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RELAES DE TRABALHO

AUTOR: LUIZ GUILHERME MIGLIORA

GRADUAO 2011.1

Sumrio

Relaes de Trabalho
PLANO DE AULAS ................................................................................................................................................ 5 BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL ............................................................................................................................ 5

Aulas 1 e 2: O emprego formal e informal no Brasil; Custo Brasil .................................................. 5 Aula 3 e 4. Princpios fundamentais do Direito do Trabalho ........................................................ 16 Aula 5. O trabalhador e seus vrios tipos de prestadores de servio............................................... 25 Aula 6. Estudo do Caso Gerador ................................................................................................. 32 Aula 7: Risco de reconhecimento do vnculo empregatcio........................................................... 44 Aula 8: Terceirizao .................................................................................................................... 54 Aula 9: Empregador. Grupo econmico. Responsabilidade por crditos trabalhistas..................... 61 Aulas 10 e 11: Contratos de trabalho ........................................................................................... 69 Aula 12: Durao dos contratos de trabalho................................................................................. 76

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1. INTRODUO

1.1 Viso Geral A disciplina Direito do Trabalho abordar de forma sistemtica os temas mais relevantes atinentes s relaes de trabalho, analisando inicialmente os princpios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formao e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remunerao; a terceirizao como fenmeno moderno ainda em evoluo; regras e solues para os limites aplicveis jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenizao por tempo de servio e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do trmino do contrato de trabalho. Ser dada grande nfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicao prtica dos conceitos e seus efeitos sociais e econmicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se- o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os trs temas e criando desde o primeiro momento a noo de que as normas que regem o trabalho tm influncia efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que ser travado at o final do curso.

1.2 Objetivos Gerais Dar aos alunos elementos para a compreenso adequada das regras que regem as relaes de trabalho e emprego, estimulando uma anlise crtica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexo completa e solues criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econmico e incluso social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na rea do Direito do Trabalho, mas tambm capazes de entender a sua relevncia no cenrio nacional e como utiliz-lo como ferramenta de desenvolvimento e de incluso social.

1.3 Metodologia Metodologia participativa calcada na exposio completa dos temas, com a promoo constante de debates, tendo como base e provocao casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na rea do Direito do Trabalho.

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1.4 Desafios e Dificuldades O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades sociais do Brasil, que apresenta plos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com reas de misria exemplar, o que torna qualquer discusso sobre a adequao de leis trabalhistas e sua modernizao complexa e sensvel. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreenso das normas em vigor e a consolidao de sugestes concretas e possveis de modernizao das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econmico e incluso social.

1.5 Mtodos de Avaliao Pelo menos duas provas dissertativas com consulta, alm de trabalhos individuais e em grupo e de avaliao da participao dos alunos nas aulas.

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PLANO DE AULAS BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL 1. INTRODUO Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreenso do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questes fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, essencial que se adquira conhecimento bsico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relao entre esses dois temas.

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL 1. INTRODUO Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e informal, bem como a influncia que a legislao trabalhista exerce sobre esses fenmenos.

1.2 Objetivos
entender os conceitos de emprego formal e informal; entender o papel da legislao trabalhista e sua inflexibilidade como elemento fomentador da informalidade; identificar os itens que compem o Custo Brasil e sua utilidade prtica; e estimular o debate entre alunos sobre formas de conciliao da necessidade de normas protetoras e da formalizao do trabalho informal.

2. TEMAS PRINCIPAIS

2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econmica em que concorre pouco capital e intensa mo-de-obra, geralmente para a prestao de servios ou para a produo artesanal. Ele ocorre margem da proteo legal trabalhista, previdenciria e empresarial, ou seja, o emprego informal aquele que se desenvolve fora do mbito da legislao do trabalho, mas sem necessariamente viol-la.1 Um esforo classificatrio bastante cuidadoso o que se encontra no estudo sobre a Estrutura Ocupacional, Educao e Formao de Mo-de-obra os pases desen1

PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora

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volvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes caractersticas: 1) arranjos de emprego tipificados pela condio de autnomo ou contratos pouco rgidos de natureza temporria, falta de observncia das leis do salrio mnimo, de previdncia social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausncia de negociaes coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operaes e estabelecimentos menos capitalizados e, como conseqncia, 4) determinao de nveis salariais geralmente mais competitivos. Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razes bvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indstria de transformao (vesturio, alimentos, etc). Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indstria de transformao e especialmente no setor de servios.2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negcio. O grau de informalidade da economia brasileira gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhes de trabalhadores em atividades no-agrcolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhes trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhes no tinham carteira assinada e 13,5 milhes eram trabalhadores por conta prpria. Isso parece indicar que 15,4 milhes de trabalhadores eram empregados, mas no foram registrados como tal, e 13,5 milhes de trabalhadores se auto-intitularam autnomos ou empresrios do seu prprio negcio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma anlise tcnico-jurdica tendo em conta os elementos do contrato de trabalho. E um dado ainda mais interessante que traduz a relao entre o emprego informal e o desempenho do Pas em termos de desenvolvimento o de que, at a dcada de 1980, os postos de trabalho destrudos pela crise econmica eram recriados nos perodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados s ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expanso do nmero de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a mdia foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na dcada de 1970, nas dcadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forando a criao de negcios informais. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislao trabalhista, forou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade.

T.W. Merrick apud Ney Prado 1991

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A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados mtodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos ndices de crescimento de um pas. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%.3 Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais no geram impostos e empregos formais, como tambm no esto representados nos nmeros oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas no pode ser claramente delimitada e no pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o Pas, cujos ndices no refletem a realidade econmica, no apenas em termos de produo de riquezas, mas tambm de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos. Uma pergunta que surge diante de tais consideraes por que a informalidade vista de forma negativa se ela est ocupando e gerando renda para a populao at ento desempregada. Uma das respostas, que vai alem das questes relativas ao crescimento econmico, o dficit previdencirio gerado pela ausncia de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais. Em entrevista Revista Veja, o economista Jos Pastore lembra que o Sistema Unificado de Sade SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele no pague contribuio4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual no contribui. A tendncia, e conseqncia desse ciclo vicioso, a piora gradual dos servios oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um dficit crescente na previdncia social. A dificuldade do combate informalidade proporcional dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstculos ou at mesmo inviabiliza a ao das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13 salrio anual, ao FGTS e a inmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condies insalubres, etc), torna o custo da contratao formal excessivamente alto. Diz-se sem muita preocupao, com preciso tcnica, que, para cada salrio pago ao trabalhador formal, outro pago ao governo. Na realidade, como ser demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrncia das leis trabalhistas de aproximadamente 67% do seu salrio. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salrio, e mesmo um valor mdio de horas extras, pode-se chegar sem problemas mencionada duplicao de custos, que, se no precisa, ao menos gera um discurso poltico contundente em favor da simplificao das normas trabalhistas. Segundo o interessantssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, fundao ligada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em

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Revista poca n 419-29/05/2006

Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de So Paulo, em entrevista Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

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outros destinos que no o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de frias e 13 salrio, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e no a cada ms. Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, um empregado formal custa muito mais aqui do que no resto da Amrica Latina e no Caribe, onde a diferena entre o que um empregado custa e o que ele recebe de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferena lquida entre os custos do empregador e os benefcios pagos na folha de salrio. A conta leva em considerao que parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a forma de 13 salrio, adicional de frias e FGTS, por exemplo. O levantamento tambm mostra que o Brasil tem um ndice altssimo de dificuldade de contratao: 67, contra a mdia de 30 dos membros da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Nesse clculo, alm dos custos do empregador ao longo do perodo de vigncia do contrato de trabalho, tambm so computados os encargos com demisses. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demisso, sendo 40% para o funcionrio e 10% para o governo.5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdncia social, recebem parte significativa do custo de um empregado. O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criao de novos postos de trabalho originados com um atual fenmeno da economia mundial, que a oferta de emprego globalizada. Conforme explica Jos Pastore, hoje, as empresas de um pas podem buscar empregados em outros pases6, o que significa que muitas empresas esto buscando estabelecer suas atividades produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o Pas da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer. inegvel que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que no cresce com a mesma fora que crescia h trinta anos atrs estimulou de forma importante o crescimento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivncia em muitos casos no pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema mais profundo e deve ser encarado como uma questo scio-cultural, a ser enfrentada a nvel poltico e jurdico, considerando-se as desigualdades profundas de um pas como o Brasil.7 O custo excessivo nada mais do que uma conseqncia do que Jos Pastore chamou da cultura do garantirismo legal, isto , a crena de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais gente estar protegida8. O mercado mostra exatamente o contrrio. No caso brasileiro, o garantirismo levou um nmero cada vez maior de trabalhadores economia informal.

integra do texto em http://www. ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218. pdf; matria do O Globo em http:// o g l o b o. g l o b o. c o m / e c o n o m i a / mat/2006/10/02/285933533.asp Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de So Paulo, em entrevista Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998. PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991 Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de So Paulo, em entrevista Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.

2.2 O incio da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho Desde 1998, a lei brasileira permite que crianas a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limi-

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taes, como a vedao ao trabalho em condies insalubres, perigosas, ou em horrio noturno, que s podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade. A Constituio Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7, incisos XXX e XXXIII, e 227, 3, I, II e II, que estabelecem a idade mnima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdencirios e trabalhistas ao menor trabalhador, alm da garantia do acesso escola. J a CLT dispe sobre o trabalho do menor em seu captulo IV e prev penalidades para os infratores das disposies do captulo. No direito internacional, tambm vigoram regras para a proteo da criana, como o caso da Conveno dos Direitos da Criana, que protege especialmente o desenvolvimento fsico, mental e social infantil, e prioriza a educao gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a explorao no trabalho. Tal texto, adotado pela Assemblia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 pases e representa a maior aceitao de um texto legislativo em matria de direitos humanos. Para erradicar o trabalho infantil, alm da legislao vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei n 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e gerao de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o xito e a permanncia na escola das crianas e adolescentes que trabalham, principalmente, em situao de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrncia do trabalho infantil e a explorao laboral do adolescente. No mbito das Delegacias Regionais do Ministrio do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comisses Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram recentemente transformadas em Ncleos de Erradicao do Trabalho Infantil e de Proteo ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organizao Internacional do Trabalho OIT, o Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho Infantil envolve organizaes no-governamentais, trabalhadores, empresrios, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judicirio e conta com o apoio do Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Frum est sob a coordenao do Ministrio do Trabalho. Mesmo com todo esse aparato, a realidade econmica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianas e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a m distribuio de renda e a falta de um sistema pblico de educao, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mo-de-obra barata, incentivam crianas e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhes de crianas e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milho tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhes tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrcola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianas entre 5 e 9 anos, 58 % das crianas entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse ltimo percentual superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condies precrias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantaes de fumo. Nesses lugares, as crianas so muitas vezes submetidas a produtos txicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de
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trabalho. J nos centros urbanos, jovens e crianas trabalham no setor domstico e tambm no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares imprprios, como em bares e boates. O trabalho infantil tambm contribui para o abandono escolar, j que, na maioria dos casos, no existe como conciliar as tarefas. Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das concluses a que chegaram os Professores Jos Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999), ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos indivduos: A educao o mais importante determinante das trajetrias sociais futuras dos brasileiros, importncia que vem crescendo ao longo do tempo. No exagero dizer que a educao constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconmico das pessoas na hierarquia social. (p. 40) A amostra de chefes de famlia homens registra uma mdia de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de famlia, alguns muito jovens, a ponto de no poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evoluo da mdia dos anos de escolaridade dos brasileiros mostra uma tendncia que, se no modificada, significar que, em 2020, os brasileiros ainda mal estaro completando o primeiro grau, sendo certo que, nas reas rurais, nem nesse ponto estaremos. No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a extenso das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de famlia, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prev que ele deveria ter em mdia um nvel de escolaridade inferior a 2,5 anos ser tambm funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um mdico, o modelo prev que o indivduo ter um nvel equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade. (pg. 43). O trabalho infantil, portanto, alm de engrossar as estatsticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente no observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do Pas, pois retiram precocemente da escola crianas que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascenso social, que tem na educao o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantar esse rigor se no forem garantidas condies mnimas de sobrevivncia s famlias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensvel, sem que isso signifique privar famlias de necessidades as mais bsicas. A realidade que crianas, hoje, exercem papel relevante no sustento de famlias tanto em reas rurais como em reas urbanas.

