exerccio seguinte ao dia imediatamente posterior ao trigsimo dia da data limite para exportao. No que se refere a incidncia do ICMS na importao sob o regime de drawback s h a iseno quando ocorre a suspenso do Imposto de Importao e do Imposto sobre Produto Industrializado. Podemos verificar que o IOF no um tributo que faz parte da atividade de importao ou exportao e no integra, em regra, o Termo de Compromisso, que a forma de constituio do crdito tributrio. Observamos, tambm, que o fato gerador do IOF ocorre a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este. Portanto, o drawback no interfere na fixao do termo inicial para a constituio do IOF, sendo irrelevante o fato gerador ocorrer no regime especial de drawback ou fora dele. Finalmente, verificamos que a postura do Superior Tribunal de Justia na abordagem do Drawback deu-se de forma coerente e sistemtica contribuindo de forma decisiva na consolidao do instituto no ordenamento jurdico brasileiro. 10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ASHIKAGA, Carlos Eduardo Garcia. Anlise da tributao: na importao e na exportao. So Paulo: Aduaneiras, 2008. BALEEIRO, Aliomar. Clculo dos Fretes e Embalagens Internas em Drawback. Revista de Direito Tributrio, v. 2, n. 3, p. 111-125, jan./mar., 1978. BERGAMINI, Adolpho e PEIXOTO, Marcelo Magalhes. PIS e COFINS na teoria e na prtica: uma abordagem completa dos regimes cumulativo e no cumulativo. So Paulo: MP: Apet, 2009.
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Notas
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XAVIER, Alberto. Do Prazo de Decadncia em Matria de draw-back Suspenso. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (coord.). Direito tributrio: homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin, 2003. 2 XAVIER, Alberto. Do Prazo de Decadncia em Matria de draw-back Suspenso. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (coord.). Direito tributrio: homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin, 2003. 3 XAVIER, Alberto. Do Prazo de Decadncia em Matria de draw-back Suspenso. In: SCHOUERI, Lus Eduardo (coord.). Direito tributrio: homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin, 2003.
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Coliso de Direitos Fundamentais

Ex-aluna da Escola da Magistratura do Distrito Federal
Alessandra Lopes da Silva
Introduo Os direitos fundamentais, tal qual a teoria mais contempornea preleciona, constituem-se como pilar do sistema constitucional. Formalizam-se, assim, como verdadeiros vetores a todo o ordenamento jurdico que vinculam no s o Poder Pblico como os prprios particulares em suas relaes individuais. No entanto, dado o carter principiolgico a eles inerente e a consequente impossibilidade de consagraes absolutas de proteo, no rara a ocorrncia de coliso entre seus mbitos normativos em situaes concretas. Com efeito, a adoo da liberdade como pilar garantstico institudo pelo ordenamento jurdico est intimamente relacionada com a imposio de limitaes aos direitos fundamentais. Nessa toada, o plexo de direitos fundamentais salvaguardados pela Constituio Federal faz parte de um sistema em que o objetivo central fornecer estruturas que viabilizem a coexistncia dos interesses de vrios indivduos, os quais, se postulados sob a gide da liberdade suprema e inatingvel, reconduziriam-nos ao caos insustentvel do confronto direto e insolvel entre os agentes sociais. Destarte, para que um direito fundamental possa ser consagrado de maneira a viabilizar sua convivncia com os direitos de outros indivduos necessrio verificar a gama de interesses a ele relacionados, de maneira a adequ-los dentro do sistema jurdico constitucional. Desse postulado podemos inferir que, de um modo geral, todo o leque de direitos 1 fundamentais passvel de limitaes , as quais tm, por seu turno, o fito de proteger 2 outros bens consagrados pela Lei Fundamental . Portanto, para que o exerccio de todas as liberdades seja vivel e, na medida do possvel, harmnico, reflete-se no ordenamento jurdico um cenrio de liberdades limitadas. A tutela da liberdade, nestes termos, encontra-se intimamente vinculada ao princpio da igualdade, ao passo que confere, dentro de um quadro democrtico, tratamento igual aos iguais e 3 desigual aos desiguais .
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O que verificamos, assim, que h uma ntima relao entre o Direito e a consagrao de liberdades, ao passo que o objetivo finalstico de ambos a materializao de um sistema constitucional coerente que possibilite a coexistncia entre os indivduos 4 pautada especialmente nos pilares da igualdade . evidente que as trilhas ideolgicas extremas nesta matria no nos conduzem a caminhos seguros, alis, nem mesmo a caminhos possveis, dentro de uma realidade social heterognea tal qual a que vivenciamos hodiernamente. Sendo assim, o Direito, por si s, j poderia ser considerado como um instrumento que, por intermdio de normas, traa um conjunto de limitaes ao exerccio da liberdade para que a convivncia social seja sustentvel. A ideolgica liberdade absoluta pregada pelos defensores de um liberalismo exacerbado, portanto, no se sustenta dentro de 5 uma sociedade organizada e plural . As limitaes aos direitos fundamentais, nesse diapaso, constroem-se sob as mais diversas formas, instrumentalizando-se, por vezes, no mago do prprio texto constitucional, por outras, por atividade legislativa e, comumente, pelo Poder Judicirio quando da apreciao de casos concretos. Nesse passo, os conflitos entre os mbitos de proteo consagrados pelas cartas constitucionais, em virtude da particular diversidade de interesses intrnsecos ao quadro democrtico e do vis principiolgico que os singulariza, demonstram-se viveis e comuns na sociedade atual, de modo que o trabalho que ora se inicia tem como objetivo avaliar o arcabouo terico e jurisprudencial que envolve a coliso de direitos fundamentais, de modo a assentar as bases dogmticas concernentes ao tema. Tal exerccio demandar necessria passagem pelos motes principais do constitucionalismo moderno e apreciao das teorias que visam a conferir respostas a este problema to frequentemente vivenciado nos sistemas constitucionais democrticos contemporneos. Adotaremos, destarte, como norte terico para o tracejamento das linhas tangentes coliso de direitos fundamentais as lies de Robert Alexy, em sua obra Teora de los derechos fundamentales, assim como, dentre outras, as precisas lies doutrinrias de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jos Carlos Vieira de Andrade e Ingo Wolfgang Sarlet. Objetiva-se, desta feita, dar abertura a um texto contundente, no obstante, pontual e objetivo, acerca de um tema amplamente discutido no moderno cenrio constitucional, com a explorao pontual da jurisprudncia e da doutrina nacional e estrangeira acerca da matria. 1. Salvaguarda dos direitos fundamentais Os Direitos Fundamentais, conforme veremos ao analisar o fundamento histrico de sua apario, nascem intrinsecamente relacionados ao Estado de Direito, o que pressupe que o estabelecimento da ordem ser ditado pelo Direito e que sua vinculao alcanar todos os segmentos sociais e polticos. neste sentido que os Direitos Fundamentais, como gama inalienvel de garantias constitucionais do homem, desenvolvem papel central e indispensvel no constitucionalismo moderno, ao passo
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que laboram como certificao de que o funcionamento do Estado ser pautado no princpio da dignidade da pessoa humana. 1.1. Fundamento histrico dos Direitos Fundamentais O aparecimento da expresso Direitos Fundamentais remonta ao ano 1770, na Frana, em face do movimento que impulsionou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Entretanto, se o termo possui histria recente, o mesmo no se aplica 6 s suas razes filosficas . A histria do reconhecimento dos direitos fundamentais pode mesmo ser considerada como marco de orientao e limitao ao exerccio do poder, ao passo que confere, atravs de previso constitucional, um rol de direitos bsicos inerentes ao 7 homem especialmente pautados no princpio da dignidade humana . Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet, orientado pelos ensinamentos de Klaus Stern, sintetiza a histria dos direitos fundamentais em trs etapas: a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de 8 direitos dos novos Estados americanos . De acordo com as notas do Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho, difcil afirmar que os direitos fundamentais j estavam presentes na Antiguidade, notadamente por assertivas como as de Plato e de Aristteles que reconheciam determinados seres humanos como escravos natos. Entretanto, possvel observar indcios da idia de igualdade entre os seres humanos j com os sofistas, axioma posteriormente lapidado pelo pensamento estoico. Contudo, os ideais de igualdade nessa poca no ultrapassaram o vis filosfico, estando mesmo longe de um 9 reconhecimento jurdico . J no perodo medieval, a Magna Charta Libertatum, de 1215, lembrada pelo Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho como instrumento de abertura para a transformao dos direitos corporativos em direitos do homem, ou seja, apesar de nesta 10 poca os chamados direitos corporativos s se aplicarem a um segmento da sociedade primordialmente a nobreza inglesa - o mencionado instrumento viabilizou, mais tarde, 11 o reconhecimento dos mesmos a todos os cidados . Ademais, o advento da tolerncia religiosa considerado por alguns, nomeadamente George Jellinek, como marco inicial dos diretos fundamentais, ao passo que o Estado conferia aos seus cidados a liberdade 12 de escolher sua religio . Seguindo o tracejo histrico, observa-se em Locke uma imensa valorizao de 13 bens como a vida, a liberdade e a propriedade , porm, vistas como liberdade no Estadosociedade, como corpos polticos indiferenciados, ao contrrio das doutrinas fisiocrticas da 14 ordem natural, conducentes concepo exclusiva de uma liberdade perante o Estado .
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Posteriormente observam-se as influncias e contribuies de Rousseau, com a ideia de que a unio dos cidados em condio de igualdade legitima a instituio de uma lei que garanta e balize a liberdade, e de Kant, com o reforo imprescindibilidade do 15 direito liberdade . Apesar da relevante importncia das declaraes inglesas do sculo XVII, designadamente a Pettion of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689), as quais tiveram como papel primordial dissipar os ideais de liberdade generalidade dos cidados ingleses, estas no podem ser consideradas como marco de positivao dos direitos fundamentais. Isto porque os direitos e liberdades ali previstos, apesar de limitarem o poder do Rei, no vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessria supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos a fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais 16 fundamentais . A doutrina se divide na determinao do primeiro diploma que constitucionalizou os direitos fundamentais. A disputa encontra-se entre a Declarao de Direitos do Povo de Virgnia (1776) e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Todavia, a discusso acerca das influncias que cada uma das Declaraes teve sobre a outra no de grande importncia para o estudo que ora propomos, importando mesmo ressaltar que ambas perfilhavam os direitos fundamentais liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso, como direitos de todos os homens, atribuindo-lhes 17 as caractersticas de inalienabilidade, inviolabilidade e imprescritibilidade . A Constituio Poltica do Imprio de 25 de maro de 1824, com evidentes influncias provenientes da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por seu turno, inaugurou no Brasil a adoo da tutela dos chamados direitos individuais, sendo posteriormente seguida pela Declarao de Direitos da Constituio Republicana de 1891, a qual possua como principais ideais a liberdade, a segurana individual, a propriedade, a igualdade perante a lei, a liberdade de pensamento, a liberdade de imprensa, a 18 plenitude do direito de propriedade, (e) a anterioridade da lei . 1.2. Delimitao conceitual dos Direitos Fundamentais Na esteira dos ensinamentos do Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho, os 19 direitos fundamentais, constitucionalmente positivados , so aqueles naturais aos 20 indivduos e dotados do carter de inalienabilidade . J o Professor Jorge Miranda os define como os direitos ou posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja 21 na Constituio material . O Professor Jos Carlos Vieira de Andrade, por seu turno, entende os direitos fundamentais como o conjunto dos preceitos normativos que definem, 22 a partir do seu lado positivo, o estatuto fundamental das pessoas na sociedade poltica . Das definies apresentadas possvel extrair um ncleo comum que, em regra, se aplica caracterizao dos direitos fundamentais: i) so direitos inerentes ao homem; e ii) so assegurados no texto constitucional. Os Direitos Fundamentais so instrumento de limitao ao exerccio do poder poltico, dado que impossibilitam espaos ao totalitarismo, e ao mesmo tempo
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so tambm garantias aos cidados de que h uma esfera de proteo que implica a vinculao tanto das entidades pblicas como das privadas. Por consequncia, verificase que a instituio de Direitos Fundamentais est intimamente relacionada ao Estado de Direito, pois pressupe que as regras da convivncia em sociedade so ditadas pela lei, que h igualdade entre os iguais e que o regente de todo esse sistema o Estado, o 23 qual, sublinhe-se, tambm est absolutamente vinculado legalidade . Assim, retomando as notas caracterizadoras dos Direitos Fundamentais, observamos que estes so reconhecidos como tais quando asseguram garantias pertinentes natureza humana. A presena dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurdico possui, portanto, o fito de assegurar a dignidade da pessoa humana, sendo esta entendida como ncleo caracterizador do homem como sujeito racional, impassvel de instrumentalizao. Este o mago dos Direitos Fundamentais e o elemento 24 caracterizador da unidade valorativa do sistema constitucional : a proteo, a promoo 25 e o respeito das notas que caracterizam o homem . A pessoa , portanto, fim e no meio ou instrumento para a concesso de algo. No lhe conferido preo, ela est acima de qualquer bem material. A dignidade da pessoa, assim, no admite discriminaes, conferida a todos, homens e mulheres, nacionais e estrangeiros e, desse modo, exige o respeito recproco de todos em relao 26 a todos . este o sentido da letra do art. 1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para os outros em esprito de fraternidade. A dignidade da pessoa humana ocupa, desta forma, papel central no sistema de proteo dos direitos fundamentais e , em verdade, consoante veremos a seguir, seu 27 fundamento . A Constituio Brasileira prev a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental, ao passo que estabelece: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. Apesar da ressalva de possveis divergncias doutrinrias - especialmente pela meno aos direitos fundamentais equiparados e aos sistemas que no adotam constituies escritas - o segundo ponto caracterizador dos Direitos Fundamentais o fato de serem previstos nas cartas constitucionais. A anlise desta questo impulsiona a inevitvel citao do postulado constante na Declarao dos Direitos do Homem e dos Cidados, de 26 de agosto de 1789, onde se reconhecia que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes estabelecida, carece de Constituio. Daqui se infere que os direitos fundamentais devem ser assegurados pela Constituio, e no s isso, que a presena deles na carta constitucional fundamental para o estabelecimento da ordem social. Com isto em foco, afirma o Professor Gomes Canotilho: Sem esta positivao jurdica, os <<direitos do homem so esperanas, aspiraes, ideias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>>, mas no direitos protegidos sob 28 a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional . A constitucionalizao funciona, pois, como mecanismo de vinculao a todas as estruturas pblicas e privadas, 29 aqui incluindo especialmente a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis .
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Insta salientar ainda a existncia consagrada em muitos textos constitucionais dos chamados direitos fundamentais equiparados, tambm conhecidos na doutrina 30 por princpio da clusula aberta, princpio da no identificao ou da no tipicidade 31 ou norma com fattispecie aberta . Em resumo, esse princpio expressa o juzo de que podem existir direitos fundamentais que no estejam consagrados no texto constitucional. Ou seja, o rol constante na Lei Fundamental no exaustivo e, portanto, podem existir direitos fundamentais expressos em leis, normas internacionais ou at mesmo localizados em outro espao na Constituio que no o destinado especificamente aos 32 Direitos Fundamentais . Desse modo, expressa a carta constitucional brasileira, nos termos do 2 do artigo 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O que os textos constitucionais consagram ao prever o princpio da clusula aberta a possibilidade de existirem direitos fundamentais em sentido material que no o so em sentido formal, dado que no constam na letra da Carta Magna. Tal previso refora o trao de flexibilidade dos textos constitucionais, abrindo portas para adaptaes no tempo, sem uma necessria alterao da norma constitucional, assim como refora a importncia do consenso internacional sobre determinadas matrias. A adoo desse princpio, no entanto, no representa uma contradio com os traos conceituais relativos aos direitos fundamentais apontados acima. Apesar de no estarem no texto da Constituio, os chamados direitos fundamentais equiparados possuem o mesmo status daqueles que o esto, pois que contm o mesmo cerne que os direitos formalmente fundamentais, qual seja, a dignidade da pessoa humana. imperioso ressaltar que a previso dos direitos fundamentais equiparados tambm no foge ideia da unidade da Constituio, mas, bem o contrrio, parece-nos que refora a noo de que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer sobre determinismos formais. Seguindo a linha de investigao das notas que caracterizam os direitos fundamentais, vimos que estes so caracterizados por serem relativos prpria natureza do homem. Nesta esteira, portanto, factvel afirmar que os direitos fundamentais so considerados sinnimos dos direitos humanos, ao passo que ambos dizem respeito a direitos caractersticos natureza humana? Efetivamente, tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos possuem a mesma nota: so referentes ao homem, tido como tal. Contudo, o grande 33 elemento diferenciador entre as duas espcies citadas a dimenso que possuem : 34 nacional e constitucionalizada para os primeiros e internacional para os segundos . Em relao a este aspecto pontua Ingo Wolfgang Sarlet: Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
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determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos, guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional 35 (internacional). evidente que os direitos humanos podem e, em regra, constam dos diplomas constitucionais dos mais diversos Estados, mas preciso registrar que no h uma relao necessria desta previso. Em verdade, no h uma vinculao direta dos ordenamentos jurdicos nacionais aos direitos considerados, em plano internacional, como direitos humanos, o que garante aos Estados, dentro dos limites de suas soberanias, liberdade 36 para dispor acerca dos direitos fundamentais . importante frisar, ainda, que o fato dos Direitos Fundamentais constarem na Lei Fundamental pressupe a ideia de que os mesmos contm embasamento histrico. Em outras palavras, isto significa dizer que neles esto imbudos valores sociais adequados ao seu tempo, e mais, que acompanham o desenvolvimento cultural, social e poltico da 37 comunidade em que se aplicam . Isto, evidentemente, no implica que as perspectivas naturais e internacionais daqueles direitos considerados inerentes ao homem no sejam importantes e at mesmo aplicveis ordem interna. As influncias desses sobre os 38 ordenamentos jurdicos internos cedia e indiscutvel . O que se ressalta com esta afirmao, por conseguinte, que a noo de Direitos Fundamentais aqui considerada ser adstrita perspectiva interna, constitucional. Por derradeiro, ainda na esteira da lcida explicitao de Ingo Wolfgang Sarlet, importante esclarecer uma outra possvel classificao que, por vezes, encontra-se no limbo da confuso conceitual acerca dos direitos fundamentais, qual seja, os direitos do homem. Estes, de carter eminentemente jusnaturalista, apesar de tambm referirem-se a direitos inerentes natureza humana, no esto positivados, quer no plano nacional, 39 quer no plano internacional . 1.3. Dimenses dos Direitos Fundamentais Ultrapassada a questo conceitual, importante mencionar, em linhas gerais, as chamadas geraes ou dimenses dos direitos fundamentais, as quais foram sendo reconhecidas paulatinamente ao longo da histria. Frise-se, em primeira linha, que esta segmentao no quer dizer, em nenhuma hiptese, que os direitos fundamentais so substituveis com o correr dos anos, muito pelo contrrio, a sequncia dos quadros jurdicos nacionais tem demonstrado que os mesmos se acumulam e se fortalecem com 40 o passar dos tempos . A doutrina clssica costuma atribuir trs dimenses aos direitos fundamentais, havendo, atualmente, quem acredite na existncia de uma quarta. A primeira dimenso constituda por um conjunto de direitos negativos, ou direitos de defesa, uma vez
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que, absolutamente influenciados pelos ideais liberalistas da Revoluo Francesa, so caracterizados pela no interveno do Estado frente aos cidados. Portanto, aqui esto enquadrados os direitos subjetivos das pessoas de exercerem suas liberdades sem 41 sofrerem qualquer interveno estatal . Neste rol esto includos, especificamente, os 42 direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade . A segunda dimenso, por seu turno, constituda pelos chamados direitos sociais, econmicos e culturais. Esta categoria de direitos fundamentais decorrentes, primordialmente, do desenvolvimento econmico, surgiu como forma complementar ao ideal liberalista, para garantir efetivamente os direitos da chamada primeira dimenso. Diferentemente, todavia, do que se viu na primeira dimenso, esta possui um carter positivo, ou seja, pressupe interveno do Estado nas relaes privadas, para garantir o equilbrio, nomeadamente no que diz respeito quelas constitudas com agentes econmicos, e fornecer vias para que determinados bens jurdicos possam ser desfrutados 43 pelos cidados . Neste arcabouo esto includos o dever de agir do Estado tanto em face de possveis leses por parte de terceiros como para a efetivao de meios materiais 44 que produzam o efetivo desfrute do direito . Nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet no se cuida mais, portanto, de liberdade 45 do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado . Assim, os direitos de segunda dimenso so individuais, entretanto, presumem uma atuao positiva, prestativa, do Estado para garantir, por exemplo, a sade, a educao, o trabalho, a 46 segurana, a previdncia social, dentre outros . A terceira dimenso, por outro vis, diz respeito aos direitos de participao, que pressupem a garantia da participao social na formao do quadro poltico 47 nacional . Em outras palavras, os direitos de participao conferem ao povo, detentor primrio do poder poltico, o direito de escolher seus representantes dentro da esfera 48 poltica . Em que pese a doutrina clssica considerar apenas trs dimenses de direitos fundamentais, j existem alguns autores, nomeadamente na doutrina brasileira o Professor Paulo Bonavides, que defendem a presena de uma quarta dimenso. Esta, segundo o ilustre autor, seria integrada por direitos decorrentes do processo da globalizao dos direitos fundamentais, onde se passa a reconhecer o direito democracia, 49 informao e ao pluralismo . No entanto, na viso do Professor Vieira de Andrade, a quarta dimenso dos direitos fundamentais caracterizada por no dispor acerca de direitos individuais, 50 mas de uma coletividade . Essa nova dimenso dos direitos fundamentais presume, na perspectiva do referido autor, uma participao dos Estados de maneira conjunta, 51 para que um fim seja atendido . Observemos as claras palavras do Professor Vieira de Andrade sobre o assunto: Desde logo, desenvolve-se um novo tipo de direitos, os direitos de solidariedade, que no podem ser pensados exclusivamente na relao entre o indivduo e o Estado e que incluem uma dimenso essencial de deverosidade como, por exemplo, os direitos-deveres de proteco da natureza e de defesa do sistema ecolgico e do patrimnio cultural, e em alguns aspectos, os direitos
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dos consumidores. So, na perspectiva histrica, direitos de uma quarta categoria, visto que no so basicamente direitos de defesa, nem direitos de participao, principalmente dirigidos ao Estado, mas forma um complexo de todos eles. So <<direitos circulares>>, com uma horizontalidade caracterstica e uma dimenso objetiva fortssima, que protegem bens que, embora possam ser individualmente atribudos e gozados, so, ao mesmo tempo, bens comunitrios que respeitam a todos e alis, no s a todos os vivos, mas ainda aos elementos das geraes futuras, na medida em 52 que esteja em causa a sobrevivncia da sociedade. Nesta nova dimenso dos direitos fundamentais, tambm mencionada nas lies de Gomes Canotilho como relativa aos direitos dos povos, encontra-se o direito a um meio ambiente saudvel, paz, ao desenvolvimento, ao patrimnio comum da humanidade, 53 autodeterminao dos povos, qualidade de vida etc. A Constituio brasileira apresenta, no ttulo relativo aos direitos fundamentais, cinco captulos referentes, respectivamente, a direitos e garantias fundamentais, direitos sociais, nacionalidade, direitos polticos e partidos polticos. 1.4. Eficcia dos Direitos Fundamentais A questo da eficcia dos direitos fundamentais parece no levantar grandes discusses no que diz respeito vinculao dos poderes pblicos. O que sim gera grandes discusses na doutrina a extenso do vnculo que produz a consagrao dos direitos fundamentais nas relaes entre privados. Apesar da profundidade dogmtica caracterstica ao tema, apontaremos as linhas principais da discusso e suas consequentes respostas para que sirvam, mais adiante neste texto, como fundamento terico do problema central da investigao. 1.4.1. Vinculao das entidades pblicas Partindo do pressuposto apontado acima, fica claro, como classicamente reconhecido, que as entidades pblicas esto vinculadas aos ditames constantes nos direitos fundamentais, ao passo que estes produzem efeitos verticais nas relaes 54 entre Estado-indivduo . Ao Estado cabe, portanto, no s a salvaguarda dos Direitos Fundamentais, mas tambm o dever de um comportamento positivo e um comportamento negativo, de acordo com o bem jurdico e a situao tutelada. Em outras palavras, ao poder pblico designado o dever de respeitar as liberdades individuais, mas tambm de intervir para assegurar a efetividade dos postulados constitucionais que 55 garantem uma outra srie de direitos . Por fim, insta lembrar que a referida vinculao realiza-se de maneira imediata, direta. Em outras palavras, isso representa que as determinaes relativas s entidades
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pblicas, nada mais fixarem-se nos textos constitucionais, j passam a produzir seus 56 efeitos, sem a necessidade de qualquer lei regulamentadora . 1.4.2. A questo da aplicabilidade dos preceitos fundamentais e a vinculao aos particulares No que diz respeito aplicao dos direitos fundamentais esfera privada, reconhece-se, mais recentemente, sua eficcia externa - tambm conhecida como horizontal - como forma de impor o cumprimento e o respeito aos ditames fundamentais 57 tambm nas relaes entre iguais . A questo problema, entretanto, saber se a vinculao se d de forma direta e imediata a partir da sua previso constitucional (teoria da eficcia direta), tal qual ocorre com relao ao Estado, ou de maneira indireta e mediata, o que requer uma interveno legislativa regulamentadora antes da efetiva 58 eficcia da norma constitucional . Sob a tica da aplicao direta e imediata, a vinculao dos direitos fundamentais 59 se estende aos particulares , que ficam obrigados a respeitar as determinaes constitucionais que protegem os direitos de outrem e de postular a satisfao e o respeito de seus prprios direitos, seja em face do Estado, como tradicionalmente j admitido, 60 seja em face de seus pares . J nos contornos da teoria da vinculao indireta e mediata a aplicao dos direitos fundamentais estaria inevitavelmente atrelada a normas gerais 61 do direito privado . Portanto, se admitirmos a teoria de que os direitos fundamentais possuem uma aplicao direta nas relaes privadas, estamos ento pressupondo a existncia de um 62 direito subjetivo fundamental do particular , o qual poderia ser invocado no caso da ocorrncia de conflitos com seus pares. Caso contrrio, se nos aliarmos teoria da vinculao indireta ou mediata, estamos acolhendo que os direitos fundamentais necessitam sempre do respaldo infraconstitucional para produzir qualquer efeito nas relaes individuais e que, portanto, por si s, no criam direitos e obrigaes nas relaes privadas. Como veremos adiante, essa questo ser de suma importncia para o entendimento dos conflitos entre direitos fundamentais. Constatando o complexo contorno dogmtico que envolve a questo, nos limitamos a apontar algumas das mltiplas posies doutrinrias acerca do tema. Em consonncia com o entendimento do Professor Vieira de Andrade, os particulares no so sujeitos passivos de direitos fundamentais subjetivos, a menos que estejam perante uma relao de poder com outro particular (em regra pessoa jurdica e, excepcionalmente, pessoa fsica). O que no quer dizer que os particulares estejam desamparados da proteo constitucional que lhes atribuda, isto porque ao Estado, ao menos na medida do amparo dignidade da pessoa humana, cabe o dever de proteo perante terceiros. Vejamos suas palavras, in verbis: Quanto a ns, para alm dos casos j referenciados em que a Constituio expressamente concebe os direitos perante privados, s dever aceitar-se esta transposio directa dos direitos fundamentais, enquanto direitos
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subjetivos, para as relaes entre particulares quando se trate de situaes em que pessoas colectivas (ou excepcionalmente, indivduos) disponham de 63 poder especial de carcter privado sobre (outros) indivduos . Em contraponto, observa-se a presena de outras posies jurdicas que reconhecem a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas ao menos no que diz respeito esfera de proteo da dignidade da pessoa humana, considerada como 64 ncleo essencial de todos os direitos fundamentais . Por outro lado, segundo o entendimento do Professor Gomes Canotilho, a tendncia atual no que tange eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas o reconhecimento de um caminho intermedirio para a equalizao da problemtica, o qual permeia solues diferenciadas. Em outras palavras, reconhece o ilustre autor 65 a eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas , admitindo a pluralidade de funes que lhes so caractersticas. Em face disso, aponta a necessidade de respostas distintas aos problemas apresentados, de acordo com as especificaes do caso concreto, levando-se em conta tambm, como no poderia deixar de ser, os 66 alicerces do direito privado . Sublinhe-se, ademais, que a extenso da vinculao dos direitos fundamentais s relaes privadas encerra um ciclo jurdico-constitucional clssico onde tal eficcia era vista e aplicada somente em relao s estruturas de poder, onde os direitos fundamentais eram vistos como instrumento de proteo do indivduo face s foras estatais e coibio ao exerccio arbitrrio do poder. Neste novo ciclo, alm da clssica funo atribuda aos direitos fundamentais, estes passam a produzir efeitos tambm 67 sobre os particulares . Quanto ao texto da Constituio brasileira, o 1 do artigo 5 limita-se a expressar a aplicao imediata da integridade das normas que dizem respeito aos direitos 68 e garantias individuais . Como se v, a Lei Fundamental brasileira restringe a aplicao 69 imediata aos direitos e garantias , no entanto, no faz qualquer meno aos sujeitos que se encontram imediatamente vinculados s determinaes constitucionais. No obstante, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras parecem inclinar-se aceitao da teoria da vinculao direta e imediata dos preceitos fundamentais s 70 relaes privadas . Vejamos, outrossim, um emblemtico trecho de ementa de recente acrdo do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio 201819/RJ, o qual, ainda que concretamente referido a relao privada de poder, denota o entendimento da excelsa Corte: EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. (...) O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e
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a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla 71 defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). . (grifos nossos) Tais afirmaes transparecem a tendncia ao reconhecimento interno da teoria que aponta vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, nomeadamente na tutela do cunho axiolgico da dignidade da pessoa humana que os marca. 1.5. A interface entre os direitos fundamentais e o direito privado De acordo com aquilo que foi visto no tpico anterior, possvel inferir quo significativa a relevncia do reconhecimento dos direitos fundamentais nas sociedades modernas. Eles esto aqui no s como instrumento de ordenao do Estado, ao passo que limitam o exerccio do poder, impedindo arbitrariedades, mas tambm como garantia aos prprios cidados de que existe uma gama de proteo que nem mesmo seus iguais podem lesar. Alm disso, o fato de constarem nas Cartas Constitucionais eleva os direitos fundamentais a um status de superproteo jurdica que, dada a tradicional estrutura hierrquica caracterstica ao ordenamento jurdico em que a Constituio se encontra no pice da pirmide normativa, acarreta a inevitvel subordinao de todas as esferas sociais aos seus ditames. Entretanto, o desenvolvimento social, econmico e jurdico trouxe consigo maior complexidade s relaes entre os indivduos e seus pares, assim como entre eles e as entidades pblicas. Neste cenrio, o Estado, para assegurar sua prpria estrutura e garantir o bem estar social, acaba por ser compelido a expandir o leque de proteo at ento caracterstico aos direitos fundamentais. assim que alguns princpios, tradicionalmente ligados esfera privada do Direito, tendo em vista seus elevados graus de relevncia, so inseridos nas Constituies 72 na qualidade de direitos fundamentais . Essa qualificao constitucional de preceitos genuinamente privados pode levar derrogao de leis inconstitucionais, pode criar obrigaes de legislar, assim como pode apenas salvaguardar preceitos j contidos no 73 direito privado . Foi neste sentido que a promulgao da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, a guisa de exemplo, acarretou significativa alterao no direito privado portugus, primordialmente no que diz respeito ao Direito do Trabalho e ao 74 Direito de Famlia . 1.6. A Dignidade da pessoa humana como fundamento dos Direitos Fundamentais A dignidade da pessoa humana pressupe o reconhecimento do homem como um ser livre, autnomo, impassvel de qualquer ato que intencione ou tenha 75 como consequncia sua instrumentalizao . Destarte, o perfilhamento do princpio da dignidade da pessoa humana por determinado ordenamento jurdico requer,
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inevitavelmente, a salvaguarda de direitos fundamentais do indivduo. Estes so os termos que seguem as palavras do Professor Ingo Wolfgang Sarlet: onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao ao poder, enfim, onde a liberdade, a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, 76 poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias. Fica claro, por conseguinte, que a dignidade da pessoa humana caracteriza-se como fonte elementar dos direitos fundamentais, ao passo que confere a estes a ideia dos pilares de proteo da pessoa como ser racional, capaz de decidir por si mesmo 77 e usufruir de sua liberdade . Estes so, assim, os termos que fazem do princpio da 78 dignidade da pessoa humana coluna comum de todos os direitos fundamentais , ao passo que reflete-se em todas as dimenses da vida do ser humano, seja nas relaes 79 de trabalho, na vida privada ou na qualidade de cidado . Tanto assim o que mesmo nas ordens constitucionais onde no h previso expressa relativa dignidade da pessoa humana, mas consagra-se um rol de direitos fundamentais, pode-se dizer que ela funciona como alicerce, na condio de valor 80 informador de toda a ordem jurdica . Isto porque, a dignidade da pessoa humana manifesta-se, mesmo que em distintos graus, em todos os direitos fundamentais como uma admisso normativa da liberdade e autonomia do homem, como valor intrnseco vida humana. Por consequncia, a consagrao destes implica a adoo da dignidade da pessoa como fundamento do sistema constitucional. Outrossim, observamos que a Constituio, utilizando como elemento principiolgico a dignidade da pessoa humana, deve refletir um conceito plural daquilo que ser e dever ser na sociedade. Nestes termos, este conceito expresso nos direitos fundamentais e, por conseguinte, dotado de fora normativa, far-se- presente em todas 81 as esferas da vida dos indivduos . Insta anotar, no entanto, que os graus de concretizao especficos da dignidade da pessoa proclamados nos direitos fundamentais podem diferenciar-se e, de fato, assim se manifestam no texto constitucional. Alguns direitos so amostras diretas do princpio em referncia, como o caso do direito vida, integridade pessoal, liberdade e segurana. Outros, como ocorre com o direito segurana social e habitao, os quais esto sujeitos a prioridades polticas e limitados reserva do 82 possvel , possuem em seu contexto manifestaes mediatas, indiretas da dignidade da pessoa humana. Todavia, em nenhuma hiptese, nem mesmo quando expressa em um segundo grau de intensidade, a dignidade da pessoa humana deixa de ser alicerce 83 dos direitos fundamentais . No que diz respeito ordem jurdico-constitucional brasileira, insta ressaltar que o fato do legislador constituinte ter localizado topograficamente uma srie de princpios fundamentais imediatamente antes do captulo sobre direitos fundamentais, no parece,
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de maneira alguma, mera casualidade. Fica, assim, evidente a inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem 84 constitucional . O princpio da dignidade da pessoa humana figura, por conseguinte, como pilar fundamental do Estado Democrtico de Direito Brasileiro e reflete-se em todos e em cada um dos direitos fundamentais. 2. Os fundamentos dogmticos da coliso dos direitos fundamentais sob a gide do constitucionalismo moderno 2.1. Uma viso preliminar acerca das limitaes aos direitos fundamentais A limitao aos direitos fundamentais demonstra-se como fato inerente ao prprio sistema constitucional e mais eminente ainda quando vivenciamos uma realidade onde a comunicao social e o desenvolvimento econmico, tecnolgico e cientfico so cada vez mais efmeros e sofisticados. Se assim o , as relaes pessoais tendem a uma maior complexidade o que, inevitavelmente, acarreta um maior nmero de conflitos e, portanto, demanda um maior preparo por parte do Direito e de seus operadores no sentido de dar acesso a solues justas. Desde h muito, portanto, se reconhece que a tutela do direito de um pode acarretar leso a direitos de terceiros. As circunstncias fticas que apresentam problemas como este, por seu turno, so incontveis e percorrem caminhos muitos distintos, de maneira que suas resolues tambm exigem respostas diferenciadas. Ademais, as limitaes aos direitos fundamentais no se reduzem a situaes clssicas de 85 conflitos, percorrendo tambm outras esferas como o caso dos limites imanentes , das 86 autolimitaes e das restries constitucionais imediatas e expressamente autorizadas 87 pela Constituio . Dada a vastido dogmtica inerente natureza do tema e observadas as limitaes prprias ao carter do presente trabalho, destinaremos as prximas linhas ao exame dos fundamentos dogmticos que particularizam a teoria da coliso de direitos fundamentais sob a gide do constitucionalismo moderno com a finalidade de identificar possveis vias de soluo dos mesmos. 2.2. Conflitos entre Direitos Fundamentais 2.2.1. Noo conceitual introdutria Partindo do pressuposto do reconhecimento do efeito horizontal ou eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre privados, j avaliada anteriormente, vislumbra-se facilmente dentro do contexto social a possibilidade de conflitos reais entre bens jurdicos tutelados pela Lei Fundamental. De maneira que, no raro hodiernamente, se apresentam casos em que dois titulares de direitos fundamentais
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exigem a satisfao de seus respectivos direitos fundamentais, os quais se encontram em absoluta contradio. Entretanto, o que significa um conflito entre direitos fundamentais? Vimos que os direitos fundamentais, assim que consagrados, produzem seus efeitos nas relaes entre os privados. Ou seja, podem ser exigidos de maneira imediata, sem a necessidade de qualquer interveno legislativa regulamentativa. Entretanto, no obstante o princpio da unidade da Constituio, nem sempre a harmonia absoluta entre todos os preceitos factvel na realidade social, o que acarreta um inevitvel mundo de conflitos entre os mesmos. Assim que o magistrio do Professor Vieira de Andrade expressa: haver coliso ou conflito sempre que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente dois 88 valores ou bens em contradio numa determinada situao concreta (real ou hipottica) . Por seu turno, as lies de Gomes Canotilho, aparentemente admitindo a similitude entre o que se entende por coliso e conflito, proclamam: considera-se existir uma coliso autntica de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do 89 seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular . Em outras palavras, detecta-se a presena de conflito quando dois titulares de direitos igualmente consagrados pela Lei Maior, porm em choque entre si, invocam a satisfao destes em uma situao concreta. Este , portanto, o chamado conflito autntico entre direitos fundamentais que, na esteira das lies de Gomes Canotilho, ocorre quando do choque direto entre direitos fundamentais, o que no obsta a possibilidade de um conflito em sentido imprprio, marcado pela coliso entre um 90 direito fundamental e um bem constitucionalmente protegido . Vale lembrar, por fim, que as referidas marcas caracterizadoras diferenciam as circunstncias de conflito - onde colidem direitos consagrados de dois ou mais titulares - das situaes de concorrncia de direitos - onde se vislumbra a presena de vrios 91 direitos referentes ao mesmo titular em uma mesma situao ftica . 2.2.2. O carter principiolgico dos direitos fundamentais na base da teoria dos conflitos De acordo com os ensinamentos do Professor Gomes Canotilho, um modelo de constitucionalismo adequado exige uma concepo da constituio como um sistema 92 aberto de regras e princpios . A anlise da diferena entre regras e princpios, ambos 93 compreendidos como espcies do gnero norma , de fundamental importncia para a compreenso dos direitos fundamentais e da problemtica questo dos conflitos a eles inerentes. Assim que, partindo pela delimitao conceitual, verificamos que os princpios representam uma norma jurdica passvel de concretizao que se manifesta no ordenamento por linhas largas e carregadas de certa abstrao, consequentemente, possibilitam leituras particulares adequadas aos quadros fticos e jurdicos apresentados 9495 nos casos concretos . As regras, por seu turno, so normas que prescrevem imperativamente exigncia, ou seja, determinam de maneira concreta um direito ou um
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dever . Tal diferenciao demonstra-se fulcral quando da anlise posterior que faremos sobre os conflitos entre direitos fundamentais, pois em consonncia com o que aponta o Professor Gomes Canotilho: os princpios, ao constituirem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, <<lgica do tudo ou nada>>) consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir97 -se na exacta medida das suas prescries, nem mais, nem menos. Das observaes realizadas podemos inferir quo importante o estabelecimento de um sistema jurdico constitucional misto, entre regras e princpios. Limit-lo exclusivamente s regras seria o mesmo que engess-lo, impondo uma previso sempre exaustiva que impediria seu desenvolvimento, para a realizao de adaptaes histricoculturais. Em contraponto, prever apenas princpios rechearia o sistema normativo de inseguranas jurdicas. Assim que princpios como a dignidade da pessoa humana, dentro do chamado sistema normativo de regras e princpios, tm o condo de conferir certa abertura Constituio, de maneira a possibilitar seu desenvolvimento e facilitar a resoluo de conflitos por meio de ponderaes. E mais, atravs de seus traos largos, fundamentar tambm os postulados das regras jurdicas, conferindo unidade de sentido ao sistema 98 constitucional . Outrossim, importante frisar que os princpios consagram em seu mago valores jurdicos, como o caso da dignidade da pessoa humana. De acordo com Alexy, valor e princpio apenas se diferenciam pelo carter axiolgico do primeiro e deontolgico do segundo. Em outras palavras, segundo o autor, valor representa aquilo que melhor e 99 princpio aquilo que devido . dizer, por conseguinte, que os princpios, ainda que por vias largas que possibilitam diferentes graus de concretizao, expressam de maneira evidente o dever ser. No entanto, nada obsta que um princpio seja fundado em um 100 valor jurdico, alis, a ligao entre eles se mostra reiteradamente presente . O fato de um valor constar de um princpio fortifica seus preceitos, de maneira a conceder-lhe 101 maior vinculao jurdica . Assim sendo, guisa de exemplo, possvel asseverar que a dignidade da pessoa 102103 humana aparece nos sistemas constitucionais como um princpio de valor responsvel pela concesso de uma unidade de sentido que exalta a primeiro plano 104 a autonomia e liberdade da pessoa . assim que, ademais, se pode afirmar que a 105 dignidade da pessoa humana funciona como alicerce de todos os direitos fundamentais , 106 ainda que em distintos graus . Seguindo tais pressupostos, em consonncia com os j explicitados ensinamentos de Alexy, observamos que a admisso de um conflito material entre regras mesmo invivel. Os conflitos entre regras somente se demonstram factveis quanto validade 107 das mesmas, a menos que esteja presente uma clusula de exceo . A coliso entre
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princpios, porm, funda-se no choque entre seus contedos, diz respeito a um problema 108 de preferncia . Portanto, podemos concluir que as solues para o conflito entre regras e as solues para o conflito entre princpios sero, necessariamente, diferenciadas. Se uma regra est em conflito com outra e se parte-se do pressuposto que o mesmo decorre da dimenso de validade delas, ento a deciso ftica acerca do conflito dever repousar nica e exclusivamente sobre esse ponto. Neste arcabouo, a resoluo de conflitos entre regras na esfera da validade resolver-sede acordo com os critrios cronolgico (lex posterior derogat priori), hierrquico (lex superior derogat lex inferior) e da especialidade (lex specialis derogat generali). Outra soluo apontada por Alexy que, entretanto, parece implicar em uma indispensvel atividade legislativa, a introduo de uma clusula de exceo na norma, a qual teria como funo extirpar, atravs de uma exceo expressa, a contradio 109 vislumbrada entre as regras . J na esfera da coliso entre princpios, dada toda a abertura particular ao seu prprio conceito, vislumbra-se a possibilidade, alis, bastante comum, da ocorrncia 110 de conflitos de contedo . Neste caso, como veremos, observadas as circunstncias especficas do caso concreto, realizar-se- uma harmonizao ou ponderao para a 111 concesso da deciso mais justa . A concluso que expressamos no quer dizer que os direitos fundamentais, como rotineiramente encontram-se em conflito na realidade social, no possam ser expressos por regras. Muito pelo contrrio: como vimos, o sistema constitucional constitudo por regras e princpios. No entanto, no podemos olvidar-nos que, mesmo sendo caracterizado como um sistema misto de regras e princpios, ainda que expressos 112 por regras, os direitos fundamentais invariavelmente reconduzem-se a princpios . Partindo desta premissa principialista acerca do sistema constitucional admite-se, por 113 conseguinte, que os direitos fundamentais consagram direitos prima facie , os quais podero, deste modo, sofrer limitaes fundadas na harmonizao ou na ponderao. Por outro lado, se os titulares desses bens jurdicos podem pleitear sua satisfao perante o Poder Judicirio, estamos admitindo tambm que estes so detentores de direitos subjetivos, que, de acordo com as lies de Gomes Canotilho, so consagrados quando o titular de um direito tem, face ao seu destinatrio, o <<direito>> a um determinado 114 acto, e este ltimo tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse acto (...) . Com efeito, face presena de um direito subjetivo, cria-se uma relao jurdica onde h, por um lado, um direito e, por outro, um dever. Assim, levando em considerao a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o titular de um direito subjetivo fundamental pode, por exemplo, utilizando-se da via judicial, requerer a satisfao de seu direito em face daquele que tem o dever de respeit-lo. Ressalte-se que, com isso, no estamos negando que os direitos fundamentais possuam tambm uma fundamentao 115 objetiva , mas to somente que os mesmos devem ser considerados em primeira linha 116 como direitos subjetivos . Assim, se os direitos subjetivos so aqueles sobre os quais o seu titular tem o direito de exigir dos demais o seu zelo e cumprimento e dado que os conflitos de direitos fundamentais vislumbram-se quando dois de seus titulares requerem a satisfao de
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seus respectivos direitos, clara a concluso de que se tratam estes, prima facie, de direitos subjetivos e de que, logo, sua satisfao encontra-se sob a disponibilidade de 117 seus titulares . 2.2.3. Conflito entre direitos fundamentais e suas respectivas propostas metodolgicas de soluo Para dar incio complexa anlise acerca dos conflitos entre direitos fundamentais, indispensvel recordar que toda a referida gama de possveis conflitos decorre dos preceitos plurais que caracterizam o Estado Democrtico de Direito, os quais apresentam-se sempre por vias principiolgicas largas, para adaptarem-se s mais diversas realidades sociais ao longo do tempo. Neste diapaso, pacfico o entendimento na 118 doutrina de que os direitos fundamentais no so ilimitados e, tampouco, absolutos. O que se discute a forma com que estes limites se concretizam. Segundo os ensinamentos de Gomes Canotilho, os conflitos podem ser 119 classificados em dois grupos muito caractersticos : o primeiro deles marcado pela presena de uma coliso direta entre direitos fundamentais, na qual se inclui, por exemplo, o confronto entre o direito liberdade de expresso e de comunicao face 120 o direito honra e imagem ; e o segundo caracterizado pela coliso entre direitos 121 fundamentais e bens jurdicos da comunidade , como a sade pblica ou a defesa 122 nacional . O centro da preocupao doutrinria quando se fala em conflitos entre os direitos fundamentais gira em torno da forma com que se encontra a soluo para o choque entre os direitos. preciso conciliar os princpios da unidade da Constituio, da igualdade valorativa dos bens jurdico-constitucionais e da concordncia prtica (sempre que possvel) com os reais e constantes casos em que se vislumbra uma tenso entre os direitos e isso, terminantemente, no tarefa simples. Sendo assim, para a melhor compreenso acerca dos conflitos entre os direitos fundamentais, importante se nos faz retomar algumas questes tericas que reconduzem unidade do sistema constitucional, ao princpio da harmonia ou concordncia prtica, assim como ao tema da igualdade axiolgica dos bens constitucionalmente tutelados e ao sistema misto entre regras e princpios. assente na doutrina que as normas de Direito Constitucional, apesar das diversidades dogmticas que lhes so peculiares, devem ser observadas pelo intrprete sob uma perspectiva de unidade, para conferir harmonia aos valores ali constantes. As regras e princpios integrantes de seu mago no podem ser observados solitariamente, 123 seno de maneira global, como parte de um todo . Observemos, assim, a lcida e precisa explanao apresentada na doutrina brasileira por Srgio Cavalieri Filho: Essa mesma Constituio, todavia, logo no inciso X do seu art. 5, dispe que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Isso evidencia que, na temtica atinente
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aos direitos e garantias fundamentais, esses dois princpios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. tarefa do intrprete encontrar o ponto de equilbrio entre princpios constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face do princpio da unidade constitucional, a Constituio no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante 124 a diversidade de normas e princpios que contm. (grifos nossos) O princpio da unidade da Constituio est intimamente entrelaado com o princpio da harmonia das normas ali constantes. Segundo a teoria da concordncia prtica, a viso do intrprete acerca das normas constitucionais deve ser de que elas constituem uma unidade harmnica, com o fito de coordenar as situaes de conflito. Importante se faz ressalvar, todavia, que nem sempre a harmonizao vista pela doutrina como critrio razovel para a resoluo de todos os casos de conflitos. No obstante, quando esta se demonstra factvel, caber ao intrprete a imposio de limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia 125 prtica entre estes bens . Ademais, se o que se busca uma concordncia prtica entre os direitos, est implcita a concluso de que a harmonizao somente se evidencia possvel com a anlise do caso concreto, ao passo que requer a considerao detalhada 126 dos bens que se encontram em jogo . Tambm associado aos princpios apresentados est o princpio da igualdade valorativa dos bens jurdicos consagrados pelo texto constitucional. As normas de Direito Constitucional, na qualidade de sistema de regras e princpios, em consonncia com o j repisado, no caracterizam um sistema fechado, ao contrrio, se manifestam por linhas largas que possibilitam que a atividade interpretativa as adequem ao tempo 127 em que se concretizam na realidade . Alm disso, vislumbram-se como espao de conglomerao de ideias e ideais dos mais diversos segmentos sociais, polticos e econmicos. As Constituies, desta maneira, distinguem-se pela pluralidade dogmtica decorrente especialmente dos pilares do Estado Democrtico de Direito o que 128 acarreta a possibilidade de conflitos dos direitos ali previstos . assim que observamos que, apesar de compartilhar vrios interesses e justamente pelo fato de configurar-se como um sistema aberto, que o texto constitucional deve ser interpretado sem qualquer prevalncia pr-determinada entre os direitos ali resguardados. Isto porque todas as normas contidas numa constituio formal tm igual dignidade (no h normas s formais, nem hierarquia de supra-infra129 ordenao dentro da lei constitucional) . Desse modo, no possvel alegar que algumas regras ou princpios possuem maior importncia que outros, posto que inexiste qualquer relao de hierarquia entre eles. Observemos as precisas palavras de Gomes Canotilho quanto ao tema: embora a Constituio possa ser uma <<unidade dividida>> (P. Badura) dada a diferente configurao e significado material das suas normas, isso em nada altera a igualdade hierrquica de todas as suas regras e princpios quanto sua validade, prevalncia normativa e 130 rigidez. (grifos nossos)
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No Direito Civil, ao contrrio do que verificaremos na ordem constitucional, quando dois direitos pertencem mesma espcie e entram em conflito seus titulares podem ceder reciprocamente, ao ponto de chegarem a um denominador comum que satisfaa ambas as partes. Quando os direitos pertencem a categorias distintas, a soluo ainda mais fcil, ao passo que prevalece sempre o de maior grau hierrquico. Entretanto, no mbito constitucional, como vimos, no h que se falar em hierarquia abstrata entre as normas tuteladas, de modo que a soluo para o conflito entre elas somente se vislumbra factvel quando da anlise das circunstncias especficas do 131 caso concreto . A hiptese da hierarquizao absolutamente inaceitvel, entretanto, tampouco se pode falar na esfera constitucional de cesses recprocas de parcelas dos 132 direitos que sejam aceitveis sem quaisquer reservas como soluo para os conflitos . Ambos os direitos em conflito so garantidos pela Constituio e a ambos, abstratamente, conferido o direito de exerc-lo em sua integralidade. O fato dos titulares dos direitos em jogo manifestarem a vontade de ced-los no significa que chegaro a uma harmonizao legtima. A consecuo de um denominador comum no caso concreto de conflito, decorrente de limitaes recprocas provenientes da manifestao da vontade de seus titulares, no quer dizer que o mesmo no lesione, por 133 exemplo, o ncleo essencial dos direitos envolvidos, o que se evidencia inadmissvel . A transao entre os direitos nos recorda o j mencionado princpio da concordncia prtica ou da harmonizao entre os direitos fundamentais. Observemos, portanto, seus contornos e os critrios necessrios para a sua utilizao na resoluo de casos prticos de conflitos de direitos fundamentais. A concordncia prtica, nos termos vistos, um critrio de soluo de conflitos que pretende a harmonizao dos direitos envolvidos. No obstante, esta no pode, a priori, ser tomada com um regulador automtico na soluo entre todo e qualquer conflito de 134 direitos fundamentais . Faz-se indispensvel, quando da utilizao do referido critrio, a considerao da Constituio como uma unidade de valores no hierrquicos para que, de acordo com as peculiaridades fticas, se possa avaliar os direitos conflitantes e ento chegar a uma soluo, sobretudo, equilibrada que salvaguarde os ncleos essenciais dos direitos. Nem sempre, todavia, ser possvel encontrar esse desejado caminho harmnico entre os direitos colidentes, o que demandar a prevalncia de um deles. Est claro dentro do que vimos at agora que no h qualquer predisposio a uma ordem hierrquica abstrata dos direitos fundamentais, o que importa dizer que os conflitos inevitavelmente presentes nas relaes sociais sero resolvidos a partir da anlise do caso concreto. Parece evidente tambm que, para garantir o exerccio de um direito fundamental, por vezes, necessrio limitar outro ou outros bens de igual valor. No obstante, para que o resultado da anlise do conflito atenda aos critrios de justia, ser necessria a considerao das especificidades do caso concreto. neste contexto que a ponderao dos bens surge como a principal e mais aceita proposta de resoluo das tenses entre direitos consagrados pela Lei Maior. A ponderao considerada como um modelo de verificao e tipicizao da ordenao de 135 bens em concreto ou mesmo um critrio que leva o operador do direito ou o legislador a sopesar a fim de se decidir qual dos princpios, num caso concreto, tem maior peso ou valor 136 . Observemos, nestes termos, as precisas lies de Robert Alexy:
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(..) esto significa que cada uno de ellos (princpios em conflito) limita la posibilidad jurdica de cumplimiento del otro. Esta situacin no es solucionada declarando que uno de ambos principios no es vlido y eliminndolo del sistema jurdico. Tampoco se la soluciona introduciendo uma excepcin en uno de los principio de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como una regla satisfecha o no. La solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La determinacin de la relacin de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede el outro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser 137 solucionada inversamente. (grifos nossos) Esta noo recobra-nos a ideia de hierarquia axiolgica mvel, posto que estabelece, face cada caso, a prevalncia de um direito sobre o outro e, portanto, uma 138 hierarquia especfica realidade ftica apresentada . Observemos, neste diapaso, o que expressam os ensinamentos de Vieira de Andrade: A questo do conflito de direitos ou de valores depende, pois, de um procedimento e de um juzo de ponderao, no dos valores em si, mas das formas ou modos de exerccio especficos (especiais) dos direitos, nas circunstncias do caso concreto, tentando encontrar e justificar a soluo mais conforme ao conjunto dos valores constitucionais ( ordem consti139 tucional). Ademais, o processo de ponderao dos bens envolvidos nos conflitos, em decorrncia do carter principiolgico peculiar aos direitos fundamentais, no pode 140 afastar-se do princpio da proporcionalidade . Esclarecedoras, neste tocante, so as colocaes do Ministro Gilmar Mendes em excerto de voto proferido no Habeas Corpus 82424-2/RS, seno vejamos: a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. (...) h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre
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o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio 141 contraposto). A teoria da fixao de pesos aos direitos fundamentais em conflito nas situaes concretas, ademais, obedece a rigorosos passos a serem observados pelo intrprete. Nessa esteira, fundada nos ensinamentos de Alexy, pontua a doutrina brasileira: Alexy fala, aqui, na primeira lei da ponderao, segundo a qual quanto maior o grau de no satisfao de um direito ou princpio, maior deve ser a importncia de satisfazer o princpio conflitante. Essa avaliao desenvolve-se em trs estdios. No primeiro, busca-se estabelecer o grau de no satisfao ou de detrimento ao princpio que tende a ser relegado no caso concreto. No momento seguinte, afere-se a importncia de satisfazer o princpio que tende a prevalecer. No terceiro instante, apura-se se a importncia de satisfazer um dos princpios justifica o prejuzo a ser carreado 142 ao outro princpio colidente. A realizao da ponderao de bens jurdico-fundamentais deve reconduzir-se, 143 alm disso, aos princpios da igualdade, da justia e da segurana jurdica . Isto porque, conforme ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho: a ponderao visa elaborar critrios de ordenao para em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo mais justa para 144 o conflito de bens . Diante dessas explicaes fica claro que, para alm da ideal harmonia dos preceitos constitucionais, muitas vezes a realidade jurdico-social pode trazer consigo 145 uma gama sem fim de conflitos que implicam a prevalncia de um direito sobre o outro . No entanto, de se ressaltar que essa prevalncia, no pode atingir o ncleo essencial do direito preterido, de forma que no exerccio de ponderao devem-se comprimir no 146 menor grau possvel os direitos em causa, preservando-se sua essncia . A limitao do direito fundamental, decorrente do exerccio inevitvel da ponderao entre os valores colidentes, trata-se, em verdade, de medida excepcional, a ser utilizada to somente quando da verificao de intransponvel incompatibilidade, o que no exclui a necessria ateno proporcionalidade e salvaguarda do ncleo 147 essencial . Sob este prisma, fica evidente que somente as circunstncias especficas do caso concreto que possibilitaro os dados fticos necessrios para a ponderao adequada 148 entre os preceitos fundamentais em conflito . Com efeito, o resultado decorrente do exerccio de ponderao entre dois direitos fundamentais conflitantes em situao concreta no implica similares consequncias em circunstncia diversa, ainda que os direitos em conflito sejam os mesmos. Portanto, o fato do direito honra, por exemplo, ver-se preterido face o direito liberdade de opinio no resulta que sempre o ser 149 quando em contraponto com este ltimo . Poder-se- argumentar, sem embargo, que a ponderao contradiz-se com o princpio da igualdade valorativa dos bens constitucionais, assim como com os a ele atrelados princpios da concordncia prtica e at mesmo o princpio da unidade
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valorativa da Constituio. Entretanto, imperioso recordar que as circunstncias fticas demonstram que a coexistncia dos direitos fundamentais, por vezes, em 150 muito se distancia da harmonia . Os casos de conflitos de direitos fundamentais so absolutamente recorrentes no ambiente social. O Direito no pode ficar alheio a este 151 fato, prendendo-se a ideologias tericas imveis e afastando-se das demandas sociais . Alm disso, preciso ressaltar, para que no restem dvidas, que ponderar no o mesmo que harmonizar. Seguindo as linhas do magistrio de Gomes Canotilho, na ponderao estabelecem-se pesos ou valores aos direitos em conflito, para determinar ento a prevalncia de um deles. J na harmonizao, o que se impe a coexistncia dos direitos que se encontram em situao de coliso, o que, portanto, pressupe uma 152 transao entre os mesmos . Apesar da ressalva relativa aos cuidados quando da operacionalizao daquilo que se entende por harmonizao dos direitos em conflito, assim como da impossibilidade de constituio de uma ordem hierrquica abstrata entre os valores constitucionais e o respeito salvaguarda do ncleo essencial dos bens jurdicos protegidos, ela - a harmonizao - poder ser utilizada como mtodo de soluo de conflitos. Nestes termos, a despeito de no ser possvel impor critrios de soluo de conflitos fixos, preciso estabelecer um mtodo jurdico que possibilite a concesso de respostas a estes. O caminho apresentado pela harmonizao e pela ponderao de direitos parece conduzir-nos a uma sada justa e equilibrada. Ambos so critrios mveis, que tm como pressuposto principal a anlise do caso concreto e a busca da melhor soluo possvel para o conflito. Como vimos, a harmonizao, observada por uma tica flexvel que se enquadre s caractersticas do caso concreto e, portanto, sem transpor-nos ideia de hierarquizao axiolgica fixa e/ou abstrata, induz-nos a um processo de acordo entre os direitos conflitantes, de maneira a possibilitar a coexistncia entre eles e garantir a unidade da Constituio. Por outro lado, como a ponderao impe a prevalncia de um direito sobre o outro, e, portanto, o estabelecimento de pesos que acarretam a aludida hierarquia axiolgica mvel, deve tambm ser entendida como mtodo apropriado quando imprescindvel para a soluo justa do problema. Contudo, somente as circunstncias fticas que nos permitiro detectar qual dos critrios se adequa melhor para a 153 consecuo de uma resposta possvel e justa . Nesta esteira que se vislumbra a ideia de utilizao da ponderao de maneira 154 subsidiria harmonizao, como critrio de soluo de conflitos . Existem casos em que a coexistncia dos direitos demonstra-se impossvel e a prevalncia de um deles face 155 ao outro configura-se como sada inevitvel . Logo, o que buscamos uma alternativa que, sobretudo, seja malevel frente s necessidades fticas, as quais, invariavelmente, dadas suas particularidades, demandam respostas diferenciadas. Verifiquemos, outrossim, os ensinamentos de Gomes Canotilho acerca do tema: Como se deduz das consideraes do texto, as normas dos direitos fundamentais so entendidas como exigncias ou imperativos de optimizao que devem ser realizadas, na melhor medida possvel de acordo com o contexto
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jurdico e respectiva situao fctica. No existe, porm, um padro ou critrio de solues de conflitos de direitos vlido em termos gerais e abstractos. A <<ponderao>> e/ou harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizinhana de posies decisionistas (F. Muller), uma necessidade ineliminvel. Isto no invalida a utilidade de critrios metdicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa de ponderao e/ou harmonizao concretas: <<princpio da concordncia prtica>> (Hesse); <<ideia do melhor equilbrio possvel entre os direitos coliden156 tes>> (Lerche) (grifos nossos) Deste modo, podemos afirmar que a anlise de um caso de conflito entre direitos fundamentais deve levar em conta as peculiaridades referentes ao caso concreto, em que se incluem especialmente as condies e os termos que cada um dos titulares deseja 157 exercer seus respectivos direitos . Diante desses dados fticos, caber ao juiz, ou mesmo ao legislador - prevendo 158 a ocorrncia de casos tpicos de conflito - verificar se possvel harmonizar os bens jurdicos conflitantes com a imposio de cesses recprocas, mesmo que no matemticas, ou, no sendo plausvel este caminho, estabelecer pesos aos direitos e, portanto, conferir prevalncia a um deles. Sendo assim, sempre que estivermos frente a uma coliso de bens jurdicos constitucionalmente tutelados ser necessrio um trabalho ftico cuidadoso por parte daquele a quem compete solucion-la. Ademais, recorde-se, a soluo para o conflito de direitos fundamentais pode ser resolvida, concretamente, pelo Poder Judicirio ou mesmo pelo Poder Legislativo, ao prever abstratamente casos comuns de conflito de 159 direitos fundamentais e suas respectivas solues . No obstante a resoluo dos conflitos na grande maioria dos casos, dado suas especificidades e o elevado leque de possibilidades que pode atingir, ser submetida anlise e deciso do Poder Judicirio, a mesma tambm pode ocorrer abstratamente, atravs de interveno legislativa. Deste modo, situaes conflituosas similares e reiteradamente vislumbradas no convvio social podem ensejar uma interveno legislativa abstrata e geral que pe fim controvrsia entre determinados direitos 160 fundamentais . Destarte, as leis que trazem em seu bojo a resoluo de um conflito devem oferecer certa abertura, para que possam adequar-se s circunstncias apresentadas no caso concreto, de maneira a balizar critrios de ponderao relevantes por intermdio 161 de clusulas gerais ou conceitos indeterminados, a preencher pelo juiz . Portanto, a existncia de lei que tenha como objeto a resoluo de um conflito no impede que o caso seja tambm submetido ao crivo do Poder Judicirio, ao qual caber sopesar as circunstncias fticas para aplicar a soluo abstratamente prevista s especificidades do caso concreto. Desta feita, retomando as ideias de que os direitos fundamentais no so absolutos e tampouco ilimitados, assim como que a resoluo dos conflitos entre eles requer a anlise das caractersticas de cada caso concreto, ressaltamos, mais uma vez, que no h como estabelecer um critrio rgido e fixo para a soluo de
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conflitos. Apesar disso, a harmonizao e a ponderao parecem levar-nos a um caminho sustentvel, ao passo que possuem como pressuposto a flexibilizao diante das caractersticas fticas do caso. Consideraes finais O Direito s existe pelo homem e para o homem - hominum causa omne ius constitutum est. A expresso em latim, apesar dos rasgos histricos remotos que carrega, deve ser, a cada dia, considerada como contempornea. Isto porque traz consigo o postulado basilar da proteo da dignidade da pessoa humana, em que o homem se caracteriza fim e no meio ou instrumento para a consecuo de algo. No obstante a concesso de liberdades ilimitadas no se demonstre factvel em uma sociedade complexa e plural, tal qual a que vivenciamos na atualidade, o Direito deve servir como instrumento, pautado notadamente na igualdade e na proporcionalidade, que possibilite a construo de alicerces jurdico-sociais equilibrados e justos. Nesta esteira, o texto constitucional e, nomeadamente, os direitos fundamentais, exercem papel protagonista no quadro jurdico-social, ao passo que no s asseguram ao indivduo a certeza de que possui um rol de liberdades e garantias mnimas a serem respeitadas por todos - a incluindo tanto seus pares como a figura do prprio Estado - como determinam limitaes ao exerccio desses direitos tornando, assim, crvel a coexistncia social. O texto constitucional ptrio, a refletir a pluralidade inerente ao ideal democrtico, consagra diversidade de valores e interesses que, por inmeras vezes no mundo ftico, apresentam-se em polos contrapostos. Nesse sentido que se faz possvel e necessrio asseverar que nosso sistema constitucional no acolhe consagraes absolutas a serem salvaguardadas em qualquer hiptese, razo pela qual defende-se a conhecida ordem axiolgica mvel da constituio, de maneira a compatibilizar os interesses tutelados s situaes apresentadas nos casos concretos. Tal quadro impe, portanto, necessria adequao das atividades legiferante e jurisdicional, quando da apreciao das circunstncias fticas de conflito, aos ditames da razo e da justia, que, arrazoados pela proporcionalidade e pela tutela do ncleo essencial, devero garantir a concretizao de direitos amparados pelo constituinte, a transpor, assim, o por vezes questionado vis simblico de nossa carta poltica. Os conflitos entre direitos fundamentais ou entre estes e bens jurdicos comunitrios so inevitveis e cotidianos, logo, as consequentes limitaes a eles atreladas tornam-se presentes e necessrias. No entanto, esse dado no pode ser tomado apenas e to somente sob a gide negativa, atravs da qual constatamos a limitao do mbito de proteo de um direito fundamental. Desta feita, para que sejam consideradas legtimas, as limitaes devem forosamente pautar-se na proteo de outro valor constitucional, atender s imprescindveis balizas da tutela do ncleo essencial e da proporcionalidade, de modo que, distanciando-nos de uma mirada de cunho meramente negativista, poderemos vislumbr-las sempre por uma incontestvel perspectiva positiva de tutela do valor prevalente, decorrente da ponderao.