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2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil. O chamado Custo Brasil definido como o custo agregado por fora de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que tm propsito especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferncia etc. O Custo Brasil a expresso matemtica de todos os encargos trabalhistas bsicos os quais o empregador est obrigado a observar por lei ou seja, (i) 13 salrio, (ii) bnus de frias, (iii) depsitos no FGTS, (iv) multa decorrente da resciso imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuies previdencirias; e (vi) frias de trinta dias, dependendo do propsito do clculo e das circunstncias do caso concreto. O Custo Brasil elevado no apenas quando comparado com outros pases em termos percentuais, mais ainda, quando considerada qual a parcela deste custo revertese em benefcio do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o ndice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres pblicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros pases latino-americanos, no passa dos 15% em mdia. Portanto, demonstra aquele estudo que o custo elevado no decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas tambm da necessidade de financiar a mquina pblica. No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salrio, sem contar com o custo das frias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas anlises, por ser um custo comumente encontrado em outros pases. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,54, aproximadamente. Em nmeros arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada ms de trabalho, R$0,30 vo para a Previdncia Social, R$0,13 para conta vinculada do FGTS (depsito mensal e multa por resciso imotivada), R$0,03 representam o bnus de frias de 1/3 e R$ 0,08 o dcimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil no vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefcios em seu favor, mas, sim, em fonte de recursos para o governo. Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do empregado em prazo relativamente curto. a parte relativa ao dcimo terceiro salrio (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bnus de frias de 1/3 (R$ 0,03), que tambm chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente. Uma outra parcela de Custo Brasil, correspondente aos depsitos na conta vinculada do FGTS e multa por resciso imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada inquestionavelmente um direito do empregado (a regra que o saldo da conta se torne disponvel no momento da resciso, mas existe exceo nos casos de doenas terminais, aquisio de casa prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando o seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa, ou resciso indireta ou aposentadoria por tempo de servio. A parcela
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do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que est sujeita a juros e correo monetria pelos menores ndices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilizao deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS , na realidade, um emprstimo compulsrio que os trabalhadores concedem ao governo com juros altamente subsidiados. Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitrias, os empregados pagam juros elevadssimos a administradores de cartes de crdito ou a bancos pela utilizao de limites de cheque especial, so esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salrio, a juros altamente subsidiados. Por fim, h o pior de todos os encargos: o INSS. A falncia completa do sistema de previdncia pblica no Brasil notria. consenso que no haver reverso no quadro triste de aumento gradativo do dficit da Previdncia enquanto no se extinguirem benefcios sem limites pagos a funcionrios pblicos. Enquanto nada disso muda, convive-se com o fato inegvel de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdncia pblica, de onde saem ou para engordar os cofres menos pblicos, j que as fraudes envolvendo a previdncia pblica so lugar-comum do nosso cotidiano, ou para pagar benefcios a aposentados, com a j secular desproporo entre aposentados da iniciativa privada e pblica. Definitivamente, essa a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado.

2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para reflexo; que os valores que so pagos indiretamente ao empregado (13 salrio, bnus de frias e FGTS) sejam acrescidos ao salrio dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente; e que a parcela de 30% relativa ao INSS seja reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugesto improvvel ante o fenmeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdncia privada ou de sade, quando no disponvel pelo empregador. Esses dados demonstram que o carter tutelar do direito do trabalho pode resultar em prejuzo para o empregado, apesar de propagado como princpio que busca sua proteo. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais benefcios obrigatrios, no-obrigatrios e das contribuies previdencirias poderiam ser uma soluo. Os valores de FGTS, 13 salrio e bnus de frias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invs de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13 salrio e bnus de frias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remunerao mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores. Naturalmente que a implementao de mudanas dessa natureza deve ser precedida de todos os necessrios estudos e cautela, alm de ser estruturada para que se evite a reduo da remunerao total, ou seja, para que no se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefcios, sob a forma de aumento de salrio, antes de
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suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de frias e 13 salrio. Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salrio em seu bolso a cada ms, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes aprouver. Seria natural o lanamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupana pessoal como alternativa em vista da eliminao do FGTS, mas a deciso quanto ao que poupar e como poupar ficaria, naturalmente, a cargo dos empregados. Alm disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse no o propsito declarado do FGTS. Do ponto de vista do governo e das polticas pblicas, haveria uma reduo significativa nos custos para administrar o FGTS e, conseqentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuio, sempre que em situao financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notcia de desvios e fraudes ao sistema. Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma ftil, o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa, no parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefcios aos empregados em dinheiro e mensalmente. Quanto aos benefcios no obrigatrios, como o seguro-sade e o vale alimentao, parece razovel que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural reduo de custos pela sua contratao em grupo, ficando, contudo livres para no faz-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da deciso quanto a quais benefcios lhe interessam e quanto quer por eles pagar, ficando livre para contratlos diretamente, se assim preferir. Aqui no haveria qualquer aumento de custo para os empregadores ou perda para os empregados ou para o governo. Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compem o Custo Brasil, mas tambm o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou elimin-lo. Isto decorre do fato de que o sistema est falido e o seu dficit aumenta sem demonstrar qualquer tendncia de queda a mdio prazo. Portanto, qualquer sugesto que contemple a reduo dos encargos previdencirios depende de uma modificao drstica nos direitos dos funcionrios pblicos que oneram sobremaneira as contas da previdncia pblica. Alm disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar de remunerao no mais contam com a previdncia pblica como fonte nica de aposentadoria, em uma situao ideal, deverse-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefcio. Isso de modo que apenas at um certo nvel salarial empregados continuassem a ter direito ao benefcio previdencirio pblico e a realizar as contribuies previdencirias, preferencialmente em patamar inferior ao atual. Quanto aos demais empregados, com remunerao mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdncia, de modo a construir a sua prpria reserva de poupana. Naturalmente que essa mudana exigiria regras de transio destinadas a empregados que j contriburam por muitos anos e que no
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podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefcio previdencirio. Mais ainda, essas mudanas dependem de uma forte regulamentao do setor de previdncia privada, que ganharia maior relevncia social. De qualquer forma, como o cobertor curto, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefcios previdencirios daqueles empregados mais privilegiados: uma mudana dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionrios pblicos. Ao final dessas medidas e passados os prazos de transio, idealmente, chegar-se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdncia pblica, com um custo inferior ao atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% pode ser uma meta), para o recebimento de benefcios limitados e outra parte dos empregados (de remunerao mais elevada) deixariam de contribuir para o sistema pblico e entrariam no sistema privado de previdncia, que seria facultativo, mantendo-se a coerncia com a idia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino. As propostas aqui apresentadas, drsticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudana importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidado mais autnomo e empreendedor. A prpria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso pblico e trocar o seu possvel sucesso estrondoso pela mediocridade da segurana sem perspectivas.

3. O Caso A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1 de maro de 2007, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remunerao anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prvio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de maro de 2007 a agosto de 2009), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritrio na cidade de So Paulo,
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bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritrio, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretria, coordenou todos os esforos para que, em janeiro de 2009, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro. Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira no era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negcios. Na sua avaliao, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigao inicial, no possua qualificaes para continuar conduzindo o negcio, agora com vendas efetivas e vrios clientes a serem explorados. Em 1 de agosto de 2009, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua inteno de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta resciso efetivada em 31 de agosto de 2009, ao trmino do aviso prvio de 30 dias contratualmente previsto. Inconformado com a resciso, em dezembro de 2009, o Sr. Pereira ajuizou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ao trabalhista, postulando o reconhecimento de vnculo empregatcio com estas empresas pelo perodo de 30 meses, iniciando em 1 de maro de 2007 e terminando em 31 de agosto de 2009. A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ao, em vista das altas chances de xito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em nmeros aproximados, qual o valor de seu risco nesta ao.

4. Bibliografia Complementar Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, em http://www. ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do risco trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. PASTORE, Jos e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999) PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr

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AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO

1. INTRODUO Os princpios so as idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem funes fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurdico.9 Os princpios gerais do direito so fontes subsidirias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no seu artigo 4. No campo do direito do trabalho, os princpios so a base, a fundamentao, a diretriz que deve ser seguida para a interpretao da norma trabalhista. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princpios entre as fontes a que a Justia do Trabalho deve recorrer para sanar omisses no campo das relaes de trabalho, ou seja, os princpios so enunciados deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis. 10 No campo do direito do trabalho, os princpios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretao muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras reas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo a rea do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas so flexibilizadas em nome da proteo e respeito a princpios fundamentais. Isso ser notado na anlise dos temas mais relevantes na rea do direito do trabalho.

2 PRINCIPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS O princpio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9 e 468 da CLT, surge como conseqncia das normas cogentes, que visam a proteo do trabalhador e so a base do contrato de trabalho. Do princpio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do Direito do Trabalho brasileiro, que a ausncia quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou conveno coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, no podem ser objeto de renncia por parte do empregado, a no ser em situaes excepcionalssimas, cercadas de formalidades que sempre tm por objetivo garantir que a manifestao de vontade do empregado no est viciada. Ou seja, a renncia de direitos somente ser possvel se feita de forma expressa e dentro das situaes previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renncia tcita. O direito ao aviso prvio, por exemplo, irrenuncivel pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado n 276 do TST.

FLREZ-VALDS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145. Sssekind, Arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho, pg. 141.

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Alguns autores defendem, ainda, que o princpio da irrenunciabilidade decorreria do vcio presumido do consentimento do trabalhador a renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo no teria total liberdade para emitir a sua vontade em razo da subordinao a que est sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coao psicolgica ou econmica, ou, ainda, em determinados casos estaria na condio de quem desconhece seus reais direitos. Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuda s alteraes contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renncia a direito garantido por lei ou contrato acaba por engessar as relaes de trabalho. Embora este princpio tenha como finalidade a proteo ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave flexibilizao do Direito do Trabalho, vista como uma moderna soluo para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. Um exemplo interessante a obrigao de pagamento de horas extras a todos os empregados que no possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gesto ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas excees legais so demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independentemente do seu nvel de educao ou da independncia que possam usufruir no desempenho de suas funes, estejam sujeitos ao controle de horrio e ao conseqente pagamento de horas extras. Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados de nvel superior e ocupantes de cargos estratgicos (que mesmo assim no se qualificam como cargos de confiana para os efeitos do art. 62 da CLT) a renncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. No incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nvel elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle de horrio. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operaes de compra e venda de empresas, j que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afast-lo de si atravs da prestao de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples reduo do preo ajustado.11 O princpio da irrenunciabilidade no cuida apenas da renncia de direitos, mas tambm da intransigibilidade. Trs so tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com contedo imperativo, cujo alcance geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros no podero ser objeto de transao, mas somente o terceiro. No pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para no sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdencirias caso sofresse fiscalizao, in-

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dependentemente daquilo que havia acordado pelo empregado, por se tratar de norma cogente, cuja observncia obrigatria. Um outro caso interessante e real o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiria no Pas e teve o seu salrio definido em moeda estrangeira. Assim, a cada ms, o seu salrio em reais era calculado tomandose por base a taxa de converso da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salrio desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demisso e a contratao de outro executivo para o seu lugar por no ser possvel a reduo do seu salrio para nveis de mercado. Neste caso, o prprio executivo concordava que seu salrio deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria invlido e criar-se-ia uma contingncia em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa reduo salarial no futuro. Este um caso no qual a proteo aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma soluo simples para o que poderia ser um problema simples.

3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretao das normas referentes s indenizaes devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presuno da durao do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc) uma exceo e, como tal, encontra uma srie de restries na legislao trabalhista, como, por exemplo, o limite mximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma nica renovao, estabelecido no artigo 445 da CLT. O contrato de experincia sem dvida o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem durao limitada de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico), prazo aps o qual teria incio o contrato por prazo indeterminado. O princpio da continuidade do contrato de trabalho tambm est presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alteraes na estrutura da empresa e na mudana de sua propriedade, que no iro afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condies do mesmo, independentemente da venda, fuso ou incorporao, ou qualquer outra alterao no controle da empresa em que trabalha.

4 PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE No Direito do Trabalho, a fora dos documentos escritos muito relativa e estes sucumbem s evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente
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do que estava no papel. A relao jurdica definida pelos fatos define a verdadeira relao jurdica. Isto significa que as relaes jurdicas trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a prestao de servios. Ensina Arnaldo Sussekind que o princpio da primazia da realidade aquele em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, no corresponde realidade. Trata-se, portanto, de um princpio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em razo do sistema jurdico brasileiro privilegiar a forma e o contedo dos documentos escritos, em lugar da realidade das relaes. Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediar vendas para a outra e que esta relao ser uma relao de representao comercial, regida por lei especfica, sendo o representante registrado perante o competente rgo de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no risca, at que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicvel a esta modalidade de relao jurdica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ao trabalhista contra o representado, alegando que a relao que havia entre eles era, de fato, uma relao de emprego, na qual estava ele sujeito a um nvel de subordinao tpico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigncia do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relao de emprego, condenar o representado a pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos12.

5 PRINCPIO DA PREVALNCIA DA NORMA MAIS BENFICA O princpio da proteo ao trabalhador se concretiza em trs outros princpios: (i) in dbio pro operario; (ii) aplicao da norma mais favorvel; e (iii) condio mais benfica. O princpio do in dbio pro operario significa dizer que sempre que houver dvida acerca do alcance ou interpretao de determinada norma, ela dever ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frgil da relao de emprego. O princpio da aplicao da norma mais favorvel traduz a idia de que a norma a ser aplicada ser sempre aquela que for mais benfica para o trabalhador, independentemente de sua posio hierrquica. Em termos prticos, isto equivale a dizer que prevalecer sempre a condio mais benfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituio Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condio mais benfica se traduzir naquele que se reverter em maior benefcio para o empregado. As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e no os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.
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6. APLICAO E INTERPRETAO DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO

6.1. Introduo Uma norma jurdica, quando criada, no visa regulao de um caso concreto. O objetivo da criao da norma antecipar, mediante um processo de abstrao, as classes de relaes interindividuais que exijam a interveno do Estado. As leis, portanto, so meios de comandos abstratos e gerais. Mas necessrio que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua misso, necessria, tambm, a efetividade social, que se traduz na sua vigncia, na sua aplicao.13 A aplicao do direito a adaptao da norma abstrata a um caso concreto, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular.