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Pautados pelos nortes acima pontilhados ser possvel falar-se em efetiva tutela jurisdicional e em verdadeira concretizao dos direitos fundamentais, a compor e materializar os ideais democrticos consagrados em nossa carta constitucional. Bibliografia ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el estado constitucional democrtico. In Derechos y Libertades, Ao V, Enero-Junio, nmero 8. Madrid: Universidade Carlos III de Madrid, 2000. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direito fundamentais no estado democrtico de direito. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: vol. 217, junho/julho de 1999. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3ed. Coimbra: Almedina, 2004. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. O Judicirio e os Direitos Fundamentais Sociais. In: Palestras no centro de estudos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, n 2. Porto Alegre: Centro de estudos, 2002. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXVIII. Coimbra, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo. OTTO Y PARDO, Igncio. Derechos fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1988. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996. BARROSO, Lus Roberto. Conflitos entre direitos fundamentais. In: Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. Coordenadores: MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira e TAVARES, Andr Ramos. So Paulo: Saraiva, 2005. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1993. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Dogmtica de Direitos Fundamentais e Direito Privado. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.
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Notas
* Monografia apresentada como requisito para concluso da Ps-graduao em Direito e Jurisdio da Escola da Magistratura do Distrito Federal - Aluna: Alessandra Lopes da Silva 1 Deste modo menciona Alexy: Restringibles son bienes iusfundamentalmente protegidos (libertades/situaciones/ posiciones de derecho ordinario) y posiciones prima facie concedidas por principios iusfundamentales. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 272. 2 Assim expressa Dworkin: Claro que casi todos aceptan que el derecho a la libertad no es el nico derecho poltico, y que por conseguiente las exigencias de libertad deben verse limitadas, por ejemplo, por las restricciones que protegen la seguridad o la propriedad de otros. (grifos nossos). DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 2 ed. Editorial Ariel: Barcelona, 1989, p. 380. 3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 426-428. 4 CATOIRA, Ana Aba. La Limitacin de los Derechos en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, pp. 71-75. 5 Assim expressam as lies do Professor Castanheira Neves: Ao estabelecer uma ordem e ao impor um ordenamento vida comunitria, estabelece o direito as condies objectivas mediante as quais se assegura a cada um de ns a possibilidade de realizar a sua vida sem correr o risco de ser sacrificado ao arbtrio ou prepotncia de outrem. certo que se consegue este resultado limitando a aco dos outros nos mesmos termos em que limita a ao de cada um de ns que, portanto, o direito, ao estabelecer uma ordem eficaz, se traduz numa limitao universal da liberdade de todos. (grifos nossos). CASTANHEIRA NEVES, A. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Coimbra, 1971-1972, p. 253. 6 LUO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fundamentales. 8 ed. Madrid: Tecnos, 2005, pp. 29-43. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 42. 8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 43. 9 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 380-381. 10 Designadamente o direito de ir e vir, o habeas corpus, o devido processo legal e a propriedade. Para mais detalhes, conferir ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3ed. Coimbra: Almedina, 2004, pp. 20-25. 11 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 380-381. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 49. 13 Vejamos os comentrios de Ingo Wolfgang Sarlet quanto ao assunto: Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como j o havia feito Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepo contratualista de que os homens tm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com sua razo e vontade, demonstrando que a relao autoridade-liberdade se funda na autovinculao dos governados, lanando, assim, as bases do pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII, que, por sua vez, desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdade dos indivduos considerados como limites ao poder estatal. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 47. LUO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 31. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 384. LUO, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales. Ob. cit., pp. 31-32. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 50. 17 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 51. 18 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 216. 19 No entender de Canotilho, os direitos fundamentais s so tidos como tais se reconhecidos na Constituio. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 377. 20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 377. 21 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV: Direitos Fundamentais. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 7. 22 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 74. 23 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 8. 24 assim que ao escrever sobre a unidade do sistema de direitos fundamentais baseada na dignidade da pessoa humana, afirma o professor Jorge Miranda O <<homem situado>> do mundo plural, conflitual e em acelerada mutao do nosso tempo encontra-se muitas vezes dividido por interesses, solidariedades e desafios discrepantes; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 182. 25 Neste sentido expressam os ensinamentos do Professor Vieira de Andrade que a dignidade da pessoa humana princpio de valor que est na base do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de sentido ao conjunto de preceitos relativos aos direitos fundamentais. Estes preceitos no se justificam isoladamente pela proteco de bens jurdicos avulsos, s ganham sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de sentido que cada homem para alm dos seus actos e atributos. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 101. No mesmo sentido conferir: CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio e na Jurisprudncia Constitucional Portuguesas. In: Estudos em Homenagem a Manuel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999, pp. 192-193. 26 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 180-195. 27 Segundo o Professor Gomes Canotilho a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos poltico-organizatrios. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 225. 28 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 377. 29 ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el estado constitucional democrtico. In Derechos y Libertades, Ao V, Enero-Junio, nmero 8. Madrid: Universidade Carlos III de Madrid, 2000, pp. 39-41. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 377-378. CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. A hierarquia das normas constitucionais e a sua funo na proteco dos direitos fundamentais. In: Separata do Boletim do Ministrio da Justia, n 396. Lisboa, 1990, pp. 10-16. CORREIA, Fernando Alves. Os Direitos Fundamentais e a sua proteco jurisdicional efectiva. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIX. Coimbra: 2003, pp. 65-75. MOREIRA, Vital. A Fiscalizao Concreta no quadro do sistema misto de justia constitucional. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Volume Comemorativo. Coimbra, 2003, pp. 815 e ss. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. 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Ob. cit., p. 379. 32 Ao se referir ao Direito Fundamental em sentido material pontua o Professor Jorge Miranda que se a Constituio o prev porque adere a uma ordem de valores (ou ela prpria encarna certos valores) que ultrapassam as disposies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; porque a enumerao constitucional, em vez de restringir, abre para outros direitos j existentes ou no que no ficam merc do poder poltico, porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontram, em relao constante, direitos fundamentais apenas em sentido material. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 12. 33 importante mencionar, quanto vinculao territorial que, em regra, os direitos fundamentais, por estarem positivados nas Constituies e, portanto, por possurem fora coercitiva dentro do
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territrio nacional, instrumentos e vias que os concretizem (como o Poder Judicirio), possuem mais efetividade que os direitos humanos. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 39. 34 Em que pese esta importante nota diferenciadora, Robert Alexy, admitindo a recepo dos direitos humanos a nvel internacional e nacional, portanto, no anotando diferenas substanciais entre direitos humanos de fundamentais, atribui cinco caractersticas aos primeiros: universalidade, validez moral, fundamentalidade, prioridade e abstrao. Para maior aprofundamento conferir: ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el estado constitucional democrtico. Ob. cit., pp. 24-31. 35 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 35-36. 36 importante mencionar, todavia, a ponderao de Robert Alexy, ao afirmar que o ordenamento que no segue as diretrizes de prioridade dos direitos humanos, est cometendo uma incorreo, seja ela de carter moral ou jurdico. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el estado constitucional democrtico. Ob. cit., pp. 29-30. Em relao aos direitos humanos e seus reflexos nos ordenamentos ptrios: FREEMAN, Michael. Human Rights: An interdisciplinary approach. Cambrige: Polity Press, 2003, pp.131-147. 37 Esse tambm o entendimento do Professor Jorge Miranda, vejamos: precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa, eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada poca e lugar. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 10. 38 Para maiores explicaes acerca das perspectivas sobre as quais podem ser vistos os Direitos fundamentais, conferir: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 15-50. 39 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 36-37. 40 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 53. 41 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 408. 42 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 54-55. 43 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 408. 44 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 179. 45 Os direitos sociais, econmicos e culturais esto previstos nos artigos 58 e 79 da Constituio da Repblica Portuguesa. 46 Neste aspecto menciona lucidamente Jos Joaquim Gomes Canotilho: Nesta perspectiva, o rendimento mnimo garantido, as prestaes de assistncia social bsica, o subsdio de desemprego so verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da constituio sempre que eles constituam o standard mnimo de existncia indispensvel fruio de qualquer direito CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 518. 47 Tal preceito representado expressamente pelo texto da Constituio Portuguesa, dentre outros, pelos artigos 1, 2 e 3. O mesmo princpio reflete-se no pargrafo nico do artigo 1 da Constituio brasileira. 48 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 179. 49 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 570-572. 50 Ingo Wolfgang Sarlet salienta, todavia, que estes direitos fundamentais, em grande parte, no se encontram positivados nas Constituies, constando mais incisivamente na esfera internacional. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 57-58. 51 Esses direitos fundamentais, que tem como pilar principal a fraternidade ou a solidariedade, so identificados por Paulo Bonavides como relativos terceira gerao. Vislumbra-se, portanto, apenas uma mera divergncia quanto s nomenclaturas utilizadas pelos referidos autores para classificar determinados direitos fundamentais, mostrando ambas as teorias resultados pragmticos idnticos. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 569-570. 52 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 64-65. 53 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 386-387. Conferir tambm: SARLET, Ingo Wolgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Ob. cit., pp. 41 e ss. 54 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 145-149. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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Aqui est includo, especificamente, o dever de proteo perante terceiros, o qual, segundo ensina o Professor Vieira de Andrade, implicaria o dever de promoo e de proteco dos direitos perante quaisquer ameaas, afim de assegurar a sua efectividade ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 147. E ainda neste aspecto define o ilustre Professor Robert Alexy: Los derechos a proteccin son, pues, derechos constitucionales a que el Estado organice y maneje el orden jurdico de una determinada manera por lo que respecta a la relacin recproca de sujetos jurdicos iguales ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 436. 56 Registre-se que, na esteira das explicaes de Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais que produzem eficcia plena podem ser conceituadas como aquelas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 101. Quanto questo especfica da vinculao das entidades pblicas aos direitos fundamentais, conferir: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 219-244. 57 Na doutrina brasileira, conferir importantes contribuies sobre o tema em: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares e a Boa-f Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 97-137. 58 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1286-1289. 59 Frise-se que tal vinculao refere-se aos particulares de um modo geral, abrangendo, assim, tanto pessoas fsicas como jurdicas (individuais ou coletivas). 60 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 146. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1993, pp. 147-148. 61 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 511-515. Conferir sntese das teorias expostas em: LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005, pp. 318-320. 62 Importante mencionar a ressalva que realiza o Professor Gomes Canotilho quanto utilizao dessa expresso: a aplicabilidade directa no significa que as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias configuram direitos subjectivos, no sentido clssico de direitos absolutos, mas, de qualquer modo, eles conferem ao particular o direito de invocarem estas normas consagradoras de direitos e, neste sentido, se afirma que os direitos fundamentais transportam em regra direitos subjectivos. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mtodos de proteco de direitos, liberdades e garantias. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Volume Comemorativo do 75 Tomo. Coimbra, 2003, p. 802. 63 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 263. 64 Veja-se, neste aspecto, a aluso realizada pelo Professor Vieira de Andrade em sua obra sobre direitos fundamentais: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 266. 65 assim que se manifesta expressamente ao afirmar que as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis desde que possuam suficiente determinabilidade CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mtodos de proteco de direitos, liberdades e garantias. Ob. cit., p. 803. Veja-se, tambm em defesa da aplicao direta dos preceitos fundamentais s relaes privadas: LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Ob. cit., pp. 318-320. 66 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1289 e 1290. Na doutrina brasileira, seguindo a mesma orientao: SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares e a Boa-f Objetiva. Ob. cit., pp. 135-137. 67 Segundo explica o Professor Canotilho, a vinculao dos direitos fundamentais na esfera privada, apesar de embrionariamente presente na Declarao dos Direitos do Homem de 1979, foi efetivamente concretizada e alicerada no mundo jurdico com o advento da teoria liberal individualista, especialmente nas dcadas de 50 e 60 do sculo XX. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1289 e 1290. 68 Reza o 1 do artigo 5 da Constituio brasileira: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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Assim expressa a doutrina: O significado essencial dessa clusula ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais so normas de carter preceptivo, e no meramente programtico. Explicita-se, alm disso, que os dreitos fundamentais se fundam na Constituio, e no na lei com o que se deixa claro que a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais, no o contrrio. Os direitos fundamentais no so meramente normas matrizes de outras normas, mas so tambm, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relaes jurdicas. (...) H normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que, evidentemente, no so auto-aplicveis. Carecem da interposio do legislador para que produzam todos os seus efeitos. As normas que dispem sobre direitos fundamentais de ndole social, usualmente, tm a sua plena eficcia condicionada a uma complementao pelo legislador. o que acontece, por exemplo, com o direito educao, como disposto no art. 205 da Lei Maior, ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6 do Diploma. (...) Essas circunstncias levam a doutrina a entrever no art. 5, 1, da Constituio Federal uma norma-princpio, estabelecendo uma ordem de otimizao, uma determinao para que se confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. O princpio em tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata da norma constitucional, devendo-se presumir a sua perfeio, quando possvel. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 251-253. 70 Observe-se o excerto da deciso no Recurso Especial 811608/RS, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia em 15 de maio de 2007 e publicado no Dirio de Justia de 04 de junho de 2007. Fonte: www.stj.gov.br: Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretao constitucional, so dotados de eficcia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositrio de promessas, carta de intenes ou recomendaes; houve a conferncia de direitos subjetivos ao cidado e coletividade, que se vem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realizao em concreto da prescrio constitucional. O princpio da aplicabilidade imediata e da plena eficcia dos direitos fundamentais est encartado no 1, do art. 5, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (grifos nossos). Neste sentido, ver tambm: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 111-112. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Ob. cit., pp. 289-297. Esta parece ser tambm a tendncia da doutrina espanhola, ao passo que afirma Segado que es evidente que los derechos fundamentales vinculam tambin a los particulares, y no slo a los poderes pblicos SEGADO, Francisco Fernndez. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento juridico. In: Estado & Direito: Revista semestral luso-espanhola de direito pblico. N 17-18: 1996, p. 129. 71 Trecho da ementa do acrdo do Recurso Extraordinrio n 201819/RJ, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado pela 2 turma do Supremo Tribunal Federal, no dia 11 de outubro de 2005 e publicado no Dirio de Justia de 27 de outubro de 2006. Fonte: www.stf.gov.br. 72 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIV. Coimbra, 1998, pp. 729-730. Conferir, na doutrina brasileira, as precisas colocaes de Marlia Sampaio sobre o tema: SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares e a Boa-f Objetiva. Ob. cit., pp. 83-96. 73 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. Ob. cit., pp. 733-741. 74 A Constituio Portuguesa de 1976 ensejou, por exemplo, ampla reforma do Cdigo Civil em 1977. Neste sentido, vejamos as asseveraes de Jos Carlos Vieira de Andrade, ao dispor acerca dos direitos fundamentais dos consumidores: A incluso dos direitos dos consumidores no catlogo dos direitos fundamentais insere-se num fenmemo de constitucionalizao do direito privado e visa assegurar atravs do direito constitucional, em geral, e do prestgio ou da fora jurdica dos direitos fundamentais, em particular -, um grau mais elevado de 75 realizao legislativa na proteco dos consumidores (grifos do original) ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXVIII. Coimbra, 2002, p. 62. 76 Nas palavras do Professor Cardoso da Costa, afirmar a dignidade da pessoa humana reconhecer a autonomia tica do homem, de cada homem singular e concreto, portador de uma vocao e de um destino, nicos e irrepetveis, de realizao livre e responsvel, a qual h de cumprir-se numa relao social (e de solidariedade comunitria) assente na igualdade radical entre todos os homens tal que nenhum deles h de ser reduzido a mero instrumento ou servo do outro (seja outro homem, seja Estado) CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio e na Jurisprudncia Constitucional Portuguesas. Ob. cit., p. 191-192. 77 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 59. 78 Nas palavras do Professor Jorge Miranda, Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econmicos sociais e culturais tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 181. No mesmo sentido: Revista da Escola da Magistratura - n 13
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 77 e SEGADO, Francisco Fernndez. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento juridico. Ob. cit., pp. 117-118. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 49-52. 79 Segundo Segado Los derechos fundamentales son inherentes a la dignidade del ser humano y, por lo mismo, se fundan en ella y, a la par, operan como el fundamento ltimo de toda comunidad humana, pues sin su reconocimiento querdara conculcado esse valor supremo de la dignidad de la persona en el que ha de encontrar su sustento toda comunidad humana civilizada SEGADO, Francisco Fernndez. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento juridico. Ob. cit., p. 101. 80 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 102. Tanto assim o que o Supremo Tribunal Federal brasileiro reconhece, dentre muitos outros, o direito ao nome e ampla defesa como expresso materializada do princpio da dignidade da pessoa humana. Vejam-se, respectivamente, as seguintes decises: Recurso Extraordinrio n 248869/SP, julgado pela Segunda Turma em 07 de agosto de 2003 e publicado no Dirio de Justia de 12 de maro de 2003 e Habeas Corpus 89176/PR, julgado pela Segunda Turma em 22 de agosto de 2006 e publicado no Dirio de Justia de 22 de setembro de 2006. Fonte: www.stf.gov.br. Na jurisdio portuguesa tambm corrente a presena de casos em que se utiliza o princpio valor da dignidade da pessoa humana relacionado com um direito especfico para a tomada de uma deciso. Neste sentido encontram-se os Acrdos n 6/84, 16/84, 474/95, 426/91, 83/85, 40/84, 394/89, 748/93, 442/94, 443/95 e 349/91, citados pelo Professor Cardoso da Costa. CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio e na Jurisprudncia Constitucional Portuguesas. Ob. cit., pp. 198-199. Para uma anlise mais profunda acerca da influncia do princpio da Dignidade da Pessoa Humana sobre a Jurisprudncia dos Tribunais Portugueses, conferir: PEREIRA, Marcos Keel. O lugar do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudncia dos Tribunais Portugueses: uma perspectiva metodolgica. Working Paper n 4/2002. Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa: Lisboa, 2002. 81 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 84. 82 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 106. 83 O fato de estarem limitados reserva do possvel no exime o Estado de realizar prestaes mnimas, das quais depende o indivduo para ter uma vida digna. Observemos posicionamento que expressa o Supremo Tribunal Federal a respeito: Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Ver neste sentido, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF, Ministro Relator Celso de Mello, julgada em 29 de abril de 2004 e publicada no Dirio de Justia de 04 de maio de 2004. Fonte: www.stf.gov.br. No mesmo sentido conferir tambm o Recurso Especial 811608/RS, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia em 15 de maio de 2007 e publicado no Dirio de Justia de 04 de junho de 2007. Fonte: www.stj.gov.br . 84 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 102-103. 85 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 61. Observe-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana, na qualidade de princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, aparece no texto constitucional no s como alicerce dos direitos fundamentais, posto que prevista expressamente tambm nos artigos 170 (A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:); 226, 7 (A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.); 227 ( dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.) e 230 (A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.). Conferir, nesse sentido, as ponderaes de Nelson Rosenvald: ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. Ob. cit., pp. 34-42. 86 Para maiores detalhes sobre o tema, conferir: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 292-321. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica
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Portuguesa Anotada. Ob. cit., pp. 149-150. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Dogmtica de Direitos Fundamentais e Direito Privado. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, pp. 201-214. 87 Conferir: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 330-336. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 464. NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a direitos fundamentais. In: Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. V. 1. Organizador: MIRANDA, Jorge. Coimbra: Coimbra, 1996. 88 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 450-451, 1276-1278. 89 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 321. 90 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1270. No mesmo sentido, conferir: LOUREIRO, Joo Carlos Simes Gonalves. MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Direito Constitucional: casos prticos resolvidos. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 110. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 77-78. 91 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1270. 92 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais. In: Revista de Legislao e de Jurisprudncia. Ano 1992-1993, n 3814-3825. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 293. 93 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1162. 94 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1160. 95 Assim que o Professor Gomes Canotilho define princpios como normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de <<tudo ou nada>>; impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a <<reserva do possvel>>, fctica ou jurdica. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1255. Conferir tambm, em consonncia com os ensinamentos expressos por Alexy: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 277-281. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 180-183. 96 Nas palavras de Alexy El hecho de que un principio se refiera a este tipo de bienes colectivos significa que ordena la creacin o mantenimiento de situaciones que satisfacen, en una medida lo ms alta posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas, critrios que van ms all de la validez o satisfacin de derechos individuales (grifos nossos). ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 110. Este tambm o posicionamento de Canotilho, conferir: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1161. 97 Vejamos, assim, os traos distintivos entre princpios e regras, apontados por Alexy: El punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los princpios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los princpios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y princpios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 86-87. No mesmo sentido conferir: GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito. Ob. cit., p. 183. 98 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1161. 99 Isto significa que o fato da dignidade da pessoa humana figurar como princpio no exclui a possibilidade de que se reflita em regras jurdicas. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 129-135. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1162-1164. 100 Assim afirma Alexy: La diferencia entre princpios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los princpios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los princpios, definitivamente debido. As pues, los princpios y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 147. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 138-139. assim que ao analisar a consagrao da dignidade da pessoa humana como princpio da ordem jurdico constitucional brasileira, afirma Ingo Wofgang Sarlet: o reconhecimento da condio normativa da dignidade, assumindo feio de princpio (e at mesmo como regra) constitucional fundamental, no afasta o seu papel como valor fundamental geral para toda a ordem jurdica (e no apenas para esta), mas pelo contrrio, outorga a este valor uma maior pretenso de eficcia e efetividade. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 71. 103 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 97. 104 De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, ao dispor sobre a ordem constitucional brasileira, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficcia, alcanando, portanto tal como sinalou Benda condio de valor jurdico fundamental da comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na sua qualidade de princpio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui de acordo com a preciosa lio de Judith Martins-Costa, autntico valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico, razo pela qual, para muito, se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 70. 105 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 180-181. 106 Neste sentido afirma Segado: es del todo oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condicin de todos los dems, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana SEGADO, Francisco Fernndez. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento juridico. Ob. cit., pp. 104-105. 107 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 102-103. 108 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 86-87. Ver no mesmo sentido: GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. Ob. cit., pp. 180183. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996, p. 155. SHFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 78. 109 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 38. 110 Estes so os termos dos ensinamentos de Alexy, vejamos: Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser eliminada mediante la introduccin de uma clusula de excepcin, hay entonces que declarar invlida, por lo menos, a una de las reglas. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., 1997, p. 88. 111 Vejam-se, neste arcabouo, os ensinamentos do Professor Gomes Canotilho: em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objecto de ponderao e harmonizao, pois eles contm apenas <<exigncias>> ou <<standards>> que, em <<primeira linha>> (prima facie), devem ser realizados; as regras contm <<fixaes normativas>> definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas dever ser alteradas) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1161-1162. 112 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 89-90. 113 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 135-138. Nas palavras do Professor Gomes Canotilho os princpios tm uma funo nomogentica e uma funo sistmica: so o fundamento de regras jurdicas e tm uma idoneidade irradiante que lhes permite <<ligar>> ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1162-1164. Em contraponto a esta teoria anotamos a posio do Professor Vieira de Andrade, o qual entende que a teoria principialista dos direitos fundamentais acarreta uma abertura demasiado larga ao mtodo da ponderao e da harmonizao, tendendo a englobar nos casos de conflitos tambm os de limites imanentes e de restries legislativas, assim que afirma: h boas razes para proceder a uma delimitao substancial do mbito normativo dos direitos ao nvel constitucional, por interpretao; obrigatria a distino entre as situaes de restrio legislativa e as de soluo abstracta ou concreta, de colises ou conflitos que envolvam direitos fundamentais, tal como se justifica a distino categorial das leis conformadoras ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 287.
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Os princpios tidos como prima facie so aqueles que exigem que algo seja realizado ou cumprido to optimamente quanto possvel, tendo em conta as possibilidades fcticas ou jurdicas. Por outro lado esto os direitos definitivos, os quais possuem exigncias, determinaes imperativas. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 38. 115 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1254. Em consonncia com tal definio tambm se encontram as lies de Garca de Enterra: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Sobre los derechos pblicos subjetivos. In: Revista Espaola de Derecho Administrativo. Nmero 6, 1975, p. 428. Ver, sobre a perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 173 e ss. 116 Conferir, sobre o tema, as ponderaes de SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: Jurisdio constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 251-309. 117 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1257. 118 Em defesa da teoria da subjetividade aponta Gomes Canotilho: ao exigir que os direitos fundamentais sejam, prima facie, garantidos como direitos subjectivos, tem a vantagem de apontar para o dever objectivo de o Estado conformar a organizao, procedimento e processo de efectivao dos direitos fundamentais, de modo a que o indivduo possa exigir algo de outrem e este tenha o dever jurdico de satisfazer esse algo. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1257. 119 Veja-se, neste sentido, paradigmtica deciso do Supremo Tribunal Federal Brasileiro no Habeas Corpus 82424/RS, julgado pelo Tribunal Pleno em 17 de setembro de 2003 e publicado no Dirio de Justia de 19 de maro de 2004. Fonte: www.stf.gov.br. 120 Tal segmentao tambm adotada pela doutrina brasileira. Conferir, nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 342-343. 121 Vejamos, assim, interessante colocao do Superior Tribunal de Justia do Brasil em recente deciso: A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a coliso de dois direitos fundamentais: a liberdade de informao e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalstica deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse pblico, em observncia ao princpio constitucional do Estado Democrtico de Direito; contudo, o direito de informao no absoluto, vedando-se a divulgao de notcias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos honra e imagem dos indivduos, em ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. No que pertine honra, a responsabilidade pelo dano cometido atravs da imprensa tem lugar to-somente ante a ocorrncia deliberada de injria, difamao e calnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito especfico de agredir moralmente a vtima. Se a matria jornalstica se ateve a tecer crticas prudentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), est sob o plio das excludentes de ilicitude (art. 27 da Lei n 5.250/67), no se falando em responsabilizao civil por ofensa honra, mas em exerccio regular do direito de informao. Recurso Especial n 719592 / AL, julgado pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, em 12 de dezembro de 2005 e publicado no Dirio de Justia de 01 de fevereiro de 2006. No mesmo sentido conferir tambm o Recurso Especial n 818764/ES, julgado pela 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, em 15 de fevereiro de 2007 e publicado no Dirio de Justia de 12 de maro de 2007. Fonte: www.stj.gov.br. 122 Assim, apontam precisamente Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gonet Branco: Assim, comum a coliso entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados, v. g., utilizao da gua ou defesa de um meio ambiente equilibrado. Da mesma forma, no raro surgem conflitos entre as liberdades individuais e a segurana interna como valor constitucional. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 343. Para maior aprofundamento sobre os conflitos entre direitos fundamentais e bens comunitrios, conferir: NOVAIS, Jorge Reis. As Restries de direito no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003. Ver tambm: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 294-295. 123 Apesar deste no ser espao adequado para a discusso aprofundada acerca do tema, fica aqui registrado que de acordo com Gomes Canotilho h uma evidente necessidade de que os bens jurdicos da comunidade aludidos acima sejam expressos como tais no texto constitucional. Entretanto, ressalva-se a doutrina de Jorge Reis Novais, a qual, em sentido contrrio ao defendido por Gomes Canotilho, aponta que o fator determinante para a deteco dos bens da comunidade o seu contedo material e no sua inscrio formal no texto constitucional. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1272. NOVAIS, Jorge Reis. As Restries de direito no expressamente autorizadas pela Constituio. Ob. cit., pp. 607-620. 124 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1223-1224. Em relao unidade de sentido dos direitos fundamentais, a qual lhe confere status de sistema, Revista da Escola da Magistratura - n 13
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alude Vieira de Andrade podemos dizer que a ordem dos direitos fundamentais pluralista e aberta. A unidade conseguida e construda dialecticamente, em referncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, que aqui actua como <<princpio regulativo>> e no como princpio unicitrio de uma ordem hierrquica e fechada: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 108. 125 FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 129. 126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1225. 127 Vejamos in verbis as explicaes do Professor Vieira de Andrade acerca do assunto Esta pluralidade de valores reclama uma harmonizao que no se consegue atravs da mera aplicao de uma escala de prioridades. (...) A harmonizao entre os valores no , portanto, alcanvel em abstrato, <<a priori>>, um problema que tem de ser resolvido em concreto e de modo a respeitar, no mximo possvel, todos os valores em jogo ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 108. 128 Quanto adequao da Constituio ao seu tempo, conferir: HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 71. No que tange considerao da Constituio como ordem pluralista, aberta e, portanto, no hierrquica, ver: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 106-108. 129 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 105-106. 130 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1183. Ver tambm: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional de Conflitos e Proteco de Direitos Fundamentais. Ob. cit., p. 294. 131 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1184. 132 Assim expressam as palavras do Professor Vieira de Andrade: a ordem dos valores constitucionais no hierrquica e no permite, por isso, solues abstractas conforme as eventuais patentes a que se promovam os diversos direitos fundamentais ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 324. Ver tambm, na doutrina brasileira, as colocaes de Luis Roberto Barroso: BARROSO, Lus Roberto. Conflitos entre direitos fundamentais. In: Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. Coordenadores: MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira e TAVARES, Andr Ramos. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 329-333. 133 As limitaes voluntrias de determinados direitos fundamentais, de acordo com as lies de Gomes Canotilho, so aceitveis apenas sob certas condies, conferir neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 464. 134 Conferir, quanto proteo da dignidade da pessoa humana, na qualidade de limite imposio de restries aos direitos fundamentais: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Ob. cit., pp. 110-141. 135 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 323-327. 136 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1239. 137 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1241. 138 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 91-92. 139 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1241. 140 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 326. 141 Conferir sobre a utilizao do princpio da proporcionalidade na anlise dos conflitos: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 111-115. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direito fundamentais no estado democrtico de direito. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: vol. 217, junho/julho de 1999, pp. 77-78. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Ob. cit., p. 155. CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. A hierarquia das normas constitucionais e a sua funo na proteco dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 17-18. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1258. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 285-286 e 346. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 96. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. Ob. cit., pp. 52-54. 142 Trecho de voto vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, proferido no julgamento do HC 82424-2/RS pelo Supremo Tribunal Federal. Relator originrio: Min. Moreira Alves. Relator do acrdo: Min. Maurcio Corra. Fonte: www.stf.gov.br.
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MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 285-286. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1240. 145 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1237. 146 Observe-se, neste aspecto, as lapidadas palavras de Wilson Antnio Steinmetz: Abstratamente, esses direitos mantm entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos uma relao de harmonia. Porque so atribudos por normas constitucionais, no h entre eles ordenao hierrquica e nem excluso a priori. Contudo, na vida social, seja nas relaes individuais, seja nas relaes entre indivduo e poderes pblicos da comunidade, nem sempre se verifica a realizao plena, harmnica e simultnea dos direitos fundamentais de diferentes titulares. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.20. 147 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 285. 148 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 345-346. 149 Neste sentido alude o Professor Vieira de Andrade: Ora, a realizao ptima das prescries constitucionais depende da intensidade ou modo como os direitos so afectados no caso concreto, atentos o seu contedo e a sua funo especfica. Isto , a medida em que se vai comprimir cada um dos direitos (ou valores) diferente, consoante o modo como se apresentam e as alternativas possveis de soluo do conflito ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 324 e 322-323. 150 Vejamos, desta feita, as pontuaes especficas quanto hiptese de Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gonet Branco: Uma matria jornalstica, por exemplo, sobre a vida de algum pode pr em linha de atrito o direito de liberdade de expresso e a pretenso privacidade do retratado. Considerados em abstrato, ambos os direitos so acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais. A incidncia de ambos no caso cogitado, porm, leva a concluses contraditrias entre si. Para solucionar o conflito, ho de se considerar as circunstncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflito, no intuito de estabelecer que princpio h de prevalecer, naquelas condies especficas, segundo um critrio de justia prtica. Assim, se um indivduo tem uma vida pblica ativa, ser mais provvel que uma reportagem envolvendo aspectos da sua vida particular venha a ser prestigiada, conferindo preponderncia liberdade de imprensa sobre o direito privacidade. Isso no se dever a uma recusa do direito privacidade personalidade pblica, mas atender ponderao de que, se o retratado vive do crdito pblico, da imagem que ostenta, a sociedade tem o direito de saber se a sua vida pessoal corresponde ao que pretende fazer crer. J a revelao de dados ntimos de pessoa que no depende profissionalmente da imagem pblica e que no est no centro de um acontecimento socialmente relevante, tende a no justificar a interferncia da imprensa sobre a sua privacidade. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., pp. 284-285. 151 Observe-se, assim, o que expressam as lies de Gomes Canotilho ao analisar os conflitos entre princpios: Considerar a constituio como uma ordem ou sistema de ordenao totalmente fechado e harmonizante significa esquecer, desde logo, que ela , muitas vezes, o resultado de um compromisso entre vrios actores sociais, transportadores de ideias, aspiraes e interesses substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1282. 152 Anotamos, nestes termos, as observaes do Professor Vieira de Andrade em relao necessidade da adoo do critrio de ponderao para a resoluo dos conflitos entre direitos fundamentais: Uma das limitaes substanciais proteco estadual de direitos fundamentais justamente imposta pelos direitos dos outros, em particular pelos seus direitos e liberdade fundamentais: assim, quando a proteco dos direitos de uma pessoa possa pr em causa a esfera jurdica de terceiros, exige-se que essa proteco seja medida por uma ponderao dos bens ou valores em presena e que respeite o princpio da proporcionalidade, nos termos gerais vlidos para as situaes de coliso ou de conflito. E limitaes e imposies semelhantes ho-de valer quando estejam em causa valores comunitrios relevantes (incluindo tambm a liberdade geral) que ao Estado cumpre assegurar (grifos nossos) ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 149. 153 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1241. 154 Quanto a este aspecto, vejamos interessante ponderao de Jos Joaquim Gomes Canotilho, na anlise de um caso concreto alemo de conflito de direitos fundamentais: No possvel metodologicamente estabelecer, de forma abstracta, esquemas de supra/infra-ordenao entre os direitos conflitantes dizendo que o direito informao pesa mais de que o direito ressocializao, ou, vice-versa, afirmar que este ltimo se sobrepe ao primeiro. necessrio um esquema de prevalncia parcial estabelecido segundo a ponderao dos bens em conflito e tendo em conta as circunstncias do caso.. Mais adiante continua o autor: Excluem-se, por conseguinte, relaes de preferncias prima facie, pois nenhum bem , prima facie, quer excludo porque se afigura excessivamente
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dbil, quer privilegiado porque, prima facie, se afigura com valor reforado ou at absoluto. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1238 e 1240. Este tambm parece ser o entendimento do Professor Gomes Canotilho, o qual demonstra-se no seguinte excerto: Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonizao de direitos, e, no caso de isso ser necessrio, na prevalncia (ou relao de prevalncia) de um direito ou bem em relao a outro CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1274. 156 Veja-se como exemplo o caso citado pelo Professor Gomes Canotilho em que em se vislumbrou a afronta do direito/dever do Estado de prossecuo da ao penal, com o respectivo julgamento em audincia pblica de um indivduo, e o direito vida deste ltimo. Neste caso especfico ficou comprovado por relatrios mdicos que o problema cardaco do acusado poderia lev-lo morte caso fosse submetido sesso de julgamento pblico o que impulsionou o adiamento da mesma. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., p. 1238. O referido caso tambm mencionado por Robert Alexy (BVerGE 51, 324): ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 90-95. 157 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ob. cit., pp. 1274-1275. 158 Conferir: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 329-330. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit., p. 346. 159 Sobre o controle judicial das leis que solucionam conflitos, conferir: CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M. A hierarquia das normas constitucionais e a sua funo na proteco dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 16-18. 160 Wilson Antnio Steinmetz, pautado na doutrina espanhola, argumenta que no se encontra dentro das competncias do Poder Executivo estabelecer, atravs de seus atos normativos, regras de resoluo de conflitos de direitos fundamentais. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e princpio da proporcionalidade. Ob. cit., pp. 71-74. 161 O Professor Vieira de Andrade denomina as referidas leis como leis harmonizadoras, apontando que as mesmas no se confundem com as leis restritivas, pois enquanto s primeiras cabe o papel de conferir abstrata e genericamente respostas a conflitos de direitos fundamentais, as segundas tm o fito especfico de, atravs de autorizao expressa concedida pela Lei Maior, estabelecer restries aos direitos fundamentais. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., pp. 231-232 e 321. 162 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Ob. cit., p. 329.
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O Contrato e o Tempo: um Suposto Embate Principiolgico

Rui Eduardo Silva de Oliveira Pamplona
Advogado e ex-aluno da ESMA-DF
RESUMO O presente artigo busca apontar que a composio principiolgica da relao contratual privada contempornea se d fundada em um bloco nico de princpios, a retratar uma integrao entre os postulados decorrentes do paradigma da liberdade privada de contratar os denominados princpios contratuais liberais clssicos da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda) e da relatividade dos seus efeitos e os princpios estruturantes da justia contratual material os postulados da boa-f objetiva, da funo social do contrato e do equilbrio econmico. Pretende-se, assim, demonstrar que se h um conflito de princpios este apenas aparente, cujo melhor desate deve refletir a tese difundida por Ronald Dworkin da integridade do sistema do Direito, segundo a qual a soluo do caso concreto dar-seno plano de eficcia das normas, mediante a aplicao do princpio jurdico adequado s peculiaridades do caso, sem que os demais percam validade. 1. INTRODUO Em vista das suas categorias abstratas, generalizantes e dogmticas, muitas vezes somos levados a crer, equivocadamente, numa suposta neutralidade do Direito diante das conjunturas histricas, fazendo-nos desprezar as consequncias naturais da passagem do tempo. Ora, como diria Orlando Carvalho: Mudam-se os tempos, mudam-se as 1 vontades como supor que tambm o Direito no mudasse? . Trazendo tal constatao para o direito civil, especificamente para o instituto do Contrato, observa-se que as relaes contratuais privadas assumiram fundamentos
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diversos daqueles que se conciliavam com as perspectivas iluministas do sculo XVIII, em relao s quais o direito civil teria como escopo a disciplina do indivduo como ser abstrato, participante de relaes jurdicas fundadas em uma igualdade puramente formal. Com o passar do tempo, aquela lgica liberal individualista forjada na liberdade privada de contratar (primazia da vontade) teve que se defrontar com uma nova realidade social, cuja complexidade, assomada s profundas desigualdades sociais verificadas em seu bojo, trouxe ao contedo das relaes contratuais uma nova perspectiva: a noo de justia contratual material (primazia da justia social). Movido pelo propsito de se imiscuir no debate que tal constatao provoca, especialmente quanto principiologia que norteia essas duas perspectivas, o presente escrito prope abordar o contrato privado delimitando sua anlise ao delicado problema da coexistncia ou no dos princpios embasadores da relao contratual decorrente do paradigma da liberdade privada de contratar, os denominados postulados contratuais clssicos da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda) e da relatividade dos seus efeitos (efeitos interpartes) com os princpios contemporneos, nominados de novos princpios ou princpios de vanguarda, estru3 turantes da justia contratual material da boa-f objetiva, do equilbrio econmico e da funo social do contrato. Aqueles, pilares da tutela patrimonial e voluntarista das relaes negociais, originrios do Estado liberal; estes, vocacionados tutela privilegiada da pessoa humana, trao do Estado Democrtico de Direito. Nesta linha, conduziremos esta reflexo a partir da seguinte problemtica: considerando um hipottico antagonismo de princpios, poderamos, ento, afirmar que os princpios contemporneos jogaram por terra aqueles postulados clssicos, fazendo-os desaparecer? Ou ainda, que tais princpios coexistem, ora indicando o reinado da 4 autonomia da vontade, ora sinalizando para a prevalncia da liberdade situada , numa operao regulada pela complementaridade, quando no houvesse conflito entre eles, 5 ou pelo mecanismo da ponderao de valores , no caso de choque? Ao invs de tomarmos partido por uma ou outra concepo, acolhendo as reflexes filosficas de Ronald Dworkin, optamos por considerar que os princpios clssicos da autonomia da vontade, da relatividade dos efeitos e da obrigatoriedade dos pactos, no s coexistem, mas, principalmente, devem interagir com os novos postulados da funo social do contrato, da boa-f objetiva e do equilbrio econmico, formando um s grupo de princpios, a denotar a integridade do sistema do Direito, do qual ser extrado um nico e adequado postulado para o desfecho e soluo do caso concreto. Decorre da que a soluo deste suposto embate se d por meio da tcnica do princpio adequado e no pelo mecanismo da ponderao de valores, o que habilita a sociedade a compreender e aplicar o direito em conformidade com os conflitos e desafios vivenciados na experincia concreta dos seus sujeitos. Com tal escolha, partimos da premissa de que h nesta questo a ocorrncia de um processo dialtico de superao, e no anulao, daquele bloco de princpios tradicionais pelo o de vanguarda, se assim podemos dizer, sugerindo que as relaes contratuais de agora sejam fundamentadas por um bloco nico de princpios, a se constituir em uma
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soluo que agasalha todos aqueles paradigmas anteriores, reconhecendo seus valores, preservando seus mritos e evitando suas limitaes. Nada obstante isso, ainda que falemos em tal coexistncia, esta no preserva inclume o bloco dos princpios tradicionais, especialmente o dogma da autonomia da vontade como um princpio absoluto, causando-lhe importantes fissuras, fruto de um processo hermenutico emprico-dialtico, cujo [...] andar para adiante traz consigo compreenses preservadas, que transformadas, foram por isso mesmo superadas, posto 6 que enriquecidas . Defendemos, portanto, que a autonomia da vontade, bem assim os dogmas clssicos dos efeitos interpartes e da fora obrigatria dos contratos, doravante, devem ser integrados por valores, por princpios constitucionais, luz do caso concreto, a evidenciar que as relaes privadas tambm esto submetidas ao influxo da Constituio. 7 o que se denominou de processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional . Em sntese: buscaremos demonstrar ao longo deste artigo que as relaes contratuais hodiernas devem observar concomitantemente, e sempre, a vontade das partes livre de vcios e defeitos, a boa-f objetiva, a sua funo social atrelada aos valores existenciais dos sujeitos da relao contratual e a solidariedade social, no prejudicando terceiros. O contrato firmado nestes termos e conduzido at o seu final a observar o equilbrio econmico contrato coadunado com os valores constitucionais democrticos e de direito do nosso tempo e sociedade, instrumento hbil a concretizar os interesses legtimos pactuados pelos contraentes. 2. O CONTRATO E O TEMPO 2.1. Relao contratual privada no liberalismo clssico Apesar de no fazer parte da delimitao traada no subttulo dessa seo, dada a importncia de contextualizar historicamente a relao jurdica sobre a qual se pretende refletir, expomos preambularmente algumas consideraes sobre a origem remota do contrato. No Direito Romano os contratos tinham carter rigoroso e sacramental. As formas deveriam ser obedecidas, independentemente da vontade das partes. O simples acordo no bastava para criar uma obrigao juridicamente exigvel. Necessrio, pois, uma solenidade formal para se dar vida aos contratos. Para cada contrato em particular uma frmula diferente. Assim, no se conhecia no Direito Romano a categoria geral do contrato. O elemento subjetivo da vontade s vai conseguir sobrepujar o formalismo na poca de Justiniano com a stipulatio, mas, ainda assim, parte prejudicada no bastava provar a existncia do contrato, devia provar que cumprira uma prestao, assim a vontade era colocada em segundo plano, a proteo dependia mais do interesse do que da vontade. Com a queda do Imprio Romano, o Direito Germnico retorna o contrato concepo de rito, um comportamento simblico. J na prtica medieval h uma retomada da stipulatio romana, em face da influncia da Igreja e do renascimento dos
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estudos romanistas, enfatizando o sentido obrigatrio do contrato e evoluindo para a forma escrita (traditio cartae). Com o direito cannico surge a ideia do juramento do cumprimento do contrato, nascendo a os contratos consensuais. No entanto, a preponderncia da vontade no negcio jurdico s veio a se concretizar com a Revoluo Francesa de 1789, com suas conquistas polticas, ideolgicas e econmicas, marco do liberalismo clssico. Com o Cdigo Napolenico de 1804 o contrato colocado em sua roupagem moderna como meio de circulao de riquezas mediante acordo de vontades. Dito isto, voltando ao objetivo deste captulo, de se ressaltar, de acordo Luiz Edson Fachin, que o sistema de direito civil quando se ergue o faz criando categorias jurdicas coerentes com o respectivo momento histrico, embora com o intento de 8 se colocar ad eterno . Com esse breve introito passemos a discorrer sobre a relao contratual privada dos primrdios do liberalismo clssico e seus postulados; para, na seo seguinte, visualizarmos tal vnculo sob a tica da contemporaneidade e seus princpios correlatos. O contrato que neste tpico nos referimos aquele formulado com base no individualismo filosfico e no liberalismo econmico do sculo XVIII, que se positivam 9 na codificao francesa napolenica e se espalha pelo ocidente , inspirando o nosso Cdigo Civil de 1916. Neste modelo liberal, o formalismo advindo do direito romano cede lugar ao 10 consensualismo , e a fora obrigatria dos contratos passa a ser justificada pela ideia 11 do respeito palavra dada , desde que voluntariamente e desprovida de qualquer vcio de vontade. Assim, o contrato passou a pressupor apenas o consentimento mtuo, sem que uma forma especfica fosse, a princpio, essencial sua validade. No dizer de Teresa Negreiros: A vontade passa a ser o cerne do contrato, e este, o cerne do direito objetivo 12 como um todo e do prprio Estado . O contrato do paradigma liberal ps-revoluo francesa, portanto, fundamenta-se na vontade soberana do indivduo contrato um acordo de vontade, um consenso, duas declaraes convergentes de vontade a respeito de um ponto em comum, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos. A vontade prevalece nas relaes privadas. a 13 primazia da autonomia da vontade segundo regras jurdicas. Alis, a autonomia da vontade dos particulares, no Estado liberal, de acordo Clvis de Couto e Silva, assume um extraordinrio relevo, sendo-lhes deferida quase 14 totalmente a formao da ordem privada . A partir do consentimento cada um dos contratantes se dispe a ceder parte de sua posio de interesse para o outro, na busca da satisfao dos interesses respectivos legitimamente antagnicos. O consensualismo, pois, pressupe paridade de fora entre os contratantes. O contrato, ao mesmo tempo em que fundamento da vida em sociedade limite de controle pelo Estado, no sentido de que a conveno, enquanto delineada pelo direito objetivo, constitui um instrumento de autolimitao da liberdade individual. Como averso aos privilgios da classe dominante no antigo regime, no ps-absolutismo, o indivduo podia ter plena autonomia para contratar e plena possibilidade
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de ser proprietrio. Desse modo, o contrato colocado como meio principal de circulao de riquezas o que antes se concentrava na mo de uma classe privilegiada, agora (no sculo XVIII), pelo menos em tese, est ao alcance de todo indivduo, conforme garante a Lei Maior das relaes privadas, como era considerado o Cdigo Civil. Aponta-nos Caio Mrio da Silva Pereira que sempre houve uma relao de proximidade entre a autonomia da vontade e as noes de sujeito de direito (indivduo) e propriedade (patrimnio), o que permitiu a passagem do regime feudal e mercantilista 15 para o capitalismo. No tocante relao entre a autonomia da vontade (liberdade) e a propriedade, pode-se dizer, repetindo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que, por conta dela, concede-se ao sujeito de direito a possibilidade de manifestar livremente sua vontade, em um contexto econmico propcio circulao do capital. Nesta vertente, o contrato e a propriedade triunfam como os dois grandes pilares 16 do direito privado . o que podemos denominar de reinado do voluntarismo e do patrimonialismo. Em sendo assim, dissemina-se a ideia da existncia de direitos inatos ao homem, os quais devem ser garantidos pelo Estado. Dentre estes direitos, como o mais significativo, tem-se o direito propriedade. Ainda no dizer de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, no modelo econmico liberal do laissez faire, a funo estatal primordial era a de defender a segurana do cidado e da sua propriedade. Os demais problemas sociais seriam solucionados 17 pela mo invisvel do mercado . 18 Essa nova ordem liberal tem na liberdade de contratar , portanto, tanto o meio para alcanar a justia como a igualdade econmica, mediante o acesso de todos propriedade, anteriormente concentrada nas mos da nobreza. Assim, o bem comum 19 seria alcanado pela satisfao dos interesses individuais. No Brasil, como reflexo das experincias liberais do Cdigo Francs de 1804, o Cdigo Civil de 1916 voltou-se tambm para a tutela patrimonial, tendo como protagonistas o proprietrio, o contratante e o marido. Ou seja, com a adoo do absolutismo 20 da propriedade e da liberdade de contratar, permite, o Cdigo de 1916 , o acmulo de riquezas e a estabilidade econmica, no contexto de uma famlia essencialmente 21 patrimonializada. Conforme aduzem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, na mesma trilha do Codex anterior, o nosso atual Cdigo Civil, em seu artigo 1.228, reproduz a mesma ideia de propriedade, sem, contudo, conceitu-la, se limitando a descrever os 22 seus poderes poder de uso, fruio e gozo. A par dessa concepo clssica do contrato, o princpio da autonomia da vontade conseguia explicar a amplitude da liberdade contratual (as partes podiam contratar o que quisessem e como quisessem, dentro dos limites da lei), a obrigatoriedade dos efeitos do contrato (o pacta sunt servanda) e o fato de que o pacto somente vincula as partes, 23 no beneficiando nem prejudicando terceiros. Isto posto, o instituto do contrato na sua definio estrita, inspirada nos fundamentos clssicos, de acordo Caio Mrio da Silva Pereira, um negcio jurdico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupe de outro lado, a conformidade com
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a ordem legal sem o que no teria o condo de criar direitos para o agente; e, sendo ato 24 negocial, tem por escopo aqueles objetivos especficos . Em outros termos, numa conceituao mais ampla, ainda com Caio Mrio: 25 contrato acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos efeitos estes de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos , bem assim qualquer outra espcie de ato jurdico em que ocorrer a participao de vontade das partes, na conformidade da lei. Desse acordo de vontades nasce a relao contratual, a qual, se inicialmente (no Direito Romano), possua natureza personalssima, cujo vnculo se estabelecia entre as prprias pessoas (corpos) dos contratantes, posteriormente, ainda que permanecesse com seu carter personalista, sua execuo passou a se dar sobre os bens do devedor 26 contraente , evoluindo e se adequando s vicissitudes de cada poca, at achegar-se aos tempos de hoje. Nesse diapaso, como mencionamos na Introduo, as relaes contratuais privadas forjadas sob a perspectiva iluminista do sculo XVIII se conciliavam com a disciplina do indivduo como ser abstrato, participante de relaes jurdicas fundadas em uma igualdade puramente formal. Sob este prisma, o direito civil liberal clssico, sobretudo o direito do contrato, caracteriza-se pela absolutizao do indivduo. Uma superao do antigo regime do Estado absoluto pela libertao do homem. Na perspectiva do liberalismo clssico, segundo Teresa Negreiros:o indivduo em oposio ao trabalhador, ao comerciante, ao criminoso, ao contribuinte, ao administrado, ao consumidor define-se por sua irredutibilidade essencial. O ser a 27 nica e suficiente qualidade . No contexto clssico do direito civil, o indivduo tratado como sujeito de direito in abstrato. O sujeito concreto o homem comum do dia a dia o qual a doutrina 28 civil-constitucional denomina de pessoa, no integra aquela concepo. Em sendo assim, podemos finalizar este comento dizendo que a relao contratual privada forjada do individualismo filosfico e do liberalismo econmico dos sculos XVIII/XIX tinha como fundamento as ideias do voluntarismo e patrimonialismo, refletidas nos denominados princpios clssicos do contrato a autonomia da vontade, a fora obrigatria dos contratos e a relatividade dos seus efeitos, cujas bases ainda permeiam aqui e ali as relaes contratuais de agora, mesmo que sob uma nova perspectiva. Esmiuamos a seguir, ainda que brevemente, cada um desses princpios. 2.1.1 A autonomia da vontade No ponto de vista jurdico, o Direito concede aos indivduos a faculdade de criar e estabelecer vnculos negociais efetivos garantindo-lhes a liberdade de contratar. Por sua vez, essa liberdade de contratar se concretiza de quatro maneiras, conforme 29 elenca Caio Mrio da Silva Pereira : a) exercendo a faculdade de contatar ou no 30 contratar ; b) escolhendo a pessoa com quem quer pactuar e o tipo de negcio que 31 se quer concretizar ; c) estabelecendo o poder de fixao do contedo do contrato,
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redigindo suas clusulas ao sabor do livre jogo das convenincias dos contratantes; e, d) autorizando, uma vez concludo o contrato, que qualquer das partes mobilize o 32 Estado para fazer ser respeitado e executado o convencionado. Nada obstante estar a consignado, em termos amplos, o princpio da autonomia da vontade, definimos para esta reflexo que o princpio da autonomia volitiva aqui exposto ser retratado e realado como a possibilidade de as partes disporem livremente 33 sobre o contedo do contrato . E com este enfoque que analisaremos este postulado. Predomina o entendimento de que o princpio da autonomia da vontade, ou qualquer outro, no um princpio absoluto. Alis, ainda nos tempos idos do liberalismo clssico, quando teve seu mais amplo alcance, estava submetido aos ditames da lei (ordem pblica) e aos bons costumes. Quando dentro desses dois campos se prescreve a cessao ou reduo da liberdade de contratar, a inobservncia desses preceitos alcana o ilcito e o ato negocial assim contratado impregnado de ineficcia ou at mesmo declarado nulo de pleno direito ou anulvel. A par disso, quer nos parecer que a distino que se pode fazer da limitao da autonomia da vontade de antes e de agora reside, nos restringindo esfera legislativa, ao que o legislador entende e considera como matrias e princpios de ordem pblica. Estreita-se ou alarga-se o campo de abrangncia desta ordem de acordo com o contexto histrico, poltico, cultural, social e econmico em que se encontra situado o legislador. No contexto do Estado minimalista do liberalismo clssico, em vista do reduzido papel estatal de interferncia na vida privada, a magnitude dessa ordem pblica extremamente diminuta fazia com que a autonomia da vontade fosse um dogma quase que absoluto. Ao ponto de se proclamar, na dico de Caio Mrio da Silva Pereira: [...] que cada um tem o direito de proceder livremente, contratando ou deixando de contratar; ajustando toda espcie de avenas; pactuando qualquer clusula; e que o juiz no pode interferir, ainda quando do contrato resulte para uma das partes a runa completa. O contrato, como expresso da liberdade individual, seria incompatvel 34 com as restries que se oponham a esta liberdade. Dentro desta filosofia, atos como os emanados pela Administrao Pblica, limitando a liberdade da outra parte de dar clusulas aos negcios jurdicos ao fixar preos para certas utilidades, seriam completamente inadmissveis, dada a separao 35 existente entre Estado e sociedade, entre o direito pblico e o privado. J no que concerne ao Estado como hoje conhecemos, possuidor de funes de formador subsidirio do meio econmico e social, normal vislumbramos atos praticados por ele incidentes direta ou indiretamente nos negcios privados em curso, ajustando-os ou at mesmo alterando-os. A partir desse novo paradigma de Estado, a autonomia da vontade se sujeita a um processo de mitigao bastante contundente. Alm da atuao estatal direta sobre a liberdade de fixao do contedo dos contratos, de se registrar, pela sua importncia nas relaes negociais de hoje, sobretudo nas de consumo, a restrio que Clvis de 36 Couto e Silva denomina de desnvel de poder econmico . Decorre desse desnivelaRevista da Escola da Magistratura - n 13
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mento econmico a fixao unilateral das regras gerais do contrato, como o caso dos 37 contratos de adeso , pelos quais o particular se v impossibilitado de acordar sobre o seu contedo, restando-lhe aderir ou no s condies oferecidas. Tambm nos apresenta Couto e Silva outra forma de negcio jurdico em que a vontade de pelo menos um dos agentes se v mitigada: o que ocorre nos contratos de massa, nos quais a oferta dirigida aos integrantes de uma coletividade e no a pessoas determinadas; bem assim quando se trata de utilizao de servios que denomina de existenciais ou de interesse geral, em que, explicita, a vontade no entra em maior 38 considerao, eis que o ato ou seus resultados so necessariamente desejados. Ademais, ainda no que se refere a esta nova realidade econmica do sculo XX para c, de se registrar que o contrato contm muitas vezes uma desproporcionalidade de prestaes ou de efeitos que fere a pretensa igualdade entre os contratantes em vista do desnivelamento econmico e social verificado, sem muita raridade, entre 39 as partes . Ocorre tambm que, por ocasio da execuo do contrato, as condies pactuadas quando da sua celebrao podem no mais se apresentarem, por conta de acontecimentos 40 estranhos vontade das partes e totalmente imprevistos. Importante chamar ateno do leitor que j aqui, nestes dois ltimos pargrafos, comeamos a perceber a insero, ou interao, ao lado do postulado da autonomia da vontade, de um dos princpios contemporneos que abordaremos mais a frente o equilbrio econmico do contrato. Apesar dessas srias mitigaes sobre a autonomia da vontade, por certo que a vontade no restou desprezada ou colocada em um plano secundrio. de se considerar que ela continua ocupando lugar de destaque na ordem jurdica privada dos tempos de hoje, embora tenha que se compreender que ao seu lado encontra-se uma dogmtica moderna que admite a jurisdicizao de interesses tais, em cujo centro se manifesta uma vontade (pelo menos) mitigada por razes de interesse pblico ou 41 social. Estamos a falar aqui do fenmeno da publicizaao do contrato, conforme 42 batizado por Josserand . Vale dizer: no se probe o direito de contratar e no se retira a liberdade do seu exerccio. O que se tem a proclamao de uma interpenetrao dos interesses coletivos e privados, da ordem pblica e da ordem particular, proporcionada pelo denominado processo de constitucionalizao do direito civil, cuja acentuao de um ou de outro interesse ou de uma ou de outra ordem dever ser auferida no exame do caso concreto. E tal efeito, embora no o nulifique, produz transformaes interpretativas importantes no postulado da autonomia da vontade, e, por conseguinte, nos princpios dele decorrentes, haja vista o novo contexto poltico e social em que esto inseridos e os 43 parmetros constitucionais a que esto submetidos, conforme sugere Teresa Negreiros , como veremos mais adiante. Alis, a par disso, no h nenhum inconveniente em afirmar que hoje em dia, de acordo Judith Martins-Costa, a clssica concepo de autonomia da vontade traduzida na liberdade humana para criar vnculos jurdicos, ao se conectar com o reconhecimento da dignidade humana e com o livre desenvolvimento da personalidade, exercida
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principalmente na vida comunitria, se transformou em uma autonomia solidria, representada na expresso autonomia privada, resultado de um direito civil adequado 44 ordem constitucional. 2.1.2 A fora obrigatria dos contratos Reportando-nos s origens de grande parte dos institutos jurdicos do nosso sistema legal do Direito, encontramos que no mundo romano j se achava enunciada a regra da obrigatoriedade dos pactos. dizer: O contrato obriga os contratantes. Lcito no lhes arrependerem-se; lcito no revog-lo seno por consentimento mtuo; lcito no ao juiz alter-lo ainda que a pretexto de tornar as condies mais humanas 45 para os contratantes . Assim, o contrato lei entre as partes o pacta sunt servanda. Celebrado observando todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, os participantes da relao contratual no tm mais a liberdade de se eximirem, em regra, das suas consequncias. 46 Em sua acepo clssica, assevera Orlando Gomes que o contrato obriga os contratantes no importando em que circunstncias tenha que ser cumprido. Uma vez estipulado seu contedo, as clusulas que o compe tm que ser observadas, possuindo para os contratantes fora obrigatria. Da dizer que o contrato intangvel e irretratvel, ao menos que novo acordo de vontades venha a ocorrer. que o contrato, de acordo mencionado para trs, importa em uma limitao voluntria da prpria liberdade que motivou e gerou o prprio contrato. Vale o cumprimento da palavra dada, custe o que custar. Essa intangibilidade do contedo do contrato impossibilita, em tese, a reviso pelo juiz do que foi livremente pactuado entre as partes. O magistrado poderia at anul-lo, jamais modificar seu contedo. Pois, tal interveno fere o prprio princpio da autonomia da vontade do qual decorre o dogma do pacta sunt servanda e, por conseguinte, a liberdade de contratar, fundamentos caros s perspectivas individualista e patrimonialista da relao contratual liberal clssica. Coerentemente com o que vimos defendendo neste artigo, por certo, o postulado da fora obrigatria dos contratos no Direito atual tambm continua vigorando como 47 princpio da relao contratual, embora com atenuaes importantes. Hodiernamente, os acontecimentos do mundo real revelam que a aplicao absoluta do princpio da fora obrigatria dos contratos antes de fazer justia gera o seu oposto. No h como negar que existem situaes contratuais em que, por conta das circunstncias, se torna impossvel manter as condies pactuadas em virtude de gerarem onerosidade excessiva para uma das partes contratantes, por exemplo o ressurgimento, segundo Orlando Gomes, da proposio do Direito Cannico da clusula 48 49 rebus sic stantibus , da qual derivou a teoria da impreviso . Ora, derivando diretamente do postulado da autonomia da vontade, e, por via de consequncia, do paradigma da liberdade de contratar, a fora obrigatria dos pactos, por uma questo de lgica hermenutica, qual aquele outro, encontra-se tambm conRevista da Escola da Magistratura - n 13
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dicionada a um novo contexto social e poltico e igualmente submetida observncia de regras e princpios constitucionais, decorrncia de um novo pensamento jurdico, de uma nova concepo de contrato. E esse novo pensamento jurdico considera que na tbua axiolgica apresentada pela Constituio, a exemplo da brasileira, se concebe o contrato como um instrumento a servio da pessoa, da sua dignidade e de seu desenvolvimento, no se atendo questo patrimonial, pura e simples, assentada no contedo do negcio firmado. E, por assim ser, a sua fora obrigatria passa a estar tambm condicionada observncia de valores existenciais. 2.1.3 A relatividade dos efeitos dos pactos O terceiro princpio remanescente da concepo do contrato sob a tica liberal clssica, diz respeito eficcia da relao contratual. Na sua verso original, significa dizer que os efeitos (internos) do contrato se produzem exclusivamente entre as partes, 50 no aproveitando nem prejudicando terceiros. Vale dizer: ningum pode tornar-se parte credora ou devedora contra sua von51 tade, se dela depende o prprio nascimento de uma obrigao vlida. Todavia, como no poderia ser diferente, o postulado da relatividade dos efeitos 52 do contrato assim formulado tambm no absoluto . Sua mitigao, no entanto, depende do que se entende por terceiro. Orlando Gomes distingue trs categorias de terceiros: a) os que so estranhos relao contratual original, mas participante do interesse, cuja posio jurdica subordinada da parte (a exemplo do sublocatrio e os mandatrios); b) os que so interessados, mas tm posio independente e incompatvel com os efeitos do contrato; c) os que so normalmente indiferentes ao contrato, mas podem ser legitimados a reagir quando sofram particular prejuzo dos efeitos do mesmo contrato, 53 como os credores. Inclui esse autor, nesta ltima alnea, como terceiro sujeito proteo, aquele estranho relao contratual e obrigacional que est exposto aos riscos de danos pessoal e patrimonial oriundos da execuo da obrigao contratual. Por assim ser, caberia a esse terceiro a percepo de uma indenizao, no por ter sido violado algum direito seu no previsto no contrato, cujo contedo deve estar restrito aos contratantes, mas por ter sido ofendido fsico-psquica e economicamente em decorrncia de relao 54 contratual que no parte teoria do terceiro ofendido. Por oportuno, no se poderia deixar de mencionar, ainda que de maneira breve, a teoria do terceiro ofensor ou terceiro cmplice. Com esteio na concepo social do contrato e na quebra do dogma da relatividade, o contrato se torna uma situao jurdica merecedora de tutela oponvel erga omnes. Em outros termos: todos tm o dever de se abster da prtica de atos que saibam prejudiciais ou comprometedores da satisfao de 55 crditos alheios (uma obrigao de no fazer quele que conhece o contedo de um 56 contrato, embora dele no seja parte).
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Nesse caminho, conforme assinalam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o princpio em referncia dever ser interpretado de forma a que, no conceito de parte, incluam-se pessoas que no consentiram na formao do contrato, mas que esto 57 sujeitas a serem por ele afetadas, precisamente no que se refere sua funo social . No s terceiros afetados pelo contrato, mas tambm aqueles que perturbam a relao contratual da qual no fazem parte, como vimos. De um jeito ou de outro, aqui, mais uma vez, percebemos a interpenetrao entre valores no individuais (a funo social do contrato) e a relao privada, o que igualmente enuncia um novo parmetro interpretativo da relao contratual. 2.2 A ideia contratual contempornea Ao contrrio do que sucedia poca do liberalismo clssico, a realidade social e econmica ulterior passou a demandar uma ao transformadora do Poder Pblico tendo em vista o atingimento de finalidades havidas como cobiadas. Nesta direo, afirma Celso Antonio Bandeira de Mello citando Forsthoff que os mecanismos concebidos pelo Estado burgus para a defesa e garantia das liberdades individuais iriam se tornar insuficientes e inadaptados para enfrentar a problemtica gerada pela dilatao e aprofundamento das intervenes na vida social 58 e econmica . A par disso, detecta Celso Antonio que O Poder Pblico assumiu a funo de promotor das mais variadas iniciativas no campo social e econmico, exigindo dos particulares, demais disso, ajustamento de suas condutas aos desideratos absorvidos 59 como finalidades coletivas tornando-se, assim, o interesse social, um conceito de enorme importncia tambm para o direito privado. Neste caminho, sentiu-se a necessidade de conciliar os interesses individuais com os interesses sociais, de maneira a assegurar o equilbrio das relaes jurdicas e justificar o reexame ou a releitura de certas situaes. Ou como pontua Arnoldo Wald: No fundo, criou-se a necessidade de ponderao entre os diversos valores assegurados constitucionalmente, como a justia social e o desenvolvimento econmico do pas de um lado, e, de outro, os direitos individuais 60 legalmente assegurados . Como sabido, mas no renegando por completo as regras do Cdigo Civil de 1916, o novo Cdigo Civil brasileiro, projetado por Miguel Reale, no tocante s relaes negociais privadas, abstraindo-se dos dogmas clssicos individualismo, patrimonialismo 61 e formalismo jurdico (sistema fechado, no axiolgico) , estruturou-se embasado em trs novos pilares, a saber: socialidade, eticidade e operabilidade. A socialidade, ao revs do individualismo caracterstico do Estado liberal clssico reproduzido no Cdigo Civil ptrio de 1916, consiste em assentar que cada partcipe da relao obrigacional deve manter a cooperao entre si e para com a sociedade com 62 vistas consecuo do fim (bem) comum da relao jurdica: o adimplemento . Por esse postulado cada participante da relao obrigacional subordinado prestao a que tem direito o outro pela cooperao e pelo dever de lealdade, visando
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o adimplemento da obrigao e a realizao dos valores fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, dentre outros. Uma comunho entre a plenitude da pessoa e a coletividade: o interesse geral e o bem comum como limites realizao dos interesses individuais subjetivos das partes obrigadas diretamente no negcio jurdico. Afinal, ubi ius ibi societas, ubi societas ibi jus (onde houver direito haver sociedade e onde houver sociedade haver direito). o Tambm neste rumo prescreve o artigo 5 . da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A lei atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. Alis, em relao aos valores fundamentais, faz bem destacar que o paradigma da socialidade, ao se espraiar por todo o sistema jurdico, impele, inclusive, o fortalecimento 63 da ideia de horizontalizao dos direitos fundamentais (drittwirkung) , no sentido de que tais direitos passam a ser extensivos esfera das relaes entre particulares, e no mais apenas como parmetros limitadores da interferncia estatal nas relaes privadas (proteo do indivduo face ao Estado), noo esta ltima consolidada a partir das revolues liberais, sobretudo da Revoluo Francesa (1789). Assim, os indivduos, enquanto pessoas, so idnticos titulares de direitos fundamentais, e, portanto, devem avistar reciprocamente no outro deveres de proteo, cooperao e informao, a fim de preservar o princpio da solidariedade o progenitor da boa-f objetiva e da funo social, esculpido no artigo 3 ., inciso I, da Constituio Federal , e, em ltima instncia, assegurar o ncleo da dignidade 64 da pessoa humana . A eticidade, em especfico, revela a tendncia que embasa todas as codificaes modernas, imprimindo o uso generalizado dos chamados conceitos jurdicos vagos e indeterminados, outorgando ao juiz a possibilidade de adequao da norma ao caso concreto buscando efetivar os valores constitucionais da boa-f objetiva e da funo social (valores ticos de ordem pblica que operam no sistema de direito privado a 65 partir das clusulas gerais ou abertas ). Mais precisamente, a eticidade significa vencer a submisso ao formalismo jurdico, provocando no legislador uma postura diversa, que o fez optar pelo emprego de normas genricas ou clusulas gerais, permitindo a exata adequao do Direito 66 ao caso concreto . O Direito deve ser imperativo no por razes formais, mas pela justia de seu contedo, antes ofuscada pela nfase pura e simples formao e manifestao da vontade de contratar. No sendo o direito sinnimo de justia, esta, necessariamente, deve ser seu escopo. Nesse passo, no esforo de ir ao encontro do valor justia, pode-se dizer, portanto, 67 que o nosso Livro Civil de 2002 um cdigo aberto , ao contrrio do Cdigo Civil Francs de 1804 (o Cdigo Napolenico) e do Codex Brasileiro de 1916, exemplos de ordenamentos hermticos que, por assim ser, no admitiam a renovao do sistema normativo, isolando os magistrados utilizao do mtodo exegtico da simples subsuno do fato norma. de se anotar que os ordenamentos abertos portais de entrada no Direito Civil do princpio fonte da dignidade da pessoa humana no afastam o intrprete da norma. Ao contrrio, ao se propiciar a entrada no sistema do Direito legislado de
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valores sociais elevados ao patamar constitucional, estar-se- a arejar o ordenamento jurdico, permitindo penetrar nele os ventos das transformaes sociais. Quanto operabilidade ou paradigma da concretude, cuidou o atual Cdigo Civil de privilegiar a pessoa humana em detrimento do indivduo abstrato do Cdigo de 1916, elevando-a, e no mais o patrimnio, condio de centro do sistema. Almeja-se, com isso, substituir a aplicao da norma genericamente a quem quer que seja o titular de determinada posio patrimonial o abstrato sujeito de direitos patrimoniais (o proprietrio, por exemplo) pela afirmao da especificidade e con68 cretude de cada pessoa . Alm disso, por meio do fundamento da operabilidade, buscou-se no novo Codex a adoo de formas capazes de conferir efetividade ao direito civil, conferindo soluo rpida s pretenses, bem assim propugnando meios que evitem a eternizao dos conflitos e das incertezas, alm de uma melhor sistematizao de seus dispositivos e normas a facilitar a tarefa dos operadores do direito. Dessa maneira, em decorrncia da alterao dos fundamentos ou diretrizes da ordem jurdica privada liberal clssica, provocada pela insero dos paradigmas da socialidade, eticidade e operabilidade, decorrncia da modificao do papel do Estado, sobretudo, a partir da Primeira Guerra Mundial (1919), pela via da constitucionalizao, cruzam a fazer parte do cotidiano contratual os denominados princpios contratuais contemporneos da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e do equilbrio econmico dos pactos condutores da concretizao das almejadas e necessrias igualdade material e justia social dos contratos. E sobre esses princpios que passamos agora abordar. 2.2.1 A boa-f objetiva Detecta Clvis de Couto e Silva que os magistrados romanos j valorizavam enormemente o comportamento tico das partes, com base na equidade, ampliando o arbtrio do juiz para que pudesse considerar na sentena a retido e a lisura do pro69 cedimento dos litigantes na celebrao do contrato . Diante da percepo de que esse comportamento se apresentava de duas formas distintas, doutrina moderna classificou-o de boa-f subjetiva e objetiva. A boa-f subjetiva est relacionada com a inteno manifestada na declarao de vontade ou 70 dela infervel, de acordo aponta Orlando Gomes . Ou ainda, conforme Gustavo Tepedino e Anderson Shreiber, [...] como sinnimo de um estado psicolgico do sujeito caracterizado pela ausncia de malcia, pela sua crena ou suposio pessoal de estar 71 agindo em conformidade com o direito . J a boa-f objetiva, que aqui mais nos interessa, diz respeito ao interesse social de segurana das relaes jurdicas, de acordo ainda Orlando Gomes. O que se traduz 72 na mensagem de que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas , de modo a pelo menos no dificultar a ao legtima de uma e de outra observncia dos 73 deveres anexos .
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Ainda com Clvis de Couto e Silva, para quem a obrigao um processo, no sentido de que a obligatio uma complexidade de atos rumo a um fim certo o seu adimplemento: A boa-f objetiva determina um aumento de deveres, alm daqueles que a conveno explicitamente constitui. Enderea-se a todos os partcipes do vnculo e pode, inclusive, criar deveres para o credor, o qual, tradicionalmente, era apenas considerado titular de 74 direitos. O Cdigo Civil de 1916 no consagrou este princpio expressamente , mas o Codex de 2002 o traz nos artigos 113, 422 e 187. No Cdigo de Defesa do Consumidor tambm encontra-se expresso nos artigos 4. inciso III e 51 inciso IV. Conforme indicam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, h trs reas de operao do princpio da boa-f objetiva no Livro Civil atual: a) como paradigma interpretativo artigo 113; b) como parmetro de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo artigo 187; e, c) desempenhando funo integrativa, impondo 76 diversos deveres anexos e ticos, tais quais os de honestidade, probidade, respeito, 77 informao, cooperao, etc. artigo 422. Aduz Teresa Negreiros que a fundamentao constitucional do princpio da boa-f objetiva est na clusula geral de tutela da pessoa humana, na busca da construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo outro se constitui em elemento essencial de qualquer relao jurdica, trao determinante de uma valorizao da pessoa 78 em substituio autonomia do indivduo . 2.2.2 A funo social do contrato O princpio da funo social foi introduzido em nosso ordenamento jurdico pela Constituio da Repblica de 1946, por meio da funo social da propriedade, sendo agasalhado tambm pela Constituio Federal de 1988, e, infraconstitucionalmente pelo Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 421. Antes disso, tanto aqui como nas codificaes oitocentistas do mundo ocidental, esse postulado no se configurava como princpio de Direito, correspondendo a um fundamento extrajurdico relacionado com a funo 79 econmico-social do contrato. Como entendida hoje em dia, a funo social do contrato a superao da idia de que a relao obrigacional somente produz efeitos entre as partes. a preocupao com a valorizao do interesse coletivo sobre os interesses particulares nas relaes obrigacionais. Atender ao interesse privado no pode implicar o sacrifcio do interesse coletivo. Essa a idia da funo social. Assim, a funo social traz uma dupla eficcia relao contratual: a um s tempo possui eficcia interna e externa em relao ao contrato. A eficcia externa significa que a relao obrigacional no pode prejudicar terceiro e tampouco o terceiro pode prejudicar obrigao alheia. Vale dizer: o contrato no deve prejudicar
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terceiros alheios relao contratual; o contrato no deve prejudicar a coletividade; o terceiro no deve prejudicar o contrato alheio. Surgem a dois conceitos: o do terceiro ofensor (lesante) e terceiro ofendido (lesado), sobre os quais j nos referimos anteriormente e voltaremos a faz-lo na prxima seo, ainda que de forma breve e superficial. A eficcia interna da funo social do contrato, por sua vez, diz respeito ao fato de que a relao obrigacional no pode implicar ou gerar a violao de interesses das partes de ordem coletiva, isto porque determinados interesses coletivos so tambm 80 reconhecidos aos devedores. De um jeito ou de outro, o que nos importa aqui, de acordo o enfoque terico que estamos a conferir ao instituto do contrato neste artigo, como se d a aplicao desse princpio na relao contratual. Gustavo Tepedino relata trs posies divergentes acerca do contedo e alcance 81 da funo social do contrato. No primeiro entendimento, sustenta-se que a funo social do contrato no dotada de eficcia jurdica autnoma, sendo uma espcie de orientao poltico-legislativa constitucional. Ou seja, a funo social deve ser encontrada no prprio mbito do Cdigo Civil, por meio de institutos institucionalizados para permitir a invalidao ou a 82 reviso do contrato e assim amenizar sua dureza conforme idealizado pelo liberalismo . A segunda posio afirma que a funo social do contrato expressa o valor social das relaes contratuais, elevando a importncia dessas relaes na ordem jurdica, o que reforaria a posio contratual dos contratantes e no noo de proteo da coletividade face ao contrato. J a terceira corrente entende que a funo social importa em deveres extracontratuais impostos aos contratantes, deveres esses socialmente relevantes e protegidos constitucionalmente pelos princpios da dignidade da pessoa humana, do valor social 83 da livre iniciativa, da igualdade substancial e da solidariedade social. Desse modo, da combinao das eficcias interna e externa da funo social do contrato com a terceira posio, extramos que a funo social do contrato tem como destinatrio no s a coletividade como tambm as partes contratantes, impondo a estas o dever de perseguir, juntamente com seus interesses individuais, os interesses extracontratuais coletivamente relevantes que esto relacionados com o contrato ou que podem ser por ele atingidos. A par disso, de se compreender que a funo social do contrato resulta de uma outra interpretao da fora obrigatria do contrato que se deslocou da vontade para a lei. E assim, porque fundamentada na lei, a fora imperativa do contrato passa a estar atrelada funcionalmente realizao de finalidades traadas pela ordem jurdica, no sendo mais interpretada como mero instrumento de satisfao dos interesses das partes 84 da relao contratual individualmente consideradas. Sendo, agora, a prpria lei que dita os parmetros da fora obrigatria dos pactos, tal fora encontra sua razo de existir nos fins visados pelo prprio Direito, emanados de uma nova tbua axiolgica de patamar constitucional: justia social, segurana jurdica, bem comum, solidariedade, dignidade da pessoa humana, dentre outros valores 85 de igual quilate.
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2.2.3 O equilbrio econmico Assim como os dois novos princpios examinados, da boa-f objetiva e da funo social do contrato, o postulado do equilbrio econmico dos pactos encontra fundamento na Constituio no princpio da igualdade substancial (artigo 3. inciso III), pressuposto do paradigma da justia social que orienta as relaes contratuais contemporneas. Nessa linha, este princpio vem coibir que as prestaes contratuais reflitam um desequilbrio injustificvel entre as vantagens obtidas por um contratante em detrimento do outro. Veda-se que um equilbrio to somente formal do contrato gere o enriquecimento de um dos integrantes da relao contratual. 86 De acordo Teresa Negreiros citando Antonio Junqueira Azevedo , o princpio do equilbrio econmico do contrato atua em duas vertentes: na formao e no curso 87 da relao contratual. A primeira atua no terreno da leso , a segunda vertente 88 na seara da onerosidade excessiva . Diferentemente do que ocorria no direito do contrato liberal clssico, onde predominava a fase de formao e manifestao da vontade de contratar, hoje, o princpio do equilbrio econmico do contrato vem servir como parmetro de avaliao do prprio contedo do pacto e de seu resultado, por meio de uma comparao das vantagens e encargos distribudos para cada um dos contratantes. Em sendo assim, a justia do contrato mediante o seu equilbrio econmico dita que o contrato deve resguardar um patamar mnimo de equilbrio entre as posies 89 econmicas de ambos os contraentes. Nesse passo, ainda que o contrato seja firmado sem qualquer vcio de vontade, pode configurar-se um contrato injusto, e, por assim ser, pode ser revisto, modificado judicialmente ou mesmo integralmente rescindido. Conforme arremata Teresa Negreiros: 90 de uma nfase na liberdade se passa nfase na paridade . Vale dizer, a concepo de justia fundada na autonomia e na liberdade de contratar altera-se para ressaltar o valor social da paridade e do equilbrio do contrato. 3. OS PRINCPIOS CONTRATUAIS LIBERAIS CLSSICOS E OS PRINCPIOS CONTEMPORNEOS: ANULAO, CONFLITO OU COEXISTNCIA? 3.1 Um suposto embate principiolgico Delineados e definidos na seo anterior os valores e princpios caractersticos de cada contexto social e poltico da vida moderna contextos liberal e social j tempo de debruarmos sobre o delicado problema da composio da relao contratual privada de agora levando em conta aqueles postulados clssicos decorrentes do paradigma da liberdade privada de contratar (demonstrativo dos valores individuais e conquista inalienvel da sociedade) e os nominados novos princpios, elementos estruturantes da justia contratual material (padro axiolgico representativo do influxo constitucional no direito privado, garantidor de uma vida social mais equilibrada e solidria, pelo menos no ponto de vista do Direito).
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Impe-se, preliminarmente reflexo que d nome ao ttulo e subttulo deste tpico, a necessidade de discorrermos sobre o que vem a ser um princpio. O que o distingue de uma regra e de outras categorias utilizadas pelo intrprete para aplicao do Direito. Faremos isso nos atendo s definies pretendidas por Ronald Dworkin e Robert Alexy, de modo a no estender ainda mais esse j longo artigo. Ronald Dworkin, ao definir o que seja um princpio, dedica-se, notadamente, sua aplicao, distinguindo-o, desse modo, de uma regra ambos, espcies do gnero norma jurdica. Afirma esse autor que princpio, de maneira genrica: [...] todo o conjunto de padres de comportamento que no so regras; um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou 91 alguma outra dimenso da moralidade. Ainda no desenvolvimento da conceituao de Dworkin, temos que, se de um lado as regras so aplicadas ao modo do tudo ou nada, no sentido de que ou uma regra considerada vlida, e a consequncia normativa deve ser aceita, ou no considerada vlida, e o seu efeito normativo no deve ser aceito; de outra banda, os princpios somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos advindos de outros princpios aplicveis ao caso concreto, sem distino de grau. Para Ronald Dworkin, no tocante aos princpios, o que se deve levar em conta, na verdade, uma diferenciao baseada em critrios classificatrios, ao invs de comparativos, fazendo com que, em caso de conflito (que s pode existir de forma aparente, segundo esse autor), um nico princpio se sobreponha aos demais, sem que 92 estes venham perder validade. J Robert Alexy, partindo da distino que faz Ronald Dworkin, difunde que as regras consistem em normas cujas premissas so ou no so diretamente preenchidas pelo caso concreto; enquanto que os princpios constituem uma categoria normativa mediante a qual so estabelecidos deveres (mandatos) de otimizao aplicveis em 93 vrios graus, de acordo com as possibilidades normativas e factuais . Alexy, ao contrrio de Dworkin, procura demonstrar que a relao de tenso existente no caso de coliso entre os princpios no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre o outro, mas sim por meio de um mecanismo de ponderao entre estes valores colidentes, sendo que em determinadas circunstncias concretas um deles ter predominncia. Assim, aponta Robert Alexy que os princpios possuem to somente uma dimenso de peso e no determinam as conseqncias normativas de forma direta, a oposto das regras. Por isso, a aplicao de um princpio diante do caso concreto deve ser realizada com reservas, ou seja, um princpio s pode ser aplicado em um caso concreto se outro 94 no apresentar peso maior.
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Numa ou noutra concepo, se consolidou o entendimento de que normas ou so princpios ou so regras. Que as regras no podem ser objeto de ponderao por serem preceitos do tudo ou nada. Todavia, divergem entre si esses autores quanto a considerar que os princpios precisam e devem ser ponderados, como quer Alexy, ou que precisam e devem ser classificados em adequados ou no adequados soluo do caso concreto, como defende Dworkin. Diferentemente das regras, que impem deveres definitivos, independentes das possibilidades fticas e normativas, os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve se abrir uma exceo para superar o conflito. Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o intrprete decidir qual deles possui maior peso em dada circunstncia ftica ou o mais adequado soluo da lide. No tocante ao contrato e os princpios pertinentes, observa-se que forte a doutrina em afirmar que a Lei Maior brasileira de 1988 desejou que os denominados novos e velhos postulados que embasam a relao contratual convivessem lado a lado na ordem jurdica hodierna liberdade individual como valor fundamental de um lado e justia social e solidariedade do outro , nada obstante reconhecer que essa convivncia se mantm longe de ser harmnica, ensejando uma gama de conflitos entre 95 eles . Tanto que, para a soluo dessa relao conflituosa, Teresa Negreiros ensina que [...] preciso decidir sob quais circunstncias os princpios clssicos devem se sobrepor 96 aos princpios contemporneos e vice-versa, acrescentamos. Para essa corrente doutrinria, alcanar o equilbrio entre as duas vertentes principiolgicas que cercam a concepo do homem contemporneo passa a ser o dilema a se solucionar nos dias de hoje no campo contratual, visto, para os que assim creem, ser esse o compromisso firmado pela ordem constitucional. Na sntese dessa questo, de conferirmos o que diz Maria Celina Bodin de Moraes: [...] a imposio de solidariedade, se excessiva, anula a liberdade; a liberdade desmedida incompatvel com a solidariedade. Todavia, quando ponderados, seus contedos se tornam complementares: regulamenta-se a liberdade em prol da solidariedade social, isto , da relao de cada um com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de 97 cada um dos membros da comunidade. Em outras palavras, e neste ponto concordando com essa corrente, a pretexto de se reagir aos excessos, resultado da primazia absoluta da fora jurgena da autonomia da vontade individual, no se poderia admitir o revesso da moeda, isto , a simples e absoluta negao dos aspectos clssicos do voluntarismo pelos chamados novos princpios que cercam atualmente o instituto contratual, como se estivssemos diante de uma espcie de tabula rasa.
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Nesta linha, Teresa Negreiros defende a ponderao dos princpios luz do caso concreto, no sentido de que os juzos de prevalncia de um bloco de princpios sobre o 98 outro deveriam ser pautados em critrios objetivos e razoveis, e, por isso, equnimes . Para tal corrente, a matriz que hoje deve nortear a hermenutica contratual a que considera a complementaridade e, se for o caso de conflito, a ponderao dos princpios aqui divididos em clssicos e contemporneos. Afirmam seus representantes que assim que deseja a vontade de constituio, expresso cara acepo da fora normativa da Constituio construda por Konrad Hesse. Todavia, tal percepo, pelo menos em sua totalidade, no a que transparece do esprito do neoconstitucionalismo. certo que a tal dicotomia direito pblico versus direito privado no poderia ser resolvida pela simples anulao dos princpios clssicos da liberdade individual, personificados, por exemplo, na autonomia da vontade e na relatividade dos efeitos dos contratos (embora os princpios contemporneos, sintetizados pela questo da ordem e interesse pblicos, limitem essa autonomia e mitiguem a noo de exclusividade da produo inter partes dos efeitos dos contratos, atribuindo-lhes tambm uma repercusso 99 social merecedora de tutela jurdica) . Entretanto, no h mais que se falar hoje em dia de dicotomia entre a ordem pblica e privada. O que atualmente verificamos uma interpenetrao do direito pblico e privado no sistema do Direito, patrocinado pela Constituio atravs do influxo de suas normas no sistema jurdico infraconstitucional e da assimilao em seu corpo de valores sociais e individuais em um s instituto. A constatao enunciada nesse pargrafo fica evidente pela leitura do artigo 170 da prpria Constituio Federal do Brasil, que combina no captulo da ordem econmica o princpio liberal da livre iniciativa com o da justia social e do valor social do trabalho: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios [...]. A par disso, quer nos parecer, e este o ponto de justificao do presente escrito, que no h de se falar realmente em uma anulao absoluta dos princpios clssicos pelos os que denominamos aqui de princpios de vanguarda, como que se jogasse pelos ares, sem deixar vestgios, os elementos da concepo clssica do contrato. Todavia, entendemos que, igualmente, no se h de falar em coexistncia entre eles na forma de dois blocos apartados, contrapondo-se um como limite do outro. H sim, desta feita, um s conjunto de princpios, em cujo bojo, por via de um 100 processo de sntese, amparando-nos na terminologia da teoria dialtica de Hegel , ao mesmo tempo que aparentemente se cancela, nega ou se anula os princpios clssicos, os preserva, submetendo-os a um outro parmetro de interpretao, at que novo processo dialtico venha a superar os novos fundamentos e assim sucessivamente. Ora, o que est por detrs dessa afirmativa o simples fato de que o Direito, e, sobretudo, o Direito Civil, no deve ficar recolhido em si mesmo, petrificado em seus dogmas de ontem, imune passagem do tempo, s demandas sociais e s transformaes econmicas e filosficas, irritantemente neutro politicamente. Sob esta perspectiva, de se entender que no estamos diante da condenao daqueles princpios liberais como errados e da absolvio dos postulados contemporneos como corretos, num raciocnio maniquesta do bem contra o mal.
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Definitivamente no estamos a enfrentar o anunciado conflito ou embate principiolgico. O fato que as relaes contratuais de agora so fundamentadas por um bloco nico de princpios, a se constituir em uma soluo que, alm dos novos postulados, agasalha todos aqueles paradigmas anteriores, reconhecendo seus valores, preservando seus mritos e evitando suas limitaes, o que faz do suposto embate entre eles mero conflito aparente de princpios. O que efetivamente se pe a nossa frente um processo de mutao normativa ou uma releitura de mesmos enunciados principiolgicos, patrocinada por uma complexa e efetiva mudana no que tange a viso de mundo, do homem, de sociedade, e, at mesmo de concepo do Estado. E tal releitura desemboca, no caso da relao contratual, como assim profere Louis Josserand, [...] no reconhecimento do contrato no como fenmeno individual, em que as prprias partes regulam soberanamente seus interesses patrimoniais disponveis, 101 mas como um fenmeno social . Decorre da, e por tudo, defendermos que a relao contratual contempornea se alicera sobre os princpios da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos contratos e da relatividade de seus efeitos ainda que no mais atuem de forma absoluta da boa-f objetiva, da funo social do contrato e do equilbrio econmico. Assim considerada a composio principiolgica do contrato hodierno, de se investigar a maneira de aplicao desses princpios na soluo do caso concreto, haja vista sugerirem uma oposio entre si. o que faremos logo a seguir. 3.2. Uma soluo pela integridade do Direito. Conforme exposto at aqui, no divergirmos daqueles que acertadamente entendem que a relao contratual contempornea se sustenta nos princpios clssicos da autonomia da vontade, da fora obrigatria dos contratos e da relatividade de seus efeitos embora sob um vis interpretativo que os tornam mitigados, como j mencionado bem como nos princpios contemporneos da boa-f objetiva, da funo social do contrato e do equilbrio econmico. A divergncia no est em admitir a coexistncia dos denominados princpios clssicos com os contemporneos. A discrdia est em consider-la no conflituosa mas integrativa, como pensamos, e, bem assim, quanto forma de aplic-los no caso concreto optando pela tcnica do princpio adequado e no pelo mecanismo da ponderao de valores. O mecanismo de ponderao de valores mencionado ligeiramente no item 3.1 antecedente diz respeito teoria elaborada por Robert Alexy quanto adoo do princpio da proporcionalidade para a soluo dos casos de conflito entre postulados jurdicos divergentes, abrindo caminho para a aplicao simultnea e proporcional de diferentes princpios jurdicos em um mesmo caso concreto atravs do mtodo da ponderao de valores. Para esse autor a aplicao dos princpios deve contemplar simultaneamente todos os possveis princpios aplicveis hiptese concreta, graduando-os, propor226
cionalmente, conforme uma escala de importncia. Nesse sentido, a deciso judicial ideal seria aquela que conseguisse alcanar um grau mximo de satisfao de todos os princpios aplicveis ao caso. Assim, o princpio jurdico no seria uma norma definitiva mas apenas otimizvel, no possuindo, pois, contedo normativo cogente, no trazendo consigo um dever mas apenas um valor moral que pode ser atendido de diversas formas em propores variveis, a depender das condies fticas e jurdicas ora existentes. Para Robert Alexy, interessa descobrir quais so os valores preferveis, importa o que melhor e no o que devido (direitos). O direito, na verdade, s surge depois dessa escolha, pois antes da ponderao no h direito, mas apenas comandos de otimizao de cunho moral. Em sua teoria dos princpios, na qual procura elencar elementos sobre os quais possa chegar o intrprete a uma escala concreta de valores com grau de indeterminao mnima possvel, aquele autor acaba por favorecer em seu sistema de prioridades os direitos individuais face aos direitos coletivos, de modo que s possvel assegurar os direitos coletivos garantindo-se primeiramente os direitos individuais. A expresso ponderao de valores ou de princpios diz respeito dimenso de peso ou importncia que um postulado tem quando se cruza com outro em determinado caso concreto; aquele princpio que dar soluo ao caso em apreo ser definido por meio de um processo de ponderao no que tange a fora relativa de cada um naquele caso concreto, sem que o princpio considerado in casu como de menor peso perca sua validade enquanto norma. J no que diz respeito ao critrio utilizado para as regras, diferentemente, se num mesmo sistema jurdico duas regras esto em conflito, uma suplanta ou simplesmente revoga a outra, e, assim, s uma delas pode ser considerada vlida. Em sntese, a teoria da ponderao de valores exige que alguns deles sejam assumidos como prioritrios pelo juiz e pelo direito, realando um determinado valor moral em detrimento dos demais, o que ameaa diretamente o pluralismo poltico-jurdico, o qual exige respeito pluralidade das formas de vida. Neste trabalho nos aproximamos da concepo elaborada por Ronald Dworkin de um sistema de direitos baseado na integridade do Direito, na idia de que o suposto conflito entre princpios no passa de um aparente embate e que a soluo desse conflito aparente dar-se- por meio da tcnica do princpio adequado e no atravs de um mecanismo de ponderao. Nesse passo, assinala Dworkin que: A integridade expande e aprofunda o papel que os cidados podem desempenhar individualmente para desenvolver as normas pblicas de sua comunidade, pois exige que tratem as relaes entre si mesmos como se estas fossem regidas de modo caractersticos, e no espasmdico, por essas normas. [...] A integridade infunde s circunstncias pblicas e privadas o esprito de uma e de outra, interpenetrando-as 102 para o benefcio de ambas. Desse modo, o direito deve ser interpretado sob a gide de princpios ordenadores e no como fruto da tradio nem como norma moral. Colocar os direitos individuais
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ou os sociais como norma moral prioritria a todas as pessoas acaba por negar os direitos sociais e individuais, respectivamente, das que no compartilham dessa ou daquela viso 103 de mundo, pois no se identificariam com o direito produzido . Direito como integridade, portanto, quer significar que o Direito uno, e, por assim ser, todas as normas existentes no ordenamento devem ser interpretadas de maneira a manter a coerncia interna que lhe garanta unidade. No teor desta teoria os princpios jurdicos no podem ser vistos como opostos entre si, mas coordenados por uma concepo pblica de justia. Cada princpio, sendo ligado a todo o ordenamento de forma integral, traz em si uma dimenso pblica e uma 104 dimenso individual. o que Clvis de Couto e Silva denomina de interpenetrao do direito pblico 105 e do direito privado . Essa a tnica a ser considerada de agora em diante. Nem o dirigismo estatal puro nem, muito menos, o voluntarismo. Agora os campos de atuao do direito pblico e do direito privado no mais devem ser determinados pela interveno ou no interveno estatal nas atividades privadas ou pela excluso do cidado das esferas da administrao pblica, conforme j frisamos para trs. Doravante, o que deve determinar a rea de abrangncia de um e de outro ser a prevalncia ora do interesse pblico ora do interesse privado, e isso ser aferido no 106 caso concreto e no abstratamente. O que quer significar uma enorme transformao hermenutica, pois ter repercusso em vrios institutos tanto do direito pblico quanto do privado. Consequentemente, um erro compreender a liberdade como um direito unicamente individual, por exemplo, pois a liberdade individual a finalidade de qualquer ordem pblica soberana. Tampouco a assistncia social seria um direito exclusivamente coletivo, pois ele s se realiza na esfera do indivduo, capacitando-o para exercer sua autonomia e liberdade privada. Nesse sentido as esferas pblica e privada so cooriginrias e igualmente primordiais. A dimenso pblica est presente em todo direito individual e este s se realiza porque essa dimenso pblica permite a cada pessoa torn-lo legitimamente exigvel frente ao Estado e frente aos demais cidados. No mesmo diapaso, todo direito coletivo s se realiza mediante a dimenso privada de cada cidado que, individualmente, 107 acessa e exerce tais direitos. Assim, dois princpios jurdicos que revelam demandas sociais distintas podem perfeitamente conviver harmonicamente no direito sem que isso signifique contradio: A propriedade, por exemplo, expresso simultnea de princpios opostos. Nela h um princpio egosta que priva a coletividade do uso e gozo de um determinado bem, mas tambm h um princpio social que restringe o uso abusivo do direito de propriedade e impe que mesmo a propriedade individual contribua para a riqueza de toda a 108 coletividade. A validade abstrata e universal de um princpio no ameaa nem afeta a validade abstrata e universal de outro princpio que lhe seja integralmente contrrio. A
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integridade contesta a ideia j exposta de que diferentes ideologias produziram partes diferentes do direito, pois o que ocorre no acrscimo de novos direitos, mas a rein109 terpretao de todo o ordenamento . A par do exposto, na busca da soluo de um caso concreto face a princpios aparentemente divergentes, deve-se entender o Direito como interpretao jurdica e no como mera subjuno do caso a uma norma. Por assim ser, no vemos incompatibilidade em interpretar o caso concreto sob o comando de um nico princpio dentre todos aqueles abstratamente vlidos no direito, aquele que significar a manuteno da coerncia e da integridade de todo o sistema 110 o que Ronald Dworkin chama de dimenso da adequao . Nesse sentido, a deciso judicial exige uma escolha entre princpios aplicveis no caso, e esta escolha de um dentre outros princpios no retira a validade abstrata dos demais, apenas indica qual o mais adequado s particularidades nicas de uma certa e determinada situao concreta. Para melhor esclarecer o que aqui defendemos, analisaremos o case da jurisprudncia norte-americana extrado da obra O imprio do direito de Ronald Dworkin: 111 o caso Elmer. Elmer assassinou seu av por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia ele que seu av o tinha deixado, por testamento, com a maior parte dos bens. Desconfiado que o testador pudesse modificar a disposio de vontade e deix-lo sem nada em virtude de novo casamento, simplesmente resolveu matar o ascendente, e assim o fez. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi condenado penalmente a alguns anos de priso. Assim, uma vez que a legislao testamentria e sucessria no dispunha absolutamente nada sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia ou no herdar se houvesse assassinado o testador, a pergunta que se coloca : estaria Elmer legalmente habilitado a receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? Ou os legatrios residuais (as filhas do av) herdariam em seu lugar? Como se v, detecta-se no caso o envolvimento de quatro princpios aparentemente divergentes: a autonomia da vontade do testador livre de vcios no momento da elaborao do testamento, o da segurana jurdica e legalidade (j que no havia previso legal que exclusse o direito de Elmer de herdar os bens do av morto por ele) e o relativo a princpios gerais do Direito que conferem unidade ao sistema. O juiz Gray votou favoravelmente a Elmer, conferindo-lhe o exerccio do direito de herdar, optando por uma interpretao literal do ordenamento jurdico, dando lei testamentria um significado acontextual, insistindo que a verdadeira lei, interpretada de maneira adequada no continha excees para os assassinos; e, dessa forma, atendeu a alegao da defesa no sentido de que se assim no fosse o tribunal estaria alterando o testamento e substituindo o direito e a vontade do testador por suas prprias convices morais. Do contedo da deciso do juiz Gray, indo mais a fundo que a expresso interpretao literal pode sugerir, acrescentamos que no havia nenhuma condio no testamento que atrelasse Elmer a se comportar dessa ou daquela forma em relao ao prprio testador, ou a qualquer outra pessoa a ele relacionado, para ser merecedor do legado deixado.
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Bem assim, se Elmer perdesse a herana por ser um assassino estaria ocorrendo a um bis in idem, uma vez que sua penalidade na esfera penal estaria sendo aumentada pelos juzes, sem prvia previso legal, depois que o crime foi cometido, ofendendo diretamente o princpio da segurana jurdica e o da legalidade quanto ao postulado nulla poena sine praevia lege (no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal). Todavia, essa deciso foi rebatida pela maioria, liderada pelo voto do juiz Earl, no reconhecendo o suposto direito de Elmer de receber a herana, por conta de ter assassinado o prprio testador, seu av. Basicamente a deciso vitoriosa se fundou em duas razes: primeiro, se realou a razoabilidade de admitir, lanando mo de uma interpretao histrica, que uma lei no pode ter nenhuma consequncia que os legisladores teriam rejeitado se nela tivessem pensado, bem assim que os feitores da lei tm uma inteno genrica e difusa de respeitar princpios tradicionais de justia; segundo, considerando que a lei faz parte de um sistema de Direito mais compreensivo e vasto, ela deve ser interpretada de modo a conferir, em tese, maior coerncia a esse sistema. A par disso, sustentou o juiz Earl que o Direito, em outros contextos, respeita o princpio de que ningum deve beneficiar-se de seu prprio erro, de tal modo que a lei sucessria deveria ser interpretada no sentido de negar uma herana a algum que tivesse cometido um homicdio para obt-la. Compreendendo o Direito como interpretao e no exclusivamente subjuno, na viso de Ronald Dworkin, nada obstante no haver norma escrita dispondo sobre situao semelhante propiciada por Elmer que trouxesse alguma exceo ao direito de herdar no caso de homicdio do autor da herana, o tribunal reconheceu a ofensa ao princpio geral pelo qual ningum pode se beneficiar da sua prpria torpeza, para impedir que Elmer herdasse os bens a ele testados, mantendo assim a integridade do sistema jurdico. Em se entendendo o Direito apenas como subjuno do fato a uma regra estaria a imperar uma injustia, uma vez que o elemento ftico puro e simples da subjuno possua caractersticas que no estavam previstas no elemento normativo. Da se recorrer a um nico princpio para se d a resposta adequada Constituio. Inclinamos em compactuar com o acerto da deciso da maioria do tribunal norte-americano no sentido de que guarda relao com a interpretao que opta pela aplicao de um nico princpio, coadunada que est com a manuteno da coerncia e da integridade de todo o sistema de Direito, e, por conseguinte, com o valor justia extrado do prprio Direito e no de uma norma moral calcada na subjetividade de cada julgador ou juiz, e muito menos no raciocnio simplista da subjuno do fato regra. No caso que acabamos de examinar estvamos diante da aplicao (ou no) de uma lei na espcie. Porm, em muitas situaes de processos judiciais, o demandante nem sempre discute a aplicao direta da lei, se esta se subsume ou no ao caso concreto. Discute-se como matria principal o acatamento ou no de ou outro princpio para a soluo da lide posta. Tais situaes se encontram facilmente no bojo de relaes contratuais levadas a juzo. Em sendo assim, trazemos como leading case atinente relao contratual e princpios correlatos o contido na deciso do Recurso Especial nr. 691.738/SC do Su230
perior Tribunal de Justia, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi 3 . Turma do STJ, julgado em 12.05.2005, para darmos fecho ao defendido neste tpico. Pessoa jurdica incorporadora de imveis ajuizou ao ordinria contra o BESC S/A (Banco do Estado de Santa Catarina) na qual obteve antecipao de tutela para autorizar o fracionamento da hipoteca de imvel dado em garantia quela instituio financeira, com a consequente liberao de gravame hipotecrio sobre a totalidade do 112 imvel, com fundamento no artigo 1.488 do Cdigo Civil de 2002. O BESC S/A agravou da deciso de primeiro grau alegando, dentre outros argumentos, que a deciso contrariava o princpio do pacta sunt servanda e que a aplicao do artigo 1.488 do novo Cdigo Civil ofendia o ato jurdico perfeito consolidado na vigncia do Cdigo Civil de 1916. O agravo foi provido pelo TJSC para cassar a antecipao de tutela. A pessoa jurdica incorporadora que tinha interesse em comercializar os imveis que dera em garantia hipotecria ao BESC, atacou a deciso do Tribunal de Justia por meio do REsp aqui em comento, o qual foi provido para reconhecer o direito da o Incorporadora antecipao da tutela que obtivera em 1 . grau, com fundamento unicamente no princpio da funo social do contrato. Confira a ementa: RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAO DE TUTELA. IMPUGNAO EXCLUSIVAMENTE AOS DISPOSITIVOS DE DIREITO MATERIAL. POSSIBILIDADE. FRACIONAMENTO DE HIPOTECA. ART. 1.488 DO CC/02. APLICABILIDADE AOS CONTRATOS EM CURSO. INTELIGNCIA DO ART. 2.035 DO CC/02. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS. (grifo nosso) - [...]. - O artigo 1.488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca, consubstancia uma das hipteses de materializao do princpio da funo social dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente s relaes jurdicas em curso, nos termos do artigo 2.035 do CC/02. (grifo nosso) - [...]. - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (Resp. nr. 691.738/SC do Superior Tribunal de Justia, de relatoa ria da Ministra Nancy Andrighi 3 . Turma do STJ, julgado em 12.05.2005). Percebe-se na deciso em apreo, e isso de fundamental importncia para o que estamos a defender neste artigo, a coexistncia no conflituosa dos princpios clssicos do contrato (no caso a fora obrigatria dos pactos) com os denominados princpios contemporneos (tal qual o da funo social do contrato) e o uso da tcnica de aplicao de um nico princpio adequado para a soluo da controvrsia.
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Na hiptese, a hipoteca pactuada entre a Incorporadora e o BESC S/A foi considerada vlida, mas seus efeitos estariam subordinados ao que dispe o artigo 1.488 do atual Codex (sem precedente no Cdigo de 1916), que traz em seu bojo o postulado da funo social. Disse o Superior Tribunal de Justia neste recurso especial que o artigo 1.488 do atual Cdigo Civil no busca a desconstituio completa do negcio jurdico legitimamente pactuado entre o recorrente e recorrido. Ainda conforme aquela Corte Superior, o dispositivo em referncia no interfere no contrato, o qual continua vlido entre as partes signatrias, apenas cria uma vlvula de escape para os adquirentes (terceiros) das unidades do loteamento ou do condomnio edilcio, em face de quem os efeitos da hipoteca no se produzem. Ademais, assim procedendo, o STJ determinou, no caso, a no prevalncia de uma conveno na hiptese de ela se conflitar com princpios de ordem pblica sacramentados pela Constituio da Repblica. A par do relatado e explicado vale transcrever a concluso de Eroulths Cortiano Jnior sobre a deciso em comento: O entendimento que induz a eficcia do negcio jurdico em prol do adquirente de boa-f coaduna-se com o tratamento vanguardista que a jurisprudncia j vinha dando ao direito real de hipoteca, como demonstra a Smula nr. 308 do Superior Tribunal de Justia (A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro no tem eficcia perante os adquirentes do imvel). Este posicionamento enfrentou os inmeros litgios decorrentes da constituio de hipoteca do imvel onde se constri, e cujo financiamento no quitado, colocando em risco a aquisio do imvel pelos particulares, e levou em conta a boa-f destes compradores. Nestes casos, como no julgado do Superior Tribunal de Justia, resolveram-se as coisas no plano 113 da eficcia. Em sendo assim, de se extrair do at aqui apresentado e explicitado que, atualmente, nos sistemas de Direito ocidental lastreados pelo dogma do Estado Democrtico de Direito, dentre eles o brasileiro, sem sombra de dvida, h uma proximidade bastante evidente do Cdigo Civil com a Constituio pela considerao da pessoa humana como valor fundamental da ordem jurdica, gerando valores fundamentadores do conjunto normativo. tais quais a justia social, segurana jurdica, liberdade, igualdade material e dignidade da pessoa humana. de se perceber que desse elenco de valores fundamentais h uma amlgama de concepes ditas clssicas e outras consideradas de vanguarda, a denotar a interpenetrao de valores de ordem pblica e de ordem privada. Interpenetrao esta que, luz da Constituio, exige, a partir dela, uma nova leitura dos princpios j conhecidos integrados aos postulados que se achegam. E tal coexistncia e integrao nada mais significam que, a seu ritmo, o Direito no fica (e no deve ficar) imune passagem do tempo, inerte e isolado como numa torre de marfim, como aduz Maria Helena Diniz:
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Poder-se- dizer que no h norma jurdica que no deva sua origem a um fim, a um motivo prtico. O propsito, a finalidade, consiste em produzir na realidade social determinados efeitos que so desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados subsistncia de uma sociedade. A busca desse fim social ser a meta de todo o aplicador do direito. Com isso a teleologia social ter um papel dinmico e de impulso normativa. Se assim no fosse, a norma jurdica seria, na bela e exata expresso de Rudolf von Ihering, um fantasma de direito, uma reunio de palavras vazias. Sem contedo substancial esse direito fantasma, como todas as assombraes, viveria uma vida de mentira, no se realizaria, e a norma jurdica ainda o mestre do Gottingen quem diz foi feita para se realizar. A norma no corresponderia a sua finalidade; seria, no seio da sociedade, elemento de desordem e instrumento de arbtrio. Viveria numa torre de marfim, isolada, margem das realidades, autossuficiente, procurando em si mesma o seu prprio princpio e o seu prprio fim. Abstraindo-se do homem e da sociedade, alhear-se-ia de sua prpria finalidade e de suas funes, passaria a ser uma pura idia, criao cerebrina e 114 arbitrria. CONCLUSO Sendo da essncia do Estado Democrtico de Direito o pluralismo poltico, aquele deve estar amoldado, quanto aos princpios que norteiam seu tecido social e seu sistema jurdico, na prpria Constituio, o fiel da balana do equilbrio social um equilbrio de foras em tenso , em prol da concretizao do bem comum e do bem existir. Ideais na Lei Fundamental propugnados por meio de postulados e normas sintetizados no valor fonte da dignidade da pessoa humana. E nesse rumo, a fim de trazer essa construo terica para o instituto do contrato, lanamos mo da perspectiva civil-constitucional para propugnar o influxo da Constituio no direito civil, e, especialmente no direito do contrato. Vis interpretativo que trouxe ao ordenamento civil a superao da perspectiva patrimonialista da relao contratual pelos valores da dignidade da pessoa, da solidariedade social, da igualdade material e do valor social da livre iniciativa valores existenciais que concretizaro a to almejada justia social ou substancial dos contratos. E como no poderia deixar de ser, esses paradigmas existenciais, fundados na dimenso do homem como pessoa (e no mais indivduo e muito menos sdito) e em sua existncia digna, se por um lado trouxeram em seu mago novos princpios que lhe deram sentido prtico quando aplicados relao contratual a boa-f objetiva, a funo social do contrato e o equilbrio econmico por outro, no reservou ao limbo da histria os consagrados princpios liberais clssicos da autonomia da vontade, da fora obrigatria do contrato e da relatividade de seus efeitos.
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Embora estes ltimos postulados no mais estejam dotados da fora absoluta que lhes fora impingida pelo contexto poltico-social em que foram forjados (sculo XVIII/ XIX ps-absolutismo), no h como negar sua presena na relao contratual contempornea, ainda que em tonalidade mitigada, porquanto submetidos a valores existenciais (no voluntaristas e patrimonialistas) edificadores da nova ordem constitucional. A par disso, pugnamos neste artigo pela integrao dos princpios clssicos da relao contratual com os denominados novos princpios, a refletir o fenmeno da interpenetrao do direito pblico e do direito privado, aliado hermenutica kelseniana que exige a aplicao das demais normas luz da Constituio e no o contrrio. que, conforme nos alerta Gustavo Tepedino: [...] o Cdigo Civil o que a ordem pblica constitucional permite que possa s-lo. E a soluo interpretativa do 115 caso concreto s se afigura legtima se compatvel com a legalidade constitucional . Em sendo assim, de se extrair do apresentado para trs que nos sistemas de direito ocidental fundados no dogma do Estado Democrtico de Direito, dentre eles o brasileiro, h uma proximidade bastante evidente do Cdigo Civil com a Constituio, vnculo este que se d pela considerao da pessoa humana como valor fundamental da ordem jurdica, gerando valores fundamentadores do conjunto normativo atual, tais quais a justia social, segurana jurdica, liberdade, igualdade material e dignidade da pessoa humana. E nessa linha, desejo dessa nova ordem que a lgica do cada um por si do liberalismo clssico ou o nexo do um por todos e todos por um do dirigismo estatal ceda lugar ideia do cada um por si e por todos. Nota-se que nesse elenco de valores fundamentais h um combinado de concepes ditas individualistas, de cunho privado, com outras consideradas existenciais, de natureza social, a denotar uma interpenetrao de valores de ordem pblica e de ordem privada que anunciam a integridade do sistema do Direito, conforme nos apresenta Ronald Dworkin. Essa integridade do direito vai de encontro ao pensamento de que diferentes ideologias produziram partes diferentes do direito, pois o que ocorre no acrscimo de novos direitos, mas a reinterpretao de todo o ordenamento luz da Constituio. E por assim ser, no h que se falar em princpios divergentes, em conflito de princpios, mas sim, quando muito, em uma aparente discrdia, em um suposto embate principiolgico. Direito como integridade, portanto, quer significar que o direito uno, e, por isso, todas as normas existentes no ordenamento devem ser interpretadas de maneira a manter a coerncia interna que lhe garanta unidade. A validade abstrata e universal de um princpio no ameaa nem afeta a validade abstrata e universal de outro princpio que lhe seja supostamente contrrio. Digo supostamente contrrio porque a integridade do direito, como vimos, contesta a idia do conflito de princpios a ser resolvido pela tcnica da ponderao dos valores, difundida por Robert Alexy. Em sendo assim, no vemos incompatibilidade em interpretar o caso concreto sob o comando de um nico princpio dentre todos aqueles abstratamente vlidos no direito, aquele que significar a manuteno da coerncia e da integridade de todo o sistema o que Ronald Dworkin chama de dimenso da adequao Por isso destacamos que a deciso judicial exige uma escolha entre princpios aplicveis no caso; e esta escolha de um dentre outros princpios no retira a validade
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abstrata dos demais, apenas indica qual o mais adequado s particularidades nicas de uma certa e determinada situao concreta. Trazendo tal constatao para o direito civil, especificamente para o instituto do contrato, quisemos aqui demonstrar que as relaes contratuais privadas assumiram fundamentos diversos daqueles que se conciliavam com as perspectivas iluministas do sculo XVIII, em relao s quais o direito civil teria como escopo a disciplina do indivduo como ser abstrato, participante de relaes jurdicas fundadas em uma igualdade puramente formal. Com o passar do tempo, aquela lgica liberal individualista forjada na liberdade privada de contratar (primazia da vontade) teve que se defrontar com uma nova realidade social, cuja complexidade, assomada s profundas desigualdades sociais verificadas em seu bojo, trouxe ao contedo das relaes contratuais uma nova perspectiva: a noo de justia contratual material (primazia da justia social). E nesse passo, com o escopo de realizar a justia social, o instituto do contrato (vale dizer, o direito civil) se renova e se adapta passagem do tempo. No renega o passado mas o supera. No se fecha nova realidade social, mas a reflete. Da defendermos aqui que a composio principiolgica da relao contratual privada de hoje se condensa em um bloco nico de princpios numa integrao, luz da Constituio, entre os princpios clssicos e os denominados novos princpios. Dessa maneira, nosso anseio que tal pensamento jurdico se espraie e repercuta tambm na conscincia jurdica dos aplicadores do direito ao se depararem com casos concretos cuja soluo depende do manuseio desse novo arcabouo principiolgico. Agindo assim, cremos estarmos a realizar e efetivar finalmente o valor constitucional da justia social dos contratos. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. AZEVEDO, Damio Alves de. Ao encontro dos princpios: crtica proporcionalidade como soluo dos casos de conflito aparente de normas jurdicas. Texto disponibilizado em maro de 2010 nas aulas da disciplina Metodologia Jurdica do curso de ps-graduao Ordem Jurdica e o Ministrio Pblico, ministrado pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e TerritriosFESMPDFT. BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia para os cursos de Direito. So Paulo: Saraiva, 2001. BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 27. ed. Braslia: Centro de Documentao e Informao e Coordenao de Publicaes, 2007.
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Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 8. O Iluminismo consiste em uma corrente filosfica da Escola Jusnaturalista cuja idia central tem o homem como ser dotado de direitos inatos que precedem o Estado e a comunidade poltica, e que tm de ser respeitados e garantidos pelo Poder Pblico. Como pensamento poltico tem o Iluminismo preocupao com a racionalizao e fundamentao da legitimidade do poder estatal, o que se buscou por meio das teorias do contrato social e do constitucionalismo. o marco filosfico do liberalismo poltico (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: 2006, p. 6 a 9). 3 Para elencar os princpios contratuais contemporneos lanamos mo da classificao de Antonio Junqueira de Azevedo citado por Teresa Negreiros (in Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 29 e 105-114). 4 Entenda-se por liberdade situada a liberdade que se exerce na vida comunitria (MARTINS-COSTA, Judith. Revista Direito GV. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. So Paulo: Fundao Getlio Vargas, 2005, p. 43), ou seja, o indivduo situado no conjunto de suas circunstncias, fato que implica na viso concreta das relaes jurdicas forjadas do convvio em sociedade. 5 O mecanismo de ponderao de valores aqui mencionado, diz respeito teoria elaborada por Robert Alexy quanto adoo do princpio da proporcionalidade para a soluo dos casos de conflito entre normas jurdicas dadas como divergentes, abrindo caminho para a aplicao simultnea e proporcional de diferentes princpios jurdicos em um mesmo caso concreto atravs do mtodo da ponderao de valores. 6 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 48. 7 Importante conhecer do alerta que faz Gustavo Tepedino sobre a compreenso que se deve dar terminologia Constitucionalizao do Direito Civil (in Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 22 e 23), A adjetivao atribuda ao direito civil, que se diz constitucionalizado, socializado, despatrimonializado, se por um lado quer demonstrar, apenas e to-somente, a necessidade de sua insero no tecido normativo constitucional e na ordem pblica sistematicamente considerada, preservando, evidentemente, a sua autonomia dogmtica e conceitual, por outro lado poderia parecer desnecessria e at errnea. Se o prprio direito civil que se altera, para que adjetiva-lo? Por que no apenas ter a coragem de alterar a dogmtica, pura e simplesmente? Afinal, um direito civil adjetivado poderia suscitar a impresso de que ele prprio continua como antes, servindo os adjetivos para colorir, como elementos externos, categorias que, ao contrrio do que se pretende, permaneceriam imutveis. [...] H de se advertir, no entanto, desde logo, que os adjetivos no podero significar a superposio de elementos exgenos do
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direito pblico sobre conceitos estratificados, mas uma interpenetrao do direito pblico e privado, de tal maneira a se reelaborar a dogmtica do direito civil. Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais. 8 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 59 9 Registra-se que o Cdigo Alemo de 1896 imprime um trao distinto no contrato, considerando pertencer a uma categoria mais geral, sendo, pois, uma subespcie da espcie maior que o negcio jurdico. Decorre da o fato de que o contrato por si s no transfere a propriedade veculo de transferncia, mas no a opera (in VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 377). Como se v, este sistema foi adotado em nosso ordenamento, tanto no Cdigo Civil de 1916 quanto no atual (artigos 620 e 1.267 respectivamente). Sobre o nascimento e evoluo histrica do Cdigo Civil brasileiro e a forte influncia do direito romano, veja MOREIRA ALVES, Jos Carlos. O direito romano e o direito civil brasileiro in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 143 a 154. 10 O consensualismo um aspecto do contrato originrio relacionado com a concordncia de vontades em direo produo de determinado efeito jurdico. Em seu mbito se encontra a declarao de vontade, que o instrumento da manifestao de vontade. Sem ela (a declarao de vontade) o ato ou negcio jurdico, e, por conseguinte, o contrato, simplesmente no existe (comentrios elaborados a partir de BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 412). 11 Caio Mrio da Silva Pereira anota que o Direito medieval, apegado ao poder da Igreja, equiparou a falta de execuo da obrigao contida no contrato mentira (in Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 12, Vol. II). Decorre da o princpio do pacta sunt servanda, como respeito palavra dada e aos compromissos advindos dela. 12 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25. 13 Autonomia: autos, por si mesmo + nomos, lei, norma, conveno (definio extrada do comento de Heloisa Helena Barboza in Reflexes sobre a autonomia negocial in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 408). Segundo esta autora, o significado da expresso remonta Grcia antiga, referindo-se coletividade, ao seu poder autrquico, capacidade de a polis grega instituir os meios de seus poderes legtimos e de faz-los respeitados pelos cidados. Apenas a partir do humanismo individualista do sculo XVIII que a terminologia autonomia passou a ser utilizada em relao aos indivduos. 14 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 25. 15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15, Vol. II . 16 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2009, p. 165. 17 Ibidem, p. 165 e 166. 18 Para Pietro Perlingieri (Apud BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 409), a definio de liberdade influenciada de modo decisivo pelo contexto cultural, antropolgico e ideolgico e pela concepo previamente acolhida pelo direito. Na cena poltica do Estado liberal clssico liberdade quer significar, em sntese, conforme, ainda, aquele autor, a limitao da soberania do Estado nos confrontos com o indivduo, ao qual so conferidos direitos, tais quais: liberdade de pensar, de circular, de associar-se e a liberdade de contratar, acrescentamos. 19 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 166. 20 Artigo 524: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua. 21 PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 167. Vol. III. 22 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2009, p. 167. 23 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 108. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Op. Cit. p. 7. Vol. III. Ibidem, p. 7. Foi com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C. que se aboliu a execuo da obrigao sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seu patrimnio. 27 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2.ed.Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p. 4 e 5. 28 MARTINS-COSTA, Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes no novo Cdigo Civil e o seu sentido tico e solidarista in O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto; Gilmar Ferreira Mendes; Ives Grandra da Silva Martins Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 332-335). 29 PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 21-25. Vol. III. 30 certo, porm, que hodiernamente, esta prerrogativa no vigora mais em sua plenitude, como em tempos passados. O Cdigo do Consumidor, em seu artigo 39 II e IX-A, exemplo tpico da mitigao desse corolrio do princpio da liberdade de contratar, quando dispe que o fornecedor de produtos e servios no pode recusar o atendimento de demandas dos consumidores na exata medida de suas disponibilidades de estoque, ressalvados os casos regulados em leis especiais (Ibidem, p. 22.). 31 Outrossim, percebe Caio Mrio da Silva Pereira (Ibidem, p. 22 e 24), que esse postulado tambm no absoluto, haja vista que podem existir situaes em que no h essa opo de escolha, a exemplo de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio. 32 Segundo destaca Clvis de Couto e Silva (COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 26-32), essa declarao livre de vontade, sofre duas restries determinantes para o negcio jurdico que se pretende: a) a restrio autonomia da vontade no momento da concluso do negcio; b) restrio autonomia da vontade para o regramento das clusulas contratuais. A primeira restrio est relacionada com a faculdade de cada um decidir se quer e com quem quer realizar o negcio. A segunda, a prpria liberdade de dar contedo ao negcio jurdico. 33 Nesta linha, admite o Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 425 que lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais ali fixadas. Aqui o Codex faz uma separao entre contratos chamados tpicos, aqueles cujas regras so expostas e desenvolvidas no prprio cdigo e em leis extravagantes, e os atpicos, aquele que dizem respeito a novas relaes jurdicas no especificadas na legislao do pas. 34 PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27. Vol. III. 35 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 28. 36 Ibidem, p. 30 e 31. 37 Previstos nos artigos 423 e 424 do Cdigo Civil de 2002. 38 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 31. 39 PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27. Vol. III. Como exemplo do exposto: artigo 6. inciso V do CDC que se refere ao instituto da leso. 40 Ibidem, p. 27. Nessa questo se situa o que se denominou de a teoria da impreviso, regulada pelos artigos 478 a 480 do Cdigo Civil de 2002 que trata da onerosidade excessiva. 41 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 31. 42 Apud PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 29, Vol. III. 43 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2.ed.Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p. 106-114. 44 MARTINS-COSTA, Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes no novo Cdigo Civil e o seu sentido tico e solidarista in O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto; Gilmar Ferreira Mendes; Ives Grandra da Silva Martins Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 345-347. 45 PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 14. Vol. III. 46 GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 38. 47 Aduz Orlando Gomes que o princpio da fora obrigatria dos contratos continua vigorando com sua essncia preservada, ainda que sofra atenuaes, visto que decorrentes de sensveis modificaes no pensamento jurdico e no de suposta alterao radical nas bases do Direito dos contratos (Op. Cit., p. 39). Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, embora comungue com o entendimento de que este princpio vigora ainda hoje, expressa que as atenuaes legais a ele incidentes alteram em parte sua substncia (in
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Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 390). GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 39 e 40. De acordo este autor, A clusula rebus sic standibus enuncia que para se conservar a eficincia da fora obrigatria do contrato, havia de se subentender que no deveria ser alterado o estado de fato existente no momento da formao do contrato. Cita, ainda, este jurista, como marco decisivo para a evoluo do pensamento jurdico relacionado a este princpio a Lei francesa Failliot, de 21 de maio de 1918, a qual dispunha que os contratos mercantis estipulados antes de 1. de agosto de 1914, cuja execuo se prolongasse no tempo, poderiam ser resolvidos se, em virtude do estado de guerra, o cumprimento das obrigaes por parte de qualquer contratante lhe causasse prejuzos cujo montante excedesse de muito a previso que pudesse ser feita, razoavelmente, ao tempo de sua celebrao. Em referncia clusula rebus sic standibus, a jurisprudncia do STJ vem considerando ser possvel a resilio unilateral do compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador se ele no rene mais as condies econmicas de suportar o pagamento das prestaes (no caso dos autos, o adquirente do imvel apresentava problemas de sade e financeiro), ensejando retenes pelo promitente vendedor de parte das parcelas pagas para compens-lo pelos custos operacionais da contratao (FRAGA, Tnia Regina Trombini (organizadora). Julgamentos e smulas do STF e STJ. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 726) (grifo nosso). 49 Segundo Orlando Gomes, por no bastar a alterao do estado de fato no momento da formao do vnculo, sendo preciso algo mais que justifique a quebra da f jurada, a impossibilidade de se prever tal mudana de estado veio a ser considerada condio indispensvel modificao do contedo do contrato pela autoridade judicial, estruturando-se em torno dessa condio a denominada teoria da impreviso (Op. Cit., p. 40). Nesse sentido a jurisprudncia assente em ambas as Turmas da Segunda Seo do STJ nos precedentes REsp 803.481/GO, de 01.08.2007; REsp 722.130/GO, de 20.02.2006; REsp 800.286/GO, de 18.06.2007 e REsp 679.086/GO, de 10.06.2008 (FRANGA, Tnia Regina Trombini (organizadora). Op. Cit., p. 727). 50 Reportando-se aos efeitos internos do contrato, Orlando Gomes (in Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 43) alerta para a necessria distino entre a existncia do contrato, a qual, na qualidade de fato, no pode ser indiferente a terceiros, dos seus efeitos internos, que dizem respeito a direitos e obrigaes decorrentes do ora pactuado, que devem se limitar s esferas jurdicas dos contratantes. 51 Ibidem, p. 44. Aspecto importante que nos traz Orlando Gomes o que se refere no restrio da relatividade dos efeitos do contrato aos sujeitos da relao contratual, tambm alcanando seu objeto: o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que caracterizam a prestao. Para este autor os vcios redibitrios e da evico e suas conseqncias esto relacionadas com o alcance deste princpio (mais detalhes, confira o captulo 6. nrs. 68 a 72 da obra aqui referida). 52 Importante j aqui ressaltar que o contrato em favor de terceiro (artigos 436 e 438 do Cdigo Civil de 2002), o contrato de prestao de fato de terceiro (artigos 439 e 440 do Cdigo Civil atual) e o contrato com pessoa a declarar (artigos 467 a 471 do novo Cdigo) no so excees ao princpio da relatividade dos pactos, no sentido que estamos a dar s mitigaes desse princpio neste trabalho, relacionadas com uma releitura do postulado luz da Constituio; consistem, isto sim, em verdadeiros contratos. Como referncia sobre o assunto: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 105 a 120. Vol. III 53 GOMES, Orlando. Op. Cit.,p. 44. 54 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 52. 55 Ibidem, p. 54. 56 Nesse sentido a disposio do artigo 608 do Cdigo Civil de 2002. Na jurisprudncia temos o caso emblemtico do cantor Zeca Pagodinho que foi convidado por uma cervejaria para romper contrato que mantinha com outra. O TJSP asseverou que ainda que a AMBEV no tenha sido signatria do contrato entre o cantor e a Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto de exclusividade nele contido, potencialmente apta a gerar dano indenizvel (Ibidem, p. 55). Outro exemplo a Smula 308 STJ. 57 Ibidem, p. 52. Nesse sentido o artigo 456 do Cdigo Civil de 2002 que permite a denunciao da lide pelo evicto para alcanar o alienante imediato ou qualquer dos anteriores agora o adquirente lesado pode obter ressarcimento contra qualquer um dos componentes da cadeia dominial, mesmo que no seja parte naquelas relaes jurdicas, na qualidade de terceiro ofendido. 58 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. Ed. Malheiros: So Paulo, p. 488. 59 Ibidem, p. 487.
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WALD, Arnoldo. O interesse social no direito privado in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 78 e 79. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p.28-38. 62 A idia da noo dinmica da relao obrigacional foi introduzida no Brasil por Clvis de Couto e Silva, para quem o adimplemento desempenha um papel fundamental na relao negocial, distinto da funo de mero modo de extino das obrigaes (in A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 5.). 63 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: 2006, p. 197220. 64 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. . Direito das Obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 20 e 21. 65 So clusulas gerais as formulaes legislativas genricas positivadas sem prescrever a repercusso pelo seu descumprimento. Formulaes legislativas cujo sentido e alcance so vagos e abstratos a ponto de deixar para o juiz a densificao do contedo normativo destas formulaes. Entrada de valores ticos na legislao (meio caminho entre a regra e um princpio). O juiz tem liberdade para apresentar a repercusso pelo descumprimento do preceito geral. Exemplos: propriedade imobiliria (artigo 1.228 pargrafos 4. e 5. do Cdigo Civil de 2002); previso da boa-f sem determinar a repercusso se descumprido este preceito (artigo 113 do novo Cdigo Civil). So conceitos legais indeterminados: formulaes legislativas positivadas vagas e abstratas com previso de repercusso pelo seu descumprimento Exemplo: abuso de direito (artigo 187 do atual Cdigo Civil). 66 ANDRIGHI, Ftima Nancy. Do contrato de depsito in O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto; Gilmar Ferreira Mendes; Ives Grandra da Silva Martins Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 567. 67 A caracterizao de um ordenamento jurdico como um sistema aberto diz respeito assimilao em seu mbito da previso de clusulas gerais e de conceitos indeterminados exemplos: artigos 11, 113, 187, 421, 422, 884, 927, 1.228 e 1.511 do Cdigo Civil de 2002. 68 o Artigo 1 . do novo Cdigo Civil: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (grifo nosso). 69 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 32. 70 GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 43. 71 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil in Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 29. Na legislao aparece tanto no Cdigo Civil de 1916 (artigos 112, 221, 255, 490, 491, etc. ) quanto no Cdigo atual (artigos 1.201, 1.242, 1.219 e 1.255). 72 GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 43. Nessa direo caminha a jurisprudncia da 3. Turma do STJ, REsp 981.750/MG, julgado em 13.04.2010, Relatora Min. Nancy Andrighi: [...] A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. No tendo o comprador agido de forma contrria a tais princpios, no h como inquinar seu comportamento de violador da boa-f objetiva (Disponvel em: <www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/ doc>. Acesso em 04.02.2011) (grifo nosso). 73 COUTO E SILVA, Clvis. Op. Cit., p. 32 e 33. 74 COUTO E SILVA, Clvis de. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 33. 75 O que no impediu que a boa-f fosse aplicada em nosso direito das obrigaes, [...] j que de regra de conduta se trata, de acordo Couto e Silva ( Op. Cit. p. 33). 76 Ilustra a incorporao pelos nossos tribunais superiores da expresso deveres anexos o julgado da 3. Turma no Resp 595.631/SC, de 08.06.2004, Relatora Min. Nancy Andrighi: [...] O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. A violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa [...] (Disponvel em <www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/doc> . Acesso em: 04.02.2011 (grifo nosso). 77 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 63. 78 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 117. 79 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a funo social dos contratos in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 395 e 396. Sobre esta questo especfica da funo econmico-social do contrato ver Orlando Gomes (in Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 22 a 24).