6.2. Interpretao Interpretar a lei aplic-la a um caso concreto; atribuir-lhe um significado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intrprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o que est na lei. Por esse mtodo, todo direito est na lei, sendo esta a expresso da vontade do legislador. Existe tambm o mtodo histrico evolutivo de interpretao de leis, que parte da premissa que a norma tem uma vida prpria, ela pode ter uma interpretao na poca de sua criao e outra na poca de sua aplicao, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formao e outro sentido no momento que aplicada. O sistema teleolgico visa buscar a finalidade da norma. O intrprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades prticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento. Para alcanar o sentido da lei, devem ser usados vrios meios de interpretao, como a interpretao gramatical, a interpretao lgica e a interpretao sistemtica. Esses meios devem ser usados em conjunto, e no isoladamente, somente assim o interprete pode conduzir a interpretao da lei a um resultado satisfatrio. Pode acontecer de no existir uma lei para uma certa relao da vida social, isto , o legislador pode no ter previsto um caso que o Estado ser chamado para resolver. Nesses casos, o juiz poder usar a analogia, doutrina e os princpios gerais para conseguir solucionar o caso concreto que a lei no previu. Analogia um processo de induo pelo qual se extrai o princpio a aplicar-se ao caso concreto no previsto. Ento a analogia consiste na aplicao ao caso concreto no contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de lei ou princpio do direito

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previsto para uma hiptese semelhante. Se a razo da lei a mesma, idntica h de ser a soluo. A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos cientficos que traduzem a opinio dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um tema especifico, dela surgiro vrias correntes e pensamentos. Os princpios gerais do direito so, como dito anteriormente, enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico pertinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omisses. O intrprete do direito deve, na aplicao da norma, visar atender os fins sociais a que elas se dirigem, por isso, no Direito do Trabalho, esse intrprete deve se guiar pelos princpios especficos dessa rea para aplicar a norma.

7. EFICCIA NO TEMPO E NO ESPAO A aplicao das normas do direito do trabalho de carter imediato. Porm, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que os dispositivos de carter imperativo tero aplicao imediata s relaes iniciadas, mas no consumadas, antes da vigncia desta Consolidao. As normas trabalhistas tm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, no tm efeito retroativo. A Constituio brasileira no admite a retroatividade da lei conforme artigo 5, XXXVI. A lei no pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Quanto aplicao da lei trabalhista no espao, no Direito do Trabalho, aplicado o principio da territorialidade, isto , a norma aplicada a do local onde aconteceu a relao trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o principio da territorialidade nas relaes trabalhistas. Essa norma se aplica tambm no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.

8. CASO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio em que so partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos. Inconformados com a r. sentena de 1 grau proferida pela MM 1 Vara do trabalho s fls. 1141/1162, complementada pela deciso dos embargos s fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante atravs das razes de fls. 1201/1226 e a reclamada s fls. 1227/1257. Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relao ao no acolhimento das teses de existncia de sucesso empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento em
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dobro das frias relativas ao perodo aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integrao sua remunerao do salrio pago no exterior, do benefcio concedido em razo de passagens areas que deve ser reconhecido como salrio in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de aes de qualquer empresa do grupo, por preo subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remunerao e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das frias relativas aos perodos de 87/88 e 91/92. A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em sntese em preliminar inpcia da petio inicial e, no mrito, entende que devem ser excludas da condenao as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comisses programa de FS, a integrao na remunerao do reclamante dos benefcios concedidos a ttulo de automvel e combustvel, j que as mesmas no se caracterizam salrio in natura, a integrao do bnus por ter carter eventual, a no aplicao do benefcio produtividade em razo das clusulas especficas do contrato de trabalho do reclamante, que prevem aumento real de remunerao, o pagamento das frias relativa ao perodo de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenao das diferenas relativas aos depsitos fundirios. (trecho do acrdo proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Regio no RO No. 6387/00). A partir do relatrio do acrdo transcrito no caso gerador, mais especificamente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco Jos Serrador, dispensado quando exercia a funo de Presidente de Vendas para a Amrica Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicao dos os seguintes princpios: Primeiramente, o princpio da continuidade do contrato de trabalho, identificado pelo acrdo no seguinte trecho: A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados s fls. 164/173, cpias reprogrficas da AO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor:
3 O co-ru Francisco serrador (doravante denominado simplesmente SERRADOR), comeou a prestar servios TURNER INTERNATIONAL TELEVISION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasio em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER.

, por si s, suficiente para afastar qualquer dvida que pudesse existir quanto existncia de sucesses trabalhista e de empregador nico (o Grupo Turner). Devidamente provado que houve a aquisio de uma empresa pela outra, tal alterao na estrutura jurdica da empresa no afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT. Aqui se nota a utilizao do princpio da continuidade do contrato de trabalho, embora no de forma tpica, que seria a proteo do ajuste por prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acrdo em estudo, desconsidera-se a
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existncia de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos especficos que regulam a sucesso de empregadores, a continuidade de um s contrato de trabalho (o chamado contrato nico). Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconhecimento de parcelas no constantes de seu contato de trabalho e no quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salrio pago no exterior, constata-se a utilizao de outro princpio. Nesse caso, temos que, em funo do princpio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determinados valores no exterior, no importando se estes valores constavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos servios prestados pelo empregado no Pas, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de prestao de servios firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho: DO SALRIO PAGO NO EXTERIOR Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ao de Indenizao proposta pela Reclamada no Juzo Cvel, a fls. 478), alm de serem devidas as diferenas de FGTS, frias e 13o salrio em razo das comisses e bnus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juzo a quo, devidas so tambm as diferenas de FGTS (observada a prescrio trintenria, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de frias e 13o salrio (observada, para ambos, a prescrio qinqenal) em razo dos salrios pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5). H aqui, tambm, a contribuio dos princpios da aplicao da norma mais benfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acrdo, o empregado firmara contrato de prestao de servios atravs do qual receberia parte de sua remunerao de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora local. Este contrato previa a prestao de servios a esta empresa e a remunerao do empregado nos termos das leis aplicveis no pas da contratao no exterior. A deciso de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que: (i) a aplicao da lei brasileira a estes pagamentos, alm de condizente com o princpio da aplicao da lei do local da prestao de servios, decorre tambm do fato inegvel de que a lei brasileira era mais benfica ao trabalhador; e (ii) a desconsiderao do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale declarao de invalidade de um documento firmado pelo empregado atravs do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicao da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos tambm no exterior.
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Interessante notar a aplicao destes princpios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posio dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteo aos empregados, que se baseia em muito nos princpios antes citados, no aplicada de forma discriminatria dependendo do nvel social do empregado: todos so protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativizao desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.

9. QUESTES DE CONCURSO

OAB/Gois 2003 (1 fase 1 exame) 047) No julgamento da ao trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrer: a) ( ) soluo mais favorvel ao hipossuficiente. b) ( ) legislao revogada. c) ( ) ao ser livre arbtrio. d) ( ) analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito. OAB /MATO GROSSO 2003 (1 fase, 1 exame) 53. Pelo princpio da norma mais favorvel, aplicvel ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurdicas trabalhistas sobre a mesma matria, ser hierarquicamente superior, e, portanto, aplicvel ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condies mais favorveis. Todavia, esse princpio possui excees. A saber: I na hiptese das leis proibitivas do Estado; II quando a norma decorre de negociaes coletivas para dar atendimento a situaes emergenciais; III nas clusulas normativas que cedem necessidade de flexibilizao, pactuando redues transitrias de direitos dos trabalhadores; IV quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hiptese em que prevalece esta. Responda: a) ( ) Todas as opes acima atendem ao enunciado da questo. b) ( ) Somente a opo IV no atende ao enunciado da questo. c) ( ) Somente a opo I atende ao enunciado da questo. d) ( ) As opes I e II atendem ao enunciado da questo, enquanto que as opes III e IV no atendem ao enunciado da questo.

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AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIO Entende-se por relao de trabalho aquela que envolve um algum que necessita de determinado servio e outro algum que ir prestar o servio de que o outro necessita. Nas relaes de trabalho modernas, existem diversas espcies de prestao de servio. Cada uma delas regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagirio, o sndico e o scio. Podemos dizer que a diferenciao mais relevante para determinar como ser regida a prestao de servio est na pessoa do prestador de servio e implica em determinar sua qualidade de empregado ou no-empregado. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) rege a prestao de servio pelo empregado14, isto , a relao de emprego, que espcie do gnero relao de trabalho. Portanto, para definir o que relao de emprego, necessrio conhecer os elementos caracterizadores dessa relao que a diferenciam das demais relaes de trabalho, determinando assim a legislao aplicvel.

11. VNCULO EMPREGATCIO E ELEMENTOS CONFIGURADORES O artigo 3 da CLT define como empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no-eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio. Ou seja, para que seja caracterizada a existncia de vnculo de emprego necessria a presena concomitante dos requisitos elencados no artigo 3 da CLT, a saber15:

11.1 Pessoalidade A prestao de servio deve ser feita com pessoalidade, isto , trata-se de uma relao intuitu persone, em que existe a necessidade de que os servios sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado no pode se fazer substituir por outra pessoa.

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11.2 Subordinao Trata-se do elemento mais caracterstico da relao de emprego. A subordinao consiste, basicamente, na sujeio do empregado ao poder de direo e comando exercido pelo empregador de determinar as condies de utilizao da fora de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presena do elemento em uma relao de trabalho nem sempre tarefa fcil.

Valentim Carrion, In: Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 27 Ed., 2002, Editora Saraiva, pg. 20, aponta a meno aos que chamou de sem relao de emprego em determinados dispositivos da CLT. a) o empreiteiro ou artfice (s para lhe permitir pleitear perante a Justia do Trabalho o preo estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediao de mo-deobra: capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga, bloco e vigilncia de embarcaes, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdncia social (art.13 e segs.) MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2003, pp..

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11.3 NoEventualidade A prestao de servios deve se dar, ainda, de modo contnuo para o empregador. A no-eventualidade talvez seja o mais polmico dos requisitos do artigo 3 da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que a percepo do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discusso refere-se freqncia com que determinado servio deve ser prestado para que seja considerado no-eventual, habitual. Conforme ensina Srgio Pinto Martins16, a prestao de servios na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horrio para que ficasse caracterizada a continuidade da prestao de servios. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa nica prestao ( pago o preo e entregue a coisa), o contrato do trabalho de trato sucessivo, se prolongando no tempo.

11.4 Onerosidade Por fim, o ltimo requisito seria a onerosidade, que significa a retribuio pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem prestados gratuitamente no se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1, estabelece que o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, uma vez que se trata de atividade no-remunerada. Sergio Pinto Martins17 enumera, alm desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar servios por conta alheia. o trabalho sem assuno de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas no dos prejuzos. J o trabalhador autnomo presta servio por conta prpria e assume os riscos de sua atividade.

12. TRABALHADOR AUTNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL A CLT no se aplica aos trabalhadores autnomos, mas apenas a empregados, razo pela qual no se encontra a sua definio no referido diploma legal. A definio de trabalhador autnomo pode ser encontrada na legislao previdenciria, como a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no (Lei 8.121/91, artigo 12, V, a). A principal diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado que o autnomo no subordinado quele que contrata sua prestao de servios, no estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de

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MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp MARTINS, Srgio Pinto, op. cit., , pp

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acordo com sua convenincia. Alm disso, o autnomo trabalha por conta prpria e no alheia: ele tem os riscos do negcio. Deve ser registrado, no entanto, que a contratao de servios ligados diretamente atividade de uma empresa atravs de trabalhadores autnomos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autnomo comum e no traz riscos quando desenvolvido eventualmente. So claramente autnomos, por exemplo, tcnicos em informtica que vo a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas alm de uma ou duas vezes por ms para manuteno. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestao de seus servios. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqncia, a seguir normas da empresa, a respeitar horrio e, especialmente, a se reportar a algum na empresa, deixam de ser autnomos e passam categoria de empregados.18 Como j dito acima, a subordinao a nota caracterstica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existncia de subordinao, cuja configurao pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de servios estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto aos aspectos tcnicos quanto disciplinares, restar configurado o vnculo de emprego.19

13. EMPREGADO URBANO E RURAL De acordo com redao do artigo 7, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal no se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que, em seu artigo 7, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, no mais aproveita a definio de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2 que empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no-eventual a empregador rural, sob dependncia deste e mediante salrio. J a Conveno n. 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em regio rural, a tarefas de natureza agrcola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios de terra. J o trabalhador urbano aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades. Considerando que a Lei 5.889/73 a legislao mais especfica, ela predomina sobre quaisquer disposies contrrias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7, o trabalho noturno do rural ser das 21 s 05 horas, e no a partir das 22 horas, como para o trabalhador urbano e o adicional noturno ser de 25%, e no de 20%.

14. EMPREGADO DOMSTICO


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MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pg.

Empregado domstico a pessoa fsica que, com inteno de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas fsicas, no mbito residencial e de forma no-eventual. No con-

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ceito legal, quem presta servios de natureza contnua e de finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas20. O trabalho domstico est regulado pela Constituio Federal de 1988 e pela lei do trabalho domstico, Lei n 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural, a Constituio no garantiu ao domstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salrio mnimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13 salrio), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bnus de 1/3 sobre frias), XVIII (licena-gestante de 120 dias), XIX (licena-paternidade), XXI (aviso prvio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integrao Previdncia Social. Dessa forma, ainda restam diferenas no tratamento do empregado domstico, como, por exemplo, as frias, as quais o domstico tem direito a 20 dias teis, enquanto o empregado celetista tem direito a 30 dias corridos de frias. Com objetivo de atenuar essas diferenas, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o domstico (trata-se de uma faculdade, e no de uma obrigao legal) e tambm para que o domstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.

15. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103104, 137-142, 175. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2003, pp. CARRION, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40. SUSSEKIND, Arnaldo et al, Instituies de Direito do Trabalho, vol I. So Paulo, LTR, 2000, pp. 235-326.

16. CASO

RR 515633 TST 3 Turma Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Recorrente: Carrefour Comrcio e Indstria Ltda. Recorrido: Joo Carlos Coelho Diniz e Outra

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Valentim Carrion, ob. cit., Pg. 42

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16.1 Ementa Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo 3 da CLT. No h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Vnculo empregatcio msico empregado sujeito legislao especfica. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao especfica sobre o tema (Lei n 38567/60 e Portaria do MTb n 3347/86), o msico presta servios eventuais empresa apenas quando o tempo de trabalho no ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. Incidncia do Enunciado n 126 do TST. Recurso de Revista no conhecido.

16.2 Acrdo Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer integralmente do Recurso de Revista. Braslia, 27 de novembro de 2002 Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

16.3 Voto A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATORA) (...) Requisitos Extrnsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. a) Conhecimento A Recorrente argi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional. Argumenta que, no obstante instado via Embargos de Declarao, o Eg. Tribunal Regional no se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentena que reconhecera o vnculo empregatcio dos Reclamantes msicos por mera presuno. No mais, aduz que o acrdo regional silenciou quanto existncia de subordinao, pessoalidade e habituFGV DIREITO RIO 29

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alidade, restando omissa a anlise dos artigos 2, 3, da CLT. Aponta violao aos arts. 832 da CLT e 5, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituio Federal. No lhe assiste razo. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo 3 da CLT. Ao contrrio do sustentado, o reconhecimento do vnculo no ocorreu por mera presuno. O acrdo regional analisou as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existncia de pessoalidade, a continuidade na prestao dos servios prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, no h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Pelo exposto, no conheo. II Vnculo Empregatcio. a) Conhecimento O Tribunal Regional reconheceu o vnculo empregatcio entre as partes, assim decidindo: O msico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando servios eventuais ou em substituio a outro msico empregado, quando dever ser emitido documento denominado Nota Contratual, ou (b) atravs de relao de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando ser firmado contrato de trabalho. A prestao de servios ajustados por Nota Contratual no poder ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilizao desse mesmo profissional nos trinta dias subseqentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presumese caracterizada a relao de emprego (Lei n 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb n 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) at 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acrdo de Embargos de Declarao, acrescentou que: No ocorreu qualquer omisso. Quando foi dito, no acrdo embargado, que a desobedincia aos limites previstos na Lei n 3.857/60, interpretada e regulamentada pela Portaria MTb n 3.347/86, ficou estabelecida a presuno de que havia entre as partes relao de emprego, acrescentando-se que no foi feita nenhuma prova que a destrusse, evidente que no se iria decidir desta forma violando as disposies legais que regem a distribuio nus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condies e que, nos recibos de pagamento de autnomo, no constam o pagamento de salrio ou qualquer direito de natureza no eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vnculo regulado no art. 3 da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram xito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que no se desincumbiram do nus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao especfica sobre o tema (Lei n 3.8567/60 e Portaria do MTb n 3.347/86), o msico presta servios eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho no ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a ReclamaFGV DIREITO RIO 30

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da, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. importante ressaltar que a Constituio Federal apenas fixa o limite mximo da jornada de trabalho, podendo haver vnculo de emprego, mesmo quando a jornada reduzida. o que acontece, em casos especiais, como na profisso de msico. Ante o exposto, no conheo do Recurso de Revista, ante a incidncia do Enunciado n 126/TST.

17. QUESTES DE CONCURSO 3 EXAME, 1 fase (2002) (OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, considerando se tratar de empregado autnomo, impede o reconhecimento do vnculo empregatcio: a) ( ) Pessoalidade. b) ( ) Continuidade. c) ( ) Subordinao. d) ( ) Onerosidade. OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame) 71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definio de trabalhador autnomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual. I. Aquele que, sindicalizado ou no, presta servios sem vnculo empregatcio a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mo-de-obra. II. Pessoa fsica contratada apenas para trabalhar em certa ocasio especfica, sem relao de emprego. III. Pessoa fsica que presta servios com habitualidade, com continuidade, por conta prpria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econmica. a) ( )I autnomo, II avulso, III eventual. b) ( )I eventual, II avulso; III autnomo. c) ( )I eventual, II autnomo, III avulso. d) ( )I avulso, II eventual, III autnomo.

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AULA 6. ESTUDO DO CASO GERADOR

1. INTRODUO Esta aula pretende trazer para o aluno a aplicao prtica dos conceitos aprendidos na Aula 5 sobre elementos da relao de emprego, bem como deix-lo familiarizado com a abordagem dada ao tema.

2. OBJETIVOS identificao dos elementos da relao de emprego; e identificao e familiarizao com documentos que trazem informaes relacionadas relao de emprego.

3. O CASO A empresa WWP, Inc., estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na Argentina, mas decidiu que somente comearia a operar no Pas aps pesquisa de mercado. Assim, em 1 de maro de 2006, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remunerao anual total de R$144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado, e previa a possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prvio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de maro de 2004 a agosto de 2006), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Brasil., provendo a WWP Inc. no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritrio na cidade de So Paulo, bem como tornar operacional a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu Administrador. Feitas as alteraes no contrato social para fazer constar o Sr. Pereira como Administrador da Sociedade e, uma vez montado o escritrio onde a empresa iria funcionar, os executivos no exterior informaram ao Sr. Pereira que ele deveria apresentar uma planilha indicando o nmero de pessoas que deveriam ser contratadas para que o negcio comeasse a funcionar, qual seria a melhor forma de fazer essas contrataes e qual seria o custo para a empresa. O Sr. Pereira apresentou uma planilha sugerindo a contratao de uma equipe inicial de 4 pessoas, todas contratadas como empregados:
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uma secretaria, um office-boy e dois vendedores, indicando os salrios praticados no mercado para essas funes e indicando, ainda, que o custo adicional por empregado seria de 54,43%, sem contar com o custo anual de frias. Aps receberem a planilha enviada pelo Sr. Pereira, os executivos da WWP ficaram inicialmente surpresos com o alto custo da contratao de um empregado no Brasil e, em um segundo momento, preocupados em saber o que determinava se uma pessoa era ou no empregado de uma empresa. Seria o Sr. Pereira empregado? Os executivos da WWP decidiram, ento, contactar um escritrio de advocacia brasileiro de renome, tendo enviado o seguinte e-mail para um de seus scios:
-----Mensagem original-----

De: OReilly, Mark. [mailto:oreilly@wwp.com] Enviada em: tera-feira, 3 de outubro de 2006 19:27 Para: advocaciaRJ@adv.com.br Assunto: RE: Employment in Brazil Prioridade: Alta (...) Diante dos fatos relatados, peo que analisem os documentos enviados (cpia do contrato social, cpia do contrato de consultoria, planilha de custos) e nos informe: (i) se os membros da equipe que a WWP pretende contratar devem ser contratados como empregados ou se poderia ser celebrado um contrato de consultoria semelhana do que foi feito com o Sr. Pereira; e (ii) se existe risco na contratao do Sr. Pereira como consultor, e no como empregado, e, em caso positivo, quais seriam esses riscos (definir nmeros aproximados desse risco).

3. DOCUMENTOS PARA ANLISE

1 ALTERAO CONTRATUAL DO INTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DE WWP DO BRASIL LTDA.


NIRE: 0101010100-1 CNPJ/MF: 10.100.100/0001-00 Pelo presente instrumento particular, as partes abaixo identificadas: 1. WWP, INC., sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Estado de Delaware, Estados Unidos da Amrica, com sede em 5000 Apple Street, Wilmington, New Castle County, Delaware, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, neste ato representada por seu bastante procurador, Sr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e doFGV DIREITO RIO 33

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2.

miciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Presidente Vargas, 200, 20 andar, inscrito no IFP sob o n 7654321000 e no CPF/MF sob o n 765.432.100-10; e WWP ELETRONIC CANADA, INC, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Canad, Luxemburgo, com sede em 100 Avenue J. F. Kennedy, L-100, Toronto Canad, inscrita no CNPJ/MF sob o n 05.716.072/0001-53, neste ato representada por seu bastante procurador, Dr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, j qualificado acima; nicos scios-quotistas da sociedade limitada denominada WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/ MF sob o n 10.100.100/0001-00, com seu Contrato Social arquivado na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (JUCERJA) sob o n 3320677571-4, por despacho de 28 de fevereiro de 1998, tm entre si justo e acordado, alterar pela primeira vez o seu Contrato Social, da seguinte forma: I. Decidem os scios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, nomear o Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10, para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. II. Decidem os scios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, que a Sociedade ser representada mediante a assinatura individual do Administrador da Sociedade, o Sr. LUIS PEREIRA, em determinadas atividades da Sociedade. III. Por fim, os scios-quotistas decidem, por unanimidade e sem reservas, alterar o Contrato Social da Sociedade, incorporando as modificaes acima acordadas, o qual passa a vigorar com a redao constante da consolidao abaixo:

INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DA WWP DO BRASIL LTDA.


DENOMINAO, SEDE E FORO JURDICO Clusula 1 A Sociedade limitada, de natureza empresarial, denomina-se WWP DO BRASIL LTDA. e tem sua sede e domiclio legal na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, podendo abrir, manter e fechar filiais, agncias e escritrios em qualquer parte do Brasil por deciso dos scios-quotistas representando (trs quartos) do capital social. DURAO Clusula 2 O prazo de durao da Sociedade indeterminado.
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OBJETO SOCIAL Clusula 3 O objeto da Sociedade a fabricao, venda e distribuio de equipamentos eletrnicos, a serem utilizados em atividades de produo, desenvolvimento, explorao e transporte de petrleo e gs natural e quaisquer servios relacionados aos j citados. A sociedade tambm tem por objeto a participao em outras companhias, sejam empresrias ou simples, como scio, acionista ou quotista. Para atender ao objeto social da Sociedade, esta poder constituir subsidirias de qualquer forma societria. CAPITAL SOCIAL Clusula 4 O capital social, totalmente subscrito e integralizado, de R$101.201,00 (cento e um mil, duzentos e um reais), dividido em 101.201 (cento e um mil, duzentas e uma) quotas, no valor nominal de R$1,00 (hum real) cada uma, distribudas entre os scios-quotistas da seguinte forma: (a) WWP, INC possui 101.200 (cento e um mil e duzentas) quotas, no valor nominal total de R$ 101.200,00 (cento e um mil e duzentos reais); e (b) WWP ELETRONIC CANADA, INC. possui 1 (uma) quota, no valor nominal total de R$1,00 (hum real). Pargrafo 1 Cada quota confere o direito a um voto nas deliberaes sociais que sero sempre tomadas de acordo com o quorum estabelecido na lei ou neste contrato. Pargrafo 2 A responsabilidade de cada scio-quotista restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela parcela no integralizada do capital social, nos termos do artigo 1.052 do Cdigo Civil, no respondendo, porm, pelas obrigaes sociais, nem mesmo subsidiariamente, inclusive na hiptese de liquidao da Sociedade. Pargrafo 3 O aumento do capital social s poder ocorrer uma vez completada a integralizao do capital social e depender de aprovao dos scios-quotistas que representem, no mnimo, (trs quartos) do capital social. GERNCIA E ADMINISTRAO Clusula 5 A gesto da Sociedade caber a 01 (um) Administrador, residente(s) no Brasil, nomeado(s) ou no em ato separado pelos scias-quotistas. Os scios-quotistas podero, a qualquer momento, substituir o Administrador nomeado. Pelo presente, os scios-quotistas nomeiam, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10 para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. O Administrador declara, desde j, para os efeitos do disposto no inciso IV, do artigo 53 do Decreto 1.800/96, bem como do contido nos pargrafos 1 e 2, do artigo 147 da Lei 6.404/76, que no incorreu em nenhum dos crimes previstos em lei, que o impea de exercer atividade mercantil. O Administrador da Sociedade dever gerir e administrar a Sociedade de acordo com as polticas internas e procedimentos estabelecidos pelos scios-quotistas.
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Pargrafo 1 O Administrador no poder praticar qualquer dos seguintes atos sem o consentimento prvio, por escrito, atravs de carta ou fac-smile, dos sciosquotistas representando a maioria do capital social: (a) indicar procuradores com poderes para desempenhar as atividades elencadas nesta clusula; (b) distribuir os lucros; (c) adquirir, onerar ou vender aes ou quotas de outras sociedades; (d) exercer direito de voto inerente a quotas ou aes de sociedades nas quais a Sociedade tenha participao; (e) prestar garantias em emprstimos ou outros negcios em favor de terceiros, sejam estes pessoas fsicas ou jurdicas; (f ) comprar, vender ou de qualquer outra forma dispor ou onerar qualquer ativo da Sociedade; (g) conceder ou requerer emprstimos pela Sociedade, bem como assumir obrigaes sob contrato; (h) celebrar contratos de locao; (i) autorizar ou fazer doaes ou contribuies; e (j) nomear liquidante, ou requerer falncia ou concordata preventiva da Sociedade. Pargrafo 2 A Sociedade poder ser representada mediante a assinatura individual de seu Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, nos atos que importem em: a) endosso de cheques para depsito em conta da Sociedade; b) representao perante reparties pblicas, em geral, ou c) representao em processos administrativos ou judiciais de qualquer natureza. Pargrafo 3 A sociedade ser representada: (a) pela assinatura de qualquer dos quotistas, que poder ser representado por um ou mais procuradores; (b) pela assinatura do Diretor Administrativo, Sr. LUIS PEREIRA; (c) pela assinatura de 2 (dois) procuradores, em conjunto e com as limitaes elencadas na respectiva procurao; ou (d) pela assinatura de um procurador investido de poderes especiais, atuando sozinho ou em conjunto com o Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, e com as devidas limitaes na respectiva procurao. Pargrafo 4 As procuraes outorgadas pela Sociedade devero ser sempre e exclusivamente assinadas pelo Administrador da Sociedade, Sr. LUIS PEREIRA, ou ainda, por qualquer dos quotistas, que podero ser representados por um ou mais procuradores, devendo a procurao especificar, os poderes conferidos e, com exceo da procurao ad judicia et extra, a validade do instrumento de mandato. Pargrafo 5 So nulos e no produziro quaisquer efeitos em relao Sociedade todos e quaisquer atos dos Administradores e/ou procuradores da Sociedade que pretendam envolv-la, direta ou indiretamente, em negcios e/ou operaes evidentemente estranhos ao objeto social, contraindo obrigaes e/ou dando garantias de qualquer espcie, em benefcio prprio e/ou de terceiros.