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Nesse sentido o artigo 413 do Cdigo Civil de 2002 (funo social da clusula penal reduo da clusula penal de ofcio pelo juiz se a obrigao for cumprida em parte ou abusivamente, sob pena de gerar enriquecimento sem causa, porque, se assim for, a clusula estar extrapolando sua funo) e Smula 302 STJ ( abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado). Parece comungar com essa dupla eficcia da funo social do contrato deciso da 4. Turma do STJ no REsp 1127247/DF, julgado em 04.03.2010, Relator Min. Luis Felipe Salomo: [...] 2. A clusula contratual que estipula o pagamento de multa caso o contratante empregue um dos ex-funcionrios ou representantes da contratada durante a vigncia do acordo ou aps decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua extino, no implica em violao ao princpio da funo social do contrato, pois no estabelece desequilbrio social e, tampouco, impede o acesso dos indivduos a ele vinculados, seja diretamente, seja indiretamente, ao trabalho ou ao desenvolvimento pessoal (Disponvel em: <www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/ doc>. Acesso em 04.02.2011. (grifo nosso). 81 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a funo social dos contratos in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 396- 399. 82 Posio assumida por Humberto Theodoro Jnior, conforme Gustavo Tepedino (Op. Cit., p. 396 e 397). 83 Posio defendida por Gustavo Tepedino (Op. Cit., p. 398 e 399). Os princpios citados constam, respectivamente, dos artigos 1. Inciso III e IV; 3. Inciso III e I da Constituio Federal de 1988. 84 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 231. 85 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 231. 86 Apud NEGREIROS, Teresa. Op. Cit., p. 157. 87 A leso (clusulas abusivas) apurada na desproporo clara e anormal das prestaes, quando um dos contratantes aufere ou tem possibilidade de auferir do contrato um lucro demasiadamente maior que a contraprestao a ele incumbida, aproveitando-se das condies de inexperincia ou do estado de necessidade do outro contratante no momento de contratar (SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. O desequilbrio da relao obrigacional e a reviso dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: para um Cotejo com o Cdigo Civil in Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 317). No sendo possvel a restaurao do equilbrio da relao contratual, possvel a resoluo do contrato (anulabilidade) (artigo 157 pargrafo 1. primeira parte do Cdigo Civil de 2002), ou at mesmo a reviso do contrato (artigo 157 pargrafo 1. segunda parte do atual Cdigo Civil) e sua nulidade de pleno direito (artigos 6. inciso V primeira parte; 39 inciso V; 51 inciso IV todos do CDC) 88 H onerosidade excessiva quando uma obrigao contratual torna-se no momento da execuo bem mais gravosa do que era no momento em que surgiu alterao superveniente nas circunstncias que rodeia o contrato (GOMES, Orlando. Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 139). No sendo possvel a recuperao do equilbrio da relao contratual o ordenamento admite a possibilidade de resoluo do contrato (artigo 478 do Cdigo Civil de 2002 e artigo 51 pargrafo 2. do CDC), da reviso contratual (artigos 479 e 480 do atual Cdigo Civil e artigo 6. inciso V segunda parte do CDC) e da reviso judicial (artigo 317 do novo Cdigo Civil e artigo 6. inciso V do CDC). 89 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 159. 90 NEGREIROS, Teresa. Op. Cit., p. 160. 91 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 36. 92 DWORKIN, Ronald . Levando os direitos a srio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 35 a 46. 93 Apud VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 28-31. 94 Ibidem, 2004, p. 29. 95 Representam esse entendimento: a prpria Teresa Negreiros (Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 111); Caio Mrio (Instituies de direito civil: contratos. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 14. Vol. III); Ronaldo Rebello de Brito Poletti (A constitucionalizao do direito civil in Revista Jurdica Consulex, ano XIII, Braslia: Consulex, 15 de junho 2009, p. 9, nr. 300); Antonio Junqueira de Azevedo (citado por Teresa Negreiros, Op. Cit., p. 111), dentre outros. Segundo assinala Caio Mrio a funo social do contrato um princpio moderno que vem a se agregar aos princpios clssicos do contrato [...]. Como princpio novo ele no se limita a se justapor aos demais, antes pelo contrrio vem desafi-los e em certas situaes impedir que prevaleam, diante do interesse social maior (Op. Cit., p. 14) Revista da Escola da Magistratura - n 13
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NEGREIROS, Teresa. Op. Cit., p. 30 e 31. Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40 e 41. 98 Inovando e considerando a existncia hoje em dia de dois blocos distintos de princpios os tradicionais e os contemporneos , Teresa Negreiros prope, na soluo de eventual conflito entre eles, o que denomina de o paradigma da essencialidade como critrio de distino dos contratos luz das diferentes funes que desempenham em relao s necessidades existenciais do contratante (Ibidem, p. 68; 31-41). 99 A ilustrar o exposto neste pargrafo, notadamente quanto mitigao do princpio da autonomia da vontade e da relatividade dos efeitos dos contratos e relevncia da aplicao dos princpios da boa-f objetiva e da funo social do contrato, o julgado do STJ REsp 468.062/CE, 2. Turma, Rel. Mini. Humberto Martins, julgado em 11.11.2008 Informativo 376 (in Julgamentos e smulas do STF e STJ. Organizadora Tnia Regina Trombini Fraga. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 756): por unanimidade a 2. Turma conheceu em parte do recurso da CEF e, nessa parte, negou-lhe provimento, para admitir que negcios entre as partes, eventualmente, podem interferir (positiva ou negativamente) na esfera jurdica de terceiros, isso com base na doutrina do terceiro cmplice, na proteo do terceiro diante dos contratos que lhe so prejudiciais ou mesmo pela tutela externa do crdito (grifei). No caso, um agente financeiro vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao (SFH) firmou contrato de cesso de direitos de crdito com a CEF aps o adimplemento da obrigao pelos cessionrios junto ao agente financeiro do SFH. Assim, o posterior negcio entre a CEF e este agente no tem fora para dilatar sua eficcia e atingir os devedores adimplentes. Aplicou-se no caso, por analogia, a Smula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. 100 Apud POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes. Coimbra: Almedina, 2003, p. 419. 101 Apud KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juzo. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 31. 102 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 230. 103 Comentrios e trechos extrados a partir do texto Ao encontro dos princpios: crtica proporcionalidade como soluo dos casos de conflito aparente de normas jurdicas, de autoria do professor Damio Alves de Azevedo, disponibilizado em maro de 2010 nas aulas da disciplina Metodologia Jurdica do curso de ps-graduao Ordem Jurdica da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios-FESMPDFT, p. 14. 104 Ibidem, p. 14. 105 Nos informa Clvis de Couto e Silva (in A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FVG, 2007, p. 25) que No h separao to rigorosa, no Estado moderno, entre Estado e sociedade, pois ambas as esferas, a pblica e a privada, se conjugam, se coordenam, se interpenetram e se completam. 106 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20. 107 Comentrios e trechos extrados a partir do texto Ao encontro dos princpios: crtica proporcionalidade como soluo dos casos de conflito aparente de normas jurdicas, de autoria do professor Damio Alves de Azevedo, disponibilizado em maro de 2010 nas aulas da disciplina Metodologia Jurdica do curso de ps-graduao Ordem Jurdica da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios-FESMPDFT, p. 14. 108 Ibidem, p. 16. 109 Ibidem, p. 16. 110 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 277. 111 Ibidem, p. 20 a 25. Importante esclarecer que o caso trazido por Dworkin no trata diretamente de aplicao de princpios, mas sim da forma que os tribunais americanos tratavam de interpretar e resolver divergncias de Direito. Aqui, apenas utilizamos o caso Elmer em sua descrio ftica e jurdica. A questo principiolgica envolvida e os comentrios soluo implementada sob luz de princpios eventualmente presentes no caso de nossa inteira responsabilidade. 112 Artigo 1.488. Se o imvel, dado em garantia hipotecria, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autnoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporo entre o valor de cada um deles e o crdito. 113 CORTIANO JNIOR, Eroulths. A funo social dos contratos e dos direitos reais e o art. 2035 do Cdigo Civil brasileiro: um acrdo do Superior Tribunal de Justia in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Coord. Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin. Renovar: RJ, 2008, p. 365. 114 DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 166. 115 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 4.

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O Alcance da Autonomia Universitria Luz do Artigo 207 da Constituio Federal de 1988

Ex-aluna da Escola de Magistratura do Distrito Federal
Jaquelline Santos Silva
Resumo
aja vista as divergncias em torno do alcance da autonomia universitria, h que se analisar com mais vagar seu contedo luz do artigo 207 da Constituio Federal, notadamente quando se observa que a soluo desse problema essencial para o exame de questes que hoje inquietam a sociedade nacional, como o caso da poltica de cotas nas universidades para estudantes afrodescendentes ou provenientes de escolas pblicas ou o caso da transferncia ex officio de servidores pblicos ou militares entre instituies de ensino no congneres. A presente pesquisa jurdica classifica-se como operatria, segundo a distribuio de Paul Amselek. O mtodo de procedimento utilizado consiste em monografia dogmtica e as tcnicas de pesquisa usadas foram a bibliogrfica e a documental. Palavras-chave: autonomia universitria; alcance; Constituio Federal. Introduo Ante a celeuma entre doutrina e jurisprudncia acerca da dimenso da autonomia universitria, notadamente quando se observa que a soluo dessa questo essencial para o exame de questes que hoje inquietam a sociedade nacional (como o caso da poltica de cotas nas universidades para estudantes afrodescendentes ou provenientes de escolas pblicas ou o caso da transferncia ex officio de servidores pblicos ou militares entre instituies de ensino no congneres) uma pergunta continua a ressoar e a assombrar a todos os interessados direta ou indiretamente no tema:
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A insero constitucional desse valor no artigo 207 da Constituio Federal promoveu sua intangibilidade ante a legislao hierarquicamente inferior? De fato, a resposta no to simples. A formao dos parmetros para a correta aplicao do aludido dispositivo partir da anlise da legislao constitucional e infraconstitucional, da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, bem como da doutrina nacional imediatamente conexa com o problema ora formulado. No outro, portanto, o objetivo do presente trabalho. 1. Breve levantamento da legislao referente ao problema Antes mesmo da atual Constituio Federal, a autonomia universitria j se encontrava prevista na Lei n. 5.540, de 28 de novembro de 1968, a qual preconizava em seu artigo 3 que as universidades gozaro de autonomia didtico-cientfica, disciplinar, 1 administrativa e financeira, que ser exercida na forma da lei e dos seus estatutos. Veio mais tarde o Texto Constitucional de 1988, que em seu artigo 207 cuidou da referida autonomia: Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. o 1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. o 2 O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica. Por sua vez, a Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, ou Lei Darcy Ribeiro, ou simplesmente LDB) tambm cuidou 2 do tema, nos artigos 53, 54, 55 e 56, in verbis: Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educao superior previstos nesta Lei, obedecendo s normas gerais da Unio e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino; II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes; III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa cientfica, produo artstica e atividades de extenso; IV - fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigncias do seu meio; V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com as normas gerais atinentes;
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VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos; VII - firmar contratos, acordos e convnios; VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes a obras, servios e aquisies em geral, bem como administrar rendimentos conforme dispositivos institucionais; IX - administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato de constituio, nas leis e nos respectivos estatutos; X - receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao financeira resultante de convnios com entidades pblicas e privadas. Pargrafo nico. Para garantir a autonomia didtico-cientfica das universidades, caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos oramentrios disponveis, sobre: I - criao, expanso, modificao e extino de cursos; II - ampliao e diminuio de vagas; III - elaborao da programao dos cursos; IV - programao das pesquisas e das atividades de extenso; V - contratao e dispensa de professores; VI - planos de carreira docente. Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Pblico gozaro, na forma da lei, de estatuto jurdico especial para atender s peculiaridades de sua estrutura, organizao e financiamento pelo Poder Pblico, assim como dos seus planos de carreira e do regime jurdico do seu pessoal. 1 No exerccio da sua autonomia, alm das atribuies asseguradas pelo artigo anterior, as universidades pblicas podero: I - propor o seu quadro de pessoal docente, tcnico e administrativo, assim como um plano de cargos e salrios, atendidas as normas gerais pertinentes e os recursos disponveis; II - elaborar o regulamento de seu pessoal em conformidade com as normas gerais concernentes; III - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes a obras, servios e aquisies em geral, de acordo com os recursos alocados pelo respectivo Poder mantenedor; IV - elaborar seus oramentos anuais e plurianuais; V - adotar regime financeiro e contbil que atenda s suas peculiaridades de organizao e funcionamento; VI - realizar operaes de crdito ou de financiamento, com aprovao do Poder competente, para aquisio de bens imveis, instalaes e equipamentos; VII - efetuar transferncias, quitaes e tomar outras providncias de ordem oramentria, financeira e patrimonial necessrias ao seu bom desempenho. 2 Atribuies de autonomia universitria podero ser estendidas a instituies que comprovem alta qualificao para o ensino ou para a
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pesquisa, com base em avaliao realizada pelo Poder Pblico. Art. 55. Caber Unio assegurar, anualmente, em seu Oramento Geral, recursos suficientes para manuteno e desenvolvimento das instituies de educao superior por ela mantidas. Art. 56. As instituies pblicas de educao superior obedecero ao princpio da gesto democrtica, assegurada a existncia de rgos colegiados deliberativos, de que participaro os segmentos da comunidade institucional, local e regional. Pargrafo nico. Em qualquer caso, os docentes ocuparo setenta por cento dos assentos em cada rgo colegiado e comisso, inclusive nos que tratarem da elaborao e modificaes estatutrias e regimen3 tais, bem como da escolha de dirigentes. Com efeito, ante os sucessivos diplomas normativos sobre a matria, de se questionar se a autonomia universitria conquistou um contedo diverso daquele disciplinado pela Lei n. 5.540/68, vale dispor, se houve to somente a concesso de um novo status ao preceito infraconstitucional ou a fixao de uma independncia, distinta de um mero exerccio limitado de competncias e poderes no marco do ordenamento. E no porque o Pretrio Excelso tenha fixado, por meio da ADI n. 51, que as universidades no possuem a autonomia poltica que lhes confere poder normativo derivado 4 diretamente da Constituio, que o debate cessou. Ora, a concluso na referida ao encerra apenas o debate formal. imprescindvel um exame com mais vagar sobre o presente tema e suas nuances, sobretudo quando se constata divergncia acerca da questo entre doutrina e jurisprudncia. 2. A posio do Supremo Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal a respeito da questo 2.1. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Na Corte Superior de Justia, no obstante a atribuio de um status constitucional autonomia da universidade, o entendimento sobre o alcance de tal prerrogativa pacificou-se no sentido de que essa no confere poder normativo primrio aludida entidade. 2.1.1. Terceira Seo Na Terceira Seo do tribunal, firmou-se que universidade pblica federal, em razo de sua natureza autrquica, possui autonomia jurdica, administrativa e financeira para proceder s nomeaes, aos comandos de pagamento de salrios, benefcios previdencirios e descontos de seus servidores. Contudo, no exerccio dessa prerrogativa
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deve observar, no somente a Constituio, mas as leis e a disponibilidade oramentria. Nesse sentido, bem ilustra a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. REALIZAO DE CONCURSO PBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. ATO DE NOMEAO E POSSE. PRINCPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITRIA. APLICAO. INTERPRETAO DA LEI FEDERAL 9394/96 REGULAMENTADA PELO DECRETO 2798/98. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA O PROVIMENTO. 1. Consoante jurisprudncia que vem se firmando no STJ, as Universidades Pblicas possuem autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o prprio patrimnio financeiro, sendo que o exerccio dessa autonomia no pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispem a Constituio e as Leis. 5 2. Agravo regimental a que se nega o provimento. E ainda: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - EXTENSO ADMINISTRATIVA POR REITOR DE UNIVERSIDADE DO PAGAMENTO DO IPC DE MARO DE 1990 (84,32% - PLANO COLLOR), TENDO EM VISTA DECISO JUDICIAL QUE BENEFICIOU PARTE DOS SERVIDORES - RETENO DE VERBAS PELO MEC - VIOLAO AO PRINCPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITRIA - NO CARACTERIZAO - ART. 207, CF/88. 1. O princpio da autonomia universitria, anteriormente consagrado em lei ordinria, foi erigido a (sic) estatus constitucional, consoante se infere da dico do art. 207, da Carta Magna. No obstante, a noo de autonomia universitria no deve ser confundida com a de total independncia, na medida em que supe o exerccio de competncia limitada s prescries do ordenamento jurdico, impondo-se concluir que a universidade no se tornou, s por efeito do primado da autonomia, um ente absoluto, dotado da mais completa soberania, cabendo relembrar que a prpria Lei n 5.540/68, ao estabelecer em seu art. 3, que as universidades gozaro de autonomia didtico-cientfica, disciplinar, administrativa e financeira, reafirma que tais prerrogativas sero exercidas na forma da lei. 2. Sendo a universidade um ente integrante da Administrao Pblica, est obrigatoriamente vinculada observncia dos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, assim como ao disposto no art. 167, II, da Constituio Federal, que afirma
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a vedao da realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais. 3. Assim, no pode o seu Reitor, estender administrativamente a integrao de expurgo inflacionrio aos vencimentos de servidores no contemplados por deciso judicial, sem que haja previso oramentria para tanto, principalmente, como no caso concreto, em que a orientao jurisprudencial se firmou no sentido de no ser cabvel a correo da remunerao dos servidores pblicos com base no IPC de maro de 1990, correspondente a 84,32%; de conseguinte, o Sr. Ministro de Estado, ao reter o repasse de verbas destinadas ao aludido pagamento, no violou o disposto no art. 207 do Texto Constitucional, alusivo autonomia universitria, vez que o ato apontado coator, dadas as peculiaridades do caso vertente, deu-se, em verdade, na defesa do interesse pblico. 4. De outro lado, em casos que tais, no h se falar em aplicao do princpio da isonomia, na medida em que o descompasso salarial decorre do cumprimento de deciso judicial. 6 5. Segurana denegada. No demais trazer baila este julgado em que a Quinta Turma declarou a legalidade da anulao de certame realizado para o preenchimento de cargos em hospital universitrio estadual em face da inobservncia de reserva de vagas aos afrodescendentes e aos portadores de necessidades especiais exigida por lei local: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. ANULAO DO CERTAME. DESCUMPRIMENTO DE LEI ESTADUAL. RESERVA DE VAGAS PARA AFRODESCENDENTES. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE A AUTONOMIA UNIVERSITRIA SOBREPOR-SE LEI. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A reparao ou compensao dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica constitui poltica de ao afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se l desde o prembulo da Constituio de 1988. 2. A Lei Estadual que prev a reserva de vagas para afrodescendentes em concurso pblico est de acordo com a ordem constitucional vigente. 3. As Universidades Pblicas possuem autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o prprio patrimnio financeiro. O exerccio dessa autonomia no pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispem a Constituio e as Leis. 4. A existncia de outras ilegalidades no certame justifica, in casu, a anulao do concurso, restando prejudicada a alegao de que as vagas reservadas a afrodescendentes sequer foram ocupadas. 7 Recurso desprovido.
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2.1.2. Primeira Seo Na mesma linha de raciocnio, a Primeira Seo do referido tribunal sedimentou que a universidade no tem competncia para autorizar, reconhecer e credenciar curso de nvel superior, porque o art. 53 deve ser lido em conjunto com o art. 9, inciso IX, da Lei de Diretrizes e Bases, o qual estabelece a competncia da Unio para autorizar, reconhecer e credenciar cursos superiores e, especificamente para os cursos da rea de sade, exige-se a manifestao do Conselho Nacional de Sade (Decreto n. 2.207/97), da mesma forma que se exige a manifestao da Ordem dos Advogados para a criao de cursos na rea jurdica. A esse respeito, leiam-se os precedentes abaixo: ADMINISTRATIVO ENSINO SUPERIOR CURSO DE MEDICINA CRIAO LEI DE DIRETRIZES E BASE. 1. A universidade no tem competncia para, ao seu talante, criar e implantar curso de nvel superior. 2. da competncia da UNIO, de acordo com o art. 9 da Lei 9.394 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional), a criao de cursos de nvel superior, em consonncia com dispositivos da Constituio Federal. 3. Em relao ao Curso de Medicina, h ainda decretos que exigem a prvia manifestao do Conselho Nacional de Sade (Decretos 1.303/94 e 2.207/97). 8 4. Recurso especial improvido. PROCESSUAL CIVIL - CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA - ENSINO SUPERIOR - UNIVERSIDADE ESTADUAL - CRIAO E IMPLANTAO DOS CURSOS DE MEDICINA E DE ODONTOLOGIA - ARTIGOS 207, 209 E 211, CONSTITUIO FEDERAL - DECRETO FEDERAL 1203/94 (ARTS. 1. E 7.) - SMULA 15/TFR. 1. O princpio da autonomia universitria no despreza a vigilncia do poder estatal da Unio Federal de tornar efetivas as normas gerais da educao nacional, e da sade pblica, objetivando a prevalncia da ordenao de carter federativo, evitando a instalao de cursos rfos de garantias do padro de qualidade e eficincia. Evidencia-se a plena convivncia entre a autonomia universitria e os poderes de determinao e controle do Estado, em harmoniosa interao. 2. Quando o ato corresponder tpica atividade administrativa, interna corporis, originariamente insculpida nos estatutos e regimento do estabelecimento de ensino superior do poder pblico estadual ou de organizao no governamental, a competncia para processar e julgar aes pode ser reconhecida em favor da justia estadual. 3. Porm, a parla de ato, pela sua natureza e finalidade, criando e implantando cursos na rea de sade, (sic) aprisionado as normas gerais
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da educao e sade nacionais, est sujeito s diretrizes e exigncias de especfica legislao de regncia. No caso, dependente de prvia avaliao e do consentimento do Conselho Nacional de Sade, sucedendo-se a necessria autorizao do presidente da repblica, (sic) atraindo o interesse jurdico da Unio e de autarquias federais (art. 109, i, C.F.). 4. Conflito conhecido e declarada a competncia do juiz federal sus9 citante. UNIVERSIDADE BRAZ CUBAS. CURSO DE ODONTOLOGIA. FECHAMENTO POR INOBSERVNCIA DA LEGISLAO DE REGNCIA. PORTARIA N. 196, DE 3-2-94, DO MINISTRO DA EDUCAO E DO DESPORTO. I - O ato ministerial atacado, apoiado no art. n. 209, II, da Constituio Federal, no art. 2 do Decreto n. 359, de 9-12-91, no art. 2 do Decreto n. 98.377, de 8-11-89, e no art. 3 do Decreto n. 77.797, de 9-6-76, est ao amparo da legislao de regncia e os decretos que lhe servem de fundamento no infringem o princpio da legalidade, no violam o princpio da autonomia universitria, nem exorbitam o poder regulamentar. II - A autonomia universitria, prevista no art. 207 da Constituio Federal, no pode ser interpretada como independncia e, muito menos, como soberania. A sua constitucionalizao no teve o condo de alterar o seu conceito ou ampliar o seu alcance, nem de afastar as universidades do poder normativo e de controle dos rgos federais competentes. III - Ademais, o ensino universitrio, administrado pela iniciativa privada, h de atender aos requisitos, previstos no art. 209 da Constituio Federal: cumprimento das normas de educao nacional e autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. 10 IV - Mandado de segurana denegado. Vale destacar a posio da Segunda Turma da mencionada Corte, segundo a qual a autonomia universitria permite instituio de ensino optar por avaliao seriada para seleo de seus futuros discentes uma vez observados os ditames da LDB, a lisura, seriedade e publicidade dos processos seletivos, todas as normas inclusive infralegais baixadas pelo Ministrio da Educao e no afasta o controle pelos rgos pblicos federais competentes sobre os administradores da referida entidade nem a responsabilizao penal, civil e por improbidade administrativa de tais agentes, nos termos da Lei 8.429/92. Confira-se: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO PROGRAMA EXPERIMENTAL DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PEIES
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AVALIAO SERIADA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO (LEI 9.394/96). 1. No cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar possvel violao a dispositivos constitucionais. 2. Incide a Smula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violao do art. 535 do CPC, limita-se a fazer alegaes genricas, sem, contudo, indicar com preciso em que consiste a omisso, contradio ou obscuridade do julgado. 3. Matria que no foi discutida no Tribunal a quo no pode ser analisada em sede de especial, por ausncia de prequestionamento (Smula 282/STF). 4. Descabe, em sede de recurso especial, o exame de violao a decreto, a portaria interministerial ou a regimento interno, por no se enquadrarem no conceito de lei federal, na forma do art. 105, III, a, da CF/88. 5. A Lei 9.394/96, ao regulamentar o art. 207 da Constituio Federal de 1988, abandonou por completo a sistemtica de acesso ao ensino superior unicamente atravs de vestibular, antes definido pela Lei 5.540/68, traando novas diretrizes quanto aos critrios de seleo e admisso de estudantes, que passaram a ser fixados de acordo com o princpio da autonomia didtico-cientfica das universidades, mediante articulaes destas com os rgos normativos dos sistemas de ensino. 6. Nesse contexto, uma vez que observadas as normas da Lei 9.394/96 e principalmente o princpio da publicidade dos critrios de seleo, dentro do contexto de autonomia didtico-cientfica atribuda s instituies de ensino, como bem salientado pelo Tribunal de origem, legtimo o processo seletivo de avaliao seriada criado pela Universidade recorrida, sem que se possa falar em ofensa do princpio da igualdade no acesso escola, previsto no art. 3, inciso I desta lei. 11 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, no mrito, improvido. Frise-se tambm um julgado proferido pela mesma turma, no qual se apontou que a autonomia das universidades engloba a instituio pela entidade de sistema de cotas em processo seletivo vestibular para indivduos pertencentes a grupos tnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento. Contudo, na mesma oportunidade, o referido colegiado observou que a autonomia no implicava soberania nem independncia, mas deveria ser exercida com base nos princpios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade: ADMINISTRATIVO AES AFIRMATIVAS POLTICA DE COTAS AUTONOMIA UNIVERSITRIA ART. 53 DA
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LEI N. 9.394/96 INEXISTNCIA DE VIOLAO DO INC. II DO ART. 535 DO CPC PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO MATRIA INFRACONSTITUCIONAL EM FACE DE DESCRIO GENRICA DO ART. 207 DA CF/88 DEFINIO DE POLTICAS PBLICAS DE REPARAO CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO RACIAL DECRETO N. 65.810/69 PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO FIXAO DE CRITRIOS OBJETIVOS LEGAIS, PROPORCIONAIS E RAZOVEIS PARA CONCORRER A VAGAS RESERVADAS IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO CRIAR EXCEES SUBJETIVAS OBSERVNCIA COMPULSRIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. 1. A oposio de embargos declaratrios deve acolhida quando o pronunciamento judicial padecer de ambiguidade, de obscuridade, de contradio, de omisso ou de erro material, os quais inexistem neste caso. No h, portanto, violao do art. 535 do CPC. 2. Admite-se o prequestionamento implcito, configurado quando a tese jurdica defendida pela parte debatida no acrdo recorrido. 3. A Constituio Federal veicula genericamente os contornos jurdicos de diversos institutos e conceitos, deixando, na maioria das vezes, o seu trato especfico para as normas infraconstitucionais. O assento constitucional de um instituto ou conceito, sem detalhamentos e desdobramentos, no afasta a competncia desta Corte quando a Lei Federal disciplina imperativos especficos. 4. Aes afirmativas so medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou tnicos ou indivduos que necessitem de proteo, e que possam ser necessrias e teis para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais, e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos. 5. A possibilidade de adoo de aes afirmativas tem amparo nos arts. 3 e 5, ambos da Constituio Federal/88 e nas normas da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, integrada ao nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n. 65.810/69. 6. A forma de implementao de aes afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso s vagas destinadas a tal poltica pblica fazem parte da autonomia especfica trazida pelo artigo 53 da Lei n. 9.394/96, desde que observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
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Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poder ser mitigada pelo Poder Judicirio, o que no se verifica nos presentes autos. 7. O ingresso na instituio de ensino como discente regulamentado basicamente pelas normas jurdicas internas das universidades, logo a fixao de cotas para indivduos pertencentes a grupos tnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3 da Constituio Federal/88 e da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, faz parte, ao menos considerando o nosso ordenamento jurdico atual - da autonomia universitria para dispor do processo seletivo vestibular. 8. A expresso tenham realizado o ensino fundamental e mdio exclusivamente em escola pblica no Brasil, critrio objetivo escolhido pela UFPR no seu edital de processo seletivo vestibular, no comporta exceo sob pena de inviabilizao do sistema de cotas proposto. 12 Recurso especial provido em parte. [g.n.] Em ocasio diversa, a Primeira Seo concluiu caber ao Ministro da Educao, no exerccio do poder de superviso ministerial, decidir sobre pedido de anistia de um de seus ex-servidores, no a reitor de universidade, a pretexto de autonomia administrativa dessa. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA ATO MINISTERIAL INDEFERITRIO DE PEDIDO DE ANISTIA FORMULADO POR EX-PROFESSOR DA FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA DISCUSSO SOBRE A ILEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO, EM FACE DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DA FUNDAO UNB LEGISLAO APLICVEL ESPCIE RECEPO PELA NOVA CARTA MAGNA INOCORRNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NA PRTICA DO ATO DA AUTORIDADE MINISTERIAL INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO A SER AMPARADO POR MANDAMUS DENEGAO DA ORDEM. O deferimento ou indeferimento do pedido de concesso de anistia de ex-servidor de fundao universitria supervisionada pelo Ministrio da Educao, consoante previsto na legislao excepcional que regula a matria, cabe ao respectivo Ministro de Estado.Conforme orientao jurisprudencial assentada pela Egrgia Primeira Seo deste STJ, A autonomia universitria, prevista no art. 207 da Constituio Federal, no pode ser interpretada como independncia e, muito menos, como soberania. A sua constitucionalizao no teve o condo de alterar o seu conceito ou ampliar o seu alcance, nem de
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afastar as universidades do poder normativo e de controle dos rgos federais competentes. (MS 3.318 DF) O princpio da autonomia universitria, antes previsto em lei ordinria (Lei 5.540, de 1968) e posteriormente elevado ao plano do ordenamento constitucional (artigo 207 da Constituio Federal), no tem o condo de alterar a competncia conferida ao Ministro de Estado para decidir sobre a situao individual de ex-servidor de fundao, supervisionada pelo Titular da Pasta, que postula o reconhecimento de concesso de anistia. possvel a plena convivncia entre o instituto da autonomia universitria e as regras excepcionais que concedem poderes autoridade ministerial para analisar e julgar os pedidos de anistia, porquanto no se conflitam, nem se repelem, mas se complementam de forma harmnica dentro do ordenamento jurdico. No h como vislumbrar, in casu, violao a direito lquido e certo, nem tampouco abuso de poder na prtica do ato atribudo autoridade ministerial impetrada. 13 Segurana denegada. Diante dos precedentes, fcil notar que o STJ solidificou, no obstante o princpio da autonomia universitria ter erigido-se ao patamar constitucional, a noo desse valor como instituto inconfundvel com total independncia, sujeito ao que preceitua todo o ordenamento jurdico. 2.2 2.2.1 Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Segunda Turma
O Supremo Tribunal Federal (STF) segue a mesma linha da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ). Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 553.065, a Segunda Turma do Excelso Pretrio manteve a possibilidade de um estudante habilitado por meio de vestibular matricular-se simultaneamente em dois cursos da mesma universidade, salvo se houvesse incompatibilidade de horrios, muito embora existisse norma infralegal editada pela instituio proibindo a aludida matrcula. Entendeu o tribunal que a citada vedao extrapolou os limites da autonomia didtico-cientfica, inovou no campo restrito lei. Segue-se o julgado: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. INSTITUIO DE ENSINO SUPERIOR. POSSIBILIDADE DE MATRCULA EM DOIS CURSOS SIMULTNEOS COM COMPATIBILIDADE DE HORRIOS. RESOLUO EDITADA PELA INSTITUIO DE ENSINO NO SENTIDO DA PROIBIO. DISCUSSO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 207 DA CONSTITUIO FEDERAL. Nos termos da jurisprudncia
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deste Tribunal, o princpio da autonomia universitria no significa soberania das universidades, devendo estas se submeter s leis e demais atos normativos. Controvrsia decidida luz da legislao infraconstitucional. A alegada ofensa Constituio, se existente, seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso ex14 traordinrio. Agravo regimental a que se nega provimento. Em outro momento, a Segunda Turma da Suprema Corte entendeu ser ausente a violao ao princpio autonmico por normas estaduais que exigiam a prestao especfica de concurso pblico de provas e ttulos para o acesso ao cargo de professor titular e, consequentemente, rechaou a promoo automtica de professor adjunto, livre docente e ex-titular interino ao referido cargo, como se constata na seguinte ementa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECLAMAO. VIOLAO DA AUTORIDADE DE ACRDO PROLATADO PELA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO PBLICO. MAGISTRIO SUPERIOR. EXIGNCIA DE APROVAO EM CONCURSO PBLICO ESPECFICO PARA ACESSO AO CARGO DE PROFESSOR TITULAR. ALEGADO DIREITO PROMOO BASEADO NA UNICIDADE DA CARREIRA DE DOCNCIA. Reclamao ajuizada pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ contra acrdo prolatado pelo e. Superior Tribunal de Justia, que reconheceu ao interessado o direito de promover-se, por promoo automtica, ao cargo de professor titular. Alegada violao da autoridade de precedente especfico da Corte, que decidira que a exigncia de concurso especfico no violava a autonomia universitria (art. 206 da Constituio). Reclamao conhecida e julgada procedente para cassar o acrdo 15 reclamado. 2.2.2 Primeira Turma
Do mesmo modo, a Primeira Turma do citado tribunal sujeitou a autonomia Constituio e s leis. Assentou o colegiado a falta de ilegalidade e de violao da aludida prerrogativa no ato do Ministro da Educao que, em observncia a preceitos legais, ordenou o reexame de determinao de reitor extensora dos efeitos de deciso judicial em que se concedeu aumento de vencimentos a parte dos servidores aposentados da instituio de ensino. o que se destaca a partir do resumo do acrdo transcrito a seguir: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AUTONOMIA UNIVERSITRIA. ART. 207, DA CB/88. LIMITAES. IMPOSSIBILIDADE DE A AURevista da Escola da Magistratura - n 13
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TONOMIA SOBREPOR-SE CONSTITUIO E S LEIS. VINCULAO AO MINISTRIO DA EDUCAO QUE ENSEJA O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DAS UNIVERSIDADES PBLICAS FEDERAIS [ARTS. 19 E 25, I, DO DECRETO-LEI N. 200/67]. SUSPENSO DE VANTAGEM INCORPORADA AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR POR FORA DE COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DE VENCIMENTOS OU DEFERIMENTO DE VANTAGEM A SERVIDORES PBLICOS SEM LEI ESPECFICA NEM PREVISO ORAMENTRIA [ART. 37, X E 169, 1, I E II, DA CB/88]. IMPOSSIBILIDADE. EXTENSO ADMINISTRATIVA DE DECISO JUDICIAL. ATO QUE DETERMINA REEXAME DA DECISO EM OBSERVNCIA AOS PRECEITOS LEGAIS VIGENTES. LEGALIDADE [ARTS. 1 E 2 DO DECRETO N. 73.529/74, VIGENTES POCA DOS FATOS]. 1. As Universidades Pblicas so dotadas de autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o prprio patrimnio financeiro. O exerccio desta autonomia no pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispem a Constituio e as leis [art. 207, da CB/88]. Precedentes [RE n. 83.962, Relator o Ministro SOARES MUOZ, DJ 17.04.1979 e MC-ADI n. 1.599, Relator o Ministro MAURCIO CORRA, DJ 18.05.2001]. 2. As Universidades Pblicas federais, entidades da Administrao Indireta, so constitudas sob a forma de autarquias ou fundaes pblicas. Seus atos, alm de sofrerem a fiscalizao do TCU, submetem-se ao controle interno exercido pelo Ministrio da Educao. 3. Embora as Universidades Pblicas federais no se encontrem subordinadas ao MEC, determinada relao jurdica as vincula ao Ministrio, o que enseja o controle interno de alguns de seus atos [arts. 19 e 25, I, do decreto-lei n. 200/67]. 4. Os rgos da Administrao Pblica no podem determinar a suspenso do pagamento de vantagem incorporada aos vencimentos de servidores quando protegido pelos efeitos da coisa julgada, ainda que contrria jurisprudncia. Precedentes [MS 23.758, Relator MOREIRA ALVES, DJ 13.06.2003 e MS 23.665, Relator MAURCIO CORREA, DJ 20.09.2002]. 5. No possvel deferir vantagem ou aumento de vencimentos a servidores pblicos sem lei especfica, nem previso oramentria [art. 37, X e 169, 1, I e II, da CB/88]. 6. No h ilegalidade nem violao da autonomia financeira e administrativa garantida pelo art. 207 da Constituio no ato do Ministro da Educao que, em observncia aos preceitos legais, determina o reexame de deciso, de determinada Universidade, que concedeu extenso administrativa de deciso judicial [arts. 1 e 2 do decreto n.
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73.529/74, vigente poca]. 7. Agravo regimental a que se nega 16 provimento. O mesmo colegiado, seguindo a posio j adotada por meio do seu rgo plenrio, ainda solidificou a ausncia de violao ao princpio autonmico ante a transferncia ex officio de estudante militar ou servidor pblico, ou de seus dependentes, entre instituies de ensino superior congneres (vale dispor, a mudana de pblica para pblica e de privada para privada), em virtude de comprovada remoo ou transferncia desse agente pblico por interesse da Administrao, com a respectiva mudana de domiclio: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRANSFERNCIA DE ALUNO. AUTONOMIA UNIVERSITRIA. VULNERAO. ALEGAO IMPROCEDENTE. A transferncia de alunos entre universidades congneres instituto que integra o sistema geral de ensino, no transgredindo a autonomia universitria, e disciplina a ser realizada de modo abrangente, no em vista de cada uma das universidades existentes no Pas, como decorreria da concluso sobre tratar-se de questo prpria ao estatuto de cada qual. Precedente: RE n. 134.795, Relator o Ministro Marco 17 Aurlio, RTJ 144/644. Agravo regimental no provido. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO - POSSIBILIDADE JURDICA. possvel, juridicamente, formular-se, em inicial de ao direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretao conforme, ante enfoque diverso que se mostre conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade. UNIVERSIDADE - TRANSFERNCIA OBRIGATRIA DE ALUNO - LEI N 9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.536/97, viabilizador da transferncia de alunos, pressupe a observncia da natureza jurdica do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das instituies envolvidas - de privada para privada, de pblica para pblica -, mostrando-se inconstitucional interpretao que resulte na mesclagem - de privada 18 para pblica. 2.2.3. Plenrio O Plenrio do STF, por sua vez, em carter cautelar, assinalou que no malfere a autonomia administrativa e financeira das universidades lei federal instituidora do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Direta (Sipec), com abrangncia sobre a administrao direta, as autarquias includas as de regime especial e as fundaes
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pblicas, mas que no exclui do seu contexto as universidades pblicas federais, bem assim confere aos rgos integrantes do mesmo sistema competncia privativa para os assuntos relativos ao pessoal civil dos rgos e entidades do Poder Executivo e subordina a administrao pessoal dos entes pblicos federais a um rgo central do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, sem excetuar as universidades. No entanto, por meio do mesmo julgado, o Plenrio fixou que a Constituio no criou uma nova autonomia universitria ao dar-lhe status constitucional. Para o tribunal, esse valor deveria realizar-se dentro do regime da lei. A propsito, transcreve-se abaixo a ementa: EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ART. 17 DA LEI N 7.923, DE 12.12.89, CAPUT DO ART. 36 DA LEI N 9.082, DE 25.07.95, ART. 1, PARGRAFO NICO DO ART. 3 E ART. 6 DO DECRETO N 2.028, DE 11.10.96. PRINCPIO DA AUTONOMIA DAS UNIVERSIDADES. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA DE FEDERAO SINDICAL E DE SINDICATO NACIONAL PARA PROPOR AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO. 1. Preliminar: legitimidade ativa ad causam. O Supremo Tribunal Federal, em inmeros julgamentos, tem entendido que apenas as confederaes sindicais tm legitimidade ativa para requerer ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), excludas as federaes sindicais e os sindicatos nacionais. Precedentes. Excluso dos dois primeiros requerentes da relao processual, mantido o Partido dos Trabalhadores. 2. Preliminar: conhecimento (art. 36 da Lei n 9.082/95). No cabe ao direta para provocar o controle concentrado de constitucionalidade de lei cuja eficcia temporria nela prevista j se exauriu, bem como da que foi revogada, segundo o atual entendimento deste Tribunal. 3. O princpio da autonomia das universidades (CF, art. 207) no irrestrito, mesmo porque no cuida de soberania ou independncia, de forma que as universidades devem ser submetidas a diversas outras normas gerais previstas na Constituio, como as que regem o oramento (art. 165, 5, I), a despesa com pessoal (art. 169), a submisso dos seus servidores ao regime jurdico nico (art. 39), bem como s que tratam do controle e da fiscalizao. Pedido cautelar indeferido quanto aos arts. 1 e 6 do Decreto n 2.028/96. 5. Ao direta conhecida, em parte, e deferido o pedido cautelar tambm em parte para suspender a eficcia da expresso judiciais ou contida no pr. nico do art. 3 do Decreto 19 n 2.028/96. Em outra deciso e em votao apertadssima, o citado rgo, ao indeferir medida cautelar para suspender os efeitos de ato normativo que estabeleceu o exame nacional
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a ser obrigatoriamente prestado por estudante aps a concluso do curso acadmico, sob pena de o mesmo discente no receber o diploma a que faria jus, asseverou que a autonomia universitria no poderia impedir a fiscalizao pelo poder pblico do ensino ministrado pela entidade. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE. PROVO. Lei 9.131, de 24.XI.95, artigo 3 e pargrafos. C.F., art. 5, LIV; art. 84, IV; art. 207. I. - Avaliao peridica das instituies e dos cursos de nvel superior, mediante exames nacionais: Lei 9.131/95, art. 3 e pargrafos. Arguio de inconstitucionalidade de tais dispositivos: alegao de que tais normas so ofensivas ao princpio da razoabilidade, assim ofensivas ao substantive due process inscrito no art. 5, LIV, da C.F., autonomia universitria CF, art. 207 e que teria sido ela regulamentada pelo Ministro de Estado, assim com ofensa ao art. 84, IV, C.F. II. - Irrelevncia da argio de inconstitucionalida20 de. III. - Cautelar indeferida. Nesse contexto e no obstante o firme entendimento nos tribunais superiores no sentido de que as instituies de ensino superior gozam meramente de poder normativo infralegal, h uma respeitada doutrina que sustenta exatamente o oposto dessa idia. Desse modo, subsiste a pergunta se a insero constitucional da autonomia universitria no artigo 207 da Constituio Federal promoveu sua intangibilidade ante a legislao hierarquicamente inferior. De fato, a resposta no to simples. Ela deve ser resolvida luz do artigo 207 da Constituio Federal, notadamente quando se observa que a soluo desse problema essencial para o exame de questes que hoje inquietam a sociedade nacional, como o caso da poltica de cotas nas universidades para estudantes afrodescendentes ou provenientes de escolas pblicas ou o caso da transferncia ex officio de servidores pblicos ou militares entre instituies de ensino no congneres. 3. Anlise do problema luz da doutrina Consoante se mencionou no captulo anterior, os Tribunais Superiores pacificaram que o artigo 207 da Constituio Federal no confere poder normativo primrio para as instituies de ensino superior. Contudo, essa no a posio de parte da doutrina. Nesse contexto e tendo em vista ser tambm essa uma fonte do Direito, faz-se necessrio observar como ela define o contedo da autonomia das universidades diante da legislao e da posio pretoriana sobre o tema. , portanto, o que se passa a examinar, todavia dentro dos limites da proposta deste trabalho.
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3.1. A autonomia universitria e o seu alcance A noo de autonomia universitria anterior do prprio Estado. Anna Cndida da Cunha Ferraz destaca que, quando o termo Estado se fixou, no sculo XVI, a Universidade de Paris j possua quatro sculos, a de Bolonha vinha de 1158, a da 21 22 Alemanha de 1348 e a de Coimbra de 1290. Pinto Ferreira, ao dispor acerca da ideia de autonomia universitria, entende que ela est intimamente ligada luta pela liberdade de pensamento, de crtica, de pesquisa, de ensino, de orientao de suas atividades, sem o que impossvel a realizao 23 da plena autenticidade do ideal universitrio. Anita Lapa Borges de Sampaio, por sua vez, destaca que a autonomia uma prerrogativa de cada universidade, e no das instituies universitrias consideradas em conjunto, tal como na Espanha. De fato, no outra a ideia que se depreende da 24 dico contida no artigo 207 da Constituio: as universidades gozam de autonomia, no h nesse dispositivo uma referncia a uma totalidade qualquer como a universidade 25 ou a instituio universitria. H, porm, uma divergncia na doutrina quanto ao alcance da competncia normativa do legislador no que tange aos limites da autonomia universitria. Para parte da doutrina, da qual participam Pinto Ferreira, Adilson Abreu Dallari e Manoel Gonalves Ferreira Filho, a constitucionalizao do preceito da autonomia no teria modificado seu contedo, mas meramente declarado sua existncia no campo infraconstitucional. Com efeito, a aludida prerrogativa teria seus limites fixados pelo ordenamento infraconstitucional, no conferia s universidades poder normativo de primeiro grau ou em 26 nvel legislativo. Eventual poder normativo seria derivado e infralegal. Para segunda corrente (Anna Candida Cunha Ferraz, Nina Ranieri, Willis Santiago Guerra, Anita Lapa Borges Sampaio, Marcelo Arno Nerling e Lauro Morhy) a insero constitucional da autonomia das universidades no artigo 207 da Constituio Federal promoveu a intangibilidade do princpio autonmico ante a legislao hierarquicamente inferior. A autonomia universitria passou a ter, portanto, seus limites fixados pela Constituio, na medida em que esse diploma no subordinou tal garantia reserva legal. Nessa linha, s normas infraconstitucionais cabe meramente pormeno27 rizar o referido preceito para a maior efetividade desse, sem, contudo, desvirtu-lo. Em outros termos, onde no h proibio, vedao ou limitao constitucional, h de imperar o princpio autonmico, as leis no podem, em nenhum passo, restringir, reduzir, diminuir ou afetar, ainda que de modo indireto, a autonomia universitria, cujos limites [...] esto na Constituio e s dela podem ser extrados. Em verdade, 28 h um ncleo essencial insuprimvel da autonomia, insuscetvel de revogao e regulao ilimitada pelo legislador ordinrio, que alm de assegurar, no a existncia da universidade, mas antes a exigncia de que a interveno no mbito da universidade (inclusive por lei) seja mnima, viabiliza o exerccio da competncia autonormativa dessas entidades, competncia essa da qual decorre a fora normativa dos estatutos e 29 regimentos universitrios. Nesse diapaso, consideram ainda os citados doutrinadores que, por meio da Carta Magna, a autonomia ganhou a mesma fora dos demais princpios constitucio262
nais e, portanto, uma dimenso interpretativa, integrativa, diretiva e limitativa para sua prpria aplicao. Em outras palavras, segundo essa parcela da doutrina, ante a previso constitucional do princpio da autonomia, esse passou a merecer interpretao harmnica com os demais princpios, a fim de ter aplicao mais eficiente e conforme 30 a finalidade para a qual foi institudo. A esse respeito, Anna Candida da Cunha Ferraz registra: Inscrito na Constituio Federal, o princpio da autonomia universitria tem uma dimenso fundamentadora, integrativa, diretiva e limitativa prpria, o que significa dizer que na prpria Constituio Federal: a) que se radica o fundamento do instituto; b) que dela que se extrai sua fora integrativa em todo o sistema federativo do Pas; c) que a Constituio Federal preordena a interpretao que se possa dar ao instituto; d) que os limites que se podem opor autonomia universitria tm como sede nica a prpria Constituio Federal; e) que o princpio da autonomia universitria, como princpio constitucional, deve ser interpretado em harmonia mas no mesmo 31 nvel com os demais princpios constitucionais. No por menos que Anna Candida da Cunha Ferraz, Nina Ranieri, Anita Lapa Borges de Sampaio, Celso da Costa Frauches e Gustavo M. Fagundes observam que o 32 artigo 207 da Lei Maior : [...] norma autoaplicvel, bastante em si, na lio da doutrina clssica, ou de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, na linguagem de Jos Afonso da Silva ou completa, imediatamente exeqvel, na 33 dico de Manoel Gonalves Ferreira Filho. Tal aplicabilidade foi reforada em vista da vinculao da autonomia com os 34 35 36 direitos previstos nos artigos 5, IV e IX, e 206, II, da Constituio Federal e da aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Alis, Anita Lapa Borges de Sampaio reconhece a autonomia universitria como direito 37 individual protegido pelo artigo 60, 4, IV, do Texto Constitucional, dada a sua derivao do direito fundamental de livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (artigo 5, IX, CRFB) e da liberdade de transmisso e recepo do conhecimento (artigo 206, II, CRFB). E em razo dessa natureza de direito fundamental que a mesma autora afasta a qualificao do artigo 207 da Carta Magna como mero contedo organizativo ou institucional das liberdades fundamentais da comunidade universitria, como uma simples garantia institucional, que admite toda e qualquer restrio desde que mantido um ncleo essencial da instituio e distingue-se dos direitos fundamentais, que s admitem em seu mbito uma interveno legislativa 38 mnima, isto , excepcional e limitada. Ainda no que diz respeito errnea qualificao da autonomia universitria como uma mera garantia institucional, Anita Lapa Borges de Sampaio destaca que
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ela desnecessria ou porque a universidade tem uma proteo fundada pelo prprio direito fundamental com que se vincula, ou porque a noo de garantia institucional traz consigo a inconvenincia de discusses conceituais acerca de sua teoria, ou porque no apresenta uma categoria normativa similar com as decorrentes do ordenamento jurdico constitucional, ou porque no se submete reserva legal (sob a expresso na forma da lei), pelo que seria descartada em um controle de constitucionalidade ante 39 as normas constitucionais. A autoaplicabilidade do artigo 207 da Constituio Federal, no entanto, no exclui, consoante j explicitado, os desdobramentos legislativos que se fizerem necessrios para a maior efetividade da autonomia, desde que proporcionais e fundados na Constituio Federal. De fato, incube Unio fixar as diretrizes e bases da educao 40 nacional. Os outros entes federativos podero, contudo, em suas Constituies e leis, criar universidades pblicas e desde que se mantenham nos estritos limites para os quais foram autorizados definir a forma de administrao descentralizada que 41 essas assumem, bem como o modo de controle e tutela especficos dessas entidades. Ademais, vale lembrar que atribuio comum dos entes federativos, por meio de ati42 vidade legislativa, proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia e compete concorrentemente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre 43 educao, cultura, ensino e desporto. Se, portanto, a autonomia deve ser desempenhada consoante os limites da Constituio, necessrio observar quais so eles. 3.1.1. Limitaes ao exerccio da autonomia Conforme classifica Cunha Ferraz, existem limitaes gerais e especficas. As primeiras consistem na observncia pelas universidades aos direitos fundamentais e aos princpios norteadores da Administrao Pblica, bem como na compatibilizao da autonomia universitria com os princpios constitucionais interpretadores, como o da 45 razoabilidade, por exemplo. As limitaes especficas, ressalta Cunha Ferraz, podem ser extradas do Captulo II Da Educao, da Cultura e do Desporto, inserido no Ttulo VIII do Texto 46 Constitucional, como de outras normas dispostas ao longo desse diploma. E continua a doutrinadora: [...] no que concerne autonomia-fim (autonomia didtica e cientfica), devem as universidades observar, dentre outros, os princpios do prprio artigo 207 (indissociabilidade entre o ensino, pesquisa e extenso) e os contidos no artigo 206, particularmente os referentes: - ao pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas; - a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos oficiais; - a gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; 47 - a garantia do padro de qualidade.
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Anita Lapa de Borges Sampaio, por sua vez, classifica as limitaes em imanentes (ou no expressas), em imediatas (ou diretas) e em competncias atribudas ao legislador ordinrio para matrias afetas universidade. Das primeiras tem-se como exemplo a garantia do padro de qualidade. No que toca aos limites constitucionais imediatos ou diretos, a referida autora cita a indissociabilidade entre o ensino, pesquisa e extenso. Acerca da ltima espcie de limitao, servem como exemplo a compe48 tncia prevista no artigo 206, VI e V, da Constituio Federal e as competncias 49 para normas gerais para a Administrao Pblica. Os limites em referncia devem, porm, obedecer a requisitos formais (exigncias formais de competncia e de processo legislativo constitucionalmente previstas) e requisitos materiais (se o resultado da interveno legislativa realmente assegurou em grau timo o maior alcance ou 50 efetividade da autonomia). No tocante obedincia aos requisitos materiais pelo legislador, a constatao dessa exige a considerao das condies fticas e jurdicas de cada caso, depende da ponderao entre o grau de restrio da autonomia universitria pela legislao e a relevncia da limitao da autonomia para a realizao dos fins constitucionais que justificam a norma, isso porque seria impossvel, em abstrato, determinar o grau de limitao da autonomia universitria nas mais variadas circunstncias. Nessa medida, a restrio legal da autonomia, destaca Anita Lapa Borges de Sampaio, deve ter por fim a maior eficcia de um princpio oposto autonomia (adequao) e ser o menos lesiva ou limitadora para o princpio objeto de restrio (necessidade), sob pena de ser desproporcional e ilegtima. Alm da adequao e da necessidade, a restrio deve obedecer proporcionalidade em sentido estrito, isto , no pode ser excessiva em face 51 do ganho em realizao do outro princpio. Nesse contexto, para observar se as restries impostas autonomia so compatveis com o princpio da proporcionalidade, Anita Lapa Borges de Sampaio prope algumas questes, a saber: a) Trata-se de uma norma veiculada em um diploma formalmente constitucional, isto , observou-se a competncia legislativa constitucionalmente prevista, a restrio foi veiculada por lei em sentido formal? b) Trata-se de efetiva restrio do mbito de proteo da autonomia universitria ou de mera conformao, isto , a normao retira ou limita alguma prerrogativa ou posio jurdica em princpio contida na autonomia universitria? c) A Constituio autoriza a restrio? c.1) Trata-se de uma restrio da autonomia universitria diretamente imposta pela Constituio? c.2) Trata-se de uma competncia de regulao deferida ao legislador? c.2.1) Trata-se de uma competncia legislativa expressamente referida universidade pela Constituio? c.2.2) No se tratando de uma competncia expressamente referida universidade, h um fundamento constitucional para que essa comRevista da Escola da Magistratura - n 13
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petncia legislativa geral se aplique universidade? Esse fundamento constitucional, segundo um primeiro juzo de proporcionalidade em que fosse ponderado com a preservao da autonomia universitria, justificaria a interveno legislativa? c.2.3) Se houver um fundamento constitucional que justifique a aplicao da competncia legislativa universidade, a norma restritiva concretamente oferecida pelo legislador orienta-se estritamente realizao daquele fundamento constitucional? c.3) Trata-se da regulao de um limite constitucional imanente 52 autonomia universitria? Com efeito, no outra a concluso a que se chega, seno que a Lei n. 9.394/96 no encerra o alcance e o mbito da autonomia das universidades. Nessa perspectiva, Anita Lapa Borges de Sampaio destaca que o legislador, ao dispor sobre as atribuies relativas ao exerccio da autonomia universitria no artigo 53 e 54, 1, da LDB, ao utilizar-se das reservas traduzidas nas expresses obedecendo s normas gerais, diretrizes gerais pertinentes, normas gerais atinentes, etc., a pretexto de fixar diretrizes e bases da educao nacional, extrapolou a competncia prevista para a Unio no artigo 53 22, XXIV, da Constituio, malferindo a autonomia das universidades. Nessa linha de raciocnio, expe: A legislao de diretrizes e bases da educao deveria fixar parmetros gerais em que houvesse a necessidade de uma uniformidade normativa em nvel nacional e estritamente vinculada a questes afetas ao ensino, preservando s universidades a flexibilidade organizacional e normativa que lhes permitisse, no uso da autonomia o aprimoramento da realizao de suas finalidades constitucionais. [...] Mesmo com relao a questes relativas ao ensino (objeto tambm da Lei de Diretrizes e Bases da Educao), a disciplina externa universidade deveria limitar-se a aspectos no essenciais realizao da autonomia universitria, reservando toda a matria remanescente 54 sua autonormao. 3.1.2. Contedo do princpio autonmico Sobre o contedo do princpio autonmico, esse se revela na autonomia didtica e cientfica, na autonomia de gesto financeira e patrimonial e na autonomia 55 administrativa. No que se refere autonomia didtica, essa atividade fim da universidade e define-se como a competncia dessa entidade para determinar qual e como o conhecimento ser transmitido. Dessa competncia deflui a responsabilidade da universidade pela qualidade de ensino e essa garantia de qualidade o que justifica a interveno do Estado na esfera autonmica, no sentido de reconhecer e fiscalizar as universidades,
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bem como de autorizar o funcionamento dessas. De fato, a autonomia universitria coloca a universidade ao abrigo de poltica partidria, mas no colide com a elevada poltica pedaggica do Estado em, sem prejuzo da liberdade acadmica, manter sempre 56 atuante o esprito da autonomia. Alis, o artigo 53 da Lei Darcy Ribeiro, ao traar a disciplina material dessa garantia no destoa da construda previamente pela doutrina: Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educao superior previstos nesta lei, obedecendo s normas gerais da Unio e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino [...]; II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes; III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa cientfica, produo artstica e atividades de extenso; IV - fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigncias do seu meio; V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com as normas gerais atinentes; VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos; VII - firmar contratos, acordos e convnios; VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes a obras, servios e aquisies em geral, bem como administrar rendimentos conforme dispositivos institucionais; IX - administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato de constituio, nas leis e nos respectivos estatutos; X - receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao financeira resultante de convnios com entidades pblicas e privadas. 57 ......................................................... Relativamente autonomia cientfica, essa consiste na liberdade de pensamento (assegurada pelo artigo 5 da Carta Magna) e de ensino (firmada pelo artigo 206, incisos 58 II e III, da mesma Carta), bem como na responsabilidade de as universidades cumprirem com o dever de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e 59 a capacitao tecnolgica (obrigao firmada pelo artigo 218, caput, da Lei Maior). Corresponde, assim, liberdade que a entidade educacional possui para organizar seus 60 campos de conhecimento. No que toca autonomia de gesto financeira e patrimonial, essa se constitui no poder dado s universidades para gerir, administrar e dispor de seus recursos financeiros, assim como no dever de o ente poltico que instituiu a entidade de ensino de financi-la 61 suficientemente para que ela exera seus objetivos didticos, cientficos e culturais. A respeito desses objetivos, bem os delineou Caio Tcito: a) transmitir o conhecimento adquirido, formando profissionais e especialistas ou lhes atualizando a formao (difuso do conheciRevista da Escola da Magistratura - n 13
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mento); b) criar conhecimento novo ou nova tecnologia, mediante pesquisa pura ou aplicada (conquista do desconhecido); c) prestao de servios comunidade, tanto no plano tcnico como no social 62 (extenso universitria). Na autonomia de gesto financeira e patrimonial, qualquer interveno do Estado somente se dar, segundo apontou a jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal, a posteriori, por meio de tomada de contas e de inspees contbeis. Nesse sentido, uma disposio de direito estadual no pode, por exemplo, determinar como competncia de governador de Estado a aprovao dos oramentos de custeio e de capital de uma universidade e as alteraes desses, nem autorizar o governador a regulamentar sobre a elaborao de oramento de custeio e investimento bem como de programao fi63 nanceira daquela entidade. oportuno observar que os artigos 53, VIII, IX e X; 54, caput e incisos III, IV, V, VI, VII; 68; 69 e 72 da LDB estipulam alguns aspectos da autonomia de gesto financeira e patrimonial. Importante tambm dispor que o artigo 55 da referida lei atribui Unio o dever de, anualmente, assegurar recursos suficientes s instituies 64 de ensino superior. Outra nuance da autonomia universitria a administrativa que, a seu turno, alm de ser pressuposto da autonomia financeira e patrimonial; possui carter acessrio, na medida em que decorre e instrumento da autonomia didtica e cientfica. Consiste na competncia conferida s universidades para autodeterminao e autonormao relativas organizao e funcionamento dos servios e do patrimnio dessas entidades educacionais, bem como a todos os atos inerentes a essa competncia. Constitui, pois, no poder atribudo s universidades para disciplinar as suas relaes com os corpos 65 docente, discente e administrativo que a integram. No que concerne com a disciplina do pessoal docente, essa abrange o estabelecimento do respectivo quadro, a definio da carreira, os requisitos para o ingresso, a admisso e a nomeao dos docentes e servidores administrativos, a definio do 66 estatuto do pessoal docente, etc. A esse respeito, a Lei de Diretrizes e Bases consigna: Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies: ......................................................... IV - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com as normas gerais atinentes; ......................................................... Pargrafo nico. Para garantir a autonomia didtico-cientfica das universidades, caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos oramentrios disponveis, sobre: ......................................................... V - contratao e dispensa de professores; 67 VI - planos de carreira docente.