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CESSO E TRANSFERNCIA DE QUOTAS Clusula 6 A transferncia ou cesso de quotas para terceiros por qualquer quotista dever ser objeto de votao ou consentimento expresso pela maioria dos quotistas, que tero direito de preferncia na aquisio das quotas, em iguais condies com terceiros. Qualquer transferncia ou cesso efetuada contrariamente ao disposto, ser considerada nula e sem efeito. DELIBERAES DOS SCIOS-QUOTISTAS Clusula 7 As deliberaes sociais, salvo disposio em contrrio deste Contrato, sero tomadas sempre em reunio que dever ser convocada pelo Administrador da Sociedade, nos casos previstos em lei ou neste Contrato Social, sendo dispensadas as formalidades de convocao previstas no artigo 1.152, pargrafo terceiro do Cdigo Civil, quando todos os scios-quotistas comparecerem ou declararem, por escrito, estarem cientes do local, data, hora e ordem do dia. Pargrafo 1 A reunio tambm poder ser convocada pelos scios-quotistas, quando o Administrador da Sociedade retardar a convocao, por mais de sessenta dias, nos casos previstos na lei ou neste Contrato Social, ou por titulares de mais de /5 (um quinto) do capital social, quando no atendido, no prazo de 08 (oito) dias, pedido de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas. Pargrafo 2 As deliberaes tomadas em conformidade com a lei ou com este Contrato Social vinculam todos os scios-quotistas, ainda que dissidentes ou ausentes. Pargrafo 3 A reunio torna-se dispensvel quando todos os scios-quotistas decidirem, por escrito, sobre a matria. Pargrafo 4 Qualquer scio-quotista poder fazer-se representar, nas reunies, por procurador, atendidos os requisitos do artigo 1.074 do Cdigo Civil. Pargrafo 5 Os acordos de quotistas devero ser observados pela Sociedade, desde que levados a registro na sua sede e, em relao a terceiros, apenas produziro efeitos se arquivados em registro competente. EXERCCIO SOCIAL E BALANO Clusula 8 O exerccio social encerrar-se- em 31 de dezembro de cada ano, sendo o primeiro em 31 de dezembro de 1998. Nesta data sero preparados um balano e um demonstrativo de resultado para fins fiscais. Os lucros apurados tero a destinao que lhes for dada pelos scios-quotistas, representando a maioria do capital social. Pargrafo 1 Os scios-quotistas podero determinar a elaborao de balancetes a qualquer tempo, e proceder distribuio de lucros com base nos mesmos. Pargrafo 2 Os livros e as demonstraes financeiras da Sociedade sero auditados anualmente por uma firma a ser indicada pelos scios-quotistas. A auditoria supramencionada ser paga pela Sociedade. DISSOLUO DA SOCIEDADE Clusula 9 A Sociedade no ser dissolvida pela retirada, falncia, dissoluo ou excluso de qualquer dos scios-quotistas. Nesse caso, os scios-quotistas remanescentes podero, no prazo de 30 (trinta) dias da ocorrncia de tal evento, decidir pela continuao
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da Sociedade. Se o(s) scio(s)-quotista(s) remanescente(s) decidir(em) pela continuao da Sociedade, estes tero a opo de comprar, pelo preo de mercado, as quotas do scioquotista excludo, falido, dissolvido ou expulso da Sociedade. Pargrafo 1 Remanescendo apenas um scio-quotista, este ter o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para trazer outro scio-quotista Sociedade. ALTERAES Clusula 10 O presente instrumento poder ser modificado, no todo ou em parte, mediante deliberao dos scios-quotistas representando (trs quartos) do capital social. LEGISLAO APLICVEL Clusula 11 A Sociedade ser regida pelas disposies do Cdigo Civil e demais legislaes aplicveis. Pargrafo nico Os scios-quotistas adotam, no que for compatvel e no convencionado expressamente em contrrio, respeitadas as normas de ordem pblica, prprias de tipo jurdico, a regncia supletiva pela lei de Sociedades Annimas. E por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente instrumento em 4 (quatro) vias de igual teor e forma, na presena das 2 (duas) testemunhas abaixo.

Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2006


WWP INC ___________________________

Jos Oliveira da Silva Procurador


WWP ELETRONIC CANADA, INC
___________________________

Jos Oliveira da Silva Procurador


Testemunhas: 1. ________________________ Nome: CPF/MF n Identidade n
1020804

2.

_______________________ Nome: CPF/MF n Identidade n

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CONTRATO DE CONSULTORIA

WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, neste ato representada, por seu procurador, Sr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Presidente Vargas, 200, 20 andar, inscrito no IFP sob o n 7654321000 e no CPF/MF sob o n 765.432.100-10, doravante denominada simplesmente WWP e de outro lado, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10, doravante denominado simplesmente o CONSULTOR, tm, entre si, ajustado o presente Contrato de Consultoria (o Contrato), o qual ser regido pelos seguintes termos e condies: 1. OBJETO Constitui objeto do Contrato a prestao, pelo CONSULTOR WWP, de servios de consultoria equipamentos eletrnicos em atividades ligadas produo, desenvolvimento, explorao e transporte de petrleo e gs natural, (doravante simplesmente denominados os Servios) compreendendo, dentre outros, identificar potenciais clientes no mercado de petrleo e gs natural, identificar oportunidades de crescimento no mercado de petrleo e gs natural, preparar relatrios semanais com o resultado das pesquisas de mercados e contatar os clientes selecionados pela WWP. Os Servios sero objeto de entendimento prvio entre as partes. Os Servios e correspondentes despesas sero executados pelo CONSULTOR aps a aprovao prvia da WWP. 2. REMUNERAO, REEMBOLSOS E CONDIES DE PAGAMENTO 2.1 Pela prestao dos Servios, a WWP pagar ao CONSULTOR a quantia mensal de R$12.000,00 (doze mil reais). As partes concordam que o nmero mximo de horas trabalhadas, considerando-se o prazo de durao deste contrato, no dever exceder 44 (quarenta e quatro) horas por semana. 2.2 Os Servios que forem realizados fora do escritrio do CONSULTOR, por requisio da WWP, quando necessrio, j esto includos na remunerao mensal do CONSULTOR. 2.3 Alm da quantia determinada na Clusula 2.1 acima, a WWP reembolsar ao CONSULTOR as despesas de viagem e locomoo, desde que devidamente comprovadas atravs dos respectivos recibos e aprovadas antecipadamente.
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2.4 Os pagamentos especificados nas Clusulas 2.1 e 2.2 acima constituiro a remunerao total pelos Servios e pelas despesas incorridas pelo CONSULTOR nos termos deste Contrato. 2.5 O CONSULTOR dever emitir no primeiro dia til de cada ms o recibo de pagamento de autnomo correspondente aos Servios prestados no ms anterior, sendo que as mesmas sero quitadas pela WWP em at 05 dias teis aps a apresentao. 3. CONFLITO DE INTERESSES 3.1 O CONSULTOR concorda que embora o presente contrato no seja de exclusividade, durante a vigncia do mesmo, no poder prestar servios da mesma natureza a concorrentes da WWP, a menos que seja obtida uma aprovao prvia, por escrito, da WWP. 3.2 O CONSULTOR compreende que a restrio acima pode limitar sua capacidade de prestar servios semelhantes aos Servios durante o prazo de vigncia do Contrato, mas reconhece que receber remunerao adequada em face da restrio ora estabelecida. O CONSULTOR reconhece, ainda, que a WWP ou as Afiliadas tero o direito de fazer valer as disposies desta Clusula 4 atravs de todas as medidas judiciais cabveis. 3.3,Tanto a WWP quanto o CONSULTOR reconhecem que as restries contidas nesta Clusula 4 so razoveis e necessrias para o fim de proteger e preservar o fundo de comrcio e as informaes de carter confidencial da WWP. 4. CONFIDENCIALIDADE 4.1 O CONSULTOR est ciente que (i) os negcios da WWP so altamente competitivos e que todos os livros, registros, documentos, informaes tcnicas, informaes de negcios, informaes legais, know-how, ou qualquer tipo de informaes disponibilizadas pela WWP, relativas aos Servios ou no, ou ainda, quaisquer relatrios preparados como parte dos Servios tanto pela WWP quanto pelas Afiliadas (coletivamente a Informao Confidencial) so informaes confidenciais e segredos comerciais valiosos, especiais e de propriedade da WWP e (ii) de extrema importncia para os interesses da WWP a proteo da Informao Confidencial contra uso indevido e no autorizado. Conseqentemente, exceto quando expressamente permitido por acordo escrito entre as partes, ou quando requerido por ordem judicial ou por outros meios legais (situao em que o CONSULTOR dever imediatamente informar a WWP), o CONSULTOR dever manter em sigilo qualquer Informao Confidencial qual tiver acesso e no utiliz-la, exceto quando necessrio para a execuo dos Servios. Fica entendido e acordado que todas as informaes relativas aos Servios so confidenciais por sua natureza e sob nenhuma circunstncia poder qualquer Informao Confidencial ser divulgada pelo CONSULTOR. 5. CONDUTA COMERCIAL 5.1 Na conduo dos Servios, o CONSULTOR cumprir fielmente a letra e o esprito de todas as leis aplicveis em todos os locais nos quais os Servios forem prestados, e tambm as normas e polticas internas da empresa.
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5.1.1 A WWP, por sua vez, declara que no solicitar do CONSULTOR nenhum servio ou ato que constitua, ou que possa constituir violao s leis aplicveis ou s suas normas e procedimentos internos. 6. PROIBIO DE CESSO Este Contrato no poder ser cedido, subcontratado ou transferido sem o consentimento prvio, por escrito, da WWP. Qualquer tentativa de cesso em violao desta disposio ser nula e sem efeito. A WWP poder ceder este Contrato a qualquer das Afiliadas, independente do consentimento do CONSULTOR. Este Contrato obrigar as partes e vigorar em benefcio das mesmas e de seus respectivos sucessores e cessionrios. 7. PRAZO E RESCISO 7.1 Alm de qualquer outra causa de resciso prevista neste Contrato ou em lei, as partes podero, a qualquer momento e por qualquer razo, rescindir este Contrato mediante aviso prvio, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedncia. Nesta hiptese, a WWP dever arcar com (i) as despesas incorridas pelo CONSULTOR at a data do aviso prvio, desde que tais despesas tenham sido aprovadas nos termos da clusula 2.2. acima e (ii) os dias comprovadamente trabalhados pelo CONSULTOR naquele ms. 7.2 O CONSULTOR compreende que continuar sujeito aos dispositivos contidos nas Clusulas 3, 4 e 5 deste Contrato mesmo aps sua resciso por qualquer motivo. 8. LEI APLICVEL Este Contrato, bem como quaisquer disputas oriundas do mesmo, sero regidos pelas leis da Repblica Federativa do Brasil. 9. IMPOSTOS Com exceo de seu prprio imposto de renda, a WWP e as Afiliadas no sero responsveis por quaisquer tributos, impostos, contribuies e/ou quaisquer outros encargos devidos em virtude dos valores pagos ao CONSULTOR sob este Contrato. O CONSULTOR dever assumir diretamente todas as suas obrigaes fiscais, seja no Brasil ou em qualquer outro pas, sem que em nenhuma hiptese isso importe em direito de repasse de tais obrigaes WWP. A WWP e/ou as Afiliadas retero quaisquer impostos que incidam sobre a remunerao do CONSULTOR, conforme exigido pelas leis brasileiras ou de qualquer outro pas no qual os Servios sejam prestados. 10. DISPOSIES GERAIS 10.1 Este Contrato reflete, integralmente, o acordo entre as partes com relao ao seu objeto, no havendo quaisquer outras promessas, declaraes, garantias, ajustes ou entendimentos, orais ou escritos, entre as partes sobre o mesmo assunto. Este Contrato somente poder ser alterado mediante documento escrito, firmado por ambas as partes. 10.2 A tolerncia da WWP quanto no-observncia pelo CONSULTOR de qualquer disposio deste Contrato no afetar, de forma alguma, o direito da WWP de fazer valer tal disposio posteriormente. Qualquer tolerncia da WWP quanto a qualquer violao de disposio deste Contrato pelo CONSULTOR no dever ser interFGV DIREITO RIO 42