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E o artigo 54 do supracitado diploma dispe: Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Pblico gozaro, na forma da lei, de estatuto jurdico especial para atender s peculiaridades de sua estrutura, organizao e financiamento pelo Poder Pblico, assim como dos seus planos de carreira e do regime jurdico do seu pessoal. 1 No exerccio da sua autonomia, alm das atribuies asseguradas pelo artigo anterior, as universidades pblicas podero: I - propor o seu quadro de pessoal docente, tcnico e administrativo, assim como um plano de cargos e salrios, atendidas as normas gerais pertinentes e os recursos disponveis; II - elaborar o regulamento de seu pessoal em conformidade com as normas gerais concernentes; 68 ......................................................... Sobre o modelo institucional universitrio, da supracitada regra, mais especificamente das expresses regime especial e estatuto especial nela contidas, infere-se que as universidades gozam de um regime jurdico especial. Esse regime espelha a natureza especial conferida s universidades, em virtude de sua autonomia ser constitucionalmente prevista, natureza essa que as distingue de quaisquer outros entes da Administrao indireta. Nessa medida, Anita Lapa Borges de Sampaio acrescenta que, de fato, as formas fundacional e autrquica no seriam compatveis com a universidade autnoma, tendo em vista que induzem, na prtica rotineira do controle e da fiscalizao externa da 69 universidade federal, a um tratamento semelhante quele aplicado s demais entidades 70 integrantes da Administrao Pblica. Nessa linha, a citada autora expe: Se a Constituio consagra a autonomia da universidade diante do Estado, no seria razovel afirmar que o Estado, por meio de um instrumento infraconstitucional (a lei), possa amplamente delimitar essa prerrogativa. Nesse sentido, a autodeterminao assegurada universidade deve significar a existncia de uma esfera de deciso universitria que nem a lei poderia suprir ou delimitar. Essa esfera de autodeterminao insuprimvel pela lei (isto , o ncleo essencial da autonomia) diferencia a autonomia universitria da proteo de outras instituies constitucionais, em que o que se assegura no um mbito de autodeterminao, mas to-somente a 71 existncia da prpria instituio. Cunha Ferraz, dissertando sobre esse ponto, conclui: , pois, especial o regime das autarquias educacionais porque esto estas autarquias submetidas a normas de organizao, administrao, controle ou tutela administrativa, regime de pessoal, matria recurRevista da Escola da Magistratura - n 13
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sal, etc., prprios, comuns entre as autarquias do gnero, diferentes 72 das autarquias de outros tipos. Em razo desse regime especial, as universidades tero sua organizao disciplinada em estatutos e regimentos aprovados pelo Conselho de Educao. Tais diplomas, haja vista a insero do princpio da autonomia da universidade na Constituio Republicana, tm fundamento decorrente do prprio Texto Constitucional, possuem fora normativa. Isso mesmo ressalta Cunha Ferraz: Ora, a incluso, na Constituio Federal, do princpio da autonomia universitria em seu artigo 207, conferindo proteo reforada ao instituto, reafirma a fora normativa dos estatutos e dos regimentos universitrios, cujo fundamento, agora, j no deriva apenas da 73 lei, mas decorre do prprio ordenamento jurdico-constitucional. Em regra, os estatutos e regimentos so formalizados mediante resoluo aprovada pelo conselho universitrio e expedida pelo reitor da universidade. Embora no sejam as resolues, estatutos e regimentos lei em sentido formal, satisfazem o princpio da legalidade, pois, como se viu, seu contedo material predeterminado constitucionalmente. Em outros termos, as resolues das universidades, dentro de sua rbita de incidncia, equiparam-se s leis formais. Assim, [sustenta Cunha Ferraz] a universidade, quando estabelece o seu estatuto e nele desdobra sua autonomia universitria, usa estritamente 74 o poder que lhe advm da Constituio. Nesse prisma, vale ressaltar a preciosa observao de Nina Ranieri: Esse [a prevalncia das decises legais da universidade sobre normas exgenas de igual valor, no que respeita a seu peculiar interesse] talvez seja o desdobramento mais significativo da autonomia universitria. A Universidade uma entidade normativa. Produz direito; suas normas integram a ordem jurdica porque assim determinou a norma 75 fundamental do sistema. Aps a promulgao da Constituio de 1988, no obstante a Corte Suprema ter fixado, por meio da ADI n. 51, que as universidades s detinham autonomia administrativa, no possuindo autonomia poltica que lhes conferisse poder normativo derivado diretamente da Constituio, essa corte vem reconhecendo que h, na autonomia, desde a sua insero no Texto Constitucional, um ncleo inarredvel por normas 76 infraconstitucionais. Anita Lapa Borges de Sampaio dispe, no entanto, que embora haja o Excelso Pretrio vinculado a autonomia universitria proteo constitucional da liberdade de ctedra, tal vinculao no foi acompanhada da devida anlise sobre 77 o alcance daquele direito individual. Nesse sentido, observa a citada doutrinadora, que a atribuio s universidades de um poder meramente infralegal no tem apoio no prprio Texto Constitucional, na medida em que esse diploma emprega a autonomia administrativa apenas como uma das matrias sobre as quais recai a autonormao
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universitria. Nesse aspecto, destaca que o argumento fundado exclusivamente na incompatibilidade da autonormao poltica com o modelo infraconstitucionalmente atribudo s universidades (autrquico ou fundacional) no intuito de reduzir a autonomia dessas, revela-se inconcilivel com a supremacia constitucional e superado pela nova 78 concretizao legal do artigo 207. Dessarte, inaceitvel o entendimento de que a autonomia envolve simplesmente um poder de autodeterminao meramente infralegal, uma vez que a hermenutica constitucional guia-se pelo princpio da mxima efetividade. , pois, dever ressaltar que a competncia de autonormao abrange tanto os aspectos didticos, quanto os cientficos, os administrativos e de gesto financeira e patrimonial, haja vista que a Constituio disps de maneira explcita esse alcance e que as liberdades fundamentais previstas nos artigos 5, IX e 206, II, da Lei Maior no impem a limitao da autonomia, 79 ao contrrio, ampliam-na. Uma ltima considerao a respeito do alcance do artigo 207 que merece destaque que j se discutiu se a autonomia se estende s instituies de ensino no-universitrias, como o caso dos centros universitrios, faculdades integradas, faculdades e escolas superiores. Ives Granda da Silva Martins, analisando a questo, entende que a autonomia constitucionalmente prevista foi outorgada apenas s universidades e institutos de pesquisa, isso porque tais instituies, para ostentar seus respectivos perfis, submetem-se a linhas severas de controle e fiscalizao por parte do Poder Pblico consideravelmente superiores s demais entidades educacionais, ex vi do artigo 52 da 80 Lei Darcy Ribeiro. Concluso A insero constitucional da autonomia das universidades no artigo 207 da Constituio Federal promoveu a intangibilidade do princpio autonmico ante a legislao hierarquicamente inferior. A autonomia universitria passou a ter, portanto, seus limites fixados pela Constituio, na medida em que esse diploma no subordinou tal garantia reserva legal, passou a merecer interpretao harmnica com os demais princpios, a fim de que tenha aplicao mais eficiente e conforme a finalidade para a qual foi instituda. Nessa linha, s normas infraconstitucionais cabe meramente pormenorizar o referido preceito para a maior efetividade desse, sem, contudo, desvirtu-lo. Ademais, dada a sua derivao do direito fundamental de livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (artigo 5, IX, CRFB) e da liberdade de transmisso e recepo do conhecimento (artigo 206, II, CRFB), a autonomia universitria constitui no uma simples garantia institucional que admite toda e qualquer restrio desde que mantido um ncleo essencial da instituio e distingue-se dos direitos fundamentais mas um direito individual radicado em norma auto-aplicvel e protegido pelo artigo 60, 4, IV, do Texto Constitucional. A autoaplicabilidade do artigo 207 da Constituio Federal, no entanto, no exclui, consoante j explicitado, os desdobramentos legislativos que se faam necesRevista da Escola da Magistratura - n 13
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srios para a maior efetividade da autonomia, desde que proporcionais e fundados na Constituio Federal. Com efeito, no outra a concluso a que se chega, seno que a Lei n. 9.394/96 no encerra o alcance e o mbito da autonomia das universidades. Tambm em virtude de sua autonomia ser constitucionalmente prevista, as universidades possuem uma natureza que as disferencia de quaisquer outros entes da Administrao indireta, natureza essa espelhada por um regime jurdico especial expresso por estatutos e regimentos aprovados pelo Conselho de Educao, diplomas esses que possuem fora normativa e satisfazem o princpio da legalidade exatamente por terem fundamento decorrente do prprio Texto Constitucional. Dessarte, inaceitvel o entendimento de que a autonomia envolve simplesmente um poder de autodeterminao meramente infralegal, uma vez que a hermenutica constitucional guia-se pelo princpio da mxima efetividade. , pois, dever ressaltar que a competncia de autonormao abrange tanto os aspectos didticos, quanto os cientficos, os administrativos e de gesto financeira e patrimonial, haja vista que a Constituio disps de maneira explcita esse alcance e que as liberdades fundamentais previstas nos artigos 5, IX e 206, II, da Lei Maior no impem a limitao da autonomia, ao contrrio, ampliam-na. Referncias Bibliogrficas: BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educao brasileira e o Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. reimp. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002. CONSULTORIA-GERAL DA REPBLICA. Parecer SR-78. Braslia, 1988. DALLARI, Adilson Abreu. Autonomia das universidades pblicas. In: Revista trimestral de Direito Pblico, n.1, p. 287-290, 1993. Encyclopdia Britannica do Brasil Publicaes Ltda. Barsa CD. So Paulo: Donaldson M. Garschagen, 1999. 1 CD-ROM. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 119-142, jan./mar. 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. atual e reform. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 2. FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. 7 v., v. 7. FRAUCHES, Celso da Costa; FAGUNDES, Gustavo M. LDB anotada e comentada. Braslia: Ilape, 2003.
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______. RMS 26.089/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1 Turma. RE n. 83.962. Relator: Suarez Munhoz, Braslia, DF, 17 abr. 1979. DJ de 4.5.1979, p. 3.519. ______. ADI 1.511 MC, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/1996, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP-00071. ______. ADI 1.599 MC, Rel. Ministro MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1998, DJ 18-05-2001 PP-00430 EMENT VOL-02031-03 PP-00448. ______. ADI 3.324, Rel. Ministro MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02199-01 PP-00140 RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299 RDDP n. 32, 2005, p. 122-137 RDDP n. 31, 2005, p. 212-213. ______. ADI 51, Rel. Mininstro PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 17-09-1993 PP-18926 EMENT VOL-01717-01 PP-00001. ______. MS 10.213, Rel. Ministro VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1962, DJ 27-03-1963 PP-00654 ADJ DATA 02-05-1963 PP-00226 EMENT VOL-00530-01 PP-00195 RTJ VOL-00027-01 PP-00014. ______. Rcl 2.280, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL02315-02 PP-00412 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 244-252. ______. RE 362.074 AgR, Rel.Ministro EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005, DJ 22-04-2005 PP-00013 EMENT VOL-02188-02 PP-00410 RNDJ v. 6, n. 67, 2005, p. 75-76. ______. RE 553.065 AgR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009 EMENT VOL-02367-07 PP-01281 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 159-161 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 236-240. ______. RMS 22.047 AgR, Rel. Ministro EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 31-03-2006 PP-00014 EMENT VOL-02227-01 PP-00174. TCITO, Caio. Ensino superior oficial: autarquia ou fundao? Rio de Janeiro: UERJ, 1981. Notas
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LEI N. 5.540, de 28.11.68. Fixa normas de organizao e funcionamento do ensino superior e sua articulao com a escola mdia, e d outras providncias. DOU de 23.11.1968 e retificado no DOU de 3.12.1968. 2 LEI N. 9.394, de 20.12.96. Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. DOU de 23.12.96. 3 LEI N. 9.494, de 11.12.97. Regulamenta o pargrafo nico do artigo 49 da Lei n. 9.394, de 20.12.96. DOU de 12.12.97, p. 29.510. 4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 51, Rel. Ministro PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 17-09-1993 PP-18926 EMENT VOL-01717-01 PP-00001. 5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AgRg no REsp 519.366/RN, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008. 6 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MS 3.129/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, Terceira Seo, julgado em 25/11/1998, DJ 01/02/1999 p. 100. 7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RMS 26.089/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp 513.890/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 08/11/2005, DJ 13/02/2006 p. 730. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. CC 13758/PR, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Primeira Seo, julgado em 06/06/1995, DJ 07/08/1995 p. 23003. 10 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MS 3318/DF, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Primeira Seo, julgado em 31/05/1994, DJ 15/08/1994 p. 20271. 11 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp 546.232/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 09/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 345. 12 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp 1132476/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 13/10/2009, DJe 21/10/2009. 13 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MS 6.599/DF, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, Primeira Seo, julgado em 29/05/2001, DJ 13/08/2001 p. 37. 14 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 553065 AgR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009 EMENT VOL-0236707 PP-01281 RT v. 98, n. 888, 2009, p. 159-161 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 236-240. 15 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rcl 2280, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-02 PP-00412 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 244-252. 16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS 22047 AgR, Rel. Ministro EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 31-03-2006 PP-00014 EMENT VOL-02227-01 PP-00174. 17 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 362074 AgR, Rel.Ministro EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 29/03/2005, DJ 22-04-2005 PP-00013 EMENT VOL-02188-02 PP-00410 RNDJ v. 6, n. 67, 2005, p. 75-76. 18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3324, Rel. Ministro MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02199-01 PP-00140 RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299 RDDP n. 32, 2005, p. 122-137 RDDP n. 31, 2005, p. 212-213. 19 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1599 MC, Rel. Ministro MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1998, DJ 18-05-2001 PP-00430 EMENT VOL-02031-03 PP-00448. 20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1511 MC, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/1996, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP-00071. 21 A Universidade de Coimbra, em verdade, foi fundada em Lisboa em 1290, esteve sediada em Coimbra entre 1308 e 1377 e a se fixou de vez em 1537, com a ampla reforma de D. Joo III, que criou novas cadeiras e bolsas de estudo para a formao de mestres no estrangeiro (Encyclopdia Britannica do Brasil Publicaes Ltda. Barsa CD. So Paulo: Donaldson. M. Garschagen, 1999. 1 CD-ROM). 22 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 121-122, jan./mar. 1999. 23 FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. 7 v., v. 7, p. 112. 24 Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 123). 25 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 186, 221-222. 26 FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. 7 v., v. 7, p. 112,124; DALLARI, Adilson Abreu. Autonomia das universidades pblicas. In: Revista trimestral de Direito Pblico, n.1, p. 287-290, 1993; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2 ed. atual e reform. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 2, v. 2, p. 246; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 51, Rel. Mininstro PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 17-09-1993 PP-18926 EMENT VOL-01717-01 PP-00001. 27 Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o princpio da mxima efectividade, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas [...], hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais) (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. reimp. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 1.149).[grifos do autor]
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A respeito do princpio da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, Gilmar Ferreira Mendes averbou: Da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso errnea de que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de limitao ou restrio. preciso no perder de vista, porm, que tais restries so limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou limites dos limites (Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais. Esse limites, que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 41). [grifos do autor] 29 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 122-142, jan./mar. 1999; RANIERI, Nina. Autonomia universitria. So Paulo: Edusp, 1994, p. 106-107, 139; GUERRA FILHO, Willis Santiago. A questo da autonomia universitria. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, v.31/32, n.1/2, p.113-115, jan./dez. 1990/1991; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 100, 157-158, 218-219, 232; NERLING, Marcelo Arno. Autonomia universitria e reforma administrativa: um texto para discusso. In: PINTO, Cristiano Paixo Arajo (Org.). Redefinindo a relao entre o professor e a universidade: emprego pblico nas instituies federais de ensino? Braslia: Faculdade de Direito/CESP, 2002, p. 71; MORHY, Lauro. Autonomia universitria. Correio Braziliense, Braslia, 10 out. 1999, caderno Opinio, p. 32. 30 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 123, jan./mar. 1999. 31 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op. cit. 32 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 122, jan./mar. 1999; RANIERI, Nina. Autonomia universitria. So Paulo: Edusp, 1994, p. 109; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 224-225; FRAUCHES, Celso da Costa; FAGUNDES, Gustavo M. LDB anotada e comentada. Braslia: Ilape, 2003, p. 71. 33 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op. cit. 34 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 15). 35 Art. 5. [...]: IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (Ibidem, p. 15). 36 Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (Ibidem, p. 123). 37 Art. 60. [...]: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais (Ibidem, p. 55). 38 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 203-208, 220. 39 Ibidem, p. 212-213, 217-220. 40 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXIV - diretrizes e bases da educao nacional (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 30). 41 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 126, jan./mar. 1999. 42 Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 31). 43 Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: IX - educao, cultura, ensino e desporto (Ibidem, p. 32).
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Edivaldo Machado Boaventura, por sua vez, explicita algumas disposies que vinculam a universidade Constituio, a saber: a garantia da liberdade de expresso (artigo 5, IX), o apoio financeiro s atividades de pesquisa e extenso (artigo 213, 2), a promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas (artigo 214) e a organizao multicampi (artigo 60, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) (BOAVENTURA, Edivaldo Machado. A educao brasileira e o Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997, p. 185-187). 45 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 124-125, jan./mar. 1999. 46 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 124-125, jan./mar. 1999. 47 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op. cit. 48 Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: V - valorizao dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos; VI - gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 123). 49 Muito embora sejam as universidades diferenciadas pela nota da autonomia, elas integram a Administrao Pblica e por esta razo as previses constitucionais de competncia legislativa sobre a ltima tambm se aplicam s primeiras. No entanto, consoante exemplifica Anita Lapa Borges de Sampaio, mesmo naquelas matrias em que a competncia do legislador para a Administrao Pblica em geral alcance tambm a universidade (como na hiptese de lei de licitaes), ser preciso reconhecer um poder normativo residual mnimo para a universidade, isto , a lei geral de licitaes deve prever um regime especial que assegure a parcela indispensvel de autonormao universitria (SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 236). 50 Ibidem, p. 231-241. 51 Ibidem, p. 242-244, 251-253. 52 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 254-255. 53 Ibidem, p. 166, 176-181; SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Ponto Final. Correio Braziliense, Braslia, 6 abr. 1998, caderno Direito e Justia, p. 5. 54 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 178. 55 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 119, jan./mar. 1999. 56 Ibidem, p. 128-129; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 102-103; SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 51, Rel. Mininstro PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 17-09-1993 PP-18926 EMENT VOL-01717-01 PP-00001; FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. 7 v., v. 7, p. 113. 57 LEI N. 9.394, de 20.12.96. Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. DOU de 23.12.96, v. 248, p. 27.838. 58 Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 123). 59 Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto promulgado em 5 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 38/2002 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/94. Senado, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2002, p. 127). 60 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 129, jan./mar. 1999; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 101. 61 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 130-131, jan./mar. 1999; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 133-135. TCITO, Caio. Ensino superior oficial: autarquia ou fundao? Rio de Janeiro: UERJ, 1981, p. 4-5. 63 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1 Turma. RE n. 83.962. Relator: Suarez Munhoz, Braslia, DF, 17 abr. 1979. DJ de 4.5.1979, p. 3.519. 64 Art. 55. Caber Unio assegurar, anualmente, em seu Oramento Geral, recursos suficientes para manuteno e desenvolvimento das instituies de educao superior por ela mantidas (LEI N. 9.394, de 20.12.96. Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. DOU de 23.12.96, v. 248, p. 27.839). 65 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 106-107; FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 132, jan./mar. 1999; CONSULTORIA-GERAL DA REPBLICA. Parecer SR-78. Braslia, 1988. 66 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 132, jan./mar. 1999. 67 LEI N. 9.394, de 20.12.96. Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. DOU de 23.12.96, p. 27.838. 68 Op. cit. 69 A esse respeito, Lauro Morhy traa um breve histrico da autonomia universitria, apresentando os variados graus de restrio desta garantia pelo Estado (MORHY, Lauro. Autonomia universitria. Correio Braziliense, Braslia, 10 out. 1999, caderno Opinio, p. 32). 70 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 134-137, jan./mar. 1999; SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 120-121, 175. 71 Ibidem, p. 219. 72 Apud FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op. cit. 73 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na Constituio de 05.10.1988. In: Revista de Direito Administrativo, v. 215, p. 137, jan./mar. 1999. 74 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Op.cit. 75 RANIERI, Nina. Autonomia universitria. So Paulo: Edusp, 1994, p. 125. 76 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 51, Rel. Ministro PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1989, DJ 17-09-1993 PP-18926 EMENT VOL-01717-01 PP-00001. 77 Antes mesmo da insero da autonomia na Carta Magna de 1988, a jurisprudncia j definia a autonomia universitria como uma derivao da liberdade de ctedra (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 10.213, Rel. Ministro VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1962, DJ 27-03-1963 PP-00654 ADJ DATA 02-05-1963 PP-00226 EMENT VOL-00530-01 PP-00195 RTJ VOL-00027-01 PP-00014). Consoante preciosa observao de Anita Lapa Borges de Sampaio, o Supremo Tribunal Federal j reconhecia tal origem, a qual, inclusive, permitiu referida corte afastar a aplicao, sobre o ente universitrio, de leis gerais referentes aos servidores pblicos, s autarquias e ao direito oramentrio e financeiro (SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 126-146). Alis, elementos valiosos relacionados pela nossa Corte Constitucional para uma interpretao do artigo 207 da Carta Magna sintetiza Anita Lapa Borges de Sampaio: [...] O reconhecimento de capacidade normativa aos estatutos universitrios (no regime disciplinar, no aspecto residual da eleio de reitores, na definio de menes para aprovao), a afirmao do carter corporativo da administrao universitria e de uma relao de competncia (e no de subordinao) com a administrao em geral, a afirmao de que o controle financeiro da universidade se faz a posteriori, a identificao de limites legislao federal sobre diretrizes e bases da educao nacional e a exigncia de observncia dos requisitos procedimentais legalmente previstos para a suspenso da autonomia e a conseqente interveno na direo universitria (quando a suspenso era possvel) traduzem uma rica e complexa compreenso e proteo da autonomia universitria (Ibidem, p. 146). 78 SAMPAIO, Anita Lapa Borges de. Autonomia universitria: um modelo de interpretao e aplicao do artigo 207 da Constituio Federal. Braslia: Edunb, 1998, p. 223-226. 79 Ibidem, p. 227-229. 80 MARTINS, Ives Granda da Silva. Inteligncia do artigo 207 da Constituio Federal sobre a autonomia das universidades e dos institutos de pesquisas. In: Revista forense, v. 100, n. 374, p. 225-236, jul./ago. 2004.
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A Comunicao Social sob o Enfoque da Constituio Federal de 1988

Mariana Caetano da Silva Souza Schwindt
Ex-aluna da ESMA/DF
I) INTRODUO o obstante o captulo V do ttulo VIII estar distante do rol de direitos e garantias fundamentais, unnime na doutrina e na jurisprudncia a caracterstica de fundamentalidade do direito comunicao social. Os artigos 220 a 224 consagram a instituio de princpios intimamente ligados ao exerccio da liberdade de expresso em todas as suas formas: de informao ser e estar informado -, do pluralismo expressivo da difuso de pensamento e da criao -, e da proibio de qualquer censura prvia. II) DA PROTEO DA LIBERDADE DE COMUNICAO Na comunicao social impera o princpio do pluralismo como valor inerente pessoa humana, assim como estipulado nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Ou seja, a comunicao age e se relaciona com diversos agentes difusores do pensamento. Segundo Jos Afonso da Silva, o direito comunicao social no pode sofrer nenhum tipo de restrio. A classificao sugerida pelo constitucionalista parte dessa premissa absoluta de no censura comunicao social. Assim, nenhum ato legislativo pode conter obstculo plena liberdade de informao e os veculos impressos no precisam de autorizao da autoridade competente para exercer esse direito. Em oposio a esta classificao elaborada por Jos Afonso da Silva, o constitucionalista Roberto Barroso afirma que existe um nico princpio na comunicao social - princpio da liberdade de expresso - e duas regras proibio de censura e proibio da subordinao das exibies a qualquer licena prvia.
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Com efeito, os princpios constitucionais da comunicao social indicam que as limitaes impostas ao exerccio desse direito esto, necessariamente, relacionadas s trs esferas de poder, ou seja, referem-se s limitaes judicial, administrativa e legislativa. A limitao judicial impede que a honra e a imagem da pessoa seja violada. A garantia de indenizao por dano moral, material e de imagem estipulada no artigo 5, inciso V, indica que um valor desvinculado de qualquer pretenso de censura. O Poder Judicirio legitimado para atuar quando a ofensa liberdade de expresso desnatura e esvazia qualquer dos incisos do artigo 221, quais sejam: preferncia para finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; promoo cultural nacional e regional com estmulo da produo independente; regionalizao da produo cultural e artstica e respeito aos valores ticos sociais da pessoa e da famlia. A limitao legislativa encontra-se tipificada no artigo 220, pargrafo 10, que impede atuao do legislador de constituir qualquer obstculo a plena informao. Todavia, a prpria Constituio relativiza essa regra, em que se permite a interveno legislativa para regular as diverses e espetculos pblicos funo atualmente cabvel ao Ministrio da Justia -, estabelecimento de meios de defesa contra propaganda e produtos nocivos ao consumo ou que ofendam os incisos do artigo 221 e a restrio da propaganda de tabacos e bebidas, malefcios cientificamente comprovados. No passado no muito distante era comum os meios de comunicao transmitir propagandas de cigarros e bebidas com personagens fortes e saudveis, induzindo o consumo desenfreado desses produtos que causam srios riscos sade. Por fim, a limitao administrativa decorre de um vis contra a censura imposta pela ditadura militar e, assim, regra geral o Poder Pblico fica impedido de realizar qualquer ato que resulte na diminuio da liberdade de expresso. exceo fica disciplinada no artigo 22, inciso XVI, o qual restringe a competncia legislativa privativa da Unio para classificar as diverses pblicas e programas de rdio e televiso. Com efeito, resta salientar que as limitaes acima descritas tambm esto disciplinadas no artigo 5, incisos IV livre a manifestao do pensamento sendo vedado o anonimato, IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao independentemente de censura ou licena, X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer e XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Cumpre estabelecer neste trabalho que o texto constitucional prima pela proteo de trs liberdades expressamente consignadas. Primeiramente, a liberdade de manifestao de pensamento envolve a anlise da liberdade de opinio. Essa se dirige a pessoas determinadas e indeterminadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1969/DF, assentou o entendimento de que a liberdade de manifestao de pensamento est associada ao direito ao segredo e ao direito de o manifestante se identificar.
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Em seguida, a liberdade de expresso e de comunicao est intimamente ligada comunicao de pensamentos, ideias, informaes e expresso verbal. Ou seja, o objeto principal dessa proteo se estende a chamada comunicao indireta, em que se insere a noo de gestos, expresses e murmrios. A proteo conferida ao assdio moral no mbito do trabalho se fundamenta nessa comunicao indireta, pois por ser uma situao difcil de ser materializada, o Tribunal Superior do Trabalho possui o entendimento de que gestos e expresses imprprias por parte do empregador indicam a concretizao do assdio moral ao empregado. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no Recurso Extraordinrio n 197.911/PE que o direito a liberdade de expresso e de comunicao atinge, inclusive, a esfera privada da pessoa fsica e jurdica. No caso analisado pela Corte Constitucional o sindicato dos trabalhadores conseguiu resguardar sua liberdade de expresso e de comunicao com os empregados por meio do quadro de avisos que a empresa disponibilizava para assuntos correlatos ao trabalho no mbito interno das dependncias do estabelecimento. Percebe-se, desse modo, que a liberdade de expresso e de comunicao possui ndole defensiva, porquanto possui como fundamento os argumentos humanistas e democrticos da comunicao social. O argumento humanista defende a concretizao da proteo a liberdade de expresso e de comunicao sob a tica da dignidade da pessoa humana, ou seja, ao titular do direito cumpre buscar todas as formas de efetivao para que a comunicao seja a mais direta e clara possvel, sem distores no processo de transmisso da mensagem. O argumento democrtico, o qual em alguns aspectos deriva do princpio do pluralismo, impe a necessidade de garantia do exerccio da liberdade de expresso e de comunicao para todos, ou seja, um valor universal. Alm disso, garante, no mnimo, a igualdade formal de acesso aos meios de comunicao. Interessante observar que o poder pblico, principalmente na rea da educao, se preocupa em efetivar esse direito, pois o acesso a comunicao social fundamental para o ensino e segue as diretrizes estabelecidas no artigo 205 da Constituio Federal. Por fim, a liberdade de informao garante o acesso informao, o direito ao sigilo profissional e a proibio de censura. O direito de informao uma via de mo dupla, pois a liberdade de informar e de ser informado garante ao titular do direito o exerccio da liberdade de expresso e de comunicao e da prpria liberdade de informao. III) ANLISE DOS ARTIGOS 222 AO 224 DA CONSTITUIO FEDERAL. O captulo da ordem social introduzido pelo artigo 220 que prev que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
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Assim, a doutrina infere que a proteo absoluta da liberdade de expresso s pode ser excepcionada por meio de prpria Carta Magna, ou seja, apenas por um processo de emenda constituio pode-se relativizar esse direito fundamental. Importante ressaltar que a Constituio de 1988 foi a primeira constituio brasileira a prever expressamente um captulo destinado a comunicao social, tamanha sua importncia no atual cenrio social, poltico e econmico do pas. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento ocorrido em treze de novembro de 2009, consolidou o entendimento de que a restrio ao direito liberdade de expresso e de comunicao pode ser realizada via lei. Todavia, essa interpretao foi contrria ao estabelecido pela doutrina ptria que rechaa a ideia de excepcionalidade por meio de lei ordinria. Com efeito, ficou assim ementado o acrdo: as liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral. (RE 511.961 Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenrio, DJE de 13-11-2009). De fato, no foi a primeira vez que a Corte Constitucional utilizou do substantivo lei em sentido genrico. Cumpre, de todo modo, enfatizar que no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental nmero 130, a chamada lei de imprensa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal e sua inconstitucionalidade no foi reconhecida pelo fato de ser formalmente lei ordinria, mas por seu contedo eminentemente proibitivo da atividade jornalstica. O relator Ministro Ayres Britto afirmou que a Constituio reservou imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome Da Comunicao Social (captulo V do ttulo VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de atividades ganha a dimenso de instituio-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e at mesmo formar o que se convencionou chamar de opinio pblica. Pelo que ela, Constituio, destinou imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes vida do Estado e da prpria sociedade. A imprensa como alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espao de irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou contingncia. Entendendo-se por pensamento crtico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essncia das coisas, se dota de potencial emancipatrio de mentes e espritos. O corpo normativo da Constituio brasileira sinonimiza liberdade de informao jornalstica e liberdade de imprensa, rechaante de qualquer censura prvia a um direito que signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoludo estado de civilizao. (...) O art. 220 da Constituio radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuao da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criao, expresso e informao) esto a salvo de qualquer restrio em seu exerccio, seja qual for o suporte fsico ou tecnolgico de sua veiculao; b) que tal exerccio no se sujeita a outras disposies que no sejam as figurantes dela prpria, Constituio. A liberdade de informao jornalstica versada pela CF como
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expresso sinnima de liberdade de imprensa. Os direitos que do contedo liberdade de imprensa so bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. (ADPF 130 Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009.) Passando para a anlise do artigo 220, pargrafo 5, o qual prev a proibio de monoplio e oligoplios nos meios de comunicao social, o legislador buscou estabelecer a difuso do pensamento por meio dos estabelecimentos comunicacionais de forma mais ampla possvel. Assim, a ttulo de exemplo, no direito constitucional alemo a Corte Constitucional decidiu que o incentivo fiscal que o Estado estava concedendo para subsidiar as pequenas empresas de comunicao encontrava-se conforme os ditames constitucionais de proteo liberdade de expresso e de comunicao da pessoa humana. O artigo 221 disciplina os princpios inerentes a comunicao social, tambm previstos no artigo 5. So princpios dirigidos aos programadores e produtores das emissoras de rdio e das empresas de televiso. Importante mudana ocorreu no artigo 221 com a promulgao da Emenda Constitucional 36 de 2002, que permitiu o ingresso do capital estrangeiro nos meios de comunicao social. A Proposta de Emenda Constituio 5 de 2002, de autoria do Deputado LaProvita Vieira, deu origem a referida emenda com o fundamento em trs fatores principais: globalizao dos mercados; parcerias entre o empresariado nacional e estrangeiro e a reciprocidade em empreendimentos do gnero. Ademais, a necessidade de capitalizar as empresas e de fazer frente atual crise financeira que as afeta, bem como a competio da televiso por assinatura, televiso digital e internet, levaram a necessidade de instrumentalizar os meios de comunicao social para cooptar as notcias de todo o mundo. A ttulo de exemplo a BBC, empresa inglesa, possui no Brasil uma filial a qual destinado o maior montante de recursos da matriz. O artigo 222 estende, alm do artigo 12, pargrafo 3, a necessidade de brasileiro nato para ser proprietrio de empresa jornalstica e dos meios de comunicao. Ao brasileiro naturalizado com mais de dez anos ser possvel ser proprietrio, porm sua participao estar restrita a trinta por cento do capital da empresa. O mnimo de setenta por cento do capital total e votante pertencer ao brasileiro nato, exclusivamente, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 222. O pargrafo segundo do referido artigo estabelece a responsabilidade da edio dos meios de comunicao ao brasileiro nato e naturalizado com mais de dez anos. Assim, a Smula 221 do Superior Tribunal de Justia encontra-se em completa harmonia com o texto constitucional ao dispor que so civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao. Em diversas ocasies os tribunais reconhecem pessoa que teve sua honra maculada por meio de publicaes inverdicas a indenizao e a responsabilizao do autor do escrito solidariamente com o dono da empresa de comunicao. Seguindo a sequncia dos artigos do captulo da comunicao social, o artigo 223 estipula as regras gerais para concesso, permisso e autorizao do servio pblico
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de comunicao social. A Lei 8.987/90 prev as regras especficas para a delegao do servio que tambm se aplicam aos meios de comunicao. O princpio basilar da delegao do servio de comunicao social a complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal. O sistema privado guiado pelas regras do modelo capitalista, adotado pelo pas, e pelas regras inerentes ao mercado financeiro. No sistema pblico impera o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, de modo que a interveno do Estado se opera de maneira indireta. Neste sistema, a presuno de legalidade, legitimidade e a Lei 9.784/99 so utilizadas para fundamentar os atos inerentes atividade. Por fim, no sistema estatal, o ente federado possui o controle majoritrio de setenta por cento do capital total e votante da empresa. A Empresa Brasileira de Comunicao segue esse sistema, pois a Unio proprietria majoritria. O capital privado pode ingressar na empresa sem nenhuma restrio, bem como o capital estrangeiro, com todas as ressalvas expressamente previstas no texto constitucional. O pargrafo primeiro do artigo 223 disciplina as regras do processo de apreciao pelo Congresso Nacional para a aprovao da delegao, permisso e concesso, do servio pblico dos meios de comunicao. Assim, em quarenta e cinco dias o Congresso Nacional deve se manifestar sobre a aprovao ou reprovao do ato concessivo. Caso o Congresso opte pela negao da concesso ou permisso do servio pblico dever faz-lo por maioria qualificada de dois quintos dos membros e em votao nominal. Ressalte-se que a votao nominal muito rara no texto constitucional, sendo, portanto, interessante essa exigncia no captulo da comunicao social. O cancelamento do ato de concesso ou permisso s poder ser feito via o Poder Judicirio. O ato de autorizao, por sua natureza precria, pode ser revisto por meio de expediente da prpria administrao. O pargrafo quarto expresso ao prever a reserva de jurisdio para a resciso do contrato de concesso ou permisso antes do prazo previsto no instrumento. O pargrafo quinto estabelece os prazos mximos de concesso e permisso do servio pblico de comunicao social: dez anos para emissoras de rdio e quinze anos para os meios televisivos, no renovveis. Esse controle permite que o Estado reveja a cada dcada suas prioridades na comunicao social e, mais relevante, aprimore os meios de comunicao. O ltimo artigo, o 224, institui o Conselho de Comunicao Social, para funcionar como rgo auxiliar do Congresso Nacional na fiscalizao, acompanhamento e direcionamento do setor dos meios de comunicao no pas. A Lei 8.389/91 criou o referido Conselho, nos termos do artigo 224 que destinava a lei sua instituio. IV) NOVAS PROPOSIES LEGISLATIVAS Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constituio nmero 15 de 2003, que acrescentar o pargrafo 7 ao artigo 220 a fim de permitir que a lei possa impor restries divulgao de pesquisa eleitoral. Essa introduo visa combater as pesquisas de opinio no dia da eleio a qual induz o eleitor a possvel mudana de voto. Alm disso, pe fim a especulao no resultado final da eleio.
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Outra proposio que se encontra no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constituio nmero 73 de 2007 que nova redao ao pargrafo 4 do artigo 220 para incluir os alimentos e bebidas no rol de produtos, prticas e servios cuja propaganda comercial estar sujeita a restries legais. Infere-se desse projeto a conscincia de proteo ao consumidor e os direitos bsicos de informao e responsabilidade do produtor e fornecedor de produtos potencialmente nocivos pessoa humana. CONCLUSO A comunicao social na Assemblia Nacional Constituinte foi tema de grande destaque e relevncia. Sua importncia fala por si mesmo, pois a ampliao dos meios de comunicao essencial ao desenvolvimento do pas e ao crescimento intelectual da populao. A Constituio acertou ao disponibilizar as regras gerais e os princpios no texto constitucional e possibilitar a regulao infraconstitucional por meio de lei ordinria. Outrossim, a conexo do captulo destinado a comunicao social com os direitos e garantias individuais, estabelecidos no artigo 5, demonstra a importncia de proteger as liberdades individuais de expresso e de comunicao, liberdades de informao, liberdades de exerccio dos meios de comunicao. Essas so liberdades que despendem muito esforo do Estado, porquanto sua efetivao encontra-se presente em atos omissivos e comissivos dos agentes de comunicao. A proteo dos direitos relacionados a comunicao social possuem respaldo na teoria da dimenso horizontal e vertical dos direitos fundamentais, porquanto ao particular cabvel alegar essa proteo tanto para o ente federado quanto para o agente particular. Desse modo, o Judicirio possui uma relevante funo na proteo e efetivao da comunicao social no atual cenrio poltico, social e econmico do Brasil.
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Fertilizao In Vitro e suas Implicaes no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Advogado formado pelo Centro Universitrio de Braslia-CEUB, 2008. Ps-Graduado pela Escola de Magistratura do Distrito Federal
Eduardo Navarro Pereira
RESUMO
om o advento das novas tcnicas de Reproduo Humana Assistida houve uma profunda alterao do contexto social e jurdico que norteia a humanidade, pois lhe foi conferida a possibilidade de manipulao do surgimento da vida. Ocorre que, com os avanos advindos desses procedimentos, surgiu uma gama de implicaes e questionamentos que ainda no possuem guarida no ordenamento jurdico brasileiro. A tcnica da Fertilizao in vitro, tratada na presente monografia, resulta na produo de diversos embries excedentrios que, por carncia de legislao especfica, acabam por favorecer inmeras problemticas no mbito sucessrio, fecundao post mortem, da determinao do incio da vida e da personalidade civil, na presuno de paternidade disposta no art. 1.597 do Cdigo Civil, bem como, a elevao da socioafetividade em relao consanguinidade. Frente a essa lacuna jurdica existente, devem ser invocados os princpios basilares e norteadores do ordenamento jurdico brasileiro, para que seja possvel o enfrentamento de tais questes. No obstante, tendo em vista a lacuna existente, analisou-se no direito comparado as diversas solues encontradas pelos diversos ordenamentos. Palavras-chave: Reproduo Humana Assistida, Direitos Fundamentais, Fecundao in vitro, Biotica, Embries Excedentrios, Ordenamento Jurdico Brasileiro,Direito Comparado. INTRODUO Os primeiros relatos que se tem notcia sobre o estudo da fertilizao in vitro so datados de 1878, quando Schenk incubou ocitos fertilizados em cobaias, no obtendo
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xito, no entanto . No entanto, em 1889, Dickinson realizou nos Estados Unidos a primeira inseminao artificial heterloga, mas somente em 1953, a inseminao arti3 ficial com smen congelado se tornou pblica. Cumpre salientar que no decorrer do trabalho ser explicado como realizado o procedimento da fertilizao in vitro, bem como, os termos tcnicos aqui abordados. No Brasil, essa prtica se tornou conhecida com o nascimento de Ana Paula Caldeira em sete de outubro de 1984, criana nascida no Hospital Santa Catarina, parto 4 por cesariana , o que deu incio a utilizao da fertilizao in vitro no pas. Desde ento, o rpido avano trazido com as tcnicas de reproduo humana assistida acarretou uma nova realidade na sociedade, de modo que as novas situaes trazidas pela reproduo assistida no puderam ser acompanhadas pelo ordenamento jurdico brasileiro, o que acabou por gerar uma diversidade de lacunas. A falta de legislao especfica que coordene as tcnicas de reproduo humana assistida gera uma imensa dificuldade em regular tais procedimentos, cabendo doutrina e jurisprudncia dizerem essa regulao a partir do caso concreto. Sendo assim, imprescindvel invocar os princpios constitucionais basilares do ordenamento jurdico brasileiro para dizer sobre questes to importantes, alm, claro, das diretrizes trazidas pela Biotica. A sociedade brasileira viu recentemente o julgamento da ADIN n 3510-0, em que se pleiteava a inconstitucionalidade do art. 5 da Lei n 11.105, a Lei de Biossegurana. Em que pese o presente trabalho no tratar sobre as pesquisas cientficas, o julgamento desta representou para a sociedade brasileira um grande avano para a futura regulamentao das tcnicas de Reproduo Humana Assistida, pois foram suscitados, nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, infindveis questes que careciam de uma pacificao, tal como determinar qual o momento em que se d o incio da proteo jurdica da vida humana. Apesar do presente trabalho no tratar sobre as pesquisas cientficas, tal julgamento representou para a sociedade brasileira um grande avano para a futura regulamentao das tcnicas de Reproduo Humana Assistida, de modo que, foram suscitados nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, infindveis questes que carecem de uma pacificao, tal como determinar qual o momento em que se d o incio da proteo jurdica da vida. Na tcnica da Fertilizao in vitro, a fim de se obter uma maior possibilidade de xito de gravidez, so fecundados inmeros embries, sendo implantado na mulher o nmero mximo de quatro, o que acaba por gerar uma diversidade de embries excedentrios. As problemticas trazidas por esses embries excedentes so inmeras, tais como a determinao do incio da vida, da personalidade civil, bem como, a fecundao post mortem, recepcionada pelo art. 1.597 do Cdigo Civil. Os questionamentos acerca dos direitos sucessrios desses embries excedentes so infindveis, por exemplo, o aparente conflito entres os arts. 1.597 e 1.798 do Cdigo Civil. No primeiro, h a presuno de paternidade no caso de se tratar o embrio excedente, e no segundo h a disposio de que apenas esto legitimados a suceder pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso.
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Ocorre que, pela previso constitucional da igualdade entre os filhos, no legitimar os filhos havidos seria uma violao desse preceito da Constituio Federal. Lado outro, se houver testamento que os contemplem e esses estiverem concebidos at dois anos aps a abertura da sucesso, estaro legitimados a suceder. Foi isso que se procurou demonstrar neste trabalho. Alm da problemtica trazida pelos embries excedentes, a possibilidade da fecundao na modalidade heterloga traz consigo outra gama de problemticas. A filiao socioafetiva ganha um novo patamar no ordenamento jurdico brasileiro, passando a prevalecer muitas vezes sobre a consanguinidade. A limitao do direito origem gentica passa a ter fundamental importncia nessa modalidade, conforme veremos adiante. O presente trabalho est subdividido em quatro captulos. Inicialmente, explicita-se o Procedimento da Fertilizao in vitro, explicando como funciona o processo da fertilizao e os procedimentos em relao dos Embries Excedentrios, com a possibilidade da criopreservao. Adiante, na segunda parte, intitulada a Biotica na Reproduo Humana Assistida e os Direitos Humanos, traz os princpios da biotica que so de fundamental importncia no futuro regulamentao das tcnicas de reproduo humana assistida. Assim tambm, faz-se meno Declarao Universal dos Direitos Humanos, inseridos na Constituio Federal, que devero ser observados, bem como aos direitos fundamenteis e suas dimenses. J a terceira parte trata das garantias que devem servir de parmetros para preencher a lacuna existente no ordenamento jurdico brasileiro, tais como o princpio da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar, dentre outros, bem como, as situaes jurdicas advindas com a utilizao da Reproduo Humana Assistida, mais precisamente da fertilizao in vitro, trazendo em seu contedo questes como o incio da proteo jurdica da vida, personalidade civil, presuno de paternidade no Cdigo Civil, filiao socioafetiva, bem como as implicaes advindas da fecundao post mortem. O objetivo deste trabalho , portanto, avaliar os conflitos trazidos pela Reproduo Humana Assistida, buscando suscitar as lacunas existentes e a necessidade de legislaes especficas para a regulamentao dessas tcnicas. Para tanto, buscou-se no Direito Comparado as solues encontradas para to periclitante questo, a fim de orientar o legislador brasileiro. A metodologia utilizada no presente artigo foi a dogmtica e sociojurdica. Foi observado o vazio normativo do ordenamento jurdico brasileiro nessa matria, utilizando-se ainda de uma abordagem interdisciplinar fornecida pela biotica. Em relao ao mtodo de pesquisa, utilizou-se da pesquisa bibliogrfica como grande instrumento. 1. DA FECUNDAO IN VITRO Desde os primrdios os homens seguem o mais bsico dos instintos naturais, a procriao, buscando sempre a propagao e perpetuao da espcie. A humanidade mesmo atingida pelo diapaso do tempo, e com uma populao alastrada por todo o
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globo e disseminada em diferentes culturas e linhas de pensamento, guiada por um inconsciente coletivo comum, que envolve a transmisso de genes aos filhos e a manuteno da famlia durante os tempos. Observa-se que essa obsesso pela fecundidade se perpetua desde os tempos antigos, nas mais antigas civilizaes, nas quais em suas manifestaes artsticas j demonstravam a importncia da procriao para a humanidade, sendo esta o bem maior dos homens. Em Roma, com a figura do pater familias, a perpetuao da famlia, dos bens, e de todas as outras concesses dadas a esta, dependia exclusivamente da existncia de herdeiros, de modo que, na falta destes, a figura do pater famlias e da prpria famlia deixava de existir. No entanto, no apenas em Roma que essa preocupao pode ser verificada. Na mitologia Grega, na religio Chinesa, Japonesa, nos contos brasileiros, e at em passagens da Bblia, a preocupao com a fecundidade tambm 5 pode ser observada. O gnio humano buscou, atravs do tempo e por meio da evoluo da cincia, da tecnologia e at do pensamento, o descobrimento de tcnicas que pudessem garantir a reproduo de forma artificial, permitindo a homens e mulheres estreis, a propagao de seus genes. No entanto, desde logo, faz-se mister salientar a diferenciao realizada por Juliana Frozel de Camargo, em sua obra Reproduo Humana tica e Direito, sobre infertilidade e esterilidade: Para melhor compreenso do assunto, faz-se oportuno esclarecer que, em cincias biolgicas, h diferenciao entre esterelidade e infertilidade, uma vez que esta advm de causas orgnicas ou funcionais, que, atuando no fenmeno da fecundao, impossibilitam a produo de descendncia; enquanto aquela consiste na incapacidade do homem ou da mulher, ou de ambos, por causas funcionais ou orgnicas, de fecundarem por um perodo de relao sexual normal, de, 6 no mnimo, dois anos, sem o uso de meios contraceptivos eficazes. A vida moderna traz consigo uma srie de desdobramentos que implicam na tardia gestao, o que significa dizer que a fertilidade e a possibilidade de procriao diminuem, pelo simples decurso do tempo. O surgimento do capitalismo, o sufrgio feminino, a globalizao, a prpria evoluo do pensamento inerente ao ser humano, a insero da mulher no mercado de trabalho, o dinamismo e o desenfreado ritmo de vida, contriburam e contribuem para essa nova realidade. Desse modo, as tcnicas de Reproduo Humana Assistida se tornam, cada vez mais, fundamentais para o futuro da humanidade, devendo, todavia, encontrar no Direito seus limites. Nesse diapaso, podemos dizer: A procriao artificial inscreve-se num texto mdico, cientfico e sociocultural prprio de sociedades industrializadas. Mas no terreno jurdico que a nova realidade cria maiores desafios aos estudiosos: ela 7 desestabiliza o equilbrio, sempre mais ou menos precrio, do Direito.
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Ante todos esses aspectos histricos, no restam dvidas de que o surgimento das tcnicas de reproduo humana assistida representa para humanidade um grande avano cientfico, demogrfico e social, proporcionando a todos aqueles desprovidos de meios naturais o grande dom da descendncia, permitindo-se ainda o pleno exerccio daqueles direitos constitucionalmente previstos ao sujeito de direito, tal como o livre planejamento familiar, dando-lhes ainda condies de criar uma famlia banhada por toda a alegria e afeto que um filho pode proporcionar. Todavia, o advento desses procedimentos promove um verdadeiro pandemnio jurdico e social, rompendo diversas barreiras ticas e morais que fazem mudar a maneira de se ver o mundo. Seno vejamos: As tcnicas de reproduo humana assistida suscitam questes muito controversas, que mexem com preconceitos e afetam diretamente as mulheres. Alm de pr em xeque algumas certezas com relao a gnero e a famlia, como necessidade de um casal para gerar um filho, ou mesmo de um relacionamento prvio entre um homem e uma mulher, a tecnologia da reproduo humana assistida mexe diretamente com a sade das mulheres, despertando preocupaes ticas e polticas. Atualmente essa uma rea de grande expanso na pesquisa cientfica, e a maior parte das experincias vem sendo feita em mulheres, a ttulo de tratamento. Alm de ser uma rea de pesquisa, os tratamentos contra infertilidade mobilizam grandes interesses da indstria de medicamentos e jogam para ltimo plano 8 as preocupaes com os aspectos ticos da questo. Todavia, em que pese essa quebra de paradigmas e preceitos ticos, as tcnicas de reproduo humana assistida se tornaram indispensveis para o exerccio de todos aqueles direitos constitucionais e ainda para a simples manuteno da vida. Vejamos: [...] Hoje em dia, a fecundao in vitro tambm se constitui numa fonte muito importante de embries humanos, utilizados posteriormente para experincias de tipos diversos. Tudo ocorre num mundo em que a relativizao moral relativismo axiolgico [...] a clula base da sociedade, a famlia, experimentou um grande enfraquecimento, produto desta crise moral em que vivemos. [...] Por meio do uso da reproduo assistida, o homem passa a ter poder de deciso sobre o destino de vidas humanas, algo que, em outros tempos, s 9 competia a Deus... Atualmente, em que pese os inmeros Projetos de Leis em trmite no Senado Federal em busca de aprovao, apenas a Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que no tem fora de lei, estabelece algumas diretrizes de tica mdica para a utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida. Vejamos algumas de suas diretrizes.
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De acordo com o texto da Resoluo supra, as tcnicas de reproduo humana assistida tm papel de auxiliar na resoluo dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriao. Dispe que toda mulher, capaz nos termos da lei, pode ser receptora das tcnicas de Reproduo Assistida, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado, salientando inclusive que estando casada ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro. Nos termos da Resoluo, fica claro que, no intuito de minimizar o risco j existente de gravidez mltipla, o nmero ideal de ocitos e pr-embries a serem transferidos para a receptora no deve ser superior a quatro. No obstante, de fundamental importncia para o que trataremos mais adiante, dispe que no momento da criopreservao os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que dever ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los. Igualmente importante para o presente estudo, a Resoluo dispe que os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, devendo ser obrigatoriamente mantido em sigilo a identidade de ambos. Ressalva, entretanto, que em situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos, resguardando-se a identidade civil do doador. Sendo assim, as clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de forma permanente, registro de dados clnicos dos doadores. Pode-se dizer, portanto, que a presente resoluo do Conselho Federal de Medicina, pode-se mostrar como grande alicerce para a futura regulamentao das tcnicas de Reproduo Humana Assistida. Atualmente existem inmeros projetos de lei que tramitam nas instncias legislativas brasileiras na busca para a regulamentao das tcnicas de reproduo humana assistida. Exemplo disso o Projeto de Lei do Senado n 90, de 1999 que tramitou no Congresso Nacional, sem sucesso, mas que representou um marco nessa busca de uma regulamentao. No entanto, em que pese representar apenas um incio, o projeto pode se apresentar como marco na busca dessa to esperada regulamentao. Cumpre ressaltar desde j, que veremos em captulo oportuno o avano legislativo brasilero. Vejamos o que diz Silvio de Salvo Venosa: Essa norma deve ser urgentemente carreada para nossa legislao, de acordo com Projeto que est em tramitao que dispe sobre a reproduo assistida (Projeto de Lei do Senado, n 90, de 1999). H, no entanto, em discusso inmeros outros projetos. De acordo com o referido Projeto n 90, que se encontra em estado mais avanado de tramitao, os estabelecimentos que praticarem a reproduo humana assistida estaro obrigados a zelar pelo sigilo da doao, impedindo que doadores e usurios venham a conhecer reciprocamente suas identidades, zelando, da mesma forma, pelo sigilo absoluto das informaes sobre a criana nascida a partir de material doado. Nesse projeto, abre-se, porm, a possibilidade de a pessoa gerada ter aces292
so s informaes sobre sua gerao em casos especificados em lei e quando houver razes mdicas que tornem necessrio o conhecimento gentico. Estas ltimas disposies so polmicas. A nova lei deve examinar as vrias tcnicas possveis de reproduo assistida, questo envolvendo a forma de consentimento do casal dentre tantos outros assuntos. Como se v, o assunto ainda tateia na doutrina, visto que no h terreno seguro a ser trilhado nesse horizonte novo e vasto da cincia. H necessidade de que invoquemos princpios ticos, sociolgicos, fisiolgicos e religiosos para uma normatizao 10 da reproduo assistida. 1.1. Do procedimento da Fertilizao in vitro Os estudos com a fertilizao in vitro advm do final do Sculo XIX evoluindo paulatinamente at o real surgimento do procedimento em 1978, quando os cientistas ingleses Robert Edwards e Patrick Stepoe conseguiram o nascimento do primeiro beb advindo deste tipo de procedimento. Esse momento apresentou-se como ponto nodal para o grande boom das tcnicas de reproduo humana assistida nos anos subsequentes, chegando-se a tcnica que hoje aplicada e tornando-se cada vez mais arraigada 11 na cultura humana . Vejamos: Assim, na dcada de 1980, com o xito de mais de cem anos, a tcnica em si da fertilizao in vitro deixou de ser um assombro para a sociedade, que comeou a se preocupar com os conflitos, as consequncias ticas e legais inerente a ela, verificando-se a necessidade 12 mundial de regulamentao das prticas. No Brasil essa prtica se tornou conhecida com o nascimento de Ana Paula Caldeira em sete de outubro de 1984, criana nascida no Hospital Santa Catarina, de 13 cesariana , constituindo este no grande marco histrico das tcnicas de reproduo humana assistida no Brasil. A Fertilizao in vitro (FIVET) consiste basicamente em reproduzir, com tcnicas de laboratrio, o processo de fecundao do vulo, que normalmente ocorre na parte superior das Trompas de Falpio, quando obstculos insuperveis impedem que este 14 fenmeno se realize intra corpore . A tcnica se dar da seguinte forma: A paciente receber medicamentos para aumentar a capacidade dos ovrios em produzir folculos, e com isto, obter uma quantidade maior de ocitos. Os efeitos dessa medicao sero avaliados, periodicamente, por intermdio de controle clnico, ultrassonogrfico e laboratorial, que orientam a equipe mdica a prever, com maior preciso, o aumento da ovulao e antecipar-se a ela entre aproximadamente uma a duas horas para iniciar a colheita dos ocitos. A
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segunda etapa do citado tratamento consistir na recuperao dos ocitos, que se dar de acordo com os casos individuais, por meio de ultrassonografia. A recuperao ultrassonogrfica dos ocitos , geralmente, realizada por via transvaginal [...] A terceira etapa ser realizada no laboratrio. Aqui se completar com a maturao dos ocitos, aps que sero inseminados ou injetados com espermatozoide do marido, ou companheiro, previamente encubados em um meio de cultura adequado para preservar e aumentar sua capacidade de fertilizao. Se houve opo pela FIV, excepcionalmente, pode suceder que ao ser realizada a contagem dos espermatozides, o nmero resultante no seja suficientemente para fertilizar os ocitos, ou que, embora consiga nmero suficiente, no ocorra a fertilizao; nestes casos, mudar-se- o procedimento para ICSI, injetando os espermatozoides obtidos [...] Ocorrendo fertilizao dos gametas-embries, relizar-se- a quarta etapa, consistente na transferncia dos pr-embries sob a mais restritas normas de assepsia. Nos casos de FIV ou ICSI, colocar-se- o pr-embrio no interior do tero por meio de uma cnula especial sem anestesia, por se tratar de procedimento indolor [...] A transferncia embrionria ser efetuada entre 48 e 144 horas a partir da inseminao dos ocitos; ou no caso de congelamento para a preservao pr-embries, a transferncia s poder ocorrer com a nova autorizao de ambas as partes interessadas. O ovo humano, em desenvolvimento, ser introduzido no tero materno, aproximadamente entre o estado de pr-ncleo e o de pr-embrio em fase blastocisto, o que ocorre entre o segundo e sexto 15 dia, a partir do momento da captao do ocito. Nesse contexto podemos afirmar ento que a Fertilizao in vitro se divide em trs fundamentais passos, quais sejam a extrao dos ovcitos da mulher, realizando-se uma posterior fecundao, ou seja, o encontro do espermatozoide com o vulo, transferindo-se ao final o embrio para o interior do tero. Desse modo, uma vez que so retirados e fecundados diversos vulos, a tcnica pode repetida outras vezes, sem que seja necessria nova manobra invasiva para a retirada dos ovcitos. So os chamados Embries Excedentrios, que sero tratados posteriormente. Assim explicita Cristiane Bauren Vasconcelos: As tcnicas de fertilizao in vitro procuram reproduzir artificialmente o ambiente da trompa de Falpio (onde a fecundaodo ocito normalmente ocorreria), promovendo a fecundao dos gametas humanos em um tubo de ensaio e transferindo, posteriormente, os embries obtidos para o tero da mulher. Compreende, para tanto, vrias etapas, dentre elas: (a) estimulao da ovulao; (b) puno folicular e cultura de vulos; (c) coleta e preparao do esperma; (d) armazenagem dos gametas; (e) inseminao e cultura dos embries
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em clivagem; (f) preservao de embries; e, finalmente, (g) introduo dos gametas no tero. Os embries que excederem o nmero 16 suficiente sero congelados. Para a obteno da capacitao dos gametas primeiramente, a mulher ir utilizar-se de uma medicao diria que interromper o funcionamento dos ovrios, estimulando o crescimento folicular, seguida por uma estimulao da produo de vulos. Realizado o procedimento, os ovcitos so coletados momentos antes da ovulao. Uma vez obtido o smen, este passa por um processo no qual apenas sero utilizados os espermatozoides no sobrenadante. Depois de realizado todo esse procedimento, o esperma ser misturado a inmeras substncias qumicas, no qual ir penetrar no vulo in vitro. Por fim, tanto os espermatozoides quanto os vulos, separadamente, so cultivados in vitro de 5 a 6 horas, aproximadamente, a 37-37, 2, que a temperatura do corpo feminino aps a ovulao, para que, uma vez coletados e processados, completem seu amadurecimento (vulos) ou sua capacitao (espermatozoides). Isto se realiza em tubos ou 17 placas de vidro (in vitro). A Fertilizao in vitro assim se dar: Para a inseminao in vitro, colocam-se 50.000-100.000 espermatozoides para cada vulo num tubo de vidro contendo um meio de cultivo apropriado. Isto se realiza no escuro, com o intuito de se simular o interior do ventre materno. Aproximadamente 3 mais tarde, os gametas se unem, e 12 horas aps o incio da fertilizao, aparecem bem diferenciados os pr-ncleos masculino e feminino, os quais se unem, aproximadamente, 20 horas depois do incio do processo. Uma vez formado o ovo, o zigoto, este conservado num meio com todas as substncias nutritivas necessrias a fim de que possa dividir-se at o estgio de 4 clulas [...] Aps vrias horas, o zigoto passado a outro tubo ou placa de vidro para a eliminao dos espermatozoides excedentes e dos restos da parte externa do vulo que possam ter ficado no meio do cultivo. De 25 a 35 horas aps a inseminao, ocorre a primeira diviso do zigoto e o embrio resultante possui, ento, 2 clulas; 48 horas depois, o embrio j constitudo por 4 clulas; e, 18 aps 72 horas, por 8. Pode-se afirmar, portanto, que se trata de procedimento extremamente invasivo para a mulher, envolvendo a manipulao de medicamentos com hormnios que iro promover uma estimulao para a liberao de vulos que sero retirados por laparoscopia do corpo da mulher, sendo os vulos colocados em soluo especial e guardados. Aps o processo acima descrito, com a insero do espermatozoide no vulo, no mximo 4 (quatro) sero novamente inseridos no corpo da mulher em busca da ocorrncia da
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gravidez. Em que pese a baixa incidncia de riscos, o sucesso da tcnica relativamente baixo, o que implica na repetio do procedimento, sendo, portanto, imprescindvel a armazenagem dos embries j fecundados. Alm disso, outros fatores devem ser levados em conta a fim de maior probabilidade de sucesso da tcnica: O sucesso do tratamento sofre influncia de diversos fatores, sendo que o elemento isolado mais importante a idade da mulher. Os melhores resultados so obtidos quando ela est abaixo de 30 anos. Pacientes entre 32 e 34 apresentam bons prognsticos, sendo que a partir dos 35 anos, a chance de sucesso passa a sofrer uma reduo significativa. A literatura especializada traz relato de sucesso entre 25% e 40% por transferncia de embries, numa relao ntima com a idade da mulher, sendo que 25% parece representar uma boa mdia ponderada. A presena de endometriose comprometendo o bom funcionamento dos ovrios outro elemento que interfere nos resul19 tados. A fecundao pode se dar de diferentes formas, sendo o material gentico de ambos os pais, a dita fecundao homloga, ou sendo apenas um dos materiais genticos dos pais, ou ainda com material gentico de diversos doadores. Seno vejamos: Homloga: consiste na reproduo assistida realizada mediante a doao ou recepo de material gentico de casais que buscam uma soluo para seus problemas de fertilidade ou de sexualidade, ou seja, os gametas (espermatozoide e vulo) pertencem ao prprio casal solicitante. Heterloga: a reproduo realizada com a participao de gametas de um terceiro doador, alheio ao casal que deseja ter filhos. Mista: entendida como uma vertente da fecundao heterloga e consiste na realizao da fecundao de uma mulher com smen proveniente de vrios homens, entre os quais se encontra includo o de seu parceiro; bem como a fecundao realizada com vulos de distintas mulheres, misturados aos vulos da parceria do casal que deseja ter filhos. uma tcnica criticada, tendo em vista a possibilidade de alteraes genticas, j que o material gentico de vrias pessoas so 20 misturados. indubitvel o fato de que a Fertilizao in vitro ainda carece de aprimoramentos a fim de que haja um aumento na incidncia de sucesso, e ainda na busca de um procedimento menos invasivo a sade e integridade da mulher. Salienta-se ainda que cada vez mais se torna imprescindvel e latente a necessidade da criao de uma Legislao Especfica que regulamente as tcnicas de reproduo humana assistida, dando maior segurana jurdica a esse ato que se torna cada vez mais disseminado na cultura brasileira.
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1.2. Dos Embries Excedentrios O procedimento da Fertilizao in vitro envolve a formao de inmeros embries fecundados, haja vista que no garante a certeza da gravidez. Todavia, a Resoluo n 1.358/92, nico instrumento que atualmente estabelece diretrizes mdicas acerca do procedimento, apenas permite a nidao de no mximo 4 (quatro) embries fecundados, a fim de que se minimize a possibilidade de uma gravidez mltipla. Assim ensina Cristiane Beuren: Como a maioria das tcnicas de fertilizao in vitro utiliza os tratamentos de estimulao ovariana, d-se vazo obteno de vrios embries, os quais no podero ser transferidos na sua totalidade (o mximo permitido pela Resoluo do CFM o nmero de trs ou quatro) para evitar gravidezes mltiplas e, consequentemente, risco para as gestantes e at mesmo para os bebs, alm de prevenir os riscos j existentes de multiparidade. Como no existem normas internacionalmente uniformes acerca do nmero ideal de embries a serem transferidos, cada pas adota uma posio diferente: em Cingapura, o nmero de transferncias de quatro embries para mulheres acima dos 35 anos com dois insucessos em tentativas anteriores; na Itlia, a regra de trs, extensvel a quatro para mulheres acima de 36 anos; na Coria do Sul, o nmeros varia de quatro a seis; na Grcia, de cinco a sete; na Frana, os CECOS limitaram o nmero a trs ou quatro; no Brasil, o limite de transferncia segundo o disposto no Cdigo de tica Mdica (Resoluo n 1.358/92) do Conselho 21 Federal de Medicina tambm de quatro. Acerca do destino destes embries excedentrios, alm do disposto no art. 5 da Lei de Biossegurana, em que podero ser utilizados para pesquisa se congelados h mais de 3 (trs) anos, os embries excedentes podero ser destinados fecundao de outras mulheres, pela doao ou ainda descartados com o consentimento dos pais. A criopreservao destes embries excedentrios fundamental para que possam ser implantados posteriormente em outras fecundaes. Esta assim se dar: A criopreservao dos pr-embries dar-se- da seguinte forma maneira: nos dias posteriores inseminao de nossos ocitos, todo pr-embrio excedente ser congelado. A equipe de laboratrio o transferir a uma soluo especial, que contm o composto crioprotetor. Os pr-embries sero resfriados at 150C negativos em um aparelho desenhado para controlar cuidadosamente o grau e o tempo de congelamento. Aps isso, sero mantidos a uma temperatura de 22 196 C negativos, at que se decida descongela-los. A conservao dos embries em cmaras de criogenia trouxe uma nova possibilidade para a gerao de filhos, qual seja a questo da Fecundao Post Mortem, da qual trataremos melhor no captulo seguinte.
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No entanto, pode-se dizer por enquanto que acerca desta podemos ter a fecundao post mortem de pai falecido, de me falecida, ou at no caso de ambos terem falecidos. Tal possibilidade levanta para o ordenamento jurdico, para o mundo da tica e da moral, uma srie de questionamentos, quais sejam os direitos sucessrios que este nascituro poderia ter, ou como fazer nascer um filho sem que este jamais tenha a possibilidade de conhecer o prprio pai ou a prpria me. Tais limites ou diretrizes ainda no possuem ainda um entendimento pacfico na doutrina. Nesse sentido, dispe o art. 1.597 do novel Cdigo Civil: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga. Manifesta-se Venosa sobre a questo dos embries excedentrios: Outra questo que a tcnica gentica cria diz respeito fecundao extracorporal, que o Cdigo se refere como embries excedentrios, no inciso IV. Quando se busca a fecundao de embrio in vitro, a questo coloca-se no nmero plural de embries que so obtidos por essa tcnica. Apesar de tratar-se de uma tcnica muito difundida e aplicada, traz o incoveniente de produzir embries excedentes. Como existe um limite embries que podem ser transferidos para o tero, sempre restaro embries excedentes que sero mantidos congelados. No se deve atribuir direitos aos embries obtidos dessa forma, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, quanto ento sim teremos um nascituro, com direitos definidos na lei [...] Essa fecundao possvel por vrios mtodos, mediante a manipulao dos gametas, espermatozoides e vulos. A tcnica atual permite conservar por tempo considervel smen e vulos para utilizao posterior no processo de fertilizao. Nessa situao, smen e vulos podem ser doados ou vendidos. Assim, o embrio de um casal pode ser transferido para o tero da mulher, para possibilitar a gestao, 23 impossvel ou difcil na me biolgica. Alm da criopreservao, os embries excedentes podero ser doados, sem qualquer fim lucrativo, claro, para a utilizao na nidao de terceiros, sempre que houver consentimento dos pais, conforme dispe a Resoluo n 1.358/92, devendo ser obedecidos os ditames da Constituio Federal de 1988 que veda toda e qualquer comercializao de matria humana com fins lucrativos. No obstante, os embries excedentes, estes podero com o consentimento dos pais serem descartados, contrrio sensu proibio da Resoluo do Conselho Federal de Medicina, sempre que transcorrido o prazo de trs anos estipulado no art. 5 da Lei
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de Biossegurana, haja vista que no h qualquer fundamento legal que estabelea tal proibio. Vejamos: Descarte a denominao atribuda destruio dos embries excedentes. As opinies acerca de sua admissibilidade ou no variam de acordo com a corrente que se estuda. Para aqueles que acreditam ser o embrio humano, desde a concepo, pessoa, no h que se falar em descarte. Em opinio completamente oposta, os que entendem ser o embrio apenas um amontoado de clulas afirmam que ele se encontra em uma situao de total disponibilidade. Agora, para os adeptos da corrente intermediria, para a qual o embrio uma pessoa em potencial, no h como se falar de uma disponibilidade sem 24 limites, porque no aceita a destruio de embries. Igualmente neste contexto, Cristiane Beuren assevera: Enquanto a maioria dos pases ainda no prev critrios ou solues jurdicas especficas acerca do prazo de armazenamento dessas vidas, o mundo depara com outro resultado mais sombrio: uma enorme quantidade de embries excedentes crioconservados em laboratrio espera de um destino, seja ele o de um futuro projeto parental (que muitas vezes no ocorre por razes de vrias ordens: desistncia ou separao posteior do casal, morte de quaisquer dos cnjuges etc.), seja o da pesquisa e manipulao cientficas, utilizao em indstrias de comticos ou , ainda, o descarte [] Atualmente, no h como contabiliz-los em face da multiplicao anual dos centros especializados em criogenia espalhados pelo mundo, especialmente em solos europeu e americano. Sua existncia notria e facilmente identificvel por pesquisas na rede virtual. Na Inglaterra, existe at norma estatuindo tempo mximo de criopreservao. Decorrido este prazo, a prorrogao desse lapso temporal passa a depender da reafirmao expressa do consentimento do casal doador envolvido no procedimento. A falta de interesse implica no descarte ou doao para fins de presquisa. A necessidade de estabelecimento de um status para estes embries premente, tendo em vista a necessidade de adoo de medidas institucionais capazes de previnir o problema. Mas, para 25 isso, mister que se determine o marco inicial da vida humana. Em que pese o fato de que essa discusso doutrinria que se perpetuar, sem qualquer consenso entre os doutrinadores, durante enorme perodo, tal questo, a meu sentir, se encerra com a Declarao de Constitucionalidade do Art. 5 da Lei n 11.105/2005, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n 3.510-0. Com essa deciso ficou permitida a utilizao dos embries excedentrios advindos da fecundao in vitro nas pesquisas de clulas-tronco que so, no termo
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da lei, aquelas clulas de embrio que apresentam a capacidade de se transformar em clulas de qualquer tecido humano. Portanto, uma vez que se permite tal prtica, passa-se desconsiderar o embrio in vitro como detentor de personalidade jurdica e, via de consequncia, no lhe sendo garantindo os direitos inerentes ao nascituro, de modo que se torna plausvel os descartes desses embries excedentes, desde que haja o consentimento daqueles que se submeteram ao tratamento, quer pela fecundao homloga ou heterloga. Por fim, resta referendar a mais nova e crescente modalidade de utilizao dos embries excedentrios, qual seja a utilizao para o desenvolvimento de Pesquisas Cientficas. Conforme disposto no art. 5 da Lei de Biossegurana, permitida a utilizao para fins de pesquisa e terapia, deste que os embries decorram de fecundao in vitro, que estejam congelados h pelo menos trs anos, ou que sejam inviveis, lembrando que sempre se faz necessrio o consentimento dos genitores. Nesse sentido, com a improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510-0 e a consequente constitucionalidade do art. 5 da lei supra, a realizao de pesquisas nesses termos claramente permitida. Assim, com essa nova faceta na realidade brasileira na busca pelo desenvolvimento da biogentica, a tcnica da fertilizao in vitro ganha um papel fundamental na busca pela cura de inmeras enfermidades, representando a esperana de milhares de pessoas na procura de uma vida melhor alheia a qualquer problema de sade que lhes limite no direito de viver. 2. ASPECTOS BIOTICOS E OS DIREITOS HUMANOS A cincia, principalmente no ramo da biotecnologia, caminha a passos largos nesse estrondoso avano que vem proporcionando o surgimento de novas modalidades de manipulao da vida. Ocorre que essa evoluo natural traz consigo inmeros aspectos morais e ticos, que serviro sem dvida como limitadores nesse rpido desenvolvimento. Nesse sentido, o surgimento da Biotica se mostra como principal ponto de partida para que, futuramente, esses novos procedimentos de reproduo humana assistida sejam passiveis de serem regulados pelo ordenamento jurdico brasileiro. No obstante, a Biotica ser de fundamental importncia nessa nova realidade, vez que atravs dela ser possvel controlar todas essas novas relaes que surgem, haja vista que traz, alm de inmeros princpios, aspectos ticos que sero imprescindveis para o futuro da Biotecnologia e da prpria humanidade. Faamos ento uma breve digresso acerca dos aspectos ticos dessa nova modalidade de reproduo humana. Pode-se afirmar acerca das influncias trazidas pelo avano da biomedicina que: O homem passou a interferir em processos at ento monopolizados pela natureza, inaugurando uma nova era que poder se caracterizar pelo controle de determinados fenmenos que escapavam ao seu domnio. As tcnicas de reproduo humana assistida, o mape300
amento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as tcnicas para alterao do sexo, a clonagem e a engenharia gentica descortinaram de forma acelerada um cenrio desconhecido e imprevisvel, no qual o ser humano simultaneamente ator 26 e espectador. Roberto Aguiar assim explicita: Quando tratamos da biotica, adentramos por um conjunto de princpios que se chocam com os pressupostos de um direito da Primeira Revoluo Industrial. A biotica um dos elementos constituidores de um direito tico, onde a vida, em todas as suas dimenses, seja respeitada. Da a primeira interpenetrao entre as duas facetas do saber. O direito fornece instrumentos formais a fim de que as normas ticas se transformem em documentos e procedimentos efetivos. Mas a tica (que tambm poltica) que vai questionar os valores e as prticas do direito positivo, introduzindo novos valores e procurando 27 responder aos desafios que emergem da contemporaneidade. Ademais, Geilza Ftima Cavalcanti aduz: A biotica uma forma recente de tica aplicada biologia e medicina, que caracteriza o momento atual de avano nessas reas. resultado de um interesse interdisciplinar sobre condutas de profissionais da rea de sade, juristas, legisladores, pesquisadores, pacientes e outras pessoas envolvidas naquelas relaes [] So indagaes cientficas relacionadas com o direito, a biologia, a medicina, as cincias da vida e da sade, a filosofia e a tica. Assim, descobertas recentes e fundamentais no campo da medicina e da biologia, so hoje analisadas e estudadas ao lado da teoria dos direitos humanos. Trata-se, no estudo da biotica, de estudar os limites, o certo e o errado no agir relacionado ao uso das diversas e recentes tcnicas de biotecnologia. O papel da biotica ganha especial relevo com o avano molecular e da gentica [] Quanto a essa elaborao de critrios, ela se refere a uma delimitao das pesquisas cientficas que envolvam o corpo humano. Busca solucionar uma notria coliso de direitos fundamentais que temos nessa rea: a liberdade de pesquisa 28 cientfica versus a dignidade da pessoa humana. A biotica se baseia em trs principais princpios, quais sejam o da beneficincia, da autonomia e da justia. O primeiro implica na obrigatoriedade do profissional da sade priorizar o bem-estar do paciente. J o princpio da autonomia funda-se na simples liberdade de vontade do paciente, o qual ser responsvel pela prpria vida. Por fim, no princpio da justia teremos uma equidade entres as pessoas, aonde os avanos
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alcanados pela cincia mdica tero guarida para todos da sociedade, sem distino 29 de cor, credo ou raa. Nesse contexto, ensina Geilza Ftima Cavalcanti: O princpio da autonomia deve ser entendido como respeito pela pessoa e, ao mesmo tempo, como a capacidade da pessoa de participar das pesquisas mdicas. O princpio da beneficincia remonta s noes utilitaristas e importa em no causar dano que pode ser evitado e em maximizar os benefcios minimizando os riscos ao paciente [] O princpio da justia significa imparcialidade na distribuio 30 dos riscos e dos benefcios. Decorrente da prpria tica profissional que move os mdicos no mbito de sua profisso, o princpio da beneficncia o principal motor na utilizao nos mtodos de reproduo humana assistida, haja vista que os mdicos devem sempre preconizar a sade do paciente, evitando ao mximo quaisquer conseqncias advindas do uso procedimento, conforme previso feita no Cdigo de tica Mdica, art. 6, o qual dispe: O mdico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefcio do paciente. Jamais utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade 31 e integridade. Imperioso destacar o exposto por Cristiane Beuren: Para adentrar no campo da biotica, faz-se necessrio o devido esclarecimeto do sentido e contornos da palavra tica. Longe de se pretender estabelecer um conceito fechado ou definitivo para o termo, a ambio tornar possvel sua compreenso a partir de uma leitura, no exauriente, de premissas constitutivas fundamentais importantes para a instaurao de uma anlise crtica da problemtica tratada neste texto. Para isso, parte-se da etimologia do termo, de sua convivncia com a tcnica, bem como da contextualizao de ambas no mercado capitalista [] O termo biotica refere-se tica aplicada gentica e teve sua origem, basicamente, nos grandes temas atualmente divisores de opinies da humanidade, entre eles: dos grandes avanos testemunhados na biologia molecular e biotecnologia aplicada medicina; da denncia de abusos realizados pelas experimentaes genticas em seres humanos; do pluralismo moral existente nos pases de cultura ocidental; dos questionamentos levantados pela filosofia contempornea no concernente qualidade da vida humana, bem como seu incio e seu final; do descontentamento expresso pelas instituies religiosas sobre esses temas; das intervenes estatais le302
gislativas envolvendo o respeito do direito vida e dignidade dos cidados; do posicionamento assumido por organismos e entidades supranacionais. Desde ento, no parou mais de crescer em contin32 gentre e importncia o seu debate na atualidade. Desse modo, conforme vimos anteriormente, a utilizao da Fertilizao In vitro um mtodo bastante invasivo, submetendo a mulher a um medicamento que interrompe o funcionamento dos ovrios e aumenta a produo de ocitos, que nada mais do que o vulo feminino. Alm disso, a FIVET (Fertilizao In vitro) promove a produo de inmeros vulos fecundados in vitro, vez que um procedimento que no garante a gravidez e que, portanto, faz-se necessrio a fecundao de inmeros zigotos, a fim de serem implantados posteriormente, caso necessrio. Desse modo, o princpio da beneficncia essencial nesse aspecto, pois o mdico deve informar sobre todos os aspectos, inclusive legais, e conseqncias da utilizao desse procedimento queles que se submetem ao mesmo. Alguns autores, como Maria Garcia, elencam ainda como princpio da Biotica, o princpio da no-maleficncia, que nada mais seria do que uma compulso de no 33 praticar dano a outrem de maneira positiva ou por omisso. O princpio da autonomia, primordialmente, caracteriza-se naquela mxima em que a qualquer um ser permitido a utilizao desse tipo de tcnica. Vejamos: O princpio da autonomia requer que o profissional da sade respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenas religiosas. Reconhece o domnio do paciente sobre a prpria vida (corpo e mente) e o respeito sua intimidade, restringindo, com isso, a intromisso alheia no mundo daquele que est sendo submetido a um tratamento. Considera o paciente capaz de autogovernar-se, ou seja, de fazer suas opes e agir sob a orientao dessas deliberaes tomadas, devendo, por tal razo, ser tratado com autonomia. Aquele que tiver sua vontade reduzida dever ser protegido. Autonomia seria a capacidade atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coao ou influencia externa. Desse princpio decorrem a exigncia do consentimento livre e informado e a maneira de como tomar decises de substituio quando uma pessoa for incompetente ou incapaz, ou seja, no tiver autonomia suficiente para realizar a ao de que se trate, por estar 34 preso ou ter alguma deficincia mental. Por fim, se apresenta na biotica o princpio da justia, o qual se calca naquele adgio constitucional preconizado no art. 5, em que traz que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. No obstante, funda-se no art. 226, 7, o qual atribui aos pais o direito do livre planejamento familiar. Sendo assim, surge para o Estado um dever de disponibilizar a todos seus cidados, sem qualquer distino, a utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida.
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Pode-se avaliar, portanto, que a Biotica traz consigo princpios de inmeras reas do direito e at do Cdigo de tica Mdica, funcionando como grande norteador para o intrprete, doutrina, jurisprudncia, e, claro, para o legislador, a fim de que finalmente se estabeleam, sob a forma de lei, as diretrizes das tcnicas de Reproduo Humana Assistida. No obstante, o princpio da dignidade da pessoa humana surge como o grande limitador das atividades cientficas e ainda como princpio basilar da biotica e do biodireito. Mais uma vez, de suma relevncia transpor para o presente trabalho os dizeres de Maria Helena Diniz, verbis: Com o reconhecimento do respeito dignidade humana, a biotica e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vnculo com a justia. Os direitos humanos, decorrentes da condio humana e das necessidades fundamentais de toda pessoa humana, referem-se preservao da integridade e da dignidade dos seres humanos e plena realizao de sua personalidade. A biotica e o biodireito andam necessariamente juntos com os direitos humanos, no podendo, por isso, obstinar-se em no ver as tentativas da biologia molecular ou da biotecnologia de manterem injustias contra a pessoa sob a mscara modernizante de que buscam o progresso cientfico em prol da humanidade. Se em algum lugar houver qualquer ato que no assegure a dignidade humana, ele dever ser repudiado por contrariar as exigncias tico-jurdicas dos direitos humanos. Assim sendo, intervenes cientficas sobre a pessoa humana que possam atingir sua vida e a integridade fsico-mental devero subordinar-se a preceitos ticos e no podero contrariar os direitos humanos. As prticas das cincias da vida, que podem trazer enormes benefcios humanidade, contm riscos potenciais muito perigosos e imprevisveis, e, por tal razo, os profissionais da sade devem estar atentos para que no transponham os limites ticos impostos pelo respeito pessoa humana e sua 35 vida, integridade e dignidade. Atualmente, apenas o Conselho Federal de Medicina, atravs da Resoluo n 1.358/92, orienta os especialistas em reproduo, elencando uma srie de diretrizes e limitaes para a realizao da reproduo humana assistida, de modo que a nica norma que diz acerca desses tipos de tcnicas. Por seu turno, a Lei de Biossegurana n 11.105, de 24 de maro de 2005, trata, ainda que indiretamente, da utilizao desses procedimentos, assim dispondo: Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
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o
I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. o 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. o 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. o 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei 9.434 de 04.02.1997. A partir da devem ser feitas algumas consideraes acerca da redao desse artigo. Primeiramente, faz-se mister analisar se o embrio humano ou no um ser dotado de personalidade jurdica, ou melhor, se este pode ser considerado um nascituro. Considerar o embrio in vitro como ser dotado de personalidade jurdica torna a disposio do artigo supra, ao menos despretensiosa, vez que permite, nos casos dispostos, sua utilizao em pesquisa cientficas. Contudo, ao passo que o 3 trata o embrio ali presente como se material gentico fosse, lhe coisifica, afastando a qualidade de sujeito 36 de direito do embrio. Faz-se mister salientar que de acordo com o ordenamento civil, luz do art. 2 do novel Cdigo Civil, a personalidade civil se adquire a partir do nascimento com vida, resguardando-se seus direitos desde sua concepo. Esse assunto ser melhor apreciado mais adiante. Outro problema de suma relevncia para a Biotica e todo o ordenamento jurdico reside na questo dos embries excedentrios. A Fecundao in vitro, a fim de obter uma maior probabilidade de xito e, obviamente, uma maior possibilidade de gravidez, promove a gerao de inmeros embries, dos quais apenas alguns so implantados na mulher. Ocorre que, apesar de serem transplantados determinados embries no corpo da mulher, infindveis outros no o so, ficando estes confinados conservao em cmaras criognicas, por ao menos 3 (trs) anos nos moldes da Lei de Biossegurana, dando-lhes a partir da outros destinos, tais como para nova implantao no corpo da me gentica, ou para outros casais, pesquisas, ou at o descarte. Voltando-se novamente questo do incio da vida, j que a partir da possvel definir o futuro que ser dado a esses embries excedentrios, sabido que o embrio apenas comea a adquirir impulsos cerebrais a partir do 14 dia, ou seja, a partir de ento teramos a vida humana, de modo que, antes desse perodo o que temos um mero emaranhado de clulas, sem qualquer atividade cerebral lhe garante a qualidade 37 de nascituro . Nesse sentido, entendendo-se dessa forma, os embries excedentrios no poderiam ser considerados vida humana de forma alguma, constituindo-se somente como uma mera expectativa de vida, existncia esta que apenas se concretizar com esse prazo transcorrido aps a nidao.
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Ponto quase incontroverso na Biotica reside na questo do consentimento de ambos os pais para a realizao do procedimento de reproduo assistida, principalmente quando se tratar de fecundao heterloga, sempre que haja casamento ou unio estvel, devendo ainda os doadores renunciarem a qualquer tipo de direito sobre a criana da advinda. Todavia, tais aspectos sero relativizados em alguns momentos, podendo ser essa aceitao inclusive tcita, sob alguns aspectos elementares da biotica, da prpria Constituio Federal e do novel Cdigo Civil. A conservao dos embries em cmaras de criogenia trouxe outra nova possibilidade para a gerao de filhos, qual seja a questo da Fecundao Post Mortem, que ser melhor abordado mais adiante do presente estudo, tema este que se constitui em ponto de suma contrariedade no ordenamento jurdico e tico. Assim, pode ocorrer a fecundao post mortem de pai falecido, de me falecida, ou at no caso de ambos terem falecidos. Todavia, tal possibilidade levanta para o ordenamento jurdico e para o mundo da tica e da moral, uma srie de questionamentos, quais sejam os direitos sucessrios que este nascituro poderia ter, ou ainda, como fazer nascer um filho sem que este jamais tenha a possibilidade de conhecer o prprio pai ou a prpria me, ou ainda o direito de filiao deste menor, bem como, tantas outras possibilidades que poderiam ser aqui elencadas. Assim sendo, uma vez que o ordenamento jurdico brasileiro no regula a Fecundao Post Mortem, esta promove sem dvida um dos grandes pontos de dvida na doutrina brasileira. Devem, ento, ser considerados alguns princpios basilares do direito, tais como a dignidade da pessoa humana, o direito vida, o livre planejamento familiar, e ainda, o princpio nodal do Direito de Famlia, qual seja, o princpio do melhor interesse do menor. A partir deste ltimo, uma vez que no haveria um ambiente familiar adequado para a criao do menor, a Fecundao Post Mortem deveria ser proibida. Todavia, esse critrio no pode ser absoluto, haja vista que, no obstante a Constituio Federal ter institudo novas formas de instituio familiar, como a famlia monoparental, ou seja, aquela formada por um dos pais e seus descentes, a Fecundao post mortem um procedimento que, em que pese toda sua problemtica, no possui a meu ver, guarida que lhe permita ser vedada. Entretanto, devem ser estabelecidas limitaes a essa prtica, como se poder observar mais adiante. Como se pode ver so muitos os aspectos ticos que circundam a reproduo humana assistida, de modo que imprescindvel a realizao de uma abordagem interdisciplinar para que tais procedimentos sejam passveis de regularizao. Uma vez que todas essas questes envolvem o bem maior do Estado Democrtico de Direito, dignidade, e o bem maior da humanidade, a vida, h, obviamente, uma celeuma jurdica que ainda padece de reconhecimento legal. Com o surgimento das novas modalidades de manipulao da vida, cada vez se faz mais necessrio a integrao entre o Direito, Moral e tica, de modo que seja possvel, sempre se observando aqueles princpios e diretrizes bsicos inerentes prpria essncia do Estado Democrtico de Direito, tais como os direitos fundamentais e os direitos humanos. Os primeiros possuem previso constitucional, sendo direitos inerentes a cada cidado, ao passo que, estes se caracterizam por serem direitos intrnsecos prpria natureza do homem.
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Nesse sentido, faz-se necessrio trazer a possvel definio dos direitos humanos, elencando-os nos moldes da Declarao de Direitos Humanos da ONU, de modo que sero imprescindveis na futura regulamentao das tcnicas de reproduo humana assistida. Aps a Segunda Guerra Mundial, os anseios nazistas pela busca da purificao da raa ariana, pela eugenia e o consequente massacre dos judeus, fizeram surgir para a humanidade a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas de 10 de dezembro de 1948. Aqui as diretrizes que sero pertinentes no presente estudos, verbis: Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Artigo III - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. Artigo VI - Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Artigo VII - Todos so iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social. Artigo XXIV - 2. No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade demo38 crtica. Como se pode avaliar, a Constituio Federal de 1988 trouxe consigo diversos dos direitos humanos abarcados na presente Declarao, buscando-se sempre a igualdade entre os homens, resguardando-lhes sempre o respeito da dignidade da pessoa humana.
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Todavia, o carter universal dos direitos humanos abarcados do documento supra, no significa que os direitos ali compreendidos devem ter seus entendimentos padronizados, ou melhor, apesar de terem carter absoluto em sua essncia, devem ser amoldados as diferenas de cada Estado, haja vista as diversidades culturais, religiosas e ticas de cada cultura, levando-se em conta sempre o princpio da autodeterminao 39 dos povos. Pode-se assim dizer sobre a conceituao de aplicao dos Direitos Humanos: Os direitos humanos, assim compreendidos, devem atuar concomitantemente com os direitos fundamentais de cada ordem jurdica coconstitucional em particular. Na aplicao de determinado preceito positivado por dado ordenamento particular, deve-se colocar em mira os valores que norteiam os direitos humanos. Verifica-se a necessidade de se promover a reaproximao entre a esfera do Direi40 to, da Moral e da tica. Sendo assim, os direitos humanos se mostram como diretrizes que buscam defender a pessoa humana contra os excessos do poder ou daqueles que exercitam o 41 poder, visto que tambm so oponveis contra atos de outros indivduos . A partir da, pode-se firmar o claro entendimento de que os direitos humanos visam sempre defender a liberdade de cada indivduo de direito, bem como, resguardar a sempre presente dignidade da pessoa humana. Vale salientar que buscar garantias aos indivduos do Estado, a Declarao dos Direitos Humanos influi, quase que diretamente, nas diretrizes governamentais de cada Estado Democrtico de Direito. No restam dvidas que a vida humana e a dignidade dos indivduos devem ser vistos como elementos absolutos, salvaguardadas as peculiaridades existentes em cada Estado Democrtico, mas sempre lhes garantindo a aplicao e o respeito desses princpios. Vejamos. Os direitos fundamentais, na qualidade de normas constitucionais, no dependem somente de seu conhecimento normativo para que sejam eficazes. Para sua plena efetivao, necessitam esses direitos de um real sistema de proteo; e que os indivduos possam dispor de meios pertinentes para assegur-los, o que requer a prescrio de garantias constitucionais e recursos jurisdicionais adequados. Os direitos fundamentais e os direitos humanos identificam-se, fundamentalmente, por suas caractersticas materiais, na medida em que se expressam como os direitos mais importantes do indivduo. A importncia desses direitos deriva de sua relao com a dignidade da pessoa 42 humana e da sua imprescindibilidade em um sistema democrtico. Como j exaustivamente explicitado, o surgimento das novas tcnicas de reproduo humana assistida fez surgir novas relaes e situaes jurdicas, que acabaram por
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modificar os interesses e direitos de cada indivduo, de modo que, se torna necessrio buscar para estabelecer limites e diretrizes esse tipo de procedimento, toda essa gama de direitos fundamentais e humanos, estabelecidos pela Declarao Universal dos Direitos Humanos e referendados na Constituio, sendo esses princpios inerentes a prpria concepo do Estado Democrtico de Direito. 2.1 Tipologia dos Direitos Fundamentais e suas Dimenses O direitos fundamentais surgem inicialmente como freio para o arbtrio estatal no seu mbito de atuao, como verdadeiros direitos de defesa do indivduo em face do Estado, sendo inicalmente ligados ao valor de liberdade, ou seja, caracterizaram-se precipuamente como direitos de carter negativo, exigindo uma no atuao estatal em face dos indivduos. Sobre o tema ensina Paulo Bonavides: A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre Declarao dos Direito do Homem de 1789. A percepo terica identificou aquele trao na Declarao francesa durante a clebre polmica de Boutmy com Jellinek ao comeo deste sculo. Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade. Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos exprimi-los, eram ali direitos naturais, inalienveis e sagrados, direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade, a 43 propriedade, a segurana e a resistncia opresso. Assim ensina Geilza Ftima Cavalcanti: Classificam-se os direitos fundamentais em geraes levando-se em conta, entre outros aspectos, o modelo de Estado adotado em cada uma delas. A Revoluo Industrial, no sculo XVIII, e o movimento do Iluminismo relacionam-se com o modelo liberal, o qual tinha
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por preceito que o Estado deveria interferir o mnimo possvel nas relaes sociais, assegurando a liberdade dos indivduos. No , os direitos relativos a essa poca so chamados de direitos negativos ou de primeira gerao, cuja efetivao pressupe uma no-interveno do Estado, como reao da classe burguesa ao Estado totalitrio e 44 absolutista que reinava at ento. Consubstanciados, portanto, nos chamados direitos de primeira dimenso, encontram guarida em em documentos oriundos dos Sculos XVII, XVIII e XIX, como da 45 Carta de 1215 assinada pelo rei Joo Sem Terra, as Declaraes Francesa e Americana. So portanto, direito fundamentais que importam em um no fazer do Estado, de modo que sua concretizao depende de uma ausncia estatal. Conforme bem lembra Geilza Cavalcanti, tais direitos se consubstanciam na noo jusnaturalista de direitos inerentes ao ser humano, como o direito vida, que necessita apenas de uma no interveno do 46 Estado. So, assim, direitos que valorizam o homem como indivduo singular. Nas noes de Paulo Bonavides podemos referendar: Os direitos de primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Se hoje esses direitos parecem j pacficos na codificao poltica, em verdade se moveram em cada Pas constitucional num processo dinmico e ascendente, entrecortado no raro de eventuais recuos, conforme a natureza do respctivo modelo de sociedade, mas permitindo visualizar a cada passo de uma trajetria que parte com frequncia do mero reconhecimento formal para concretizaes parciais e progressivas, at ganhar a mxima amplitude nos quadros consensuais de efetivao democrtica do poder [] Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. Entram na categoria do status negativo da classificao de Jellinek e fazem tambm ressaltar na ordem dos valores polticos a ntida separao entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separao, no se pode aquilatar o verdadeiro carter anti-estatal dos direitos da liberdade, conforme tem sido professado como tanto desvelo terrico pelas correntes do pensamento liberal 47 de teor clssico. Ultrapassado este marco histrico, com o advento da Revoluo Industrial Europeia no Sculo XIX e com as duas Grandes Guerras surge a ideia do Estado de Bem Estar Social, cujos princpios aduz que todo o indivduo teria o direito, desde seu nascimento
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at sua morte, a um conjunto de bens e servios que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente atravs do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentao sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educao em todos os nveis, a assistncia mdica gratuita, o auxlio ao desempregado, a garantia de uma 48 renda mnima, recursos adicionais para a criao dos filhos. Representam, pois, um direito de prestao material aos indivduos da sociedade. Nessa esteira de pensamento devemos trazer bala os ensinamentos de Paulo Bonavides: Os direitos de segunda gerao merecem um exame mais amplo. Dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo passado. So os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formar de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os amapara e estimula [] De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos chamada esfera programtica, em virtude de no conterem para sua concretizao aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteo aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observncia e execuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituies, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos 49 direitos fundamentais. Neste sentido, explicita Geilza Cavalcanti: Com o fim da Segunda Guerra Mundial novos direitos foram reconhecidos, em um processo histrico em que os direitos se somam, nunca se excluem. Tais direitos, que vieram, pois, a se somarem com os direitos de primeira dimenso, so os direitos econmicos e sociais, consagrados especialmente pela Constituio alem de 1919 A Constituio de Weimar [] Os direitos de segunda gerao so frutos de um perodo histrico conturbado, situado entre o sculo XIX e os primeiros anos do sculo XX, em que houve uma grave deteriorao do quadro social, especialmente na Europa e nos Estados Unidos [] A partir da segunda gerao de direitos, buscava-se no somente a realizao das liberdades individuais, mas tambm, uma igualdade de todos perante a lei e o Estado, pois o capitalismo e liberalismo que at ento reinavam estavam criando srias desigualdades econmicos e sociais entre os cidados, e a filosofia era de que o Estado no poderia, dado seu trao no intervencionista,
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remediar tal situao [] Lutou-se e foram conquistados os chamados direitos de crdito do indivduo em relao coletividade, tais como direitos do trabalho, sade, educao, segurana social, etc. Eram direitos positivos, ou seja, que pressupunham, para a sua concretizao, uma prestao do Estado, a qual poderia ser de ndole material ou normativa. Essa gerao de direitos, assim, modificou a relao at ento existente entre um indivduo e Estado e coincide com o Estado Social [] Os direitos sociais, assim como os direitos de primeira gerao, so direitos subjetivo. O que os diferencia destes que aqueles so meros direitos de agir que, para se concretizarem implicam apenas uma absteno, um non facere por parte do sujeito passivo. Os direitos de segunda gerao, se constituem em direitos de 50 exigir, so direitos, pois, de crdito. Nesse sentido, trago bala ainda os ensinamentos de Marlia de vila e Silva Sampaio: Alm das funes descritas pelas dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais, vale registrar o esforo de sistematizao que se tornou clssico, desenvolvido por Jellinek, e que se tornou ponto de partida para outros estudos doutrinrios, conhecido como a teoria dos status. Tal teoria tomou por base as posies que o indivduo pode assumir perantes os Estado [] Em apertada sntese, o status passivo diz respeito posio do cidado frente ao Estado, na condio de submisso aos deveres impostos pelo mesmo. O status negativo consectrio da personalidade de que so detentores os homens, pois esta enseja uma parcela de liberdade em relao interferncia dos poderes pblicos. O status positivo diz respeito possibilidade de o cidado exisgir do Estado algumas prestaes em seu favor e, por fim, o status ativo concernente aos direitos polticos exercidos pelos cidados, como forma de possibilitar a interferncia direta destes 51 sobre a formao da vontade estatal. De acordo com tais ensinamentos, pode-se dizer que tais direitos sociais representam no s uma conquista socal, mas parte do ncleo intangvel da Constituio Federal, mas representam direitos pertencentes a um mnimo existencial capaz de garantir respeito ao princpio bazilador da dignidade da pessoa humana. Representam, pois, um ncleo nulo de direitos que no podem ser suprimidos pelo constituinte, sob pena de violao do princpio da vedao do retrocesso. Advindos agora de uma sociedade massificada, os direitos de terceira dimenso representam um novo marco na busca pela concretizao de determinados direitos, pugnando-se por uma nova perspectiva da coletividade, passando a individualidade a dar lugar coletividade, ou seja, as preocupaes passam a ser representadas por uma direito coletivo. Assim ensina Perdro Lenza:
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Marcado pela alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), as relaes econmico-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupaes mundais surgem, tais como a necessria noo de preservacionismo ambiental 52 e as dificuldades para proteo dos consumidores. Assim elucida Paulo Bonavides: A consistncia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida [] Com efeito, um novo polo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotado de altsimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo equanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eleas da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio53 ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade. O importante avano proveniente de novas tecnologias trazidas pela cincia, faz surgir uma srie de novas possibilidade para humanidade. Nesse contexto, uma vez que essas novas tecnologias possibilitam ao homem um novo horizonte de possibilidades, surge para o Direito uma srie de novas situaes passveis de regulao. Assim, partindo-se das premissas de Noberto Bobbio, pode-se dizer acerca dos direitos de quarta dimenso: Como frutos da evoluo humana e da sociedade, os direitos fundamentais representam m processo de conquistas do homem na luta por seus direitos ao longo do tempo. Assim, atualmente fala-se em uma quarta gerao de direitos humanos fundamentais, que coincidiria com um novo modelo estatal: o Estado neoliberal globalizado. Esse novo modelo caracteriza-se por uma elasticidade no conceito de soberania, para proporcionar maior integrao entre todos os Estado [] Tal universalidadedos direitos humanos, que se torna latente com a quarta gerao, faz com que haja uma maior concretizao dos direitos fundamentais, que deixam de ser direitos do homem desta
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ou daquele Estado, para passarem a ser direitos do gnero humano universalmente considerado [] Os direitos de quarta gerao coincide com as inovaes tecnolgicas, que criam para a humanidade problemas que forariam o Direito a apresentar solues. Sob pena de alterao e deteriorao do genoma humano, deve haver limitaes s pesquisas e uso de dados com vistas preservao do patrimnio gentico da espcie humana. O Direito no protege, nesse nterim, o indivduo, mas sim, o membro de uma espcie de seres vivos Costuma-se definir os direitos de quarta gerao como aqueles que resultam dos novos conhecimentos e tecnologias resultantes das 54 pesquisas biolgicas contemporneas. Em outro sentido, na esteira de pensamento de Paulo Bonavides pode-se dizer: So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia. A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema [] Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes como absorvem sem, todavia, remov-la a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e no apenas sobrevivem, seno ficam opulentados em sua dimenso principal, objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficcia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento. Daqui se pode, assim, partir para a assero de que os direitos da segunra, terceira e da quarta geraes no se interpretam, concretizam-se. na esteira dessa concretizao que reside o futuro incorporadora de seus valores de libertao [] Enfim, os direitos da quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To 55 somente com ele ser legtima e possvel a globalizao poltica. Pode-se observar, diante dos ensinamentos acima expostos, que paira profunda divergncia na doutrina acerca de qual o real contedo dos ditos direitos de quarta dimenso. Assim podemos asseverar a partir dos ensinamentos de Geilza Cavalcanti: Alm da controvrsia acima exposta, sobre a existncia, ou no, dos direitos de quarta gerao, h grande divergncia doutrinria sobre o contedo ou conceitos desses direitos. Os direitos humanos de quar314
ta gerao seriam os direitos difusos e globalizados, concernentes evoluo biogentica, tecnolgica e do meio ambiente (direitos vida das geraes futuras, direitos a uma vida saudvel e em harmonia com a natureza, desenvolvimento sustentvel, biotica, manipulao gentica, biotecnologia e bioengenharia, direitos advindos da realidade virtual) [] Mas, afinal, qual ser o efetivo contedo dessa dimenso de direitos fundamentais? Estariam eles consubstanciados no direito democracia, informao e ao pluralismos, como afirma Paulo Bonavides? Ou seriam direitos ligados biotica, a novas formas de manipulao da vida humana? [] Em suma, grande parte da doutrina entende como contedo dos chamados direitos humanos de quarta dimenso aqueles relativos aos avanos biocientficos e tecnolgicos ocorridos hordiernamente. Com efeito, h pouco tempo atrs no se pensava na necessidade de regulamentar e garantir esses 56 direitos relacionados ao prprio corpo, embora eles j existissem. Em que pese a discordncia doutrinria existente, tal divergncia tem pouca valia nessa esteira de dimenses dos direitos fundamentais, haja vista que a evoluo da sociedade implica, a todo momento, no surgimentos de novos direitos a serem concretizados e regulamentados pelo ordenamento jurdico. Existem autores, ainda que de forma tmida, que j tm acrescentado outras dimenses de direitos fundamentais. Para alguns autores, o direito de quinta dimenso parte-se da ideia de um entrelaamento entre Direito, Moral e tica, aonda no basta a existncia de uma lei regulamentadora do direito, mas sim um reconhecimento de sua relao obrigatria com outras disciplinas. Paulo Bonavidades, por sua vez, consubstanciado na doutrina de Karel Vasak , coloca o direito paz como direito de quinta dimenso. Por sua vez, o dito direito de sexta dimenso est relacionado ao direito ao amor, beleza. Entende-se que diante dos padres institudos na sociedade capitalista, o Estado deve propiciar o acesso a estes, de modo do a possibilitar um Direito de Incluso Social dos indivduos na sociedade. Sobre o tema podemos concluir: Os direitos de primeira, da segunda e da terceira gerao abriram caminho ao advento de uma nova concepo de universalidade dos direitos humanos fundamentais, totalmente distinta dos sentido abstrato e metafsico de que se impregnou a Declarao de Direitos do Homem de 1789, uma Declarao de compromisso ideolgico definido, mas que nem por isso deixou de lograr expanso ilimitada, servindo de ponto de partida valioso para a insero dos direitos da liberdade direitos civis e polticos no constitucionalismo rgido do nosso tempo, com uma amplitude formal de positivao a que nem sempre corresponderam os respectivos contedos materiais. A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princpio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficcia. universalidade que no exclui os direitos da liberdade,
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mas primeiro fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretiz-los mediante a efetiva adoo dos direitos da igualdade e da fraternidade [] A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice gerao na titularidade de um indivduo que antes de ser homem deste ou daquele Pas, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, pela sua condio de pessoa a um ente qualificado por sua pertinn57 cia ao gnero humano, objeto daquela universalidade. 3. GARANTIAS E SITUAES JURDICAS indubitvel o fato de que o surgimento de procedimentos de reproduo humana assistida possibilita ao homem o grande dom da descendncia, garantia dada pela Constituio, a qual elencou, em seu rol de direitos fundamentais, direitos de cada indivduo, tais como o direito de descendncia, do livre planejamento familiar, origem gentica, dentre tantos outros. Com o aparecimento dessas novas situaes jurdicas indispensvel que se faa uma majorao dos valores e princpios constitucionais fundamentais, partindo-se sempre da premissa da inafastabilidade da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito vida. 3.1 Do direito vida Dispe o art. 5 da Constituio Federal de 1988 que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Garantido est o direito vida pela norma constitucional em clusula ptrea (art. 5), que intangvel, pois contra ela nem mesmo h o poder de emendar. Da conter uma fora paralisante total de toda a legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-la, por fora do art. 60, 4, da Constituio Federal. O art. 5 da norma constitucional tem eficcia positiva e negativa. Positiva, por ter incidncia imediata e ser intangvel, ou no emendvel, visto que no pode ser modificado por processo normal de emenda. Possui eficcia negativa por vedar qualquer lei que lhe seja contrastante, da sua fora vinculante, paralisante total e imediata, permanecendo intangvel, ou no emendvel pelo poder constituinte derivado, exceto por meio de revoluo ou de ato de novo poder constituinte originrio, criando e instaurando uma novel ordem jurdica. O direito vida dever ser respeitado ante a prescrio constitucional de sua invio316
labilidade absoluta, sob pena de se destituir ou suprimir a prpria 58 Constituio Federal, acarretando a ruptura do sistema jurdico. A Constituio Federal de 1988 j prev como principal direito fundamental, o direito vida, excludente de qualquer outro que o atente. Desse modo, qualquer ato ou direito que atente contra a vida deve ser firmemente afastado. Novamente, faz-se mister invocar os dizeres de Maria Helena Diniz:. A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinmica do mundo nela se contm e sem ela nada ter sentido. Consequentemente, o direito vida prevalecer sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade fsica ou mental etc. Havendo con59 flito entre dois direitos, incidir o princpio primado mais relevante. Portanto, pode-se afirmar que a vida se constitui como um bem jurdico tutelado pelo Estado e resguardado pela Constituio Federal, de modo que se constitui por si s uma limitao utilizao desenfreada das tcnicas de reproduo humana assistida. Nesse sentido, conclui o professor Daury Csar Fabriz: Se s cincias da vida cabe o livre exerccio do especular em torno das vrias possibilidades dos elementos que integram a vida, cabe ao Direito proceder ao enquadramento legal, no sentido de se preservar a integridade da vida e da pessoa humana. Nesse enquadramento, os instrumentos jurdicos a serem criados, diante dessas novas demanadas, devem buscar inspirao no campo da tica e a partir dela; a oferta de um ncleo de preceitos que venha responsabilizar os possveis abusos cometidos, principalmente queles afetos ao direito vida. A vida a premissa maior, donde tudo o mais deve ser derivativo. Em concluso, ningum deve ser privado arbitrariamente de sua vida. Mas, como vimos, dessa premissa maior decorrem vrias menores, que devem ser mais bem analisadas em consonncia com 60 outro princpio superior, o da dignidade da pessoa humana[...] Alm da previso constitucional sobre o direito vida, o Cdigo Civil se manifestou sobre o incio da proteo jurdica da vida humana, dispondo assim no art. 2 do Cdigo Civil: personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A redao pouco clara do artigo em tela levanta uma srie de questes sobre o incio da personalidade civil, o que proporcionou o surgimento de diversas teorias acerca do surgimento do sujeito de direito dotado de personalidade. A discusso acerca do momento do incio da vida encontra respaldo entres as diversas teorias que buscam definir esse momento, tais como as correntes natalistas e concepcionistas. Cumpre salientar que a improcedncia da ADIN n 3.510-0, com a consequente constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana, representa sem
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dvida um grande avano para se chegar a um entendimento comum no ordenamento jurdico brasileiro, deixando de considerar os embries conservados in vitro como se nascituros fossem, e, portanto, deixando de conceder-lhes os direitos inerentes ao nascituro, principalmente o inafastvel direito vida. Todavia, apesar desse posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao destino dos embries excedentrios, a discusso quanto ao momento do incio da vida est longe de ser pacficada, refletindo em diversas outras reas do ordenamento jurdico brasileiro. Sendo assim, imprescindvel para o presente estudo trazer as principais correntes que buscam determinar o comeo da vida humana, da personalidade civil. Vale salientar que a personalidade civil nada mais que a capacidade de cada indivduo de exercer direitos e adimplir obrigaes, aptido essa adquirida aps o nascimento com vida, ou seja, quando o nascituro enche os pulmes de ar, h o marco do 61 incio da vida . Primeiramente, a corrente concepcionista fixa o entendimento de que com a concepo, ou seja, com a fecundao do vulo pelo espermatozoide surge a vida, sendo o nascituro, portanto, ser vivo dotado de personalidade jurdica, de modo que, desde 62 ento h a existncia de um ser dotado de DNA prprio . luz de tal entendimento, o nascituro desde a concepo sujeito de direito, ou seja, passvel de ser titular de direitos, sendo reconhecida sua personalidade jurdica desde sua concepo. Em contraposio corrente concepcionista, segue a corrente natalista, na qual o nascituro se torna sujeito de direito quando nasce, de modo que, na gestao existe 63 apenas uma esperana de personalidade, ou seja, h uma mera expectativa de vida . pois, a partir do nascimento com vida que o nascituro passa a fazer jus a toda a gama de direitos inerentes ao sujeito de direito, como sucesso, propriedade, etc., ou, se de outra forma o nascituro nascer morto, como se jamais tivesse existido. Promovendo uma juno das teorias natalista e concepcionista, a teoria da personalidade condicionada explicita que o incio da personalidade jurdica se d com a concepo, condicionando-a ao nascimento com vida do nascituro, de modo que, 64 assim sendo, seus direitos retroagem concepo. Passada a explanao acerca do incio da personalidade jurdica, sobre as teorias que explicitam sobre momento do incio da vida, h ainda a chamada corrente desenvolvimentista, na qual a mera fecundao no suficientemente capaz de caracterizar o incio da vida, de modo que, os desenvolvimentistas acham que a fecundao, mesmo estabelecendo as bases genticas, o novo ser necessita de certo grau de desenvolvimento, e, por isso, a vida comearia com a nidao, para outros da formao do crtex cerebral, 65 ou, mesmo, a partir do parto. Sob o diapaso da corrente desenvolvimentista, inclusive amplamente referendado pelos Ministros na ADIN n 3.510-0, o incio da vida do embrio pode ser considerado a partir do 14 dia de desenvolvimento, fase em que o feto comea a ter os primeiros impulsos nervosos. Nesse sentido, a Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina dispe no item VI. 3 que o tempo mximo de desenvolvimento de pr-embries in vitro ser de 14 dias. Tal posicionamento evidencia a tese de que com o incio da formao nervosa do embrio o incio da vida pode ser verificado. Todavia, no h a menor linearidade no entendimento sobre essa questo.
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A declarao de constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana pode ser o grande marco para que se possa chegar a um entendimento uniforme sobre o incio da proteo jurdica da vida e da personalidade civil, pelo menos no ordenamento jurdico. A utilizao dos embries in vitro para fins de pesquisa e terapia, a concepo, ou seja, a unio dos gametas masculino e feminino, no o real marco para o incio da proteo jurdica da vida e da personalidade civil, vez que no trata o embrio ali contido como se nascituro fosse, a quem garantido primordialmente o direito vida, garantia essa que no lhes concedida. Ocorre que fixar esse entendimento um tanto quanto perigoso, haja vista que significaria afirmar que o embrio in vitro no faria jus aos direitos sucessrios e filiao no caso de uma fecundao post mortem, por exemplo, circunstncia esta que, apesar de pouco referendada no Cdigo Civil, uma possibilidade cada vez mais crescente com a utilizao da reproduo assistida. Srgio Abdalla Semio ao tratar sobre a doutrina concepcionista no mbito da biogentica, assim se pronuncia: [...] a chamada doutrina verdadeiramente concepcionista mostra-se mais retrgrada diante da embriologia. No h como explicar, sob esta corrente, que s porque o embrio no est no ventre materno, no seja pessoa, mesmo que tecnicamente tambm no seja nascituro. A qualidade e a essncia dos seres e das coisas, no se modificam, ontologicamente, apenas por sua localizao no espao ou pelos diversos nomes que tm, a menos que sejam coisas e seres diferentes. Nascituro ou no, o embrio fertilizado in vitro est concebido. Se no nascituro, concebido . Destarte, aquela doutrina, que ao contrrio da doutrina natalista afirma que desde a concepo o fruto do ser humano pessoa, entra em total contradio diante da biogentica [...] a adoo desta doutrina significaria um retrocesso de uma magnitude descomunal e, na verdade, inexeqvel, colocando em risco a efetividade do sistema jurdico, bem como a evoluo 66 cientfica do pas. Lado outro, luz do entendimento do mesmo autor, a corrente natalista se apresenta como a melhor soluo para essa problemtica, haja vista que o nascituro se mostra apenas como mera expectativa de pessoa, como expectativa de sujeito de direitos, de modo que, o infans conceptus parte do ventre materno e ao se separar da genitora com vida, a personalidade civil tem seu incio. Vejamos. A escola natalista, que, por sua vez, defende a taxatividade dos direitos do nascituro como meras expectativas, atende no s ao aspecto prtico, como tambm ao aspecto jurdico em conformidade com a interpretao sistemtica e teleolgica do nosso ordenamento jurdico como um todo... A escola natalista no se confronta com a evoluo da gentica e do biodireito, e, ao mesmo tempo, pode se adaptar at com as opinies da Igreja Catlica. Ou seja, a escola natalista adapta-se perfeitamente ao mundo moderno e ao futuro previsvel, assim como se adaptou muito bem ao Direito
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Romano. A sua aplicao prtica sempre foi possvel e, pelo que tudo indica, nesta era, 67 sempre o ser. Pode-se evidenciar, portanto, a dificuldade do ordenamento jurdico em fixar o real entendimento sobre qual o marco do incio da proteo jurdica da vida, da personalidade jurdica. A corrente desenvolvimentista parece se apresentar como o entendimento mais coerente ao ordenamento jurdico brasileiro, adequando-se ainda a biogentica, evidenciada ainda pelo entendimento de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal nos votos da ADIN n 3.510-0, determinando-se como grande marco do incio da vida o incio das formaes nervosas do feto. Pode-se dizer ainda, que os embries in vitro no podem ser considerados ainda como nascituros, mas sim um sujeito de direito em potencial. 3.2 Do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Elemento basilar do Estado Democrtico de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana est elencado no art. 1 da Constituio Federal de 1988, verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; O princpio da dignidade da pessoa humana no possui uma definio clara, no estando intimamente ligado integridade fsica, psquica e moral, de modo que, constitui-se como grande orientador desse todo jurdico e tico ao qual nos submetemos, trazendo consigo a mxima de que o bem estar individual no poder ser afastado em benefcio de nenhum interesse coletivo. Desse modo, pode-se dizer que o princpio da dignidade da pessoa abrange uma gama de direitos individuais, da personalidade, fundamentais existncia de um sujeito de direito e inerentes sua existncia. Todavia, em que pese seu carter individual, tal princpio no se pode limitar a essa mera concepo, estendendo-se a toda aquela gama moral e tica que envolve a prpria sociedade dando-lhe diretrizes que regem todas as relaes entre os indivduos. Pode-se dizer ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana essencial na manuteno da vida em sociedade, caracterizando-se como elemento precpuo para uma vida digna. Vejamos o que nos ensina o celebre Daury Csar Fabriz: O princpio da dignidade da pessoa humana manifesta-se como instrumento abalizador dos demais princpios e direitos compreendidos como superiores. Se a vida o pressuposto fundamental, premissa maior, a dignidade se absolutiza em razo de uma vida que somente significativa, se digna. claro que o conceito de dignidade deve se orientar de acordo com a cultura qual vincula-se como valor. Depender da conscincia de cada cultura em particular, ao considerar
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a vida como um valor. A dignidade da pessoa prpria dela mesma, e diz respeito a qualquer indivduo, sendo que o ser (liberdade) deve 68 prevalecer sobre o ter (propriedade). Ocorre que, ao passo que surgem as novas tcnicas de reproduo humana assistida, tal como a fecundao in vitro, um arriscado caminho comea a ser trilhado, que envolve desumanizar o embrio humano dando-lhe um carter de coisa, tornando-o um objeto passvel de toda e qualquer manipulao. Nesse sentido se manifesta Maria Helena Diniz: Os biocientistas devem ter como paradigma o respeito dignidade da pessoa humana, que o fundamento do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, III) e o cerne de todo o ordenamento jurdico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano tecnolgico. Consequentemente, no podero biotica e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana condio de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito 69 a uma vida digna. Todavia, essa desumanizao do embrio in vitro no acontece, haja vista que o mesmo no se apresenta como um nascituro propriamente dito, constituindo-se em um mero feto em potencial, que adquirir sua proteo com a nidao. No entanto, no se pode fechar os olhos para uma futura regulamentao sobre os embries excedentrios e sobre todos os demais procedimentos de reproduo assistida, de modo que o ordenamento jurdico deve-se mostrar como um norteador e limitador a essas tcnicas e suas consequncias. Em que pese a inafastabilidade do princpio da dignidade da pessoa humana e sendo este o grande norteador do Estado Democrtico de Direito, tal fundamento no pode ser visto isoladamente, pois todos os outros princpios elementares da Repblica Federativa Brasileira iro se apresentar igualmente a fim de regular essas novas relaes jurdicas existentes. No h como afastar do indivduo o direito sade consagrado no art. 196 da CF/88, ou ento da liberdade, que envolve a livre escolha pela utilizao da reproduo assistida, ou ento do direito maternidade (art. 203, I, CF/88), do livre planejamento familiar, da paternidade responsvel. Desse modo, uma vez que a famlia a base de todo Estado, cabe a ele assisti-la e proteg-la, vez que direito de todo cidado buscar pela reproduo assistida. Daury Csar Fabriz responde assim a esses questionamentos: Os direitos fundamentais emanados da Constituio e os direitos humanos prescritos pelas declaraes de direito, tratados e convenes internacionais, devem implicar uma nova arquitetura que possa determinar o devido respeito dignidade da pessoa humana, na esteira
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de uma teorizao poltica, cuja orientao busque ordenar a nova realidade que se encontra em curso, devendo os contextos minoritrios ser respeitados e protegidos. O campo da Biotica no pode prescindir da esfera dos direitos superiores, na concepo, positivao e 70 aplicao do biodireito[...] indubitvel, portanto, que as tcnicas de reproduo humana assistida representam uma nova realidade na sociedade, proporcionando aos casais estreis a construo de uma famlia, de modo que, sob a observncia dos princpios constitucionais a busca por esses mtodos de reproduo um direito de todo cidado e cabe ao Estado, por meio de legislaes especficas, regular a utilizao destes. 3.3 Do Livre Planejamento Familiar Previsto como garantia constitucional, o livre planejamento familiar encontra sua previso na Magna Carta no art. 226, 7, o qual segue em epgrafe, verbis: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propriciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Nesse sentido, a Lei n 9.263 de 12 de janeiro de 1996 regulou o supracitado indicativo constitucional estabelecendo penalidades e outras providncias, conforme abaixo: Art. 1 O planejamento familiar direito de todo cidado, observado o disposto nesta Lei. Art. 2 Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Art. 3 O planejamento familiar parte integrante do conjunto de aes de ateno mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de atendimento global e integral sade. Art. 4 O planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade. Art. 5 - dever do Estado, atravs do Sistema nico de Sade, em associao, no que couber, s instncias componentes do sistema educacional, promover condies e recursos informativos, educacio322
nais, tcnicos e cientficos que assegurem o livre exerccio do planejamento familiar. Portanto, luz de tal diploma, o livre planejamento familiar cabvel a toda e qualquer pessoa humana, restando a ela ou ao casal a deliberao de escolher os meios e as formas para constituir essa entidade chamada famlia, fundando-se nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, sendo dever do Estado 71 propiciar e assegurar meios para o desenvolto exerccio desse direito. Lembrando que a paternidade responsvel se calca na mxima de que caber aos pais o dever de assegurar aos filhos o direito vida, integridade, alimentao, educao, lazer, afeto etc. A influncia dos pais na formao do filho primordial para seu desenvolvimento psicossocial, inclusive com consequncias no prprio conceito de cidadania, que comea a se desenvolver dentro do lar, com as noes preliminares 72 de direitos e obrigaes. Faz-se mister salientar que o advento da Constituio Federal de 1988 fez surgir para o direito uma nova concepo de famlia, desvinculando-se daquela concepo matrimonialista que ordenou tal conceito do sculo passado. Desse modo, a existncia da entidade familiar pode ser calcada no matrimnio, na unio estvel, ou ento aquela dita famlia monoparental, ou seja, aquela formada por um ascendente e um descendente, ou ainda anaparental, dentre outras formas de entidades familiares, haja vista que o dispositivo supra no numerus clausus. Sendo assim, fundada sob um modelo eudemonista, em que se busca o desenvolvimento individual de cada indivduo da famlia, e luz do princpio do pluralismo familiar, a entidade familiar passa a se constituir por vnculos de afetividade, estabilidade e publicidade. Predomina, assim, um modelo familiar eudemonista, afirmando-se a busca da realizao plena do ser humano. Alis, constata-se, finalmente, que a famlia o lcus privilegiado para garantir a dignidade 73 humana e permitir a realizao plena do ser humano. Pode-se afirmar, portanto, que com o advento da CF/88, surge para o direito de famlia uma ideia de constitucionalizao, que envolve, alm de sua publicizao, sua elevao ao nvel de direitos fundamentais, de modo que o torna passvel de uma proteo mais intensa por parte do ordenamento. luz desse entendimento tem-se a ideia da importncia que foi dada famlia pela Magna Carta. Alm da previso constitucional do livre planejamento familiar, o Cdigo Civil abarcou esse direito no art. 1.565, 2, vejamos: O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Em face de toda essa ateno que foi dada entidade famlia, caber a cada um, o livre planejamento familiar seja pela procriao comum, natural ou aquela dita reproduo assistida, a qual cada vez mais se localiza nos liames do Direito de Famlia, de modo a representar essa nova realidade parental, calcada na felicidade e no afeto, propiciando queles infrteis esse grande dom da descendncia. Ocorre que, toda essa liberdade do planejamento familiar disposta na Constituio Federal e no Cdigo Civil acaba por gerar uma srie de problemticas no mbito
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civil, no tocante s tcnicas de reproduo humana assistida, como a fertilizao in vitro post mortem. Vejamos. A criopreservao permite o congelamento dos embries excedentes para posterior implantao no tero materno, de modo que, possibilita a fecundao do embrio congelado aps a dissoluo do vnculo conjugal ou ainda se houver a morte de um dos cnjuges ou companheiro. Cumpre ressaltar que a Resoluo n 1.358/92 determina que no momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los. Ocorre que, como aqui amplamente referendado, a resoluo no possui fora de lei, ficando apenas inserida no contexto tico. Apesar de no ter ainda o devido respaldo legislativo, a fecundao post mortem, na modalidade homloga, encontra, ainda que superficialmente, previso no novo Cdigo Civil, o qual elenca nas hipteses de presuno de paternidade do art. 1.597, inciso III, o filho havido por fecundao homloga, ainda que falecido o marido. No restam dvidas, portanto, que o Cdigo Civil anuiu com esse tipo de procedimento post mortem, restando a lacuna, no entanto, se conferido a esse filho os direitos sucessrios advindos da sucesso legtima, conforme nos art. 1.829, I e art. 1.845 do Cdigo Civil. Na hiptese da fecundao in vitro homloga, onde o material gentico de ambos os pais, inegvel que a filiao biolgica se aproxima da filiao jurdica, ou seja, h o parentesco consanguneo entre os pais e o filho. Desse modo, luz do disposto nos artigos supracitados, uma vez constitudo esse parentesco consanguneo, os filhos tornam-se herdeiros necessrios, quando lhes so conferidos direitos sucessrios. Entretanto, de encontro a essa vertente, dispe o artigo 1.798 do Cdigo Civil que se legitimam a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Surge a a grande problemtica, qual seja a de que o embrio excedente in vitro quando inserido no tero materno, faz jus ao direito de sucesso. Emana desta situao, novamente, a questo de determinar se o embrio criopreservado ou no concebido. Guiando-se pelo julgamento da ADIN n 3.510-0, os embries congelados no podem ser considerados com seres concebidos, no fazendo jus, desse modo, a sucesso legtima. Todavia, no se configura o cerne do presente trabalho fixar de pronto tal entendimento, mas sim suscitar as problemticas trazidas por esse procedimento. Desse modo, assim se manifesta Cristiane Avancini Alves: Quanto inseminao post mortem, existem dois pontos diferentes de indagao. O primeiro refere-se ao congelamento do smen ou vulo, enquanto que o segundo diz respeito conservao do embrio. Isto porque temos qualificaes distintas. O smen e o vulo no so considerados seres humanos, pois isso no ocorreu, neste ponto, a fecundao, ou seja, a unio entre eles. J o embrio um ser humano, pois, com a concepo, est configurada a sua informao gentica, determinada, nica. Para ambos os casos, contudo, h a necessidade
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de uma definio temporal de implantao, pois no possvel deixar em suspenso bens que afetam o patrimnio de toda uma famlia ou, 74 at mesmo, de uma empresa, de uma rede de negcios. Conforme disposto no artigo 1.799, I, do Cdigo Civil, o testador pode chamar a suceder os filhos ainda no concebidos de pessoas indicadas no testamento, nos termos artigo 1.800, 4 do mesmo ordenamento, se decorridos dois anos da abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados a ele, salvo disposio diversa do testador, cabero aos herdeiros legtimos, assim considerados poca. O conflito gerado pela inquieta indagao se o filho concebido por fecundao post mortem faz jus ou no sucesso legtima faz a doutrina se digladiar em determinar a lacuna que o Cdigo Civil no tratou de forma mais ampla, buscando sempre encontrar finalmente um consenso sobre o direito ou no sucesso legtima. Sob a gide do disposto no artigo 1.798 do Cdigo Civil, apenas so aptos a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso, cujo prazo para incio acontece com o falecimento, ou seja, sob este entendimento pode-se dizer que o filho concebido pela fecundao post mortem no faz jus aos direitos sucessrios inerentes aos herdeiros necessrios. Lado outro, luz do disposto na Constituio Federal e no Cdigo Civil explcito o preceito de igualdade entre os filhos, no podendo haver de modo algum discriminao entre eles, bem como, aos preceitos da dignidade da pessoa humana, herana, e da presuno disposta no art. 1.597 do Cdigo Civil. inegvel que o ordenamento jurdico brasileiro precisa urgentemente de uma soluo para essa lacuna existente, sendo imprescindvel que se estabelea um lapso temporal para que esse embrio seja concebido. Se houver disposio testamentria, esse prazo claro, conforme disposto no artigo 1.800, 4, havendo dois anos para que seja concebido o infante. No havendo testamento, indispensvel que para que haja direito sucessrio do filho havido por fecundao post mortem, que este tenha sido concebido dentro dos prazos estabelecidos no art. 1.597, incisos I e II do Cdigo Civil, ou seja, nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal ou nascidos nos trezentos dias subsequentes a morte do de cujus. Ao fixar esse prazo, concede-se aos herdeiros legtimos uma maior segurana jurdica a partilha realizada aps o falecimento, de modo que, ultrapassado esse perodo acima e havendo filho concebido por fecundao post mortem, este no pode fazer jus a herana deixar pelo de cujus, no sendo necessrio, portanto, o retorno ao status quo do momento da abertura da sucesso. Assim se manifesta Cristiane Avancini Alves: Sugere-se, neste sentido, a disposio francesa de 180 dias para a implantao aps a morte do marido no caso de embries congelados, na medida em que todo o processo de induo da ovulao quanto mulher e recolhimento de esperma pelo homem, bem com a fertilizao in vitro, so procedimentos j realizados no mbito da reproduo assistida. Quanto inseminao posto mortem de esperma e
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vulo, poder-se-ia pensar num prazo de 210 dias, para que seja feita, assim, a fertilizao. Ainda, estabelece-se o requisito da autorizao por documento autntico, de maneira a preservar e legitimar o desejo do prprio casal de ter um filho, corroborando a relao conjugal e, 75 assim, o projeto parental. Por toda essa problemtica acima desenvolvida, alguns autores rechaam veementemente a utilizao da fecundao post mortem, verbis: Aceitar incondicionalmente a fecundao post mortem abriria, tambm, a hiptese s mulheres vivas, que quisessem ser inseminadas com o esperma do falecido companheiro apenas por motivaes de natureza econmica, de fabricar possveis herdeiros. Esta tcnica deveria ser proibida, tendo em vista que no garante ao filho um ambiente familiar adequado, mas uma coisa certa: se se admitir a realizao da fecundao aps a morte, tem-se que aceitar suas consequncias, ou seja, no se devem impor limites ao Direito Sucessrio 76 e de Filiao. Frente ao divisado, a lacuna existente no mbito da fecundao post mortem no ordenamento jurdico brasileiro, se exige uma profunda e rpida reflexo a fim de se resolver a problemtica existente, observando-se sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse do menor, da autonomia privada, conforme veremos adiante, do prprio livre planejamento familiar, bem como, todos os princpios norteadores do ordenamento jurdico. 3.4 Direito Origem Gentica A viso matrimonialista, em que a filiao apenas existia queles concebidos no mbito do casamento, constituindo-se os demais em filhos ilegtimos, deu lugar a um novo e mais amplo entendimento da entidade familiar, principalmente com o advento da Constituio Federal de 1988, entendimento que proporcionou aos filhos uma igualdade constitucional entre os mesmos, independente da origem, fazendo surgir a todos, o direito de filiao. Nesse sentido, faz-se necessrio salientar o novo conceito de filiao, luz do entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo, verbis: Filiao conceito relacional; a relao de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais considerada filha da outra (pai ou me). O estado de filiao a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, atribuda a algum, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho titular do
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estado de filiao, da mesma forma que o pai e a me so titulares dos 77 estados de paternidade e de maternidade, em relao a ele. Essa filiao no necessariamente deve advir da consanguinidade, uma vez que a prpria Constituio Federal e o novel Cdigo Civil introduziram novas possibilidades de filiao, quais sejam da adoo, por meio de tcnicas de reproduo humana assistida ou ento de qualquer outro meio. Essa nova gama de possibilidades possui carter natural no mbito da evoluo do entendimento da sociedade. Desse modo, possvel afirmar que a socioafetividade se mostra cada vez mais presente e determinante, para a posse de estado de filiao, conforme veremos mais adiante no presente trabalho. Grande exemplo de uma situao em que a socioafetividade deve predominar na questo da inseminao artificial heterloga, aquela em que o material gentico de terceiro doador. Nesse caso, o pai socioafetivo deve sobrepujar o pai biolgico, se tornando o pai legtimo desse filho, no podendo contestar sua paternidade do mesmo. Faz-se mister salientar que para a utilizao deste tipo de procedimento imprescindvel a anuncia daquele que no contribui com o material gentico. A posse de estado de filiao nada mais do que aquela constituio na qual algum assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papis 78 ou lugares de pai ou me ou de pais, tendo ou no entre si vnculos biolgicos. O direito da origem gentica traduz-se em direito da personalidade, segundo o qual o indivduo tem o direito de conhecer sua ascendncia, de modo a poder conhecer os problemas de sade que por ventura possam ser transmitido. Em um sentido mais amplo, pode-se dizer que envolve o to aclamado direito vida, uma vez que esse conhecimento poderia prevenir doenas congneres. Vejamos: Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar medidas preventivas para preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito individual, personalssimo, no dependendo de ser inserido em relao da fam79 lia para ser tutelado ou protegido. No mesmo sentido salienta-se que direito de todos o conhecimento de sua origem gentica. Seno vejamos: A identidade pessoal possui uma dimenso absoluta ou individual na medida em que cada pessoa humana uma realidade singular, dotada de uma individualidade que a distingue de todas as demais, e uma dimenso relativa ou relacional, definida em funo da memria familiar conferida pelos antepassados, sendo possvel se falar, aqui, 80 num direito historicidade pessoal. Por outro lado, prevalece nas clnicas de reproduo assistida o entendimento que garantido aos doadores o anonimato, de modo que, no obstante o fato do doador
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do material gentico no ter jamais pretendido se tornar pai, afastar essa garantia aos doadores poderia causar um pandemnio na sociedade mdica e jurdica, haja vista que seria um absurdo imaginar que de repente os doadores se vissem pais de infindveis filhos, sendo alvo de prestao de deveres sob esses filhos, e ainda, tal garantia implicaria em 81 uma diminuio drstica nos bancos de smen . A partir surgem algumas teorias que devem ser aqui referidas, verbis: Uma das correntes defende o anonimato absoluto, alegando que se os doadores pudessem ser identificados, isso diminuiria o nmero de doaes, tendo em vista que os doadores no gostariam de correr o risco de ter uma criana investigando a paternidade e assim virem a ser obrigados a reconhecer essa paternidade e assumir todos os encargos da filiao.[...] Outra corrente defende que o conhecimento do doador de smen dever ficar a critrio da criana que assim foi gerada, pois parte do pressuposto de que esse conhecimento faz parte dos direitos da personalidade da criana, dentro do direito identificao, posto ser direito seu conhecer sua origem gentica[...] Uma outra corrente defende o conhecimento do doador de smen apenas 82 nos casos de doenas. A meu ver, a corrente que melhor se encaixa no ordenamento jurdico brasileiro aquela que s permite a quebra desse anonimato no caso de doenas hereditrias, que envolvam a preservao do prprio direito vida do filho, haja vista que a quebra deste sigilo em quaisquer outras circunstncias acarretaria violao garantia dada ao doador no momento do ato de doao. Vale salientar que muitas vezes at nessas circunstncias pode ser difcil detectar a quem pertence aquele DNA, material gentico, haja vista que em alguns casos so feitos coquetis com smen de diversos doadores. Dessa forma, ainda que seja assegurado esse direito ao menor, fundamental que o ordenamento jurdico e a jurisprudncia garantam ao doador do material gentico a no-filiao da prole e muito menos o dever de prestar alimentos. Vejamos o que diz Clarissa Bottega: De todas essas complicaes que envolvem a inseminao artificial, entendemos que a nica maneira de assegurar o direito origem gentica ao ser gerado, bem como dar maior segurana s relaes sociais, seria estabelecer em legislao o direito origem gentica como pressuposto de qualquer inseminao artificial, entretanto deveria ficar estabelecido que mesmo com o reconhecimento origem gentica, isso no implicaria qualquer vnculo de filiao entre a criana e o doador do gameta, ficando a informao restrita ao conhecimento da criana e somente podendo ser utilizada nos casos de risco sade da criana gerada pela inseminao, ou seja, no servindo para qualquer outro direito relacionado ao direito de famlia ou filiao como 83 alimentos, nome ou poder familiar.