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pretada como sendo uma renncia de tal disposio, devendo ser considerada mera liberalidade. 10.3 A invalidao ou anulao de qualquer disposio deste Contrato por lei ou juzo competente no afetar o restante do Contrato, o qual dever permanecer em pleno vigor at que seja rescindido pelas partes. E, por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente Contrato em 01 de maro de 2004.

WWP DO BRASIL LTDA _____________________________ Nome:______________ Cargo: ________ TESTEMUNHAS: _________________________ Nome: RG: CIC:

LUIS PEREIRA ___________________________ Nome: _________________ Cargo: Consultor:_________ _________________________ Nome: RG: CIC:

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AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO

1. INTRODUO Nesta aula, ser estudada a diferena entre relao de trabalho e relao de emprego, com nfase nos trabalhadores que, pelas caractersticas inerentes sua prestao de servios, no tero vnculo empregatcio com aqueles para quem prestam servios. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores no sejam considerados empregados, em algumas situaes, haver o risco de reconhecimento de vnculo empregatcio, como ser abordado de forma mais detalhada a seguir. 2. OBJETIVOS diferenciar relao de emprego de relao de trabalho; analisar a existncia ou no de vnculo empregatcio, identificando as excees legais mais relevantes; e debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte das autoridades em favor do reconhecimento de vnculo de emprego em situaes limtrofes. 3. RELAO DE TRABALHO VS. RELAO DE EMPREGO Com a Emenda Constitucional n 45, que alterou a redao do artigo 114 da Constituio Federal de 1988 (CF/88) e dispe sobre a competncia da Justia do Trabalho, grande enfoque foi dado distino entre relao de trabalho e relao de emprego. Explica-se. A redao original do artigo 114 da CF/88 limitava a competncia da Justia do Trabalho a dirimir conflitos da relao de emprego, enquanto a nova redao fala em relao de trabalho. O consenso foi de que a mudana na redao ampliou a competncia da Justia do Trabalho, j que o conceito de relao de trabalho vai muito alm das relaes jurdicas definidas na CLT, estas, sim, as relaes de empregos (art 2, 3 e 442 da CLT). Relao de trabalho, portanto, a expresso a ser utilizada sempre que se fizer referncia a trabalho prestado atravs do emprego de energia humana para realizao de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relaes de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autnoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espcie relao de emprego. Por esta razo, alguns doutrinadores afirmam que a relao de emprego seria espcie do gnero relao de trabalho. Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n 45, e sem pretender diferenciar as expresses relao de trabalho e relao de emprego, Dlio Maranho fez interessante distino entre trabalho subordinado e trabalho autnomo, que, em ltima anlise, ir diferenar as relaes de trabalho das de emprego, in verbis:

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Trabalho Subordinado e trabalho autnomo. Empreitada. Na sociedade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo. A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestao de trabalho em favor de outra.21

Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relao de trabalho subordinado, ou seja, as relaes de emprego, esta aula tem como foco as relaes de trabalho autnomo, ou seja, as relaes em que no h subordinao stricto sensu, que um dos elementos da relao de emprego. Isto no significa dizer, contudo, que no poder haver qualquer tipo de subordinao, pois inerente a qualquer contrato de trabalho a existncia de subordinao objetiva, que ser exercida pela parte contratante.

4. CASOS MAIS COMUNS DE TRABALHADORES SEM VNCULO 4.1 Diretor Estatutrio e Scio 4.1.1. DEFINIO DA LEI DAS S/A RGO DA SOCIEDADE Como regra geral, o diretor eleito de sociedade annima rgo da sociedade que o elege, e no seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relao de emprego , em verdade, incompatvel com o cargo de diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que so antagnicas subordinao jurdica, caracterstica da relao de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princpio da realidade, que a definio do vnculo empregatcio de um diretor estatutrio depender sempre do grau de autonomia ou subordinao presente no exerccio do cargo. 4.1.2. MUDANAS NA ADMINISTRAO DAS SOCIEDADES LIMITADAS TRAZIDAS PELO NOVO CDIGO CIVIL O Novo Cdigo Civil (NCC), ao modificar as disposies no tocante s antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada atuais sociedades limitadas alterou tambm a estrutura da administrao destas, instituindo as figuras do administrador scio e do administrador no-scio. Este ltimo substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razo do trao de subordinao. Sob os pontos de vista trabalhista e previdencirio, a referida mudana aproximou o administrador no-scio da sociedade limitada dos diretores estatutrios das sociedades annimas, razo pela qual deve ser reduzida, na jurisprudncia, a discusso acerca da existncia ou no de vnculo no caso do diretor no-empregado que tambm no seja scio nas sociedades limitadas, dependendo essa definio sempre do nvel de subordinao desses indivduos no desempenho de suas funes na sociedade.

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MARANHO, Dlio. Instituies do Direito do Trabalho, 18 Ed., Editora LTr, So Paulo, 1999. Atualizado por Joo de Lima Teixeira Filho.

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4.1.3. DIRETOR EMPREGADO E NO-EMPREGADO ENUNCIADO N 269 DO TST O Enunciado n 269 do TST trata da hiptese em que o empregado eleito para ocupar cargo de diretoria:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutrio no ser considerado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em restando constatada a subordinao jurdica deste, estar configurada a relao de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razo pela qual no se poderia cogitar da suspenso de seu contrato de trabalho. Isso significa que a inexistncia de relao de emprego entre sociedade e seu diretor estatutrio depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutrio, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente ao cargo de estatutrio. 4.1.4. ESPCIES DE DIRETOR ESTATUTRIO Os diretores estatutrios podem ser divididos em trs categorias, quais sejam: (i) diretor estatutrio empregado, (ii) diretor estatutrio empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutrio. Srgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-rgo, dependendo do caso. Pode existir outra situao de fato, quando a pessoa contratada para ser diretor, por suas qualificaes tcnicas, o que vai depender do elemento subordinao para a configurao da relao de emprego.22

4.1.4.1. DIRETOR EMPREGADO ESTATUTRIO Nesta categoria, esto abrangidos os empregados de carreira das sociedades que so, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleio. Esta categoria a que causa maiores controvrsias em torno da existncia de vnculo empregatcio, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difcil a clara distino entre a subordinao, antes existente por fora do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por fora do mandato. Evidente que a subordinao ter que ser comprovada no caso concreto, onde ser observado o princpio da primazia da realidade.Contudo, em restando esta comprovada, estar caracterizada a relao de emprego, importando, na prtica, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.

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Direito do Trabalho, Editora Jurdico Atlas, 11 ed., p. 141

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A opo por manter o vnculo empregatcio de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoo de uma posio mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena conscincia da subordinao que ser imposta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, no suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto justia do trabalho a declarao da continuidade do vnculo, mesmo aps sua eleio. possvel, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade annima seja registrada tambm como empregado. Embora pouco comum, esta hiptese configura-se possvel quando se tem cincia do nvel de subordinao a que estar sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ao futura postulando a declarao de vnculo de emprego. 4.1.4.2. DIRETOR ESTATUTRIO COM CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO Esto enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia tpicas deste cargo, estando ausentes os traos caractersticos da relao de emprego, mais precisamente a subordinao jurdica. Estes so os casos em que comumente se postula, quando da exonerao do diretor, a declarao de vnculo. A questo da subordinao deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor tpico deve se reportar apenas ao conselho de administrao e/ou assemblia de acionistas e no, em tese, a outros diretores23 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exerc-los tambm possibilitam verificar a inexistncia de subordinao. 4.1.4.3. DIRETOR ESTATUTRIO Na terceira e ltima categoria, esto enquadrados os diretores das sociedades annimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questo se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, alm de no existirem parmetros anteriores de autonomia, os diretores j iniciam sua prestao de servios regidos pelas normas aplicveis s sociedades annimas. E mais, quanto ao Enunciado n 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se defender que ele no aplicvel a esta categoria de diretores, uma vez que fala em permanncia da subordinao, o que leva concluso de que a previso nele contida aplicar-se-ia apenas queles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade annima. Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, h a possibilidade de declarao de vnculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas qual ficaram vinculados.
23

4.1.5. DISCUSSO ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE DEPSITO DE FGTS DOS EMPREGADOS ELEITOS PARA O CARGO DE DIRETORIA Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discusso, neste ponto, gira, basicamente, em torno da distino entre diretor empregado e diretor no-empregado.

Tal afirmao excetuada pela existncia de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores devero se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com rea de relevncia para a empresa, que ser hierarquicamente superior aos demais.

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Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relao de emprego mesmo durante o mandato, devendo o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depsitos do FGTS. O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos depsitos fundirios, nos casos de diretores no-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmnica, as disposies contidas no Decreto n 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposies contidas na Instruo Normativa n 25/2001, da Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho. Da anlise lgico-sistemtica dos artigos 7, 8 e 29 do referido decreto, bem como dos artigos 8, 2, 9 e 12, pargrafo nico, IV da referida Instruo Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depsito de FGTS existe somente em relao aos diretores empregados, sendo tais depsitos uma faculdade dos empregadores em relao aos diretores no-empregados.

4.2 Trabalhador Autnomo O trabalhador autnomo, entre todas as figuras prximas do empregado, aquela que tem maior generalidade, extenso e importncia scio-jurdica no mundo contemporneo. Ele est regido pelo Cdigo Civil, e no pela CLT. Como trabalho autnomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fticos-jurdicos da subordinao e, em alguns casos, da pessoalidade. A subordinao refere-se ao modo de concretizao do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direo sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestao de servio. A intensidade de ordens, no tocante prestao de servios, que tender a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relao jurdica detm a direo da prestao dos servios: sendo o prprio profissional, trata-se de trabalho autnomo; sendo o tomador de servios, surge a figura do trabalhador subordinado, com vnculo. A ausncia de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituio do profissional realizador da tarefa pactuada. Se no houver pessoalidade, a relao no de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterizao da relao de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem vnculo de emprego, como o caso dos servios de artistas, advogados, mdicos e outros, nos quais a pessoalidade da essncia sob o ponto de vista do tomador do servio. Como caracterstica comum entre o trabalhador autnomo e o empregado, temos a onerosidade contratual, que poder ser denominada como salrio, no caso do empregado, ou como honorrio, no caso do trabalhador autnomo. Igual afirmao pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente na relao de emprego, mas que tambm pode estar presente no trabalho autnomo. O trabalhador autnomo ou prestador de servios ter somente os direitos estabelecidos no contrato de prestao de servios celebrado entre as partes. Assim, se constar o pagamento de indenizao pela resciso do contrato, por iniciativa do tomador de servio, o trabalhador ter direito a receber essa parcela. Poder tambm ser estabelecida
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a obrigatoriedade de concesso de pr-aviso para a resciso ou pagamento indenizado desse perodo. Um outro elemento interessante na definio de um trabalhador autnomo a assuno pelo prestador de servios dos riscos do negcio, chamada alteridade. O empresrio, mesmo que de seu prprio trabalho, autnomo por definio. Um trabalhador que presta servios para vrias empresas, que define a sua forma de prestao e que corre o risco de seu negcio autnomo, e no empregado, por definio.