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Todavia, uma vez que se trata de direito personalssimo e no h, no ordenamento jurdico brasileiro, qualquer limitao que impea ou regule tal procedimento, caber ao magistrado a apreciao do mrito dessa questo, levando-se sempre em conta as limitaes ao exerccio desse direito, limitando-se ao simples conhecimento da origem gentica. Nesse sentido, arremata Clarissa Bottega: A natureza do direito origem gentica ligada aos direitos da personalidade, no tendo nenhuma ligao com direito filiao, dessa forma, o conhecimento da informao acerca da ascendncia biolgica da pessoa nada tem a ver com qualquer tipo de desconstituio de paternidade socioafetiva ou jurdica j reconhecida e declarada, sequer intervindo no seio familiar j constitudo [...] Dessa forma, o simples conhecimento da origem gentica no outorga ou no deve outorgar ao doador do material fecundante (smen ou vulo) qualquer direito oriundo do direito de famlia, mais especificamente direitos ligados filiao (poder familiar, alimentos, sucesso, etc.), mas apenas e to somente conferir pessoa gerada atravs da tcnica de inseminao artificial heterloga o direito de saber e conhecer sua origem gentica e seus antepassados biolgicos como questo de 84 observncia do princpio da dignidade da pessoa humana. 3.5 Princpio do Melhor Interesse do Menor O advento da Constituio Federal de 1988 d famlia uma proteo constitucional em que se busca o desenvolvimento individual de cada membro nela presente. Todavia, uma vez que o menor no goza de capacidade e discernimento para conduzir-se no ardiloso caminho da vida, tal proteo diferenciada no mbito familiar, sempre na busca pelo seu desenvolvimento at a idade adulta, quando o indivduo adquirir o pleno gozo de seus direitos. Nesse sentido, dispe a Constituio Federal em seu art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Acompanhando a disposio do artigo supra, dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo inteRevista da Escola da Magistratura - n 13
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gral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. O rpido desenvolvimento das cincias biolgicas e biotecnolgicas fazem surgir para o Direito diversas novas situaes e relaes, as quais modificam por completo a atual noo dessa instituio chamada famlia. Nesse sentido cada vez se faz mais necessrio que o ordenamento jurdico se desprenda de um positivismo secular, a fim de, poder abarcar o ilustre todas essas novas circunstncias que se apresentam na modernidade. Nesse sentido explicita Cristiano Chaves de Farias: Nesse passo, antevisto esse avano tecnolgico, cientifico e cultural, dele decorre, inexoravelmente, a eliminao de fronteiras arquitetadas pelo sistema jurdico-social clssico, abrindo espao para uma famlia contempornea, susceptvel s influncias da nova sociedade, que traz consigo necessidades universais, independentemente de ln85 guas ou territrios. Dessa forma, o melhor interesse do menor ou ento a busca pela melhor forma de desenvolv-lo constitui-se na maior busca do direito de famlia. Nesse caminho, sobreleva apontar dois motivos essenciais para formao do ncleo familiar na sociedade, dos quais um , antes, o fim imediato visado pelo outro: o desenvolvimento da personalidade humana e a concretizao do projeto de felicidade. A famlia, pois, no se localiza dentro de um conjunto de muros ou num campo, mas em 86 atitudes mentais, no terreno fecundo da cultura. Mas, se a busca pelo desenvolvimento individual de cada um o objetivo da entidade familiar, at que ponto permitir a nidao de um embrio in vitro no caso de pessoa divorciada, viva, solteira prejudicaria a criao do individuo da gerado? Vejamos. Sob a gide do melhor interesse do menor em que se busca cuidar de sua 87 boa formao moral, social e psquica , tal procedimento deveria ser totalmente rechaado, uma vez que no seria possvel propiciar de forma plena seu melhor desenvolvimento, no havendo um ambiente familiar adequado. No entanto, no obstante a enunciao constitucional da famlia monoparental, o afeto o grande alicerce da famlia, de modo que, perfeitamente possvel e aceitvel que apenas um pai seja capaz de propiciar um ambiente familiar adequado. Desse modo, no h
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embasamento constitucional que implique o impedimento da utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida. importante lembrar que com o advento da Constituio Federal e do novo Cdigo Civil, o mbito familiar se desprende da conjuntura patrimonial e passa a se calcar cada vez mais na gide da afeio, sempre se preconizando pelo desenvolvimento de cada indivduo presente no seio familiar. Vejamos: A mudana do Direito de Famlia, da legitimidade para o plano da afetividade, redireciona a funo tradicional da presuno pater is est. Destarte, sua funo deixa de ser a de presumir a legitimidade do filho, em razo da origem matrimonial, para a de presumir a paternidade em razo do estado de filiao, independentemente de sua origem ou de sua concepo. A presuno da concepo relaciona-se 88 ao nascimento, devendo esta prevalecer. Sendo assim, ao passo que surgem as tcnicas de reproduo humana assistida, a presuno pater is est se relativiza no reconhecimento da filiao, vez que no caso da inseminao heterloga, onde o material gentico diverso do pai, o registro civil do menor passa a se apresentar como pedra angular na determinao da sua paternidade, quase que absoluta nesses termos, apenas podendo ser contestado nos casos expressos do artigo 1.604 do Cdigo Civil, o qual dispe que ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Ressalta-se que, uma vez que na fertilizao heterloga indispensvel anuncia do marido ou companheiro, cuja concordncia por si s garante a presuno de paternidade disposta no ordenamento civil. importante ressaltar que, independentemente da origem da filiao, todos os filhos gozam de igualdade entre eles, nos termos dispostos pelo art. 227, 6 da Constituio Federal e art. 1.596 do Cdigo Civil: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Dessa feita, principalmente guiado pela Constituio Federal de 1988, a qual igualou os filhos, o Direito Civil trouxe com o tempo diversas mudanas no mbito do direito de famlia e principalmente no direito de filiao. Nesse contexto, a socioafetividade muitas vezes prepondera sobre a consanguinidade, fato este que fomentou a doutrina ao entendimento de que na inseminao heterloga a socioafetividade que definir o parentesco. Conforme Juliana Frozel de Camargo, atualmente estamos de frente com trs espcies de maternidade e paternidade, quais sejam, uma jurdica, uma biolgica e 89 uma socioafetiva . Nesse diapaso, pode-se dizer que a posse de estado de filho, apesar de no haver qualquer meno no ptrio direito, que conduz o ordenamento jurdico, podendo ser utilizada inclusive como um meio de prova, supletivo ao registro de que h filiao, j que se constitui naquela relao existente entre os pais e os filhos, socioafetivos ou biolgicos. Para tanto, esta pode conduzir-se atravs de trs elemenRevista da Escola da Magistratura - n 13
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tos, o nome familiar, o trato como filho, e por fim a fama, na qual o filho (a) sempre 90 apresentado como tal. Portanto, a socioafetividade e a convivncia familiar se apresentam como elementos determinantes para o estado de filiao, desprendendo-se do entendimento de que a consanguinidade constitui fundamento nodal para determinar a posse de estado de filiao, no se podendo esquecer, obviamente, da mxima norteadora do direito de famlia, qual seja do melhor interesse do menor. Vejamos: Diante do momento social e da presso que se est exercendo sobre o sistema codificado que trata do estabelecimento da maternidade e paternidade, brota um sentimento de que a reforma est prxima e o reconhecimento da relao socioafetiva uma verdade que j no se pode ignorar. o estabelecimento da filiao por meio do direito 91 voluntrio! Outra questo de imensa relevncia reside da presuno de paternidade disposta no artigo 1.597 do Cdigo Civil, verbis: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Frente ao disposto no artigo supra, indubitvel o fato que a presuno ali disposta referente inseminao homloga possui a presuno pater is est absoluta j que o simples ato de se submeter a reproduo assistida nesta modalidade, na qual o material gentico utilizado de ambos os pais, possuindo o filho aqui concebido traos genticos de ambos, o que, afasta, portanto, a contestao de paternidade em relao ao menor. Lado outro, em relao fecundao heterloga a presuno se torna juris tantum, ou seja, admite prova em contrrio, vez que para sua ocorrncia prescinde de anuncia do marido, de modo que, essa manifestao de vontade o motor para o estabelecimento do vnculo de filiao quando h o uso deste tipo de procedimento, em face da falta da relao sexual entre os pais. Donde se conclui que caso a mulher realize a inseminao heterloga sem a autorizao do marido, a presuno de paternidade prevista neste dispositivo do Cdigo
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Civil pode ser contestada, culminando na anulao do registro de nascimento do menor, bem como, o marido poder pretender a dissoluo do casamento, j que alm de atingir a moral e honra. Deve-se levar em conta ainda o princpio do melhor interesse do menor, de modo que, essa indesejada gravidez pode gerar uma negao pelo marido dessa criana, o que pode gerar uma srie de problemas psicolgicos ao mesmo. Faz-se mister salientar que a Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, apesar de ser norma tica sem carter cogente, dispe que a mulher estando casada ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou companheiro, aps processo semelhante de consentimento informado. Assim dispe Silvio de Salvo Venosa sobre a fecundao heterloga: Questo primeira que se coloca para o campo jurdico que se a inseminao heterloga deu-se sem o consentimento do marido, este pode impugnar a paternidade. Se a intimao deu-se com seu consentimento, h que se entender que no poder impugnar a paternidade e que assumiu. Nesse sentido se coloca o inciso V, do art. 1.597, do atual Cdigo. A lei brasileira passa a resolver expressamente essa questo. A lei no esclarece ainda, porm, de que a forma deve ser dada essa autorizao. Por outro lado, a nova lei civil fala em autorizao prvia, dando a entender que o ato no pode ser aceito ou rati92 ficado posteriormente pelo marido, o que no se afigura verdadeiro. Sobre a fertilizao artificial heterloga e a lacuna no Cdigo Civil, assim se manifesta Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Na realidade, o Cdigo Civil de 2002, em relao aos aspectos civis da reproduo assistida heterloga, toca superficialmente no critrio de estabelecimento da parentalidade-filiao decorrente da procriao assistida heterloga, bem como no que tange origem do parentesco civil, mas pouco modifica o sistema jurdico envolvendo as relaes de parentesco e, consequentemente, de paternidade, maternidade e filiao no campo das novas tcnicas conceptivas. Nesse sentido, revela-se fundamental a necessria e obrigatria atuao da doutrina e da jurisprudncia brasileiras nas suas funes, especialmente relacionadas compreenso, interpretao, aplicao e efetivao das normas jurdicas constantes do Cdigo de 2002, sempre procedendo conferncia a respeito da existncia do fundamento de validade constitucional a seu respeito diante da nova tbua de valores inscul93 pidos na Constituio Federal de 1988 com seus princpios e regras. Outra questo de suma relevncia reside na questo dos embries excedentrios, luz do disposto no inciso IV do dispositivo supra. Como j anteriormente referendado, no procedimento da fertilizao in vitro, a fim de se obter uma maior possibilidade de xito so fecundados inmeros embries,
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implantando-se no tero feminino, no entanto, o nmero mximo de quatro, nos ditames da Resoluo n 1.358/92. Em relao a este inciso IV, interessante para a doutrina e jurisprudncia no intuito de solucionar de vez a grande problemtica advinda desses embries excedentes, estabelecerem que a presuno ali estabelecida deva ocorrer apenas se adstrita nos prazos descritos nos incisos I e II, de modo que, passado tal perodo a presuno da 94 paternidade no ocorre, devendo esta se reconhecida pelo pai. Pode-se observar, portanto, que o Cdigo Civil no suficientemente abrangente para regular as novas situaes trazidas pelo avano da biomedicina, o que evidencia cada vez mais uma movimentao doutrinria, jurisprudncia e normativa, a fim de finalmente se regular essa nova conjuntura. 3.6 Princpio da Autonomia Privada Em que pese a relevncia pblica que envolve o Direito de Famlia, os interesses tutelados no seio familiar possuem carter privado, de modo que, a interveno estatal deve ser limitada ao mnimo possvel, competindo ao Estado, portanto, apenas a tutela desses indivduos, sem preteri-los, no entanto, de sua autonomia. Desse modo, faz-se mister tratar aqui do princpio da autonomia privada, que constituir a base do novo enfoque das relaes entre os profissionais da sade e os pacientes nas Cartas dos direitos dos doentes, cujo fundamento est na preocupao 95 com a capacidade de deciso do paciente . O princpio da autonomia privada ir se apresentar como a real determinao das relaes jurdicas provenientes dos procedimentos de reproduo assistida, de modo que, ser indispensvel o consentimento do casal, tornando-os responsveis pelo ato ao qual se submeteram e pelas consequncias advindas deste. Nesse sentido, pode-se dizer que passa a vigorar em algumas circunstncias no Direito da Famlia, o princpio da menor interveno estatal, onde o Estado se far presente apenas com cunho assistencialista, propiciando aos seus membros os meios para se desenvolverem, fato este abarcado inclusive pela nova Carta Magna, em seu art. 226, j anteriormente aqui referido: Ficou muito claro que a Constituio Federal procurou unir a liberdade do indivduo importncia que a famlia representa para a sociedade e para o Estado. Ao garantir ao indivduo a liberdade atravs do rol de direitos e garantias contidos no art. 5, bem como de outros princpios, conferiu-lhe a autonomia e o respeito dentro da famlia e, por conseguinte, assegurou a sua existncia como clula mantenedora de uma sociedade democrtica. Isto, sim, deve interessar ao Estado. No texto constitucional est prevista tambm a liberdade do casal, no que concerne ao planejamento familiar, com fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade res96 ponsvel.
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Dispe ainda o art. 1.513 do Cdigo Civil que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Portanto, pode-se dizer que, sob a gide do princpio da dignidade da pessoa humana e do livre planejamento familiar, a utilizao de tcnicas de reproduo humana assistida no podem de maneira alguma ser impedidas, devendo ser, no entanto, melhor reguladas pelo ordenamento jurdico. Desse modo, conclui-se: Por fim, a aplicabilidade do princpio da autonomia privada da famlia como instrumento de freios e contrapesos da interveno do Estado funda-se, ainda, no prprio direito intimidade e liberdade dos sujeitos que a compem, que resulta tambm da personificao do indivduo [...] O desafio fundamental para a famlia e das normas que disciplinam conseguir conciliar o direito autonomia e liberdade de escolha com os interesses de ordem pblica, que se consubstancia na atuao do Estado apenas como protetor. Esta conciliao deve ser feita atravs de uma hermenutica comprometida com os princpios fundamentais do Direito de Famlia, especialmente o da autonomia privada, desconsiderando tudo aquilo que pe o sujeito em posio de indignidade e o assujeite ao objeto da relao ou ao 97 gozo de outrem sem o seu consentimento. 4. Legislaes Infraconstitucionais Conforme j amplamente observado e ressalvado nesse trabalho, observa-se que o limbo legislativo acerca da regulamentao dos ditames das tcnicas de Repoduo Humana Assistida pode gerar um pandemnio na rbita jurdica, haja vista que so diversas as suas implicaes no mbito civil. Assim, tendo em vista que a tcnica da Fertilizao In Vitro implica na produo de diversos embries excedentrios que, por carncia de legislao especfica, acabam por implicar em inmeras problemticas no mbito sucessrio, fecundao post mortem, da determinao do incio da vida e da personalidade civil, na presuno de paternidade disposta no art. 1.597 do Cdigo Civil, bem como, a elevao da socioafetividade em relao consanguinidade. No Brasil, a respeito de regulamentao acerca da reproduo humana assisida vigora apenas a Resoluo 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, a qual contm as nicas normas em respeito da reproduo humana assistida. Ocorre que, em verdade, a aludida Resoluo apenas contm normas ticas dirigidas aqueles que realizam o procedimento, referindo-se regras e procedimentos a serem igualmente observadas. Da leitura de tal resoluo normativa do Conselho de Medicina resta disposto alguns princpios gerais, usurios, disposio para as clnicas que realizam a tcnica, dentre outras questes mais, como o fato de assegurar o sigilo dos procedimentos. Assim, importante destacar que a Resoluo prev, por exemplo, a necessidade do consentimento informado nos casos de FIVET, a limitao do nmero de receptores por doao, dispes sobre prazo mximo para o desenvolvimento de um embrio fora
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do corpo, probe descarte de embries, permite a seleo embrionria, este apenas no sentido de evitar a trasmisso de doenas hereditrias, autoriza a doao temporria do tero entre mulheres, ou gestao substituta, e permite a possibilidade da fertilizao in vitro em mulheres solteiras. Todavia, tal resoluo representa apenas uma orientao a ser seguida, no tendo que se falar em qualquer efeito vinculativo ou sancionatrio pela no observncia de suas orientaes, nem ao menos estabelece diretrizes para regulamentar os efeitos provenientes da reproduo assistida. A meu sentir, a grande problemtica do tema refere-se a questo dos embries excedentrios e sua fecundao post mortem, haja vista que o mbito sucessrio e de filiao em razo do genitor ou genitora pr-morto traduzem grandes implicaes no mbito civil. Nesse diapaso, faz-se importante destacar que tramitam no Brasil alguns Projetos de Lei no sentido de diminuir a lacuna legislativa existente no ordenamento jurdico brasileiro, o qual passamos a observar. Nesse diapaso, destaca-se que atualmente tramita no Senado o Projeto de Lei n. 54/02, de autoria do Deputado Luiz Moreira, que compe-se de quatorze artigos organizados em sete captulos que tratam, dos princpios gerais, dos usurios e da tcnica de reproduo assistida, dos servios que aplicam tcnicas de reproduo assistida, da doao de gametas ou pr-embries, da criopreservao de gametas ou pr-embries, do diagnstico e tratamento de pr-embries e sobre a gestao de substituio. Prope ainda acerca da necessidade do consentimento do cnjuge ou companheiro, se a mulher for casada ou viver em unio estvel, alm de prever que a deciso sobre o destino dos embries cabe ao casal. Percebe-se deste contexto, que o aludido projeto de lei visa transformar a Resoluo do Conselho Federal de Medicina em lei. Outra proposta de regulamentao estava prevista Projeto de Lei n 90/99, de autoria do Senador Lcio Alcntara, o qual dispe de 43 (quarenta e trs) artigos, prevendo os procedimentos podem ser utilizados por mulheres casadas ou em unio estvel, bem como pelas solteiras. Admite que os usurios possam permitir que seus gametas e pr-embries sejam utilizados em pesquisas, salvo nesses casos, a interveno em gametas ou embries somente ser permitida com fins teraputicos ou diagnsticos. A doao dever ser gratuita e sigilosa. Alm disso, a criana poder ter acesso identidade civil do doador. No obstante, a mais importante regulao a meu ver referenda que, no caso de inseminao post mortem, no ser reconhecida a paternidade. Todavia, o aludido projeto j restou substitudo Projeto de Lei n 1.184/03, de autoria do Senador Roberto Requio, o qual define normas para realizao de inseminao artificial e fertilizao in vitro, proibindo a gestao de substituio (barriga de aluguel) e os experimentos de clonagem radical, dispe que somente casais (casados ou em unio estvel) podem ter acesso tcnica. Dentre as disposies do aludido projeto, resta prevista que os usurios podero permitir que seus gametas e pr-embries sejam utilizados em pesquisas, bem como probe tambm a criopreservao e o congelamento de embries. Como outros projetos, permite a seleo teraputica e a doao temporria do tero entre mulheres com parentesco at o segundo grau. Destaca-se ainda, que permite a possibilidade de o filho conhecer a identidade do genitor aps a maioridade, alm de prever que o doador possa ser pai de apenas um beneficirio. Por fim, possibilita a inseminao post mortem, prevendo que a filiao ser reconhecida,
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desde que o depositrio dos gametas tenha autorizado em testamento a sua utilizao pela esposa ou companheira. Nesse diapaso, faz-se mister trazer baila o voto exarado pelo deputado Regis de Oliveira, VTS 2 CCJ Comisso de Constituio e Justia no mbito de tramitao do Projeto de Lei Supracitado. Vejamos: Dispe o pargrafo 7 do art. 226: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e na paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. O objetivo bsico da lei a regulamentao do uso de tcnicas de reproduo assistida para implantao artificial de gametas ou embries humanos fertilizados in vitro, no organismo de mulheres receptoras. Disciplina o uso de gametas de forma responsvel e apenas mediante o livre consentimento das mulheres e na hiptese de constatada a infertilidade. O projeto em tela tem o cuidado extremo de cuidar da livre manifestao da vontade, preservando a identidade de doadores e beneficirios, ressalvadas hipteses que prev. Segundo voto proferido no curso da tramitao procedimental, as tcnicas de reproduo assistida j so conhecidas e utilizadas em boa parte do mundo, constituindo-se na insero do smen do marido no tero, na vagina ou nas trompas de falpio da mulher. Nos casos de esterilidade masculina, legtimo falar-se em doao de smen para reproduo humana. Tais tcnicas j esto ao alcance de cientistas e mdicos brasileiros. De seu turno, nada ficamos a dever, em todos os nveis do mundo, em termos ticos. A biotica brasileira em nada se encontra atrs de outros pases. O que busca fazer o projeto colocar a cincia disposio de casais que no podem reproduzir, por qualquer razo ou motivo. Preservando a vontade das pessoas e a liberdade na deciso de o que fazer com sua intimidade, conecta tais pontos, possibilitando colocar a cincia disposio da felicidade das pessoas. Ainda que na Constituio da Repblica brasileira no exista dispositivo equivalente ao da Constituio norte-americana, na busca da felicidade, na feliz expresso de Thomas Jefferson, em verdade um dos ingredientes do todo constitucional. Na medida em que se preserva a dignidade da pessoa humana e tem como objetivo fundamental promover o bem de todos (inciso IV do art. 3), legtimo se afigura inserir em tais conceitos a preservao e o atendimento da felicidade.
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[] Dessa forma, a reproduo assistida, assim como qualquer outro instrumento de planejamento familiar, deve ser fomentado pelo Estado, e no coibido. Diante do que a prpria Constituio estabelece quanto ao desenvolvimento cientfico e quanto ao planejamento familiar, no se pode proibir a procriao, sobretudo quando s vivel atravs das tcnicas de reproduo assistida, pois so os avanos tcnico-cientficos que garantiro a existncia de uma famlia plena e, portanto, digna. Ao contrrio, em vez de coibir, o Estado deve fomentar as mais diversas formas de planejamento familiar, sejam elas conceptivas ou contraconceptivas. O texto do artigo 226, 7o, CF/88 de clareza meridiana ao afirmar que cabe ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio do planejamento familiar. Ademais, nos termos da Constituio, cabe ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (art. 218, CF/88). Da, no se pode negar a importncia da participa98 o do Estado no fomento da utilizao de tais tecnologias. Juntamente com o projeto de lei supracitado, tramitam alguns outros projetos conjuntamente, como por exemplo o Projeto de Lei n 4686/04, que visa acrescentar o Art. 1567-A no Cdigo Civil, visando assegurar o direito ao conhecimento da origem gentica do ser gerado a partir de reproduo assistida, disciplina a sucesso e o vnculo parental, nas condies que menciona. Alm desse, o Projeto de Lei n 120/2003, que dipe sobre a investigao de paternidade de pessoa nascidas da Reproduo Humana Assistida, bem como o Projeto de Lei n 1135/03, que define norma para realizao da inseminao artificial, fertilizao in vitro, e criopreservao de gametas e pr-embries. Observa-se que a Poder Legislativo, embora vislumbrando a necessidade da edio de norma reguladora do procedimento da Reproduo Humana Assistida, caminha a passos lentos dentro do Processo Legislativo, enquanto a evoluo tecnolgica acontece muito rapidamente e implica profundas alteraes na sociedade que vivemos. 4.1 Do Direito Comparado Nessa esteira de anlise, tem-se como imprescindvel a anlise das normas existentes no direito comparado, a fim de se observar as solues encontradas por outros pases nesse tipo de procedimento de reproduo humana assistida, visando referendar as mais interessantes solues encontradas em outros pases. Como se sabe, a evoluo da tecnologia e os avanos cientficos proporcionaram a acessibilidade global da procriao humana artificial. A FIVET, embora tenha surgido primeiramente nos Estados Unidos, se espalhou pelo globo, tendo surgido de forma evidente e provocadora, dali se espalhou pelo globo, atingindo pases no industrializados ou probres, gerando as mesmas dvidas e perplexidades dos principais centro de origem, 99 ou de difuso das novas tcnicas.
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De acordo com Juliana Frozel de Camargo pode-se referendar que: A diversidade de postura nos mais variados pases no deriva, pois, de uma questo econmica, mas, e especialmente, das influncias decorrentes das tradies, dos usos e costumes e, certamente, das religies e ideologias a dominantes. Com excecao destes elementos, os problemas levantados pelas conquistas cientficas colocam-se de 100 modo quase comparvel. Contrario sensu do que poder-se-ia imaginar, foi na Sucia que surgiu a primeira legislao completa sobre inseminao artificial, datada de 1 de maro de 1985, aonde referendou normas especficas sobre procriao humana assistida, dando proteo legal s crianas que forem fruto da inseminao homloga, mesmo quando o casla estiver 101 em situao de concubinato. Destaca-se que a inseminao artificial heterloga surgiu nos anos 20 na Sucia, na dcada de 20, embora quase no tenha tido grande utilizao at a dcada de 80. Em seu caso, restou disposto que apenas ser considerado o genitor legal da criana se tiver expressamente consentido anteriormente, no podendo, nessa hiptese, contestar a paternidade. Inicialmente, da anlise desse disposto, pode-se vislumbrar a inseminao artificial como um contrato, aonde deve-se observar os ditames previstos no Cdigo Civil a seu respeito, como o princpio da boa-f objetiva e ainda, do dito venire contra factum proprium, ou seja, veda-se comportamentos contraditrios na diagnose contratual. Na Sucia, a lei de inseminao artificial, datada de 1985, resta definido, dentre outras hipteses mais, condies para a realizao da FIVET, assim como disposio acerca de direito do filho proveninente desta tcnica de ter acesso aos dados do doador tanto quando alcanar a maioridade. Conforme amplamente referendado nesse trabalho, acredito que tal hiptese o sigilo do doador apenas poderia ser quebrado na hiptese de descoberta de alguma doena gentica, cuja vida dependesse de tais informaes. Aduz-se que a legislao sueca, embora tenha considerado a inseminao artificial homloga sem qualquer relevncia jurdica a ser suscitada, como mera medida para contornar a esrelidade do casal, proibiu, prontamente, a inseminao post mortem. Ressalta-se que a legislao daquele pas permitiu a utilizao desta tcnica em qualquer tipo de unio livre, sendo totalmente dispensvel a existncia de matrimnio entre o casal. Todavia, na hiptese de inseminao heterloga, deve-se observar: Quanto inseminao heterloga, o novo texto legal colocou os pais da criana em situao paralela quela desfrutada pelos pais adotivos. Assim, a legislao sueca requer que o casal que idealizou a fecundao in vitro venha a adotar o beb. O nmero de dodores de esperma acessvel para inseminao limitado, como corre em outros pases europeus, e a doao no remunerada. Alguns mdicos,
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exigem que o doador seja casado e que tenha filhos prprios e sos, assim como exigem que sua esposa consinta com a doao. Ou seja, a doao ocorre de um casa (frtil) a outro casal (estril). A doao de casal para casal. necessrio o consentimento escrito do marido,ou companheiro. Assim, ser ele o responsvel legal, de forma irrevogvel, pela criana nascida a partir da inseminao. Este tipo de inseminao proibida em mulheres celibatrias ou que viviam uma relao lsbica. A inseminao heterloga somente pode ser realizada em hospitais pblicos sob a reponsabilidade de mdicos com especializao em ginecologia e obstetrcia, evitando-se, por meio desta medida, o surgimento de bancos 102 de esperma com base comercial, como ocorre nos Estados Unidos. A referida lei sueca de 1985, art. 6, s permite a entrada de material fertilizante congelado no pas com autorizao do Conselho Superior de Seguridade Social. A Sucia probe a inseminao post mortem e a Lei 1.140/80 tambm veda a possibilidade de transexual ou homosexual pretender que a companheira obtenha filho por meio 103 dessas tcnicas. Conforme pode-se observar desde o surgimento da tcnica da fertilizao in vitro, na Alemanha tambm passou-se a questionar acerca da necessidade da regulamentao acerca do procedimento de reproduo humana assistida. Aps a realizao de diversos relatrios acerca do tema, e o surgimento de Resoluo do Conselho Federal, passa a vigorar em 1990, Lei de Proteo aos Embries sob o n 745/1990, a qual inclui diversos dispositivos, consagrando a existncia de algumas figuras delitivas e infraes administrativas, bem como referenda diversos outros tpicos, dispondo sobre usos inadequados de tcnicas artificiais de reproduo humana e manipulao de embries, transferncia arbitrria de embries e a fecundao artificial 104 depois da morte, limites atuao dos mdicos e suas violaes. No tocante inseminao homloga, existem algumas distines em relao disposio sueca, a qual, no obstante ser necessria a prescrio mdica para o procedimento, imprescindvel que haja Autorizao por escrito do marido para a realizao desta. Referenda-se, que a inseminao post mortem igualmente proibida. Nesse sentido, inclusise, apenas ser permitida a fecundao de nmero de vulos necessrios para apenas uma inseminao, evitando assim a existncia de embries excedentrios, sendo, proibida a conservao destes, inclusive com a tipificao da conduta na seara penal. No que diz respeito inseminao heterloga, predomina a ideia de que no deve haver proibio, podendo ser autorizada em algumas hipteses apenas, como o tratamento para a esterelidade e, desde que haja pertubao duradoura da fecundidade 105 do marido e aps o consentimento escrito deste, na presena de notrio. Ressalta-se que em ambas as hipteses de inseminao artificial, homloga ou heterloga, somente instituies aprovadas pelo Estado podem realizar o procedimento. Ante a observncia do princpio do direito identidade e ascendncia gentica, tem-se como obrigatria a consevao dos dados dos doadores, fato que possibilita o 106 conhecimento pela criana de seus pais genticos.
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Observa-se ainda o referendado por Juliana Frozel de Camargo: Relativamente paternidade, embora se tenha admitido, em dado momento da evoluo jurisprudncia, a possibilidade de contestao do marido em caso de inseminacao artificial heterloga, a posio atual muito diversa. Em primeiro lugar, a tendncia mais recente entende que o consentimento do marido para a inseminao heterloga deve ser sacramentado por meio de ato notarial. Em segundo lugar, a maioria, se no a unanimidade da doutrina, entende que o consentimento manifestado diante de notrio gera, como consequncia para o marido, a perda de seu direito contestar a legitimidade 107 da criana assim concebida. Nesse sentido, no Direito Civil Brasileiro, diante da observncia do princpio da instrumentalidade das formas, tal previso deveria passar a ter previso legal para ser legtima, haja vista que tal exigncia apenas possvel se houver exceo prevista na lei. Na Espanha, em 22 de novembro de 1988, foi votada a Lei sobre tcnicas de reproduo assistida- Lei 35/1988. Essa lei, embora contenha uma srie de normas civis, no uma lei de carter exclusivamente civil, pois contm, tambm, numerosas normas de carter administrativo e sancionador. De acordo com essa lei, restava disposto que estas tcnicas s poderiam realizar-se: a) quando h possibilidade de xito e quando no pem em risco grave a sade da mulher e de sua possvel descendncia; b) e em 108 mulheres maiores e em bom estado de sade psicofsico (art. 2). No obstante, a aludida lei dispunha que sendo a mulher casada seria necessrio o consentimento do marido, bem como veda a inseminao post mortem, estabelecendo inclusive que em qualquer tentativa dessa modalidade de inseminao no h que se falar no estabelecimento de qualquer tipo de filiao, salvo se tiver havido manifestao expressa de vontadade em vida. Inclusive, a criopreservao limitada a cinco anos, mas, aps dois anos ficam disposio dos bancos de gametas. Destaca-se, no entanto, que houve alterao na legislao espanhola, atravs da Lei 45/2003, que entrou em vigor em 2005, a qual passou a permitir a doao de embries excedentes para pesquisas cientficas, desde que haja o consentimento dos genitores (Disposicin final primera). Nos Estados Unidos, tendo em vista a ausncia de lei especfica sobre as tcnicas de reproduo humana assistida, o valor constitucional do Right of Privacy passou a ser evocado frente ao juizo para fazer reconhecer nos caos de maternidade de substituio a procriao artificial como um elemento do direito de procriar, protegida para os 109 casais casados pela Corte Suprema dos Estados Unidos. Nesse contexto: A American Medical Association e a American Fertilicity Society recomendam que estes mtodos s sejam empregados em benefcio dos casais estreis. Quanto s condies de realizao das tcnicas, o princpio fundamental do direito americano continua sendo o consentimento inequivoco do casal.
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Em se tratando de fecundao in vitro, estima-se que as 25 leis limitando a pesquisa sobre o embrio podem ser interpretadas como incluindo a totalidade ou parte das tcnicas de fecundao in vitro. A legislao de certos Estados impe, ainda, a necessidade de uma autorizao governamental para adquirir os equipamentos necessrios fertilizao in vitro. Um procedimento de aprovao igualmente aplicado aos bancos de esperma, em um nmero limitado de 110 Estados. Na ordenao americana, algumas questes encontram diferentes respaldos. De acordo com o disposto em alguns Estados, no permitido congelamento de embries alm do tempo do parto. No mesmo sentido da legislao dos demais pases, na hiptese de inseminao heterloga, em grande maioria na legislao dos Estados resta disposto que tendo o marido consentido pela realizao da inseminao no pode negar a paternidade. Veja-se ainda: Em 1986, a American Fertilicity Society pronunciou-se favoravelmente sobre o princpio da pesquisa em embries. De acordo com Westfall, no sistema americano verifica-se que disputas envolvendo a disposio de pr-embries produzidos por fertilizao in vitro devem ser resolvidas, primeiro, levando-se em considerao as preferncias dos progenitores. Mas se o desejo destes no puder ser determinado, ou ainda, se houver disputa entre o casal, ento a opnio de cada um dever ser analisada e, geralmente, o desejo da paternidade que quer evitar a procriao deve prevalecer. Se nenhuma outra alternativa razovel existe, ento o argumento em favor de usar os pr-embries para realizar a gravidez pode ser considerado. Porm, se a parte que busca o controle sobre os embries tem a inteno meramente de do-los para um outro casal, da a objeo da outra parte, obviamente, prevalecer. Mas no h uma regra geral contemplata de uma criao automtica 111 do veto, consideraes caso a caso devem ser feitas. Na Frana, em 1994, o Conselho Constitucional foi chamado a apreciar a constitucionalidade da Loi relative au respect du corps humain e da Loi relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal, e considerou ambas compatveis 112 com a Constituio do pas. Nesse diapaso, observa-se que a situao na Frana mais similar a existente no Brasil, aonde j houveram diversas propostas legislativas apresentadas, mas sem a formao de uma legislao especfica. Esta indefinio legislativa tem muito a ver com o fato de na Frana possuir um comit Consultor Nacional de tica, o qual regulamenta os casos de inseminao artificial e de manipulao gentica. Observa-se que no ordenamento francs alguns princpios norteadores do procedimento, como gratuidade
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da doao, anonimato dos doadores, exigncia prvia de paternidade. Nesse diapaso, 113 veja-se ainda: Na Frana, realizada inter vivos, a inseminao artificial pelo marido ou pelo concubino no cria problema algum, mesmo no plano tico; a criana est juridicialmente vinculada a seu pai e sua me. Realizada post mortem, quando a mulher se faz inseminar aps a morte de seu marido, ou de seu concubino, graas coleta previamente feita, o processo suscita uma dificuldade dupla. De um lado, a criana nascida depois dos 300 dias da morte de seu genitor considerada como concebida aps a morte daquele (conforme art. 315 do Code Civil). Em outras palavras, filho exclusivo da me. De outro, o CECOS, que realizou a coleta e o depsito do esperma, pode se recusar a devolver os capilares de esperma congelado a qualquer pessoa, mesmo que o defunto, em vida, tenha autorizado a sua entrega. A inseminao post mortem , pois, proibida. Tratando-se porm de inseminao artificial heterloga, duas situaes diferentes podem ocorrer: pode-se falar de inseminao remrdio (para a esterelidade do casal) ou de inseminao de convenincia ( de uma mulher s, ou de homosexuais). No primeiro caso, o direito francs permite a negatria de paternidade ao marido da me da criana, ou a contestao de seu reconhecimento ao concubino que consentiu, ou mesmo quis a inseminao. Este consentimento no tem valor jurdico algum, pois no permitido, no direito francs, renunciar, por antecipao, a uma ao relativa filiao. No segundo caso, a tica dos CECOS conduz a recusar a inseminao, uma vez que estes estabelecimentos entenderam, como objetivo, remediar a esterelidade do casal. Quanto aos embries excedentes ( e no utilizados), a idia dominante na Frana continua sendo a de que cabe equipe mdica decidir o que fazer desses embries. Na Inglaterra o tema restou regulamentado atravs do Human Fertilization and Embryology Act 1990(Chapter 37), aonde se estabeleceu alguns restries no tocante a 114 realizao do procedimento da reproduo humana assisitida. Na observncia da disposio supra, observa-se que na Inglaterra adota a mesma posio de alguns outros pases, como Espanha, ao permitir a inseminao post mortem, mas esta apenas produz efeitos na rbita civil se previamente referendado pelo morto. Em Portugal, primeiramente, restou promulgado o Decreto-Lei n 319/86, embora apenas com trs artigos regula a atividade referente procriao artificial humana, embora tempos depois, tenha havido projetos no intuito de proibir a inseminao e a
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fertilizao in vitro, post mortem com esperma, determinando ainda que, se da violao desta proibio, resultar gravidez da mulher inseminada, a criana que vier a nascer 115 havida como filha do falecido. O documento estabelece que os procedimentos realizados por fertilizao assistida sejam praticados sob responsabilidade direta deum mdico ligado a organismo pblico ou privado, sob a autorizao do Ministrio da Sade. Ser dispensada a autorizao quando a fertilizao for da modalidade homloga. No direito constitucional portugus: Art. 36, n 1 da CRP , consagra o direito fundamental de constituir famlia, o que significa o direito fundamental de procriar. J o Cdigo Civil portugus, referenda, que o filho nascido de fecundao heterloga ser do casal encomedante, bem como estabelece que na hiptese de a maternidade por sub-rogao, privilegia-se a me que teve gravidez e o parto. Alm disso, resta disposto que depois de os cnjuges terem consentido numa inseminao com esperma de doador, no podero impugnar a paternidade do filho que foi atribuda, por lei, ao marido, embora norma de direito probatrio, aceita os progressos da cincia com relevo forense, abrindo o sistema verdade cientfica e aos meios de prova mais modernos. Por sua vez, na Argentina, de acordo com o resultado da XVI Jornada Nacional de Direito Civil da Argentina, setembro de 1997 Tema: Fecundao Assistida e Manipulao Gentica a maioria dos argentinos acredita que a existncia das pessoas comea desde o momento da concepo, ou seja, dentro ou fora do seio materno. A pessoa por nascer goza dos mesmos direitos que a pessoa fsica, reconhecend-se a 116 qualidade de ser humano ao vulo fecundado. De acordo com os doutrinadores argentinos, a criopreservao dos embries humanos representa um ato violador do direito vida. Ressalta-se que, como em outro pases, tambm na Argentina tem-se preocupado com o avano da fecundao assistida e sua falta de legislao. Preocupam-se em evitar excessos que possam levar 117 violao e manipulaes genticas por parte dos profissionais intervenientes. Nesse diapaso, vale-se destacar Os argentinos reconhecem o avano e a importncia destas tcnicas e acreditam que estas podem evitar muitos males, como, por exemplo, enfermidades de carter congnitos. Em contrapartida, para ele no menos certo que, para evitar esses males, recorra-se a uma manipulao que possa resultar em outro dano ao embrio, o que seria a violao dos direitos humanos da pessoa que est por nascer, e sobre este aspecto questionam at que ponto a cincia pode intervir. A fecundao homloga, como na maioria dos pases, no apresenta maiores problemas, j a heterloga assunto de muitas controvrsias. H duas correntes sobre a fecundao heterloga: uma que probe e outra que a admire. Para os que defendem a proibio desta tcnica, o principal fundamento que se trata de uma situao potencialmente conflitiva, porque introduz um elemento gentico estranho ao casal. Cria uma situao de desigualdade entre o casal porque, embora a mulher esteja ligada ao filho
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pelo parto, o homem no est. Pe em crise a figura do pai e, com relao ao doador, provoca uma dissociao entre a procriao e a responsabilidade. Portanto, para esta corrente, so mtodos eticamente inaceitveis porque contrariam a dignidade do matrimnio. J para que os que aceitam a regulamentao desta tcnica, o principal fundamento que a proibio basicamente injusta, ineficaz, cega realidade internacional, contraria os intereses dos filho e violadora do direito procriao. Para estes, a proibio consagra uma lgitima descriminao entre mulheres frteis e inferteis; fomenta a clandestinidade; desconhece importantes avanos cientficos; desconhece a realizadade, j que as prticas de fecundao medicamente assistida com material gentico de terceiros doadores 118 praticada na Argentina h mais de 25 anos. Assim, na anlise das legislaes existentes no direito comparado pode-se observar que foram adotadas solues comuns nos diversos ordenamentos, as quais podem permitir ao legislador brasileiro uma anlise sobre a realidade brasileira no tocante ao procedimento da reproduo humana assistida. Veja-se A fertilizao com smen do marido ou companheiro aceita em praticamente todas as legislaes existentes. Relativamente fertilizao com smen de doador, a grande maioria dos pases estabelece expressamente a necessidade da autorizao do marido, aps o que a criana ser registrada como filha do casal, no recaindo, sobre o doador, qualquer direito ou obrigao. O anonimato dos doadores de entendimento no unnime, havendo pases que votam pelo anonimato, como Frana, e outros, como Inglaterra e Espanha, que sugerem que os flhos, aps os 18 anos, tenha o direito de saber a prpria origem. A maioria dos pases, com referncia aos procedimentos dos centro mdicos, salientam que se faz necessrio o controle da atuao, por meio de comisso especfica, criada aps a licena do rgo responsvel pela sade pblica. A grande divergncia legislativa est na fecundao heterloga, bem como na possibilidade de utilizao da chamada me de 119 substituio e fecundao post mortem. Colhe-se ainda o referendado pelo Mininistro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, no voto proferido na ADI n 3510, seno vejamos: Enfim, esses so apenas alguns exemplos, colhidos do direito comparado, que demonstram a preocupao dos pases europeus com a pesquisa envolvendo clulastronco embrionrias. V-se que as legislaes estrangeirastm ao menos trs pontos em comum: o primeiro, referente obrigatoriedade de que os embries sejam utilizados em pesquisas que visem ao bem-comum; o segundo, que sejam utilizados
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apenas embries excedentes dos processos de fertilizao in vitro, o que, em outras palavras, significa a proibio de que sejam criados embries para este fim; e, por ltimo, que haja o consentimento expresso dos genitores. Nessa ordem de idias, parece-me que a legislao brasileira segue os critrios mnimos que tm sido exigidos por outros pases que permitem a pesquisa envolvendo clulas-tronco embrionrias. Ademais, creio que a existncia de autorizao expressa para pesquisa em diversos pases no mundo certamente nos levar, mais cedo ou mais tarde, a outro dilema tico: se o Brasil proibir a pesquisa com essas clulas-tronco poderemos futuramente admitir que os tratamentos derivados de pesquisas feitas em outros pases sejam aplicados no pas? Em outras palavras, no aceitaremos que os embries brasileiros, dentro dos limites objetivos fixados na lei de biossegurana, sejam objeto de pesquisa no pas por ofensa ao direito vida, mas aceitaremos, no futuro, os tratamentos que podem beneficiar milhares de pessoas decorrentes de pesquisas feitas com embries de outras nacionalidades? Por fim, julgo importante fazer uma ltima observao lateral. A pesquisa envolvendo seres humanos, sejam eles embries, fetos, bebs, crianas, adultos ou idosos, deve ser pautada pelos mais rigorosos critrios, tanto no momento em que a pesquisa autorizada como durante o desenvolvimento dos trabalhos. No direito comparado, o papel de fiscalizao das pesquisas com seres humanos desempenhado com qualidade pelos Comits ou Conselhos de Biotica, rgos multidisciplinares, compostos por diversos integrantes da sociedade, cuja misso avaliar, autorizar e fiscalizar as pesquisas envolvendo seres humanos. Sem um Conselho ou Comit srio e responsvel, comprometido com a preservao da sociedade e o desenvolvimento da cincia, corre-se o risco da banalizao da pesquisa envolvendo seres humanos. Vivemos um momento histrico da mais ampla significao, e no digo isso apenas em relao a este julgamento. De fato, a evoluo da humanidade, em seus mltiplos aspectos, requer respostas ticas diferentes dos modelos outrora construdos sobre teorias filosficas, teolgicas e cientficas fundamentadas numa viso de mundo (e de ser humano) agora aparentemente ultrapassada. Ultrapassada no porque eram teorias ruins, mas porque a sociedade evoluiu e surgiram questionamentos para os quais elas no se aplicam a contento. Assim, o melhor caminho para a proteo do direito vida, em seus diversos e diferentes graus, uma legislao consciente e a existncia de rgos dotados de competncia tcnica e normativa para implement-la, fiscalizando efetivamente a pesquisa cientfica no pas. A proibio tout court da pesquisa, no presente caso, significa fechar os olhos para o desenvolvimento cientfico e para os eventuais benefcios que dele podem advir, bem como
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significa dar uma resposta tica unilateral para uma problemtica que envolve tantas questes ticas e to diversas reas do saber e da sociedade. CONCLUSO A tcnica da Fecundao in vitro, aqui debatida, visa obter uma maior possibilidade de sucesso da gravidez, vez que promove a fecundao de inmeros embries, sendo implantados o nmero mximo de quatro, minimizando assim, o risco de gravidez mltipla. Desse modo, os embries excedentes so criopreservados para que possam ser posteriormente utilizados. Ocorre que, as implicaes trazidas pelo procedimento da fecundao in vitro e pela criopreservao geram diversos questionamentos no mbito legal, tal como os direitos sucessrios desses embries. A Reproduo Humana Assistida da Fertilizao in vitro pode ocorrer em duas modalidades, a fecundao homloga e a fecundao heterloga, de modo que, a primeira corresponde aquela situao em que so utilizados os matrias genticos do prprio casal que se submete ao tratamento, ao passo que a segunda hiptese aquela em que o material gentico provm de terceiro, seja da me, do pai, ou de ambos. Na fecundao homloga, inegvel a filiao existente entre os pais e o menor, j que o este possui os traos genticos de ambos os pais. J na modalidade heterloga, se estiverem os pacientes casados ou viverem em unio estvel, imprescindvel a autorizao expressa do marido, tornando-se a paternidade juris tantum, ou seja, a autorizao do marido crucial neste caso. Lado outro, se no houver matrimnio ou unio estvel, jamais poder ser atribuda a paternidade ao doador do material gentico. Desse modo, a socioafetividade, com a fecundao heterloga, se torna cada vez mais um fator determinante para caracterizar a filiao, tornando-se a consanguinidade, nessa circunstncia, fator secundrio na estrutura familiar, ou seja, o pai socioafetivo se sobrepuja ao pai biolgico. No obstante, luz do disposto no art. 227 da Constituio Federal, vedada a discriminao entre os filhos, sendo esses iguais perante a lei independente de sua origem. Alm disso, a fertilizao in vitro na modalidade heterloga gera outro importante questionamento, qual seja se o filho havido por esse procedimento faz jus ao direito personalssimo de buscar sua origem gentica, na busca de averiguar os possveis problemas de sade que poderiam ter sidos transmitidos. Nessa circunstncia, de um lado h o direito vida, e do outro o direito de anonimato do doador. Em que pese as diversas possibilidades trazidas pelas tcnicas de reproduo assistida, aquela que parece causar maior problemtica a fecundao post mortem. Referendada no art. 1.597, III, do Cdigo Civil, consiste na possibilidade de fecundar a cnjuge suprstite com o embrio criopreservado do de cujus, ou no caso de morte da mulher, utilizar o homem para fecund-lo em outra mulher, que ser caracterizada como substitutiva do tero. luz do disposto no artigo supracitado, h a presuno de paternidade se ocorrer a fecundao homloga post mortem.
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O maior de todos esses questionamentos reside na questo dos direitos sucessrios do filho havido pela fecundao post mortem. Conforme disposio do art. 1.798 do Cdigo Civil, esto legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Determinar se os embries criopreservados j so concebidos, ponto vital para se chegar a um entendimento acerca do tema. A declarao de constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana deu um grande passo para firmar que o embrio in vitro no ser dotado de vida ainda, de modo a fazer jus ou no aos direitos sucessrios inerentes aos herdeiros. importante salientar que, conforme disposio da Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, os pacientes devem deixar expresso o destino dos embries criopreservados no caso de divrcio, separao judicial, falecimento. Ocorre que, essa resoluo no possui fora normativa, constituindo-se como meras normas de conduta. Sendo assim, se torna mais uma vez imprescindvel invocar os princpios basilares do Direito, como o melhor interesse do menor, ou seja, deve-se avaliar se melhor que seja concebida criana sem pai ou me, ou que seja essa concebida. No obstante, deve-se levar em conta os princpios da biotica, como da autonomia, beneficncia e, para alguns, da no-maleficncia. Dessa feita, a fim de conceder aos herdeiros uma maior segurana sobre a partilha da legtima, a fixao de prazo legal para que seja concebido filho havido por fecundao post mortem, no podendo a utilizao de esse procedimento ficar ao alvedrio do suprstite. O melhor entendimento parece ser estender os direitos sucessrios ao filho concebido por fecundao post mortem, se havidos nos prazos estabelecidos no art. 1.597 do Cdigo Civil. evidente que, frente ao rpido avano das cincias, o ordenamento jurdico brasileiro carece de legislao especfica que traga a terreno remansoso toda a problemtica trazida pelas tcnicas de Reproduo Humana Assistida, j que a legislao ptria existente no capaz de responder a tais lacunas. Ao poder legiferante cabe ouvir aos anseios da sociedade, com o intuito de jurisdicizar fato que a cincia ps como corriqueiro no dia a dia, vez que pelo Direito possvel a pacificao de interesses em busca do equilbrio das relaes sociais e atingimento de sua vontade. Por seu turno, os operadores do Direito devem ser sociedade para que o melhor entendimento prevalea para cada caso concreto que venha baila, vez que o conceito de famlia, como um dia conhecido, modificou-se. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR, Roberto A. R. de. Biotica e direito: saberes que se interpenetram In Revista Humanidades: Biotica, vol. 9, n 4, out/dez.. Universidade de Braslia, 1991. ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007.
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Nidao: implatao do vulo na mucosa uterina. Ocito: gameta feminino que ainda no atingiu a maturidade. Ovcitos: citoplasma de clulas femininas de carter embrionrio. Sobrenadante: que fica por cima de outra soluo. Notas
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Advogado formado pelo Centro Universitrio de Braslia-CEUB, 2008. Ps-Graduado pela Escola de Magistratura do Distrito Federal, 2009/2010. edunavarrop@gmail.com Apud OLIVEIRA, Deborah C. Alvarez de. Reproduo assistida: at onde podemos chegar? Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia, 2000, p. 11 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 22. 3 Apud BOLZAN, Alejandro. Reproduo assistida e dignidade da pessoa humana. So Paulo. Paulinas, 1998, p. 33-37. In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 22. 4 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 489. 5 SAUWEN, Regina Fiza e HRYNIEWICZ, Severo. O direito in vitro: da biotica ao biodireito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 89. 6 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 16. 7 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26. 8 PASSINI, Leo e BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de biotica. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola, 2005, p. 295. 9 Apud BOLZAN, Alejandro. Reproduo assistida e dignidade da pessoa humana. So Paulo, p. 7 e 8 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 25. 10 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 221. 11 Apud SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: uma questo aberta: aspectos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 7 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 24. 12 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito, So Paulo: Edicamp, 2003, p. 25. 13 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 489. 14 Apud LAMADRID, Miguel Angel Soto. Biogentica, filiacin y delito. Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1990, p.33 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 29. 15 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 532 533. 16 VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteo jurdica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. So Paulo: Atlas, 2006, p. 22. 17 Apud BOLZAN, Alejandro. Reproduo assistida e dignidade da pessoa humana. So Paulo, p. 59. In CAMARGO, Juliana Frozel de; Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 48. 18 Apud BOLZAN, Alejandro. Reproduo assistida e dignidade da pessoa humana. So Paulo, p. 59. In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 49. 19 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 57. 20 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 30 21 VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteo jurdica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. So Paulo: Atlas, 2006, p. 26. 22 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 539. 23 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 222. 24 SILVA, Patrcia Leite Pereira da. A busca de uma soluo tico-jurdica para a destinao dos embries excedentrios In Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, v. 14, dez/2006, p.287 25 VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteo jurdica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. So Paulo: Atlas, 2006, p. 27 26 BARBOZA, Heloisa Helena. Biotica X biodireito: insuficincia dos conceitos jurdicos In BARBOZA, Heloisa Helena. BARBBARRETTO, Vicente de Paulo. Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.
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AGUIAR, Roberto A. R. de. Biotica e direito: saberes que se interpenetram In Revista Humanidades: Biotica, vol. 9, n 4, out/dez.. Universidade de Braslia, 1991, p. 403. DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 79. 29 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 66. 30 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 83 31 Disponvel em: <http:// pt.wikipedia.org>. Acesso em 17 ago. 08. 32 VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteo jurdica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. So Paulo: Atlas, 2006, p. 139. 33 GARCIA, Maria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa humana: a tica da responsabilidade. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 157. 34 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 15. 35 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 20. 36 ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 120. 37 SILVA, Patrcia Leite Pereira da. A busca de uma soluo tico-jurdica para a destinao dos embries excedentrios In Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, v. 14, dez/2006, p.264. 38 Disponvel em <www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em 27 abr. 08. 39 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 238 239. 40 Ibidem, p. 237. 41 Ibidem, p. 240. 42 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 256. 43 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 515. 44 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 43 45 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 670. 46 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 53 47 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 516 48 Disponvel em: <http:// pt.wikipedia.org>. Acesso em 20 de dez. 2010 49 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 518 50 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 55 51 SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre os Particulares e a Boa-F Objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 35 52 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 670. 53 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 525 54 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 63 55 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 525 56 DINIZ, Geilza Ftima Cavalcanti. Aspectos jurdicos da clonagem reprodutiva de seres humanos. Cuiab: Juar, 2008, p. 69 57 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 526 58 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 23. 59 Ibidem, p. 25. 60 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 273. 61 FRANA, Genival Veloso de. Intervenes fetais uma viso biotica In BARBOZA, Heloisa Helena. MEIRELLES, Jussara M. L. de. BARRETO, Vicente de Paulo Barreto (coord.). Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro: So Paulo: Renovar, 2003, p. 28. 62 SILVA, Patrcia Leite Pereira da. A busca de uma soluo tico-jurdica para a destinao dos embries excedentrios In Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, v. 14, dez/2006, p. 260. 63 SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 40.
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SILVA, Patrcia Leite Pereira da. A busca de uma soluo tico-jurdica para a destinao dos embries excedentrios In Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, v. 14, dez/2006, p. 270. 65 FRANA, Genival Veloso de. Intervenes fetais uma viso biotica In BARBOZA, Heloisa Helena. MEIRELLES, Jussara M. L. de. BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2003, p. 29. 66 SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 206 208. 67 Ibidem, p. 209. 68 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e direitos fundamentais. Belo Horizonte:Mandamentos, 2003, p. 276. 69 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 17. 70 FABRIZ, Daury Csar. Biotica e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 281. 71 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 15. 72 SEREJO, Lourival. Direito constitucional da famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 70. 73 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional famlia (ou famlias sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade constitucional) In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.31. 74 ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 120. 75 ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 121. 76 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 135. 77 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 325. 78 Ibidem, p. 327. 79 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 342. 80 ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 89. 81 BOTTEGA, Clarissa. Reproduo humana medicamente assistida e o direito origem gentica In Revista Jurdica da Universidade de Cuiab, Vol. 8, n 2, Cuiab, EdUNIC, 2006, p. 77. 82 BOTTEGA, Clarissa. Reproduo Humana Medicamente Assistida e o Direito Origem Gentica In Revista Jurdica da Universidade de Cuiab, Vol. 8, n 2, Cuiab, EdUNIC, 2006, p. 81 83. 83 Ibidem, p. 83. 84 BOTTEGA, Clarissa. Reproduo Humana Medicamente Assistida e o Direito Origem Gentica In Revista Jurdica da Universidade de Cuiab, Vol. 8, n 2, Cuiab, EdUNIC, 2006, p. 89. 85 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional famlia (ou famlias sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade constitucional) In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 22 86 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito constitucional famlia (ou famlias sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade constitucional) In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 21. 87 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, p. 137. 88 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 335. 89 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 210. 90 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 150 156. 91 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 219. 92 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 220. 93 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo cdigo civil In Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 368. 94 Ibidem, p.358. 95 ALVES, Cristiane Avancini. Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro In NICOLAU JNIOR, Mauro (coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 87. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 158. Ibidem, p. 162. 98 http://www.camara.gov.br/sileg/integras/439892.pdf, Acessado em 18/11/2010. 99 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 272 100 Idem. 101 Idem, p. 295 102 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 297 103 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 482. 104 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 274 105 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 483 106 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 274 107 Idem, p. 277. 108 Apud FERNANDEZ, Mara Carcaba. Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana. Barcelona: J.M. Bosh Editor S.A, 1995, p. 60 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 282. 109 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 287 110 Idem. 111 Apud WESTFALL, David. Family Law. American Casebook Series Saint Paul (MN): West Publishing Co., 1994, pp. 380-381 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 282. 112 ADI n 3510. Voto Joaquim Barbosa 113 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 290 114 Activities governed by the Act 3 Prohibitions in connection with embryos (1) No person shall (a) bring about the creation of an embryo, or (b) keep or use an embryo, except in pursuance of a licence. (2) No person shall place in a woman (a) a live embryo other than a human embryo, or (b) any live gametes other than human gametes. (3) A licence cannot authorise (a) keeping or using an embryo after the appearance of the primitive streak, (b) placing an embryo in any animal, (c) keeping or using an embryo in any circumstances in which regulations prohibit its keeping or use, or (d) replacing a nucleus of a cell of an embryo with a nucleus taken from a cell of any person, embryo or subsequent development of an embryo. (4) For the purposes of subsection (3)(a) above, the primitive streak is to be taken to have appeared in an embryo not later than the end of the period of 14 days beginning with the day when the gametes are mixed, not counting any time during which the embryo is stored. 115 Apud BARBAS, Stela M. Neves. Direito ao Patrimnio Gentico. Coimbra: Almedina, 1998, p. 142In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 292. 116 Apud BULA, Mara Andrea Fernndez. Fecundacion Assistida y Manipulacin Gentica. XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil setiembre/1997. Disponvel em: <http://www.jornadas-civil.org>, p. 04 In CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo Humana tica e Direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 278. 117 CAMARGO, Juliana Frozel de. Reproduo humana tica e direito. So Paulo: Edicamp, 2003, p. 279. 118 Idem. 119 Idem, p. 302.
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A Obrigao como Processo: um Estudo sobre a Obra de Clvis do Couto e Silva

Advogada e ex-aluna da Escola da Magistratura do Distrito Federal e Territrios - Amagis
Daphne de Carvalho Pereira Nunes
1. Introduo nteressante notar como h ramos no Direito Civil que se mostram ainda deveras refratrios s mudanas e que pouco se alteraram desde suas razes romanas. Provavelmente, esta caracterstica decorre da elevada abstrao conceitual e do rigor dogmtico que permeiam esta disciplina, alm da proximidade deste instituto das relaes econmicas, mantendo-a afastada do imediatismo das influncias evolutivas 1 da sociedade . Assim, extremamente interessante o estudo da obrigao como um processo, pensamento novo (e relativamente recente para patamares histricos) da forma de vislumbrar a relao obrigacional, que durante sculos foi vista no Brasil e em outras partes do mundo apenas como uma atividade esttica, ignorando peculiaridades da relao jurdica concreta e de valores contemporneos. Neste sentido, toma vulto a obra A obrigao como processo, do ilustre jurista Clvis do Couto e Silva, que trouxe para a doutrina brasileira esta nova abordagem terica do avoengo instituto das obrigaes, renovando-lhe os ares e demonstrando a necessidade de aplicao ao mesmo de princpios de Direito, como a boa-f, e ainda de uma interpretao sob o prisma constitucional de seus elementos, sem perder o foco na caracterstica dinmica e funcional de cada obrigao, como um caminho a ser 2 perseguido, passo a passo e no como um vnculo esttico . Com efeito, o mrito do uso da expresso obrigao como processo, que muito influenciou Clvis do Couto e Silva, a ponto de a ter usado como ttulo de sua tese de ctedra da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, se deve ao autor alemo Karl Larenz, para quem a unidade do direito das obrigaes provinha da unidade de seus efeitos jurdicos: Existe uma relao obrigatria sempre que existe uma
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obrigao frente a determinadas pessoas para cumprir uma determinada prestao, qualquer 3 que seja o acontecimento no qual esta relao se fundamente . Impende destacar, contudo, que como prefaciado na obra de Couto e Silva, embora Karl Larenz tenha chegado a se utilizar explicitamente da terminologia relao obrigacional como estrutura e como processo na introduo do primeiro volume do seu manual de obrigaes, este no empregou explicitamente o conceito de obrigao como processo no curso de sua exposio. Assim, cresce em vulto a contribuio de Couto e Silva para o tema, pois, alm de trazer tal discusso para a seara do direito nacional, ainda permeou a peculiaridade da relao obrigacional como processo como fio condutor de toda sua anlise do nascimento e desenvolvimento do vnculo obrigacional em cada uma de suas fases e momentos. Desta forma, embora o atualmente vigente Cdigo Civil de 2002 tenha perdido a oportunidade de abordar o direito das obrigaes sob esta perspectiva mais dinmica, no podem os operadores do Direito deixar de superar este enfoque esttico que a histria confere relao obrigacional para compatibiliz-la com os princpios e valores constantes da Constituio Federal, e nem de objetivar atender de forma satisfatria aos centros de interesses demandantes da devida tutela das relaes jurdicas concretas, conferindo ao instituto das obrigaes a devida eficcia social. 2. Evoluo Histrica do Direito das Obrigaes Em se tratando de um instituto que pouco se alterou desde tempos remotos, parece-nos adequado discorrer brevemente sobre a evoluo histrica do Direito das Obrigaes, de modo a demonstrar o significativo avano que a leitura da obrigao como um processo representou para o estudo desta disciplina, notadamente em sistemas nos quais o nexo finalstico entre Direito das Obrigaes e Direito das Coisas tem posio relevante, como ocorre no Brasil, assunto ao qual voltaremos com mais detalhes no decorrer deste artigo. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona nos ensinam que, embora j houvesse esboos da noo de obrigao na Grcia antiga, dividindo-as entre voluntrias (decorrentes de um acordo entre as partes) e involuntrias (advindas de um fato do qual nasce a obrigao, subdividindo-as, por sua vez, a depender se o ato ilcito dela originador era cometido s escondidas ou praticado com violncia), no Direito 4 Romano, na poca de vigncia da lei das XII Tbuas , que surgem seus equivalentes histricos (embora o termo obrigao ainda no houvesse sido empregado), com a figura do nexum, espcie de emprstimo que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestao, inclusive com a disposio de seu corpo, 5 que poderia ser usado para quitar a dvida, por meio da escravido (manus infectio) ou 6 mesmo da sua mutilao entre credores . Alm disso, o Direito Romano ainda conheceu o contractus, o pactum e as constituies imperiais. O contractu, por sua vez, refletia um teor de rigidez em sua estrutura que perdura at tempos recentes (ora, contudo, mitigado pela interpretao doutrinria e
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jurisprudencial), sendo ainda amplamente empregado desta forma estanque, ainda que imprecisa, ao redor do mundo. Tratava apenas dos contratos reais ou formais, nos quais, em caso de inadimplemento, o credor poderia se valer da actio (forma de preservao do direito utilizada pelos credores). Com as constituies imperiais, o formalismo do contractu foi atenuado, criandose, assim, uma teoria sobre contratos inominados e uma para os pactos mais simples. O pactum, por sua vez, possua mero valor moral e no era revestido de carter obrigatrio, consistindo em um acordo no qual as partes no poderiam responsabilizar o devedor em caso de descumprimento do acordado. O pacto era, portanto, desprovido 7 da correspondente actio . A disposio fsica do corpo do devedor s foi suprimida com a lei Papiria Poetelia no sculo IV a.c., embora haja indcios de que tal prtica j se encontrava em desuso na sociedade. A grande contribuio da lei Poetelia foi a de transformar o conceito de obrigao, para retirar o vinculum iuris da pessoa do devedor e faz-lo recair apenas sobre seu patrimnio. Tal lei, contudo, no permitia ao devedor o direito de autodefesa, que 8 s poderia ser realizado por meio de um uindex , falha esta corrigida posteriormente pela Lex Varia. Com tal evoluo empreendida pela Lex Poetelia, as obrigaes no Direito Romano passaram a se constituir em um vnculo pessoal e intransfervel, e a responsabilidade pelo inadimplemento desta passou a recair apenas sobre o patrimnio do devedor. Posteriormente, pouca foi a contribuio dada pelo perodo medieval, salvo registros atinentes aos costumes germnicos, entre os sculos V e XV, que cada vez mais abandonaram o apego a qualquer ideia pessoal da dvida obrigacional, para fundarse na concepo de um direito sobre os bens do devedor. A obrigao, no conceito germnico, converteu-se numa noo econmica e objetiva, suscetvel de transferncia e transformao. Com efeito, esta fase pouco expressiva para o Direito das Obrigaes perdurou at o Renascimento, merecendo registro que a relao obrigacional foi-se caracterizando por dar cada vez mais valor s palavras previstas nos contratos, em razo da forte influncia da Igreja nos valores morais. Importante modificao veio a surgir somente em 1804 com o Cdigo de Napoleo, consagrando fase de individualismo exorbitado, no qual as partes eram livres para contratar da maneira que melhor lhes conviesse: porm, uma vez pactuada, esta liberalidade fazia lei entre os nela envolvidos. Alm disso, sedimentou-se o entendimento de que os bens do devedor so a garantia comum de seus credores (art 2.093 do Cdigo Civil Francs) que, como nos relembram Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona, regra fundamental no somente para aquele direito positivado, mas para toda a construo terica 9 moderna do Direito das Obrigaes, inclusive o brasileiro . Outra importante contribuio do Cdigo Napolenico nos destacada por Caio Mrio da Silva Pereira, quando preleciona que neste momento que se passa a considerar a vontade como sendo a fora geradora do vnculo obrigacional, mas ao mesmo tempo em que ainda se aceitava a ideia de impessoalidade da obrigao, distanciando a concepo romana da moderna sobretudo no que diz respeito a esta 10 impessoalidade do vnculo .