4.3 Representante Comercial O conceito de representante comercial pode ser extrado da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1, dispe que: Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. Esta lei encontra alteraes na Lei n 8.420/92 e ambas ordenam a representao comercial quando, sem relao de emprego, pessoa fsica ou jurdica faz a mediao para a realizao de negcios mercantis. No se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representao comercial e relao de emprego; a primeira, um contrato de prestao de servios autnomos pertencentes esfera do direito comercial; a segunda, um vnculo empregatcio que se insere no mbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista. Ora, se para saber se h um representante autnomo verifica-se, em primeiro lugar, se h relao de emprego, evidente que da existncia ou no dos requisitos que configuram essa relao que surgir a resposta questo. Presentes os elementos definidores do vnculo de emprego (CLT, art. 3), o que depende do modo como a atividade prestada, especialmente a subordinao, fica automaticamente afastada a configurao da autonomia caracterstica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representao comercial, a relao jurdica atrada para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condio de empregado.24 Portanto, aqui uma vez mais tem se a subordinao como elemento definidor da natureza da relao existente entre as partes. O tpico representante comercial autnomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relao de compra e venda e recebe, por isso, uma comisso. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas no deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas no deve necessariamente estar sempre frente de cada contrato; pode ter acesso sede de seus clientes, mas no deve se confundir com os prprios empregados das empresas que represente. A declarao de vnculo de representantes comerciais gerou contingncias enormes para empresas no passado, na medida em que vrias empresas, com o intuito de fraudar a legislao trabalhista, transformaram vendedores empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistncia de vnculo,

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21 Edio.

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seria o suficiente para proteg-las da declarao judicial de vnculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judicirio trabalhista no deixa de reconhecer vnculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispe que determinada atividade desempenhada sem vnculo de emprego.

4.4 Cooperativado Cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediao e o lucro distribudo entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associaes de pessoas por seu carter essencialmente econmico. As relaes de trabalho do cooperado no se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho. A Constituio Federal incluiu o cooperativismo entre os princpios gerais da atividade econmica em seu art. 174, 2. Quanto ao Cdigo Civil de 2002, h previso acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. J na Lei n 5.764/71, conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5, que as sociedades cooperativas podero adotar por objeto qualquer gnero de servio, operao ou atividade. Embora inexista previso legal expressa a respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar servios a terceiro, certo que essa aglutinao no encontra proibio expressa em norma alguma. Por essa razo, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as caractersticas essenciais previstas na legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condio em relao cooperativa, pois, alm de prestar servios, dever ser beneficirio dos servios prestados pela entidade, chamamos isto de Princpio da Dupla Qualidade. Entre a cooperativa e seus associados no h relaode emprego, porque o que h o vnculo de cooperados, que so um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecuo de objetivos de produo, de consumo, de crdito de distribuio etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa no o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retribuio pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individualmente, a se traduz o Princpio da Retribuio Pessoal Diferenciada. A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, um pargrafo (Lei n 8.949/94) para declarar a inexistncia de vnculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de servio daquelas. Dessa forma, a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presuno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s
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finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos fticojurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada25. Uma vez mais, a inconseqncia de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilizao das relaes trabalhistas cadeira dos rus e a uma condenao rpida e implacvel. Assim que introduzida a alterao ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistncia de vnculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de servios, oportunistas de planto formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reao do judicirio trabalhista foi implacvel, como deveria ser mesmo, mas foi tambm desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organizao do trabalho. Atualmente, o judicirio trabalhista e o Ministrio Pblico do Trabalho adotaram uma atitude preconceituosa com relao s cooperativas, que restaram muito reduzidas em nmero e muito atacadas e questionadas. O combate s cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o nmero e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalizao do trabalho e flexibilizao das relaes.

4.5 Pessoas Jurdicas Fraudulentas Em princpio, e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno nos casos previstos em lei, sendo certo, porm, que, se o executado alegar o benefcio previsto na citada norma, dever nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o dbito. Porm, em alguns casos, a sociedade empresria, em razo de sua natureza de pessoa jurdica, isto , de sujeito de direito autnomo em relao aos seus scios, pode ser utilizada como instrumento na realizao de fraude ou abuso de direito26. Para coibir esse tipo de prtica, h duas formulaes para a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica: a maior, pela qual o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, e a menor, em que o simples prejuzo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial.27 Em resumo, a teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituio e manuteno de pessoas jurdicas que, de acordo com o Princpio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porm, com a desconsiderao da personalidade jurdica, os scios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigaes dela inerentes. A possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica de empresas formadas por profissionais para a prestao de servios, e posterior declarao de vnculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de servios, tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos ltimos muitos meses. A questo tem se focado na pos-

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GODINHO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2 edio. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2 Idem.

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sibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministrio do Trabalho declararem a existncia de vnculo, o que seria, em princpio, prerrogativa do judicirio trabalhista. As discusses a respeito do tema vo em vrias direes, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratao de trabalho mais flexveis e quem prefere o sistema atual. Isso extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, h mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, tambm, a discusso sobre quem deve ter proteo e quem ficaria melhor sem essa proteo. No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem a mesma proteo. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, so contratados por valores muito elevados atravs de pessoas jurdicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteo que um trabalhador qualquer? provvel que esses profissionais citados, por sua importncia e prestgio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que incomum em uma relao de emprego. possvel, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus prprios interesses e negoci-los. Esses casos so de fcil compreenso e soluo: eles no deveriam jamais ser tratados como empregados. O difcil definir onde traar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das protees da CLT.

5. O CASO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem aplicao no Direito do Trabalho sempre que no houver patrimnio da sociedade, quando ocorrer dissoluo ou extino irregular ou quando os bens no forem localizados, respondendo os scios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que no se frustre a aplicao da lei e os efeitos do comando judicial executrio. Por outro lado, para que o reclamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessrio que comprovasse que o outro scio excedeu do mandato ou que praticou atos com violao de contrato ou da lei, o que no o caso. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR 22289-2002-900-09-00, TST 5 Turma, Ministro Relator Joo Batista Brito Pereira, DJ 14.11.2003)
6. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

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7. QUESTES DE CONCURSO OAB / RN 1998 (1 fase, 1 exame) 01. Nas questes 01 a 02 assinale a alternativa correta: a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domsticos podero ter acesso ao regime do FGTS. b) H vnculo empregatcio na relao entre cooperativa e seus associados. c) O menor no pode firmar recibos pelo pagamento de salrios. d) O contrato de experincia no poder exceder de 2 (dois) anos. OAB / MG 2004 (1 fase, 2 exame) 25. Assinale a opo INCORRETA. portador de estabilidade provisria no emprego, o empregado eleito membro titular. a) da co-gesto da empresa. b) da diretoria do sindicato. c) de cargo de direo de CIPA, representante dos empregados. d) da diretoria de cooperativa de crdito de empregados da respectiva empresa empregadora. OAB MATO GROSSO 2002 (1 fase, 3 exame) 09. So trabalhadores regidos pela CLT: a) O domstico, o rural e o empregado urbano. b) O representante comercial, o empregado urbano e o domstico. c) O empregado pblico, o empregado urbano e o aprendiz. d) O empregado em domiclio, o estagirio e o empregado urbano. OAB/BA (1 Exame, 1 fase) 25) Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a retribuio ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando msicas, apenas nos sbados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso, a) no empregado, mas trabalhador autnomo. b) scio de fato do restaurante. c) no empregado por faltar o requisito da no-eventualidade da prestao laboral. d) empregado.

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AULA 8: TERCEIRIZAO

1. INTRODUO O objeto de estudo da presente aula ser o fenmeno moderno representado pela terceirizao de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentrao na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de servio a realizao das atividades-meio), seja como forma de reduo de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos bsicos trabalhistas, os terceirizados no tero sempre os mesmos benefcios destinados aos empregados da empresa tomadora de servios).

2. OBJETIVOS distinguir a terceirizao das demais formas de sub-contratao de servios; identificao dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirizao; e anlise das vantagens e desvantagens da terceirizao.

3. A TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO

3.1. Conceito de Terceirizao A terceirizao o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de servios) entrega a outra empresa a execuo de determinada tarefa (atividades e servios no includos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente atravs de seus prprios empregados28. Ou seja, terceirizar nada mais que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manuteno. Por no se tratar de contratao de mo-de-obra, a terceirizao um tpico contrato de prestao de servios regulado pelo Cdigo Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirizao um fenmeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimenso apenas nas ltimas trs dcadas do segundo milnio no Brasil. A CLT faz meno a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratao de mo-deobra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tambm a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas no a terceirizao propriamente dita. Nos anos de 1980 e 90, com a crescente explorao das prticas terceirizantes, agora em relaes privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado n 256, j cancelado, e, posteriormente substitudo pelo Enunciado n 331, que ser estudado adiante em maiores detalhes.

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CARRION, Velentim. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 27 Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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3.2. Hipteses em que a terceirizao admitida A terceirizao atualmente permitida nas hipteses do Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipteses de trabalho temporrio sendo respeitadas as regras especficas deste tipo de trabalho , bem como nos servios de vigilncia, limpeza e quaisquer outros que no estejam ligados atividade-fim da empresa, desde que no estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinao. Na hiptese de terceirizao ilcita ou caso se verifique a presena dos elementos de pessoalidade e subordinao, o vnculo empregatcio ser formado diretamente com o tomador de servios. A exceo diz respeito aos rgos da administrao pblica direta, indireta e fundacional, j que a admisso tem como requisito indispensvel a aprovao do candidato em concurso pblico, na forma do que dispe o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988.

3.3. Conceito de atividade-fim e atividade-meio Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, que ainda no so totalmente delimitados. Infere-se da leitura do artigo 581, pargrafo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. rgos como o Ministrio do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividadefim aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela especializada. J atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que no integra o fim principal buscado.

3.4. Responsabilidade direta ou subsidiria No Direito do Trabalho, a regra que o empregador o nico responsvel pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito terceirizao, o prestador de servio, que , por sua vez, o empregador, seria o responsvel pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirizao de servios, existem situaes nas quais o tomador de servios poder ser o responsvel principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsvel subsidirio. A responsabilidade principal direta se d nos casos em que a terceirizao considerada ilcita, restando configurado o vnculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de servios. A terceirizao lcita tambm gera responsabilidade para a empresa tomadora de servio, no caso de inadimplncia da prestadora de servios. Contudo, tal responsabilidade somente subsidiria. A responsabilidade subsidiria da tomadora decorre, basicamente, da presuno das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de servios se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O

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reconhecimento da responsabilidade subsidiria da tomadora de servios deve constar do ttulo executivo judicial.

3.5. Jurisprudncia (interpretao do enunciado) A distino entre atividade-fim e atividade-meio ainda o ponto mais discutido do Enunciado n 331 e suas respectivas caracterizaes dependero do caso concreto. Segundo manifestao do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poder ser revisto a qualquer momento, exatamente com relao a este ponto.

3.6. Terceirizao de servios na administrao pblica Conforme esclarecido anteriormente, a terceirizao na atividade pblica, ainda que ilcita, no gera o reconhecimento de vnculo empregatcio, tendo em vista a necessidade de concurso pblico para tanto (artigo 37, II, Constituio Federal). Porm, existe uma divergncia sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado. A este respeito, temos o item IV do Enunciado n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposio ao art. 71, 1, da Lei de Licitaes (8.666/93), abaixo transcritos:
Enunciado n 331. [...] IV: inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Lei 8.666/93, art. 71: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Contudo, a jurisprudncia pacfica no sentido de que um ato ilcito da administrao pblica terceirizao ilcita no pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilcitos com base no primeiro cometido. Isso significa que a terceirizao ilcita no poder servir como base para que se forme o vnculo entre o empregado terceirizado e a administrao pblica, sem que aquele tenha sido aprovado
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em concurso pblico, pois restaria configurado um segundo ato ilcito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado no poder se beneficiar do ato ilcito da administrao pblica para se tornar seu efetivo empregado, por outro, tambm no poder se permitir que a administrao pblica, em violao a todos os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do servio prestado sem pagar a devida contraprestao. Nesse sentido, a Jurisprudncia unssona em dizer que sero devidas as verbas trabalhistas, conforme decises que se transcrevem a seguir:
Terceirizao. Empresa Pblica. Responsabilidade Subsidiria. Viabilidade. inaplicabilidade do 1 do art. 71 da lei n 8.666/93 por afronta ao inciso ii do 1 do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) destoa dos princpios constitucionais de proteo ao trabalho (art. 1, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente; alm da garantia dos chamados direitos sociais insculpida no art. 7 da Carta Poltica, como garantias fundamentais do cidado. Some-se que a interpretao literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei n 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concesso de privilgio s entidades estatais que terceirizem servios e as paraestatais que desenvolvam atividade econmica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1, II, da CF). O mecanismo da licitao visa propiciar entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administrao Pblica atrai a responsabilidade subsidiria, por atuao do princpio inserto no art. 455 da Consolidao, aplicado por fora do inciso II, 1, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista no conhecido. (TST, 4 Turma, Processo n 597139/1999 12 Regio, Relator Jos Antonio Pancotti, DJ 27.02.04) Responsabilidade subsidiria. Servios de segurana. Fundao Pblica. A responsabilidade da contratante, na terceirizao de servios que poderiam ser executados com mo-de-obra obra prpria, questo, simplesmente, de justia e, mais que isso, impede a explorao do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princpio, universal e constitucional, que o da dignidade humana. A terceirizao no permite que a contratante lave as mos diante da angstia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que atravs de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfao dessas obrigaes das empresas contratadas uma exigncia tica que se impe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obteno do trabalho humano. Terceirizar servios, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, uma ofensa dignidade do trabalhador. Jurisprudncia firme do Tribunal Superior do Trabalho (smula 331, item IV). Recurso voluntrio da

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FEBEM a que se nega provimento.(TRT 2 Regio, 11 Turma, Processo n 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)

3.7. Sistemas de controle dos servios terceirizados (clusulas contratuais e procedimentos preventivos) Considerando que, mesmo na hiptese de terceirizao lcita, haver formao de vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinao, para evitar que reste configurado o vnculo empregatcio, so necessrios alguns cuidados. O empregado terceirizado dever ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de servios, de quem receber ordens. Do mesmo modo, importante que o tomador de servios no se dirija diretamente ao empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de reclamaes, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de servios. O tomador de servios no dever disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hiptese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre do prestador de servios. recomendvel, ainda, que o tomador de servios no fornea ao empregado do prestador de servio uniforme ou crach de identificao da empresa, igual ao de seus funcionrios, mas, sim, que exija da prestadora de servio que elas forneam uniforme e identificao prprios para os empregados terceirizados.