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Enfim, o centro de tudo passou a ser o indivduo, a propriedade e a aquisio de bens. Em tempos mais recentes, no Brasil, inegvel que o Cdigo Civil de 1916 sofreu forte influncia da legislao francesa, inspirada no liberalismo, valorizando o indivduo, a liberdade e a propriedade. A base contratual na qual se pautou o diploma civil de 1916 registrou caractersticas individualistas, observando apenas uma igualdade formal, fazendo lei entre as partes (pacta sunt servanda). No se pode ouvidar que o Cdigo Civil de 1916 reflexo de uma sociedade estvel, agrria e conservadora, recm-sada de um regime de 11 escravido . Falhava, portanto, em no contemplar de forma precisa certos aspectos de uma nova era capitalista, como os juros compensatrios e moratrios e as indenizaes por danos morais, pois fundava sua preocupao na importncia dada ao proprietrio e nos Direitos Reais. Merecido destaque deve ser dado, contudo, promulgao da Constituio Federal de 1988, que trouxe para o mbito do Direito Brasileiro conceitos fundamentais forma de interpretar a disciplina das obrigaes, como os princpios da dignidade da pessoa humana e da boa-f, bem como os valores sociais da livre iniciativa. O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, pouco inovou nesta seara, salvo o aspecto didtico de trazer para o incio da parte especial esta disciplina, atendendo ao reclamo da doutrina, posto que o estudo de diversos institutos do Direito Civil depende do entendimento prvio do Direito das Obrigaes, bem como distribuiu de forma mais lgica matrias como a cesso de crdito e a assuno de dvida, ainda reconhecendo a correo monetria como efeito de desvalorizao da moeda. Merece ressalva, contudo, que o atual Cdigo Civil reflexo de anteprojeto que data de 1975, cuja comisso de juristas foi criada em poca ainda mais remota (no ano de 1967) e mais de uma dcada antes da promulgao da atual Constituio Federal, quando permeavam no mago do legislador brasileiro os ideais liberalistas que j tinham norteado o anterior Cdigo Civil de 1916 e que vm sendo cada vez mais mitigados em mbito mundial. Portanto, o estudo da matria em tempos atuais depende da avaliao compatibilizada da legislao civilista com a presente Constituio da Repblica, merecendo destaque o uso constante da moderna doutrina que trata a obrigao como processo, superando-lhe o enfoque esttico do atual Cdigo Civil, bem como valendose do uso de clusulas gerais presentes no ordenamento brasileiro, que tm permitido ao aplicador do Direito renovar determinados institutos demasiado individualistas e engessados, para adequ-los nova interpretao do Direito sob o prisma da preservao da dignidade da pessoa humana e da nfase na boa-f. 3. A Obrigao Como Processo 3.1. Conceitos e elementos dinmicos do Direito das Obrigaes A obrigao, em uma acepo jurdica genericamente aceita do termo, tem sido historicamente entendida como uma relao jurdica pessoal que vincula duas pessoas,
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credor e devedor, em razo da qual uma fica obrigada a cumprir uma prestao patrimonial 12 de interesse da outra Mesmo Karl Larenz, que inspirou o estudo da obrigao como um processo, definia obrigao como uma relao pela qual uma ou mais pessoas se obrigam a cumprir e adquirem direito a exigir determinada prestao. quela pessoa a quem corresponde exigir a prestao chamamos de credor, porque se trata de uma relao de carter contratual, aquela que cr na pessoa do obrigado, em sua vontade e capacidade de cumprir a obrigao. O credor cr que o devedor - que ocupa o polo passivo da relao - ir cumprir com sua prestao. No entanto, cumpre notar que esta definio, que pouco se modificou deste o tempo das Institutas de Justiniano, deve ser atualmente interpretada por trs inovaes fundamentais, consubstanciadas: a) na distenso de seu objeto para abarcar prestaes em diversos campos do Direito, mesmo aqueles que no includos nos direitos de crdito; b) na sua concepo como uma relao jurdica complexa, da qual o vnculo somente um dos seus elementos; e c) na valorizao do aspecto dinmico do processo obrigacional 13 em detrimento de sua visualizao esttica. Do ponto de vista esttico e estrutural, a relao obrigacional contm um elemento subjetivo, caracterizado pelo credor e pelo devedor; um elemento objetivo ou objeto da obrigao, composto pela prestao; e o vnculo jurdico, autonomamente considerado. Porm, para fins do presente estudo, o conceito que nos interessa o dinmico, para o qual as obrigaes so a relao jurdica entre dois sujeitos, o credor e o devedor, ligados por aquilo que Maria Helena Diniz chamou de vnculo de atributividade, porque atribui direitos e obrigaes recprocas entre as partes. Um vnculo que impe ao devedor uma prestao em relao ao credor, por meio de um processo funcional de atos e atividades que se movimentam em direo a um determinado fim econmico e 14 social. mesma concluso chegou Clvis do Couto e Silve em sua obra . Portanto, a relao obrigacional deve ser entendida como um processo que se inicia no com sua constituio, mas sim numa fase anterior pr-contratual, produzindo efeitos at numa fase ps-obrigacional, todos ligados por um vnculo obrigacional nico, o qual, muitas vezes, no se altera ou modifica com eventuais modificaes sofridas pelas partes. Tanto assim, que o adimplemento de determinado crdito pode no exitinguir, ou modificar, a relao jurdica, posto que pode perdurar, aps o adimplemento principal, algum dever secundrio independente, como, por exemplo, um dever de garantia. De fato, o dbito e o crdito no se constituem no nico elemento existente do vnculo, mas coexistem ao lado de outros, como os direitos formativos e as posies jurdicas. Esta mudana na concepo obrigacional como uma totalidade advm do conceito de vnculo como uma unidade que no se esgota na soma dos elementos que a compe, no sendo mais relevante para sua definio a proteo jurdica tutelada, mas o fim para que se dirige o vnculo obrigacional. Embora tal entendimento no seja unnime, j que alguns autores consideram o vnculo como forma prpria e no como uma ordem de cooperao, mesmo nestes casos o conceito de totalidade do vnculo
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se apresenta antes das partes na relao obrigacional e no se modifica ao longo do processo, levando ambos os posicionamentos doutrinrios mesma concluso. Trata-se a obrigao, enfim, de uma relao complexa que, embora disposta em termos de dbito e crdito, deve ser vislumbrada em sua totalidade como um conjunto de acontecimentos percebidos no mundo exterior com o fito de alcanar o adimplemento. o carter dinmico das relaes obrigacionais que processualiza a conduta das partes, credor e devedor, em direo a um fim nico, que o adimplemento. Da decorre que a cooperao entre as partes se mostra como elemento fundamental para caracterizar a relao jurdica obrigacional. Portanto, a partir desta concepo que modernamente se entende que mais que garantir a vinculao aos termos expressos de um determinado negcio jurdico, fundamental garantir s partes a obteno do fim econmico e social, razo e justificativa da relao obrigacional. Desta avaliao que se deduz que, para tanto, as partes devem obedecer ao princpio da boa-f objetiva, cumprindo o dever de lealdade, cooperao, confiana e coerncia recprocas com o intuito de chegar ao objetivo comum de adimplemento satisfatrio da obrigao. 3.2. O princpio da boa-f e a relao obrigacional A boa-f, como princpio e como costume lato, possui mltiplas acepes no Direito. Contudo, no Direito das Obrigaes que esta melhor se manifesta como um padro de comportamento para as partes da relao obrigacional, constituindo-se em mxima objetiva que determina aumento de deveres, alm daqueles que a conveno 15 explicitamente constitui , posto que compreende um estado subjetivo, atinente a uma regra de conduta. Com efeito, boa-f atribuda uma trplice funo, consistente em: a) uma funo restritiva do exerccio abusivo de direitos contratuais; b) uma funo criadora de deveres anexos ou acessrios prestao principal; e c) uma funo interpretativa dos contratos. 16 No por outra razo, o Cdigo Civil de 2002 consagrou, em seu art.187 , a teoria do abuso de direito, consistente na violao do elemento axiolgico da norma. Destaque-se, por oportuno, que o abuso de direito dado no somente pela interpretao da boa-f, mas tambm dos costumes e pela funo social e econmica dos direitos, como determinado no prprio art.187. A boa-f, contudo, tem o especial condo de apresentar modelos de comportamento que devem ser assumidos pelas partes envolvidas direta ou indiretamente na relao obrigacional, enquanto que os costumes se limitam a suprimir efeitos de uma atividade negocial nociva. Tal premissa, contudo, no unmime, sendo de se destacar que h autores que afirmam que a distino entre os 17 dois conceitos meramente gradativa . Com isso, Couto e Silva nos ensina que o princpio da boa-f contribui para determinar o que e o como da prestao e, ao relacionar ambos os figurantes do vnculo, fixa, 18 tambm, os limites da prestao. No que se refere funo de restringir o exerccio abusivo de direitos contratuais, a boa-f limita o exerccio de certos direitos durante a relao obrigacional, impedindo
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que determinadas condutas, ainda que lcitas, sejam usadas como forma de violar a confiana e a lealdade entre as partes, como previsto na figura do venire contra factum proprium. Com efeito, Tereza Negreiros, em sua obra Teoria do Contrato, nos ensina que boa f parmetro de valorao do comportamento dos contratantes, podendo levar constatao do abuso de direito. Em outras palavras, o abuso de direito determinar uma conduta irregular se resultar de quebra de confiana ou de legtimas expectativas 19 das partes envolvidas no negcio jurdico . J da segunda funo da boa-f, ou seja, a funo criadora de deveres anexos e acessrios prestao principal, surgem deveres de informao, de transparncia e de cooperao que devem ser atribudos, inclusive, ao credor da relao obrigacional, numa importante inovao do entendimento clssico do direito obrigacional, que enxergava deveres de prestao apenas em relao ao devedor. Em realidade, tais deveres, por visarem plena consecuo do fim econmico e social da obrigao, englobam at mesmo terceiros no envolvidos diretamente na relao original. Como destacado ainda por Gustavo Tepedino, no emanam - note-se - da vontade individual dos sujeitos, mas da tutela das expectativas e da confiana de cada 20 parte na atuao leal e tica da outra em prol do escopo comum. Por fim, a terceira funo da boa-f a de exercer papel de interpretao e integrao das relaes obrigacionais, em clara relao entre hermenutica integradora e boa-f. Exige-se, por meio desta caracterstica, que a interpretao das clusulas contratuais privilegie o sentido mais prximo dos objetivos comuns perseguidos pelas partes, proibindo interpretaes que prejudiquem uma parte em detrimento de outra, ou que afastem a finalidade econmica estabelecida. Clvis do Couto e Silva indica a dificuldade em se determinar com certeza o que resultado da aplicao do princpio da boa-f e o que fruto da interpretao integradora, pois ambas podem aumentar o contedo do negcio jurdico, mas, enquanto que a interpretao integradora se restringe pesquisa e explicao da vontade no momento da constituio do ato, a boa-f traa rbita mais ampla, pois assume por vezes funo limitadora dos direitos dos participantes da relao obrigacional e alcana todos os momentos e fases do vnculo, mesmo em fase psobrigacional. 3.3. Fontes das obrigaes Por questes doutrinrias, importante fazer, de maneira introdutria, uma distino entre fonte do direito e fonte das obrigaes. Como nos ensina o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, fontes do direito so a lei, essencialmente, e, depois, havendo omisso, a analogia, seguida dos costumes e dos princpios gerais do direito. Por ltimo, surge a equidade. As fontes das obrigaes, contudo, tm conotao diferenciada. Estudar as fontes das obrigaes equivale a investigar como nascem ou se criam, de onde surgem, e em virtude de que uma pessoa se pode achar na necessidade de efetuar determinada prestao em favor 21 de outra, menciona Renato de Lemos Maneschy .
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Para referido autor, possvel ainda fazer uma distino entre fontes do direito e fontes das obrigaes, na medida em que as fontes do direito geram normas jurdicas, enquanto as fontes das obrigaes determinam direitos e deveres, relaes jurdicas concretas e particulares envolvendo uma determinada prestao. J Orlando Gomes, por sua vez, preleciona que a fonte da obrigao leva-nos a conhecer o fato jurdico que a suscitou, pois entre a lei -abstrata- e a obrigao, relao singular entre pessoas, sempre circula um fato ou situao considerada idnea pelo ordenamento jurdico para gerar o dever de prestar. a este fato ou situao que 22 se denomina fonte da obrigao . Portanto, a fonte da obrigaes o fato jurdico que d origem ao vnculo obrigacional. Embora se diga que a lei seria a fonte primria das obrigaes em geral, na realidade o fato jurdico concreto que cria o normativo que gera a obrigao, dentro do plano da existncia. Portanto, entre a norma e o vnculo obrigacional instalado entre um credor e um devedor sempre haver um fato jurdico que ser a condio determinante da obrigao, do chamado vnculo jurdico. Assim, justamente porque a fonte das obrigaes decorre de um fato jurdico, que historicamente as fontes das obrigaes tm sido determinadas de forma no constante, quase todas baseadas, desde priscas pocas, na existncia ou no da vontade humana em sua origem. Portanto, enquanto que no Direito Romano eram identificadas quatro fontes de obrigaes, a saber, o contrato, o quase-contrato, o delito e o quasedelito (na concepo atribuda ao jurisconsulto Gaio), ao Cdigo Napolenico se deve a incluso da lei dentre elas. Todas estas classificaes, contudo, claramente no atendem complexa e multifacetria cadeia de relaes obrigacionais das sociedades contemporneas, ainda mais se considerarmos que existem determinados vnculos obrigacionais que independem da iniciativa privada, como ocorre na obrigao da prestao alimentar entre pais e filhos, por exemplo, o que acabou refletindo na chamada crise da teoria das fontes do Direito das Obrigaes, apontada por Clvis do Couto e Silva em sua obra, bem como destacado por Caio Mrio da Silva Pereira, que relembra que as obrigaes no nascem somente da lei ou apenas da vontade, mas sim em todas se apresentam tanto o fato 23 humano quanto o ordenamento jurdico . Com esta impossibilidade de restrio em mente, cumpre ainda destacar que, na atualidade, no Brasil, o Cdigo Civil identifica expressamente como fontes das obrigaes o contrato, a declarao unilateral de vontade e o ato ilcito, alm de, embora no explicitar, por obviedade, a lei, classificao esta que j existia no Cdigo de 1916. No se pode, contudo, de forma alguma restringir as fontes das obrigaes a apenas tais elementos, de forma que grande a divergncia na doutrina a este respeito, adotando cada autor a classificao que julga mais adequada. Por conta disso, a jurisprudncia dos tribunais farta em reconhecer efeitos jurdicos a situaes no decorrentes de contratos ou de atos ilcitos, por exemplo, como as relativas a sociedades de fato ou de representao aparente. H, portanto, algumas situaes de fato que geram efeitos jurdicos obrigacionais e que so aptas a gerar obrigaes, razo pela qual assumem a posio de fonte obrigacional e devero ser submetidas a juzo de merecimento de tutela no futuro, face a cada uma das regras por elas instauradas.
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3.4 Espcies de obrigao: breve retrospecto A abordagem tradicional das espcies de obrigao as reduz a trs espcies gerais de conduta do devedor, consistentes nas obrigaes de dar, fazer e no fazer, classificao esta adotada tambm pelo vigente Cdigo Civil, meramente repetindo a estrutura j existente no Cdigo Civil de 1916, embora outras subespcies existam dentro e fora do ordenamento jurdico, como veremos a seguir. Enxergar a dinmica da relao obrigacional como processo torna-se por vezes penosa, vez que o nascimento e o adimplemento da mesma podem ocorrer, por vezes, em um nico ato. Algumas vezes, inclusive, o objeto da prestao pode ainda no existir, como ocorre nas obrigaes emptio rei speratae. Outras vezes, o que se v o desenvolvimento imediato do vnculo, o que, embora dificulte a anlise do seu estudo como processo, no pode deixar de assim ser considerado, como se detalhar melhor a seguir. Com efeito, em uma relao obrigatria simples, so facilmente identificadas duas partes, o credor e o devedor, mas a ideia de obrigao simples tem se tornado cada vez mais acadmica, pois a maior parte das relaes obrigacionais hoje em dia complexa, onde ambas as partes ocupam, simultaneamente, posies ativas e passivas na relao e, tambm, possuem deveres e direitos recprocos. Portanto, no se pode mais enxergar apenas as relaes estticas de direito obrigacional expostas no atual Cdigo Civil, pois estas, na prtica da sociedade, se mostram cada vez mais dinmicas e fceis de indentificar como processualizadas. 3.4.1. Obrigaes de dar e de restituir como processo Em apertada sntese, as obrigaes de dar consistem na entrega de uma coisa, englobando, no Brasil, por opo do legislador nacional, as obrigaes de restituir, nos arts. 238 e seguintes do atual Cdigo Civil, na qual se devolve a posse da coisa. O processo da obrigao de dar mais perceptvel quando se cuida de dvidas genricas ou alternativas, por meio das atividades levadas a efeito no mundo social que 24 refletem fases e conceitos do mundo jurdico . Como mencionado no item anterior, a obrigao de simplesmente dar e de restituir de forma imediata pode at dificultar a compreenso da relao obrigacional como um processo, mas a realidade social as relegou h muito para o terreno do exemplo terico, sendo o mais comum hoje em dia as relaes complexas estabelecidas ao longo de um lapso temporal. Em especial, na obrigao de dar cumulada com transferncia de direito de propriedade ou posse que bem se pode verificar a ideia de processo para a relao obrigacional. Isto porque, sendo a transferncia de posse o adimplemento do contrato de locao, por exemplo, que, de sua conta, por ser duradouro, se prolonga no tempo, se deduz que a proteo possessria no atine ao desenvolvimento da relao obrigacional, sendo sim o seu adimplemento, pois efeito comum e necessrio ao mesmo.
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3.4.2 Obrigaes de fazer e de no fazer como processo Enquanto que nas obrigaes de dar a ateno central do ordenamento jurdico se dirige coisa, nas obrigaes de fazer e no fazer esta se volta para o comportamento do devedor. Trata-se, portanto, de distino menos de natureza e mais de perspectiva. Destaque-se, por oportuno, que as obrigaes de fazer tm como objeto da prestao a prpria atividade, relacionando-se, em geral, a um trabalho ou servio determinado. No processo da obrigao de fazer tambm se podem identificar as fases de nascimento, desenvolvimento e adimplemento das obrigaes. O adimplemento das obrigaes de fazer se constitui em ato-fato e produz um resultado ftico, uma 25 transformao no mundo material, ao qual a lei atribui efeitos jurdicos . Questo interessante surge no campo das obrigaes de fazer quanto aos prcontratos de venda de imvel inscritos no Registro Geral de Imveis. A despeito de alguns doutrinadores o considerarem como gerador de um tipo de Direito Real (sendo de se destacar, inclusive, que o artigo 1.225 do Cdigo Civil atual inscreve dentre os direitos reais o direito do promitente comprador do imvel), a dvida decorrente da feitura de um pr-contrato, consistente na obrigao de elaborar um contrato definitivo, gerando direito adjudicao compulsria, tem sido genericamente entendida como uma obrigao de fazer. Com efeito, no possvel separar in casu o pr-contrato do contrato definitivo porque isto representaria um corte no desenvolvimento do vnculo obrigacional, desvirtuando a declarao de vontade emanada pelas partes. De fato, no cabe conceber tal hiptese, visto que no pr-contrato as partes se obrigam, na verdade, a emitir posterior declarao de vontade, no havendo, com o simples compromisso, qualquer transferncia de domnio nem constituio de vnculo real. J as obrigaes de no fazer tambm implicam uma conduta determinada, a de abster-se, permitir ou tolerar algo, muitas vezes estabelecida como contraparte (dever anexo) de outra obrigao. Sendo um mandamento de conduta negativa, qual ningum poderia obrigar a outrem a no-fazer de forma pura e simples, a finalidade do no fazer que d contornos ntidos ao objeto, transformando-o em um conceito jurdico e em um processo de abster-se de algo, corroborando, mais uma vez, a ideia de que a obrigao no se constitui em ato esttico. 3.4.3 Obrigaes genricas (ou de dar coisa incerta) como processo Dentre os requisitos da prestao obrigacional est a determinabilidade de seu objeto. Com efeito, quando do momento do nascimento da obrigao, no necessrio que o objeto seja desde logo determinado, bastanto, contudo que este possa ser determinvel at o momento do seu adimplemento, sendo mais uma demonstrao do carter processual da relao obrigacional, composta de mltiplos momentos e escolhas. O requisito no caso, decorrente da lei, que a coisa, o objeto da prestao, seja indicado, ao menos, pelo gnero e pela quantidade, e caso no seja de outra forma mais
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detalhado, se entende modernamente que ao devedor ser possvel entregar o objeto 26 de qualidade mdia . Importante notar, portanto, que a incerteza quando ao objeto apenas parte do processo obrigacional, vez que em um determinado momento de execuo da avena, tecnicamente denominado escolha ou especificao, este objeto passar a ser determinado, de modo que o adimplemento da obrigao possa ser realizado pelo devedor. Um ponto interessante decorrente das obrigaes genricas, e que evidencia o carter processual desta modalidade de obrigao, o fato de que estas comportam graus diferenciados, tendo em vista a concretizao do vnculo jurdico que leva ao adimplemento. Como em geral, no momento do nascimento da obrigao, estes objetos s existem idealmente, j que ainda no determinados, costuma-se dividir as obrigaes genricas em puramente genricas e restritas. Estas ltimas, por vezes, se confundem com dvidas de coisa certa, cuja determinao diz apenas respeito ao preo a ser pago pelo comprador, por exemplo, pela totalidade de provises depositadas em um certo lugar, que dependem apenas da apurao do preo destas provises pelo nmero, quantidade ou peso de cada uma das unidades existentes. A dvida genrica restrita mais especfica, pois aquela que resulta da compra de algumas unidades existentes dentro do depsito de uma certa fbrica, por exemplo, indicadas apenas pelo gnero e pela qualidade, ou seja, a disposio tem que se referir a algumas unidades (quantidade) existentes dentro de um espao fisicamente limitado. Nas hipteses de indicao apenas ideal dos bens, caso as provises venham a se deteriorar, vige o princpio de que o risco corre por conta do devedor, conhecido pelo brocardo latino genus perire non censetur. J nas dvidas genricas restritivas, libera-se o devedor caso ocorra a deteriorao dos bens em depsito, em um entendimento que remonta ao Direito Romano, que no reputava perfeito o contrato antes de ser feita a pesagem ou contagem dos bens a serem entregues como objeto da prestao. Neste caso, portanto, o que se transfere o risco pela deteriorao da coisa. A obrigao genrica vista como processo ganha contornos interessantes quando se verifica at que ponto um devedor que tenha o objeto incerto deteriorado est obrigado a adimplir o contrato por meio da entrega do bem ainda no pesado ou contado. Neste sentido, ganha contorno na doutrina e na jurisprudncia a diferena entre impossibilidade e dificuldade. Portanto, da interpretao do contrato que se determina o mbito espacial dentro do qual se pode obrigar o devedor a obedecer ao princpio do genus perire non censetur e, para tanto, torna-se vultosa a aplicao do princpio da boa-f, fixando os limites de conduta do devedor, bem como a compreenso da obrigao como um processo, polarizando a obrigao e o seu adimplemento. 3.4.4 Obrigaes alternativas e com facultas alternativa como processo Nas obrigaes alternativas, o adimplemento do devedor se d pelo cumprimento de qualquer das prestaes que so previstas no processo obrigacional. Com efeito, alternativa a prestao e no a obrigao em si, que nica e que deve ser cumprida, posto que o objeto da obrigao alternativa, como ocorre com a
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obrigao genrica, temporrio, mas com esta ltima no se confunde, porque desde o nascimento da obrigao alternativa j certo e determinado que ao devedor caber cumprir uma ou outra prestao j previamente delimitada, enquanto que na obrigao genrica esta determinao do objeto ocorre em momento posterior, evidenciando-se o seu prprio processo obrigacional. Assim, nas obrigaes alternativas, aps o momento inicial do seu nascimento, onde a prestao se mostra indeterminada, se segue uma segunda fase processual da escolha ou concentrao, na qual o devedor opta por cumprir uma ou outra das opes de cumprimento de obrigao que tem ao seu dispor, extinguindo-se a outra opo at ento existente neste momento, ou, caso se mostre impossvel cumprir uma das 27 prestaes, o devedor se concentra em adimplir apenas a prestao que restou . Portanto, enquanto que toda obrigao tem duas fases primordiais, a saber: 1) o momento da obrigao e 2) o momento do pagamento; nas obrigaes alternativas se tm pelo menos trs fases, consistentes no: a) momento da obrigao; b) momento da escolha ou concentrao; e c) momento do pagamento. certo, portanto, que a escolha, por ser fase ou momento do processo de desenvolvimento da relao obrigacional, est condicionada ao fluxo do prazo em que dever ser satisfeita a obrigao (e, quando a 28 obrigao no tem prazo, supe-se que a obrigao exigvel de imediato) . Portanto, no cabvel ao para que o devedor exera a escolha se esta lhe competir, mas como a obrigao um processo, tendente ao adimplemento, caso o devedor no efetue a escolha, mesmo aps ser citado e terem transcorridos 10 dias, ser devolvida ao credor a faculdade da opo por uma ou outra obrigao alternativa, nos o 29 termos do pargrafo 1 do art 571 do Cdigo de Processo Civil . Por fim, importante destacar o caso das obrigaes facultas alternativa, ou seja, aquelas em que se permite ao devedor substituir o objeto da prestao. Neste caso, fica evidente que o processo de escolha no se situa no plano de desenvolvimento da obrigao, mas sim no seu adimplemento. Isto porque nesta hiptese, ao devedor permitido apenas substituir o objeto da prestao, mas no o de escolher, ainda na fase de desenvolvimento da obrigao, qual prestao melhor lhe convm adimplir. No se 30 trata, portanto, de exerccio de direito formativo modificativo, mas sim de mero arbtrio . 3.4.5 Obrigaes duradoras como processo Embora no tratado no Cdigo Civil, Clvis do Couto e Silva destaca a preocupao da doutrina com o conceito das obrigaes duradoras. Assim, sob suas consideraes, so entendidas como obrigaes duradoras aquelas 31 nas quais o adimplemento sempre se renova sem que se manifeste alterao no dbito . Ainda, referido autor destaca a relevncia nestas do elemento tempo, vez que, nas obrigaes simples, as relaes vigem desde a concluso do negcio jurdico at o seu adimplemento, enquanto que nas obrigaes duradoras, mesmo aps o adimplemento, esta obrigao se renova sem que seja modificado o contedo do dever de prestao. Por se tratar de forma especialssima de obrigao, o renomado autor nos destaca que o processo das obrigaes duradoras possui a peculiar caracterstica da implicao
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entre dvida e adimplemento revelar-se de modo diverso do ocorrido com as demais obrigaes, razo pela qual, em seu entendimento, deveria ser objeto de tratamento 32 especfico . Neste diapaso, seriam exemplos de obrigaes duradoras em sentido prprio as que nascem da locao, do arrendamento e do comodato, de depsito, do contrato de trabalho e de sociedade. O desenvolvimento do processo obrigacional, no caso, se prolongaria no tempo, renovando-se a cada adimplemento, findando com o transcurso do prazo ou com a denncia. Nestas hipteses, como no menos nas demais modalidades de obrigao, ganha vulto a ateno aos princpios de boa-f e de mtua cooperao, posto que uma das caractersticas deste tipo de vnculo a maior considerao s pessoas envolvidas nesta modalidade de obrigao, com maior intensidade de deveres. 4. Concluso Ao longo do estudo da relao obrigacional como processo, restou evidente como esta mudana de paradigma se mostrou fundamental para a busca da justia social por meio do uso racional dos mecanismos de boa-f e de preservao da dignidade da pessoa humana. Com efeito, sendo a obrigao e, em especial uma de suas fontes, o contrato, a mola propulsora da circulao de riquezas de um povo, no mais podem o Estado e os operadores do Direito se negar a visualizar a complexidade de fases do processo obrigacional e em cada uma delas permear sua interpretao dos casos concretos pelo vislumbre dos deveres de cooperao mtua entre credor e devedor. Neste sentido, embora as modificaes anseadas pela doutrina e jurisprudncia no tenham sido ainda, no que atine a esta matria, plenamente contempladas no atual Cdigo Civil, por outro lado, o uso dos princpios constitucionais e das clusulas gerais permitem suprimir esta deficincia de forma a manter a cooperao entre os partcipes da relao obrigacional, buscando a melhoria da sociedade. No se trata, portanto, de eliminar paradigmas de preservao do modelo capitalista de circulao de riquezas, nem de alterar-lhe a essncia, mas de enquadrlo no que deve ser o objetivo real desta opo econmica, que o de gerar paz e bem-estar social, tanto nos seus conceitos sociolgico, como jurdico, como ainda econmico. Enfim, aprimorar o status atual da forma como se interpreta a circulao de riquezas, equilibrando-a com as necessidades primrias da populao a uma vida digna, para que se mantenha a estrutura econmica da sociedade brasileira baseada no modelo escolhido. 5.Referncias Bibliogrficas - BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo - So Paulo, Saraiva, 2009, p. 368-372.
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- BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 80. - COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao como Processo - Rio de Janeiro, Editora FGV, 2006. - FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil - Teoria Geral. 8 ed. - Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009. p. 28-45; 49-62; 493-633. - GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes - Vol. II - 9 ed. rev. e atual. - So Paulo, Saraiva, 2008. - LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t. I - Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. - LEONARDO, Rodrigo Xavier. Direito as Obrigaes: em busca de elementos caracterizadores para compreenso do Livro I da parte especial do Cdigo Civil. In: CANEZIN, Claudete (org.) Arte Jurdica - Curitiba, Juru, 2004, p. 277-291. - MANESCHY, Renato de Lemos. Direito das obrigaes - Rio de Janeiro, Editora Liber Juris Ltda., 1984. - MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3 ed. - So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984. - PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - Rio de Janeiro, Forense, 1997. - SOUZA, Rodrigo Telles de. A invalidade das obrigaes negativas em virtude de violao dignidade da pessoa humana. Disponvel em <http://www.pgm.fortaleza.ce.gov. br/revistaPGM/vol111/14InvalidadeDasObrigacoes.htm>. Acesso em 06 de julho de 2010. - TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Cdigo Civil Comentado IV - Direito das Obrigaes - arts 233 a 420 - So Paulo, Atlas, 2008. - TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002 in: A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002. - __________. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de Direito Civil - Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 1-22.
Notas:
1
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Cdigo Civil Comentado IV - Direito das Obrigaes - So Paulo: Atlas, 2008, p.1. Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, em sua obra Cdigo Civil Comentado IV - Direito das Obrigaes, p.2, destacam: No caso brasileiro, a indiferena aos princpios consagrados na Constituio de 1988 [....] tem contribudo para a perpetuao de uma leitura limitada estrutura do vnculo obrigacional, meramente esttica, que se atm categorizao dos aspectos exteriores do liame entre credor e devedor. Deixa-se, assim, de atentar para o aspecto dinmico e funcional de cada obrigao, ou seja, para a causa, para o ttulo, para o equilbrio substancial entre os sujeitos envolvidos, para a espcie de interesses que visa concretamente a realizar, e ainda para os mltiplos centros de interesses afetados pelo desenvolvimento da relao obrigacional Revista da Escola da Magistratura - n 13
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3 4
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t. I - Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p.17. Acredita-se que a Lex Duodecimum Tabularum (Lei das XII Tbuas) foi promulgada no ano 452 a. C.. Alguns historiadores alegam que decorreu de presso dos plebeus em acabar com a incerteza do Direito por meio da elaborao de um cdigo escrito e pblico, refreando o arbtrio dos magistrados patrcios contra a plebe, mas outros, mais precisos, consideram que esta luta seria apenas lendria e que na verdade a Lei das XII Tbuas teria nascido de uma mera necessidade de atualizao e agrupamento da legislao praticada poca, decorrente dos anseios da sociedade existente. A maior parte dos historiadores romanistas a estabelecem como o marco divisrio entre a primeira e a segunda fase da histria do Direito em Roma, vez que antes dela os costumes regulavam a vida social, especialmente no perodo entre a fundao ( 754 a. C.) e a queda de Tarquinio Soberbo (510 a. C.). Sua principal qualidade foi a de ter fixado o direito por escrito, determinando com preciso as normas j em vigor, com as modificaes aconselhadas maior harmonia entre as duas classes sociais que possuam algum direito, ou seja, patrcios e plebeus. No se tratava propriamente de um cdigo, conforme sua moderna definio, mas sim de uma lei. 5 A reduo da pessoa condio de escravo se dava por meio da actio per manus iniectionem, que permitia ao credor vender o devedor como escravo alm do Rio Tibre - j que a lei romana no permitia a escravido do cidado romano dentro do territrio de Roma - ou retalh-lho em pedaos entre seus credores, como disposto pela Tbua III: Tertiis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se fraude esto, em traduo livre, terceira feira, corte-o em partes. Se for cortado mais ou menos, que o seja sem prejuzo. Assim, se muitos fossem os credores, era permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos fossem os credores, no importando cortar mais ou menos. Alm disso, como mencionado, se os credores preferissem, poderiam vender o devedor a um estrangeiro como escravo, alm do Rio Tibre. 6 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes - Vol. II - 9 ed. rev. e atual. - So Paulo, Saraiva, 2008, p.2-3. 7 Para Jos Roberto dos Santos Bedaque, a actio romana identificava-se mais ou menos com a noo atual de direito subjetivo. Actio seria a atuao de algum perante o pretor, recitando frmulas legais solenes e sacramentais, para obteno de um jurado particular, incumbido de dirimir a controvrsia. In: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo: Malheiros, 2001, p.80. 8 O uindex era um parente ou amigo do devedor que poderia contestar a legitimidade do pedido do credor, sabendo que se perdesse seria obrigado a pagar o dobro da dvida inicial. 9 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes - Vol. II - 9 ed. rev. e atual. - So Paulo, Saraiva, 2008, p.3. 10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - Rio de Janeiro, Forense, 1997, p.9. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Obrigaes - Vol. II - 9 ed. rev. e atual. - So Paulo, Saraiva, 2008, p.11. 12 Ibid., p.9. 13 TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Cdigo Civil Comentado IV - Direito das Obrigaes - So Paulo: Atlas, 2008, p.4. 14 (.) atrao do dever pelo adimplemento determina mtuas implicaes das regras que se referem ao nascimento e desenvolvimento do vnculo obrigacional. Assim, regras h que se dirigem prestao, e mesmo ao seu objeto, que produzem consequncias no desdobramento da relao. E o prprio ordenamento jurdico, ao dispor sobre o nascimento e o desenvolvimento do vinculum obligationis, tem presente o sentido, o movimento e o fim da mesma relao, ou seja, o encadeamento, em forma processual, dos atos que tendem ao adimplemento do dever In: COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao como Processo - Rio de Janeiro, FGV, 2006, p.22. 15 Ibid., p.33 16 Art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 17 Vd. Staudinger-Weber, Kommentar, v. II, p.62, op.cit. In: COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao como processo, Rio de Janeiro, FGV, 2006, p. 34. 18 Ibid., p.34 19 Vd. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil - Teoria Geral, 8a ed - Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 600. 20 TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Cdigo Civil Comentado IV - Direito das Obrigaes - So Paulo: Atlas, 2008, p.18. 21 MANESCHY, Renato de Lemos. Direito das obrigaes - Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984, p.31. 22 (.) quando se indaga a fonte de uma obrigao, procura-se conhecer o fato jurdico ao qual a lei atribui o efeito de suscit-la. que entre a lei, esquema geral e abstrato, e a obrigao, relao singular entre pessoas, medeia sempre um fato, ou se configura uma situao, considerado idneo pelo ordenamento jurdico para determinar o Revista da Escola da Magistratura - n 13
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dever de prestar. A esse fato, ou a essa situao, denomina-se fonte ou causa geradora da obrigao. In: GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 36. (.) no seria certo dizer que existem obrigaes que nascem somente da lei, nem que as h oriundas s da vontade. Em ambas trabalha o fato humano, em ambas atua o ordenamento jurdico, e, se de nada valeria a emisso volitiva sem a lei, tambm de nada importaria esta sem uma participao humana, para a criao do vnculo obrigacional In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - Rio de Janeiro, Forense, 1997, p.37. 24 COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao como Processo - Rio de Janeiro, FGV, 2006, p.116. 25 Ibid., p.125. 26 este o entendimento decorrente da leitura do art. 244 do vigente Cdigo Civil: Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. 27 Conforme art. 253 do Cdigo Civil de 2002: Art 253: Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexequvel, subsistir o dbito quanto outra. 28 Conforme art. 134 do Cdigo Civil de 2002: Art 134: os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exigveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. 29 Art. 571. Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro em dez dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentena. 30 COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao como Processo - Rio de Janeiro, FGV, 2006, p.162-163. 31 Ibid., p.163. 32 Ibid., p.163.
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A Responsabilidade Criminal nas Atividades Desportivas: particularidades em Relao Prtica de Discriminao Racial no Futebol
Advogada; Ps-graduada pela Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal
Bianca Fernandes Pieratti
Resumo
ste trabalho analisa a possibilidade de se responsabilizar criminalmente um atleta por ato praticado durante a atividade desportiva. Tem como enfoque a questo da prtica de discriminao racial na modalidade futebol. Considerando que o atleta, ao proferir ofensas de cunho discriminatrio durante uma partida, praticaria, em tese, o crime de injria qualificada, restar saber se essa infrao poder ser punida tanto na justia criminal comum quanto na justia desportiva. Chegamos a concluso que poder haver a responsabilizao criminal do atleta que praticar tal conduta, uma vez que este ato no poder ser considerado um indiferente penal com base nos princpios que norteiam o direito penal. Ademais, no aplicvel a causa de excluso da ilicitude do exerccio regular de direito e, mesmo se aplicando a teoria da imputao objetiva, a conduta no estaria dentro da situao de risco que o ofendido se colocou ao praticar a atividade desportiva. Palavras-chave: injria, racismo, futebol, teoria da imputao objetiva. Introduo A violncia associada ao desporto tem aumentado em virtude da maior exposio e competitividade presente nas competies esportivas. A projeo na mdia desses inci-
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dentes que envolvem atletas, torcedores e treinadores bastante ampla, o que desperta a necessidade de se aprofundarem os estudos acerca deste assunto. Essa situao e a possibilidade de punio do atleta tanto no mbito desportivo quanto no criminal so de grande relevncia jurdica. Com isso, importante determinar o mbito de aplicao do direito penal no que se refere a atos praticados que, em princpio, se amoldam ao tipo previsto na lei criminal. Deste modo, teremos como foco a questo da possibilidade de aplicao da lei penal aos fatos ocorridos em virtude da prtica desportiva. Ser analisado se o atleta ao praticar uma conduta prevista como infrao penal poder ser punido no mbito criminal, principalmente, em relao s ofensas de cunho discriminatrio proferidas durante o evento desportivo. 1. A responsabilidade criminal do atleta em virtude da prtica de conduta antidesportiva A Constituio de 1988, em seu artigo 217, disciplina a matria relativa ao desporto. Seus 1 e 2 tratam da Justia Desportiva e estabelecem que as questes relativas disciplina e s competies esportivas devem ser apreciadas pelas instncias dessa justia. S ser admita, no Poder Judicirio, ao que verse sobre essas matrias, aps o esgotamento das instncias nesta seara. O Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva (Resoluo CNE n 01, de 23 de dezembro de 2003) prev um rol de infraes e comina sanes que consistem na suspenso em partidas ou provas, perda de pontos ou equivalentes. Como exemplo das infraes que podem ser praticadas pelos atletas, temos a agresso fsica contra os rbitros ou outro atleta (art. 254-A), o ato desleal ou inconveniente (art. 250), a jogada violenta (art. 254), dentre outros. Tendo em vista a competncia da Justia Desportiva, resta saber se, quando o atleta pratica, em razo do desporto, um fato tipificado na legislao penal que implique, tambm, na incidncia da norma disciplinadora da modalidade desportiva, ele poderia ser responsabilizado nessas duas esferas. Alguns autores entendem que, quando se tratar de matria afeta disciplina e s competies esportivas, a prvia anlise do fato ocorrido, pela Justia Desportiva, seria um pressuposto processual a ser considerado pela Justia Comum (RODRIGUES, 2004, pg. 395). Esta parte da doutrina afirma que quando no houver ilegalidade no julgamento proferido pela Justia Desportiva, um atleta que no violou as normas de disciplina referentes modalidade que pratica e no praticou as condutas constantes no Cdigo de Justia Desportiva, no pode responder por crime algum, pois praticou uma conduta lcita. Assim, a princpio, o atleta estaria acobertado pela causa de excluso da ilicitude prevista no artigo 23, inciso III, do Cdigo Penal, ou seja, teria praticado o fato em exerccio regular de direito (BITENCOURT, 2009, pg. 74). Em sentido diverso, o autor Fernando Capez (2003, pg. 122) sustenta que a competncia da justia desportiva no tem qualquer relao com a competncia da justia comum, no podendo influenciar no julgamento em mbito criminal.
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Como fundamento, este autor (CAPEZ, 2003, pg. 122/123) afirma que a Constituio s garante a autonomia da jurisdio administrativa para tratar de questes exclusivamente desportivas, como invalidao de partida e punio de atleta. E, quanto s infraes penais, o julgamento no mbito desportivo no poder influenciar a deciso da Justia Criminal. Neste ponto, concordamos com o entendimento descrito acima, uma vez que a Justia Criminal no se subordina justia administrativa. A Constituio Federal, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5, inciso XXXV, estabelece o sistema de jurisdio una, ao assegurar que qualquer leso ou ameaa a direito no poder ser excluda do mbito de apreciao do Judicirio. Em um primeiro momento, se houver regras oficiais, reconhecidas pelo Estado, que disciplinem a modalidade desportiva e estabeleam os seus limites, a conduta estaria, a princpio, amparada pela causa de excluso da ilicitude do exerccio regular de direito (CAPEZ, 2003, pg. 123/124). Por outro lado, a responsabilizao criminal no ocorrer, necessariamente, todas as vezes que ocorrer uma violao regra de disciplina desportiva. A conduta lcita do agente poder fazer com que este no seja responsabilizado pela justia criminal, porm, a recproca no sempre verdadeira. Ou seja, pode acontecer que o agente cometa uma infrao desportiva, sem, contudo, praticar uma infrao penal. Em concluso, temos que, a regulamentao do esporte tem como principal finalidade a preservao da segurana dos praticantes. Com isso, a princpio, para que a violncia desportiva no seja penalmente relevante necessrio que o jogo esteja regulamentado e que a violncia tenha sido praticada rigorosamente dentro das regras estabelecidas ou seja um desdobramento natural da atividade (CAPEZ, 2003, pg. 124/125). Porm, segundo Fernando Capez (2003, pg. 124/125), o preenchimento desses requisitos, por si s, no seria suficiente, uma vez que, muito mais vantajosa que a tradicional ideia de regulamentao a viso da ausncia de crime, sempre que estiver presente o sentimento social de adequao, levando o fato a se conformar a normas de cultura e ao costume e criando o consenso de que tal violncia h de ser coibida exclusivamente dentro do campo desportivo. 2. A teoria da imputao objetiva aplicada aos delitos esportivos Para que a conduta praticada pelo agente seja tpica, nos crimes de resultado, materiais, cometidos mediante ao, preciso que haja um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado alcanado (GRECO, 2004, pg. 232). A teoria da equivalncia dos antecedentes causais, adotada pelo nosso Cdigo Penal considera como causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, nos termos do artigo 13 do Cdigo Penal. Contudo, para a configurao do fato tpico no suficiente a mera existncia de nexo causal. insuficiente, para tanto, aferir apenas a existncia de um elo fsico entre ao e resultado. De acordo com o disposto no artigo 19 do Cdigo Penal,
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imprescindvel que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida) (CAPEZ, 2003, pg. 144). 2.1. Breves explicaes acerca da teoria da imputao objetiva A teoria da imputao objetiva surgiu com a finalidade de diminuir o rigor da teoria da conditio sine qua non no estabelecimento do nexo causal. Surgiu limitada aos crimes materiais, com o objetivo de reduzir o alcance da causalidade objetiva entre a conduta e o resultado naturalstico (CAPEZ, 2003, pg. 153/154). A teoria da equivalncia dos antecedentes exige somente o nexo fsico, natural, para que seja reconhecida a relao de causalidade, de modo que, para a pessoa no ser responsabilizada por um resultado, h necessidade de que no tenha atuado com dolo ou culpa em relao ao mesmo, pois sem dolo e sem culpa no h fato tpico (CAPEZ, 2003, pg. 154/155). Com isso, aplicando essa teoria, a parede de conteno do jus puniendi reside, portanto, exclusivamente, na falta de imputao subjetiva (ausente o nexo normativo, no h responsabilizao do agente) (CAPEZ, 2003, pg. 155). J pela teoria da imputao objetiva, no basta que o resultado seja causado pelo agente para que o nexo de causalidade esteja configurado, preciso que esse resultado possa ser imputado juridicamente (GRECO, 2004, pg. 257). Nesse contexto, a teoria da imputao objetiva que tem fundamento no princpio do risco, pressupe no apenas que haja a relao de causalidade fsica entre uma conduta e o resultado, porm que o agente tenha realizado a conduta perigosa fora do mbito do risco permitido e, assim, tenha criado um resultado dentro do alcance do tipo objetivo (BEM, 2008, pg. 55). De acordo com essa teoria, o que deve ser analisado primeiro no o dolo ou culpa do agente, e sim se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou no ser imputado ao agente (GRECO, 2004, pg. 256). Portanto, para a configurao do fato tpico, preciso desenvolver duas operaes. A primeira se refere imputao objetiva, onde se verifica a possibilidade de subsumir a conduta ao tipo, sob o prisma exclusivamente objetivo, ou seja, se o agente deu causa ao evento tpico. A segunda trata da imputao subjetiva, uma vez que satisfeita a primeira etapa, ou seja, existindo nexo causal, analisa-se a existncia do dolo ou da culpa (CAPEZ, 2003, pg. 157). No que toca aos requisitos para a existncia do fato tpico, inicialmente, a teoria da imputao objetiva imps as condies de a conduta ser criadora de um risco para a ocorrncia do resultado, sendo o risco proibido e de o resultado naturalstico estar dentro do mbito de risco provocado pela conduta (CAPEZ, 2003, pg. 160). O segundo requisito se refere necessidade de que o resultado se situe dentro do mbito de risco provocado pela conduta. Ademais, no que se refere ao mbito de aplicao da teoria da imputao objetiva, parte da doutrina defende a ampliao de sua incidncia para alm dos crimes materiais:
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Atualmente, prevalece o entendimento de que a imputao objetiva deve ser considerada para estabelecer no apenas o vinculo entre conduta e resultado naturalstico, o que s possvel nos crimes materiais, mas tambm a relao entre a conduta (crime material, formal ou de mera conduta) e o resultado jurdico (violao ao bem jurdico tutelado pela Lei Penal) (CAPEZ, 2003, pg. 159). Uma vez adotada a teoria da imputao objetiva, mesmo se o atleta exceder os limites normais da atividade, a princpio, este pode no ser responsvel criminalmente, uma vez que a violao de uma regra est dentro do limite de risco ao qual o jogador se submete durante a prtica do evento (BEM, 2008, pg. 37). O primeiro requisito para se afastar a aplicao do direito penal no caso de eventuais resultados danosos, o fato de o desempenho da modalidade esportiva configurar uma prtica socialmente padronizada, conforme os anseios da coletividade. Ultrapassado esse primeiro pressuposto, vem, logo em seguida, a segunda exigncia, que o consentimento dado pelos lutadores ou jogadores ao se exporem aos riscos da modalidade desportiva (CAPEZ, 2003, pg. 185). Ademais, ser preciso analisar a modalidade esportiva onde ocorreram as leses. H esportes onde a violncia eventual e outros onde a violncia essencial (CAPEZ, 2003, pg. 185/186). No caso de esportes onde a violncia eventual, o consentimento se dirige situao de risco em que o desportista se coloca. Sua escolha clara: ou consente em expor-se a alguns perigos naturais do esporte, os quais no sofreria se no o praticasse ou se abstm de exercer a modalidade (CAPEZ, 2003, pg. 186). Portanto, so irrelevantes, do ponto de vista penal, as leses, ou at mesmo a morte, quando forem um desdobramento natural da prtica esportiva. (CAPEZ, 2003, pg. 180). As ofensas podem at destoar do regulamento, mas tem que se encontrar dentro da linha de desdobramento causal (CAPEZ, 2003, pg. 186/187). Em contrapartida, no sero toleradas as leses que no guardem qualquer relao com a modalidade e que no sejam desdobramento natural do exerccio do esporte. Estas no esto abrangidas pelo consentimento do ofendido e, se estiverem, aquele ser irrelevante (CAPEZ, 2003, pg. 187). Quando se tratar de esportes violentos, ao consentir a prtica do esporte, o sujeito est, ao mesmo tempo, autorizando uma acentuada reduo no nvel de proteo de sua integridade, do que podem derivar danos permanentes. Praticamente uma autorizao direta sobre a leso (CAPEZ, 2003, pg. 187). Em concluso, de acordo com a teoria da imputao objetiva, mesmo que haja risco de leso a bens indisponveis e ainda que tal risco seja elevado, recusa-se relevncia tpica ao evento quando for socialmente adequado ou houver permisso ou tolerncia do Poder Pblico e existir consentimento vlido dos participantes (CAPEZ, 2003, pg. 187). E, se a leso for praticada em desrespeito s regras do jogo, em princpio, a ao ser contrria ao sentimento de adequao social, embora no se possa desconsiderar, de plano, o consentimento do ofendido (CAPEZ, 2003, pg. 188).
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Levando em conta os argumentos expostos, o ator Fernando Capez (2003, pg. 191) conclui que: Diante do exposto, se o esporte constituir prtica cultural e padronizada, a violncia estiver dentro das regras ou for praticada como um desdobramento causal previsvel e aceitvel, e houver consentimento vlido do participante, com aceitao da situao de risco a que se expe, o consentimento do ofendido na violncia desportiva constituir causa de excluso da tipicidade, atuando, portanto, antes da prpria eliminao da antijuridicidade. 3. O crime de racismo/injria racial no desporto Ultimamente, vrios incidentes ocorridos, principalmente na modalidade futebol, em vrias partes do mundo, revelaram um sentimento de racismo e xenofobia, presente em alguns jogadores e torcedores. Foram noticiados atos de hostilidade frente diferena de cor de pele, etnia ou provenincia nacional. Alguns atletas foram vtimas de discriminao em virtude de sua cor ou de sua nacionalidade. Diante da situao atual, em uma partida de futebol, podemos verificar a ocorrncia de vrias condutas que, em tese, configurariam o tipo penal de injria, previsto 1 no artigo 140, 3, do Cdigo Penal ou de racismo, disciplinado no artigo 20 da lei 2 n 7.716/89 . No que tange ofensa moral, motivada por um sentimento de racismo ou xenofobia, proferida por um atleta contra outro atleta ou pessoa presente durante o jogo ou partida, resta saber se poder ser considerada um ilcito penal, ou se ficar adstrita punio disciplinar a ser imposta pela justia desportiva. Conforme ensina a doutrina, o objetivo do direito penal viabilizar a vida em sociedade, protegendo os bens jurdicos mais importantes, de acordo com a escolha feita pelo legislador. Essa proteo feita atravs da previso normativa de condutas que, se praticadas, levam a uma sano penal, que mais grave que uma sano meramente civil (RODRIGUES, 2004, pg. 381). Os crimes de injria qualificada e de racismo, na sua forma simples, tm consequncias penais semelhantes, recluso de um a trs anos, porm os efeitos jurdicos resultantes de cada crime so distintos (BEM, 2009, pg. 53). A Constituio da Repblica, em seu artigo 5, inciso XLII, dispe que a prtica do racismo constituiu crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. No que se refere imprescritibilidade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento 3 proferido no HC 82.424-RS , de relatoria do Ministro Moreira Alves, estabeleceu o entendimento de que a Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica.
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A lei a que se refere o dispositivo constitucional a n 7.716/89, que estabelece sanes aos crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. O bem jurdico tutelado a igualdade substancial, prevista no caput do artigo 5 da Constituio Federal. J no crime de injria, h a proteo da honra subjetiva, que constitui o sentimento prprio a respeito dos atributos fsicos, morais e intelectuais de cada um (JESUS, 2001, pg. 225). Seguindo a mesma linha de raciocnio, Luiz Regis Prado (2002, pg. 248) afirma que: A nota caracterstica da injria a exteriorizao do desprezo e desrespeito, ou seja, consiste em um juzo de valor negativo, apto a ofender o sentimento de dignidade da vtima. Pode fazer referncia s condies pessoais do ofendido (v.g. corpo, bagagem cultural, moral) ou sua qualificao social ou capacidade profissional. Distingue-se a injria da calnia e da difamao por no significar a imputao de um fato determinado criminoso ou desonroso -, mas sim a atribuio de vcios ou defeitos morais, intelectuais ou fsicos. De acordo com a maioria da doutrina, o agente, quando pratica a conduta com a finalidade de ofender a honra subjetiva da vtima, comete o crime de injria qualificada, previsto no artigo 140, 3, do Cdigo Penal. Todavia, se a inteno for a segregao racial, o crime ser o de racismo, tipificado no artigo 20 da Lei n 7.716/89. Como consequncia, como o atleta que ofende outro usando insultos de contedo discriminatrio, durante uma partida, tem por finalidade apenas a ofensa moral, em tese, o crime praticado seria o de injria qualificada e no o de racismo. Primeiramente, cabe salientar que a doutrina criminal e desportiva escassa no que se refere prtica, em tese, do crime de injria racial ou de racismo durante o evento desportivo. Dentre os que debatem o assunto, encontramos Leonardo Schmitt de Bem (2009, pg. 50/51) que, em breves linhas, sustenta a inaplicabilidade do direito penal no caso de ofensa contra a honra, sob o fundamento de que: As calnias, difamaes e injrias que so dirigidas aos rbitros e jogadores pelos torcedores ou pelos prprios desportistas no exerccio da profisso, a princpio, no devem ser considerados fatos tpicos, uma vez que a finalidade do direito penal a proteo subsidiria de bens jurdicos, devendo ser utilizado apenas quando outros ramos do direito no forem eficazes no combate da conduta reprovada. Neste caso, a ausncia da violncia penal corroborada pela natural disponibilidade do bem jurdico honra por parte de seu titular que, inclusive, pode dispensar a proteo penal para o desenvolvimento de sua personalidade como consequncia do exerccio constitucional de liberdade de ao.
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Por outro lado, considerando a excludente de antijuridicidade do exerccio re4 gular de direito , resta claro que esta pode incidir no caso do crime de leses corporais cometido durante a prtica desportiva. Mas, no que toca a conduta descrita no tipo de injria, qualificada ou no, praticada pelo atleta durante o evento desportivo, devemos analisar se tal excludente deve incidir. O exerccio regular de direito se configura quando a ofensa proferida contra o bem jurdico alheio amparada pelo ordenamento jurdico. Esse direito pode surgir de situaes expressas nas regulamentaes legais em sentido amplo, ou at mesmo dos costumes (GRECO, 2004, pg. 412). Para que essa excludente de ilicitude possa ser aplicada ofensa moral praticada pelo atleta, a conduta no poder estar contrria s regras desportivas. Como vrias regras desportivas, inclusive dispostas no Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva, preveem sanes conduta que ofenda moralmente outro atleta ou participante do evento desportivo, essa excludente de ilicitude no pode ser aplicada ao caso. No que toca possibilidade de excluso da tipicidade da conduta com fundamento na teoria da imputao objetiva, verifica-se a existncia de uma corrente doutrinria que admite a sua aplicao no caso de crimes formais. Uma vez adotado esse posicionamento, resta saber se a ofensa proferida pelo atleta poder ser considerada um fato atpico. Como foi explanado, para que possa ser excluda a tipicidade com base na teoria da imputao objetiva necessrio que, mesmo que violadas as regras desportivas, no seja criado o risco proibido e que a ofensa esteja dentro do mbito de risco que o desportista se colocou. Nesse sentido, a injria qualificada ou racial no est compreendida na situao de risco que o atleta se colocou ao praticar a atividade. O atleta se expe ao risco de leses corporais decorrentes da prtica desportiva, mas no se expe ao risco de ofensas morais de ndole discriminatria. Ademais, o crime de injria qualificada no est dentro da linha de desdobramento causal natural do esporte, pois no possvel visualizar uma modalidade desportiva que, naturalmente, possa fazer com que determinado participante tenha sua honra subjetiva violada durante sua prtica. Assim, a ofensa de cunho discriminatrio no est dentro da linha de desdobramento natural prtica da atividade desportiva, o que no enseja a incidncia da excluso da tipicidade com fundamento na teoria da imputao objetiva. Todavia, devemos estudar se os princpios de direito penal poderiam excluir a incidncia desse ramo do direito no caso da prtica, em tese, do crime de injria racial. O autor Leonardo Schmitt de Bem (2009, pg. 50/51) fundamenta a no punio desse tipo de injusto no principio da subsidiariedade do direito penal. No que concerne ao tipo de injria, na sua forma simples, pode at haver a atipicidade da conduta, o que no pode ocorrer no caso da injria qualificada ou racial. Este princpio estabelece que o direito penal deve interferir o mnimo possvel na sociedade, devendo ser aplicado somente quando os demais ramos do direito no forem aptos a proteger os bens jurdicos considerados mais importantes (GRECO, 2004, pg. 52/53).
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Em um primeiro momento, podemos considerar que este princpio serve de base para que o legislador eleja os bens jurdicos que precisam de proteo, no cabendo ao julgador, em regra, deixar de aplicar a lei penal no caso concreto com base nesse princpio. Mesmo considerando que o julgador possa usar esse princpio para reconhecer a atipicidade da conduta, este poder incidir quanto ao crime de injria na sua forma simples, considerando a pouca ofensividade da injria se analisada dentro do contexto em que proferida. Porm, no que toca ao crime de injria qualificada, no poder ser excluda a tipicidade com fundamento no princpio da interveno mnima. A prpria Constituio Federal, estabelece o princpio da no discriminao, esculpido no artigo 5, caput, e o fundamento da Repblica na dignidade da pessoa humana, no artigo 1, inciso III, deixando claro que este tipo de ofensa no pode ser considerado como um indiferente penal, tendo em vista a relevncia do bem jurdico tutelado. E, o prprio legislador, ao instituir o tipo qualificado injria praticada em virtude de discriminao racial, que possui a mesma pena abstratamente prevista para o crime de racismo, reconheceu que o bem jurdico honra deve ter uma proteo maior do Estado quando a sua ofensa tenha cunho discriminatrio. Isso demonstra que a tipicidade do crime no deve ser afastada, com base em princpios de direito penal, uma vez considerada a relevncia do bem jurdico tutelado. Ademais, ao contrrio do que o autor supramencionado afirma, a circunstncia de ser a ao penal de iniciativa privada no afasta a aplicao do direito penal no caso em tela, pois caber ao ofendido, de acordo com a sua convenincia, dar ensejo persecuo criminal. O fato da iniciativa privada da ao penal no retira a importncia do bem jurdico tutelado, apenas estabelece a disponibilidade desse bem jurdico por parte de seu titular. Portanto, restar configurado o crime de injria qualificada quando a ofensa for praticada durante um evento desportivo, uma vez que inexistem motivos para que possa ser afastada a tipicidade ou a ilicitude da conduta. Concluso Parte da doutrina afirma que quando o atleta no violar as normas desportivas, a princpio, estaria acobertado pela causa de excluso da ilicitude do exerccio regular de direito. A contrario sensu, uma vez violadas as regras desportivas, poderia ocorrer a responsabilizao penal do desportista, desde que presentes os requisitos para a aplicao do direito penal. Contudo, a competncia da justia desportiva no tem qualquer relao com a competncia da justia comum, no podendo influenciar no julgamento em mbito criminal. E, caso se aplique a teoria da imputao objetiva, mesmo se o atleta exceder os limites normais da atividade, ser necessrio verificar se tal violao est dentro do limite de risco ao qual o jogador se submete durante a prtica desportiva.
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Considerando que, durante a prtica da atividade desportiva, um atleta possa praticar, em tese, o crime de injria e no de racismo, pois a finalidade da conduta ofender a honra subjetiva de seu adversrio, entendemos que tal comportamento no pode ser considerado um indiferente penal. A ilicitude no poderia ser excluda com base no exerccio regular de direito, uma vez que a ofensa honra subjetiva da vtima, neste caso, no amparada pelo ordenamento jurdico. Tampouco a teoria da imputao objetiva poderia afastar sua tipicidade, pois essa ofensa no est dentro da situao de risco que o atleta se colocou ao praticar a atividade e nem dentro da linha de desdobramento natural da prtica desportiva. O princpio da subsidiariedade do direito penal tambm no serve para excluir a tipicidade do crime de injria racial. Este crime, que possui a mesma pena abstratamente cominada ao crime de racismo, demonstra a preocupao em se proteger o bem jurdico honra, quando a ofensa tenha cunho discriminatrio. Por fim, conclui-se que necessrio um aprofundamento no estudo do tema em questo tendo em vista os inmeros incidentes que ocorrem ao redor do mundo. Merece enfoque o fato de que o crime de racismo, conforme o disposto no artigo 5, inciso XLII, da Constituio Federal, imprescritvel, o que demonstra a gravidade e repulsividade da ofensa. Bibliografia BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 2007. ________. Decreto-Lei N 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940. BEM, Leonardo Shmitt de. Correlao da Imputao Objetiva com a violncia desportiva. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, vol. 09, n 50, pg. 29/55. So Paulo: IOB, jun./jul. 2008. BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal Desportivo: homicdios e leses no mbito da prtica desportiva. So Paulo, Quartier Latin, 2009. BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CAPEZ, Fernando. Consentimento do Ofendido e Violncia Desportiva: reflexos luz da teoria da imputao objetiva. So Paulo/SP: Saraiva, 2003. CARTA, Mino. Racismo de Chuteiras e Bandeiras. Carta Capital. So Paulo, volume 338, pg. 25 Abr. 2005. CRABBE, Tim. As mil faces do racismo no futebol. O Correio da Unesco. Rio de Janeiro, volume 29, pg. 38/39. Jan. 2001. (traduo de Clvis A. M. Moraes original Paris). FARE. About Fare. Disponvel em: <http://www.farenet.org.>. Acesso em: 7 de abril de 2010.
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FIFA. Disciplinary Code: 2009 edition. Disponvel em: <http://www.fifa.com>. Acesso em: 5 de abril de 2010. FIFA. Safety Regulations. Disponvel em: <http://www.fifa.com>. Acesso em: 5 de abril de 2010. FIFA. Standart Estatutes. Disponvel em: <http://www.fifa.com>. Acesso em: 5 de abril de 2010. FILHO, Mrio. O negro no futebol brasileiro. 4 Ed. Rio de Janeiro: Mauad, 2003. GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal: parte geral. 4 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte especial. vol. 2. 24 Ed. So Paulo: Saraiva, 2001. JESUS, Damsio E. de. Imputao Objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. MINISTRIO DOS ESPORTES. Resoluo n 1. Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 23 de dezembro de 2003. MURAD, Maurcio. Futebol e violncia no Brasil. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro, ano 1, volume 1, pg. 109/117, 1 semestre de 1996. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. PARLAMENTO EUROPEU. Tackling racism in football: P6_TA(2006)0080. Disponvel em: <http://www.farenet.org>. Acesso em: 2 de abril de 2010. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. vol. 2. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RODRIGUES, Hlder Gonalves Dias. A Responsabilidade Civil e Criminal nas Atividades Desportivas. Campinas: Servanda Editora, 2004. SCHMITT, Paulo Marcos. Curso de Justia Desportiva. So Paulo, Quartier Latin, 2007. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Habeas corpus n 82.424-RS. Ementa: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie
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humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao
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que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento. No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justificase como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada. Braslia, 17 de setembro de 2003. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 de abril de 2010. TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. 3 Cmara Criminal. Apelao Criminal n 70022706535. Ementa: APELAO. LESO CORPORAL GRAVSSIMA. SENTENA CONDENATRIA. Comprovado o fato da leso gravssima decorrente de violncia arbitrria na prtica de futebol, tendo o desportista faltoso sido sumariamente expulso de campo e suspenso por trinta dias em razo do acontecido, confirma-se a sentena condenatria apoiada que est na melhor prova dos autos. APELO DEFENSIVO DESACOLHIDO. Relator Desembargador Vladimir Giacomuzzi. Porto Alegre, 8 de maio de 2008. Disponvel em: www.tj.rs.jus.br. Acesso em: 9 de agosto de 2009.
Notas
Art. 140: Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: 3o Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: Pena - recluso de um a trs anos e multa. 2 Art. 20: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa. 1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo. Revista da Escola da Magistratura - n 13
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Pena: recluso de dois a cinco anos e multa. 2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza: Pena: recluso de dois a cinco anos e multa. 3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de desobedincia: I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material respectivo; II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas. 4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao, aps o trnsito em julgado da deciso, a destruio do material apreendido. 3 STF, HC 82.424-RS, Tribunal Pleno, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 19/03/2004, pg. 17. 4 Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
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PRODUO GRFICA:
Esta obra foi diagramada pela Subsecretaria de Servios Grficos do TJDFT, rea Especial n 8, Lote "F", 71.070-667, Guar II, Braslia-DF.

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Revista da Escola da Magistratura - n 13

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Jaquelline Santos Silva

Revista da Escola da Magistratura - n 13

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