3.8. Riscos calculados (quantificao do passivo potencial) A terceirizao sempre conta com o risco de inadimplncia por parte da prestadora de servios, ocasio na qual a tomadora poder vir a ser responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdencirias e tributrias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razo, recomendvel que as empresas terceirizadas adotem prticas como exigir da prestadora de servios a apresentao mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, onde esto concentrados os maiores ndices de inadimplncia. Nas hipteses em que a terceirizao pode ser considerada ilcita, restar configurado o vnculo empregatcio diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do servio, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exera tarefa semelhante ao empregado terceirizado.

3.9. Escolha da empresa prestadora de servios a etapa mais importante do processo de terceirizao, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de servios ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, diretamente proporcional idoneidade, solidez e sade financeira da empresa prestadora de servios, em razo das culpas in eligendo e in vigilando.
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4. Outras Modalidades de Terceirizao Alm das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possibilidade de terceirizao de trabalhadores temporrios, bem como de cooperativados, tendo sido esta ltima modalidade tratada na aula 7.

4.1 Contrato de Trabalho Temporrio ou Locao de Mo de Obra. Envolve trs figuras, quais sejam, a tomadora de servios, a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador temporrio. A sua finalidade atender (i) a necessidade de substituio transitria do pessoal permanente e (ii) o acrscimo extraordinrio de servios.

4.1.1 PRAZO DE DURAO Atualmente o contrato de, no mximo, 3 (trs) meses. De acordo com o Projeto de Lei n 4.302/98, este perodo aumentaria para 6 (seis) meses. Porm, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto.

4.1.2. HIPTESE EM QUE ADMITIDO admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituio transitria do pessoal permanente ou (ii) o acrscimo extraordinrio de servios. 4.1.3. CUSTO EXCESSIVO O artigo 17, item I, do Decreto n 73.841/74, que regulamenta a Lei n 6019/74, determina que o trabalhador temporrio dever receber salrio igual quele pago ao empregado substitudo, o que onera sensivelmente o custo dessa contratao, j que, alm do salrio e encargos relativos ao empregado, a empresa tomadora dos servios tem ainda que pagar a taxa de administrao cobrada pela empresa de trabalho temporrio (locadora de mo-de-obra). Os valores que podem ser economizados com a contratao de trabalhador temporrio so os benefcios in natura pagos pela tomadora dos servios aos seus empregados (vales-refeio e alimentao, auxlio mdico/dentrio, cesta bsica etc.).

5. O CASO Os administradores de uma indstria metalrgica decidiram h alguns anos terceirizar os servios de (i) segurana patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro caso, a indstria metalrgica contratou uma empresa prestadora de servios de vigilncia patrimonial para fornecer a mo-de-obra necessria ao desempenho de tais atividades.
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No segundo caso, a indstria metalrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de servios. Passados alguns anos dessa terceirizao de servios, os donos desta indstria metalrgica decidiram vend-la atravs de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos quais foi dado acesso s informaes relevantes a respeito da indstria atravs de um data room. Voc o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirizao, os riscos que o comprador estar assumindo se vier a concretizar o negcio.

6. QUESTES DE CONCURSO (OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 26 incorreto armar: a. Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, necessrio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim. b. vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal. c. Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independncia e autonomia. d. As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis. (OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 27 Gensio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determinao de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de ento, embora Gensio permanecesse realizando as mesmas funes e recebendo salrio, a empresa no mais efetuou o pagamento das frias, 13 salrio e adicional de horas extras. Sobre a hiptese, se pode armar como VERDADEIRO: a. Gensio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado exclui a relao de emprego, nos termos do art.442, pargrafo nico da CLT. b. Houve sucesso de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Gensio a subordinar-se cooperativa. c. Constatou-se a permanncia dos elementos ftico-jurdicos caracterizadores da relao de emprego e incompatveis com o cooperativismo tal qual imposto pela Lei 5.764/71. d. Gensio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.

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AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADE POR CRDITOS TRABALHISTAS

1. INTRODUO A figura do empregador expandiu-se com o desenvolvimento das atividades econmicas e financeiras. Enquanto, na era das manufaturas, resumia-se pessoa fsica, com o advento da Revoluo Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espcie do gnero. Atualmente, doutrina e jurisprudncia tambm consideram empregador o grupo econmico, graas ao instituto da solidariedade das sociedades. As implicaes do grupo econmico no campo do direito do trabalho no esto bem delineadas no Brasil, tampouco em outros pases, de modo a proporcionar uma legislao conveniente sobre as exatas relaes que devem manter esses grupos com os empregados, tendo em vista o contrato de trabalho.

2. EMPREGADOR Como premissa para o estudo do instituto jurdico denominado grupo econmico, dever ser analisada a definio de empregador, inserida no art. 2, da CLT:
Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O conceito de empregado encontrado na CLT no admitido pela totalidade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador empresa, que no sujeito de direito. Tal crtica rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relao de emprego no se d com a pessoa fsica do empregador, mas, sim, com o organismo duradouro, que a empresa. Para Amauri Mascaro do Nascimento29, os conceitos legais e doutrinrios de empregador carecem de utilidade por tratar-se de conceituao reflexa. Para o autor, ser

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21 edio, So Paulo: Ed. Saraiva, 2006.. p. 643.

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empregador todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados, subordinados e assalariados.

2.2. Grupo Econmico O grupo de sociedades uma conseqncia natural da evoluo das formas de organizao do capital produtivo e do movimento de interesses econmicos. Pressupe a existncia de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurdica, subordinadas, entretanto, a uma direo central exercida por outra sociedade ou por indivduos. Uma segunda forma de grupo econmico admitida por parte da doutrina. Nesse caso, o grupo institudo sem a existncia de uma empresa lder, ocorrendo um controle mtuo entre empresas que ocupam o mesmo patamar de um empreendimento. O grupo econmico tem como objetivo precpuo ampliar as possibilidades de garantia do crdito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econmico. A responsabilidade decorrente da configurao do grupo econmico de natureza solidria, decorrente de lei, qual seja, do art. 2, 2, da CLT, e art. 3, 2, da Lei 5.889/73. Os critrios utilizados para a verificao ou no da existncia de direo central so difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentao jurdica. Diversos parmetros podem ser considerados para aferio do controle central de uma empresa. Para parte da doutrina, a simples centralizao da poltica financeira capaz de caracterizar a unidade de direo. Uma acepo mais estrita prega que um poder central sobre diversas reas, tais como produo, vendas e pessoal, e no somente sobre a poltica financeira, que gera o fenmeno da direo econmica unitria e, por conseguinte, a figura do grupo econmico. Do ponto de vista prtico, como a regra do grupo econmico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteo dos direitos creditrios dos empregados, a justia trabalhista tem sido flexvel na aplicao de requisitos para a constatao de existncia de um grupo de empresas. Sempre que houver controle comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societrias complexas e no perceptveis num primeiro momento), tende-se a consider-las como pertencentes ao mesmo grupo econmico para todos os efeitos. Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteo dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em benefcio da empresa. o caso, por exemplo, da transferncia de empregados entre empresas do mesmo grupo, que pode ser realizada sem a resciso do contrato de trabalho.

2.3. A Transferncia de Empregados entre Empresas do Grupo Assim como as conceituaes, no esto bem definidas as implicaes do grupo econmico no campo do Direito do Trabalho. Discute-se se o grupo econmico empreFGV DIREITO RIO 62

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gador nico, sendo, portanto, possvel a ocorrncia de transferncias sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alterao em seu contrato de trabalho. Em contrapartida, questiona-se se o grupo econmico gera to somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas interligadas, reduzindo em muito suas implicaes legais. O artigo 2, 2 da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econmica tm responsabilidade comum pelas dvidas trabalhistas dos empregados de todas elas, isto , a solidariedade passiva. A transferncia possvel no s de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agncia ou sucursal, como tambm entre empresas independentes do mesmo grupo econmico. O pargrafo 2 do artigo 2 da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. Por outro lado, no se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou no pertencendo s empresas envolvidas a um mesmo grupo econmico, a transferncia no pode ser realizada, motivo pelo qual devero ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que sero admitidos pelas novas empresas que os recrutarem. A exceo a essa regra a transferncia de unidades autnomas de produo entre duas empresas, quando pode ser possvel a transferncia de contratos de trabalho sem resciso.

2.3.1. PRESTAO DE SERVIOS PARA EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONMICO O Art. 2, 2 da CLT, considera o grupo econmico como empregador nico. Da, nas palavras de Alice Monteiro de Barros30, decorre que o empregado est vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, no gera duplo contrato, salvo disposio em contrrio. Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Smula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: PRESTAO DE SERVIOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONMICO. A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio. Caso o trabalhador realize funes diversas para mais de uma empresa em horrios distintos e determinados, no se aplica presuno do contrato nico. Nesses casos, prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstncias reais em que so prestados os servios. com base em tais premissas, que parte da doutrina e dos Tribunais Trabalhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econmico do devedor figure no plo passivo de execuo, ainda que no conste do ttulo executivo judicial. Tal hiptese anloga desconsiderao da personalidade jurdica, que atinge a pessoa fsica de scios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigaes. Da mes-

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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2006.

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ma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econmico, solidariamente responsveis para efeito de relao de emprego.

2.4. Scio O Art. 2 da CLT declara que a empresa responde pelos dbitos trabalhistas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou quando integrante de grupo de empresas como solidria. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) vem sendo utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de scios para saldar dvidas de empresas que no dispem de recursos suficientes para o pagamento dos dbitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que, freqentemente, deparam-se com uma execuo infrutfera aps longos anos de litigncia perante a Justia do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimnio dos scios atingido somente aps a execuo dos bens da empresa. Alm disso, o atingimento do patrimnio de scios de uma sociedade deveria sempre depender de demonstrao de fraude com o objetivo de frustrar a satisfao do crdito do empregado. Esse cuidado, entretanto, raramente tomado nas lides trabalhistas e os caso de desconsiderao da personalidade jurdica para atingir bens dos scios so muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida. Na jurisprudncia, no raro, encontramos casos de execuo em que so penhorados bens de ex-scios. Para Amador Paes de Almeida31, ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era scio, se a sua sada da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e regularidade estando os salrios e demais encargos trabalhistas rigorosamente cumpridos nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuda, salvo se, comprovadamente, a empresa j se encontrar, poca da retirada, em estado de manifesta insolvncia, com aes propostas, ttulos protestados etc.. H inequvoco abuso formal por parte do judicirio trabalhista nesse particular. H, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crdito do trabalhador.

2.5. Subempreitada (Subempreiteiro/dono da obra) Dispe o art. 455 consolidado, in verbis:


Art. 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a estes devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
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Apud. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21 edio So Paulo: Ed. Saraiva, 2006,, p. 649.

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Para melhor entendimento, vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmente, o servio, estamos diante de uma empreitada; se, ao contrrio, existe a intercesso de terceiro para a realizao dos servios avenados, defrontamo-nos com a subempreitada. Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois, muitas vezes, o empreiteiro principal considera mais conveniente e vivel transferir para outrem os encargos da execuo de determinada obra. Cabe ao subempreiteiro, portanto, a obrigao de implementar a obra com seus prprios meios e pessoal. Aos empregados assegurado o direito de ajuizar reclamao trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiria. Para tanto, deve estar configurada a inadimplncia do subempreiteiro. Para parte da doutrina, a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidria. Entretanto, vale lembrar que a solidariedade decorre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Cdigo Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe responsabilidade subsidiria. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidria na CLT, foi claro, como se infere no art. 2, 2.

2.6. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalidades tratadas)

Terceirizao vedado s empresas terceirizar sua atividade-fim, que aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirizao de atividades-fim, a empresa tomadora de servios diretamente responsvel pelos dbitos da prestadora de servios para com seus empregados. As sociedades tm liberdade para contratar prestadores de servios para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamao trabalhista movida em face da empresa prestadora de servios para atividades auxiliares, a responsabilidade da empresa tomadora do servios ser subsidiria, em face da culpa in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorre da presuno de que a empresa tem a obrigao de contratar pessoa capaz de realizar o servio ou, ento, capacit-la para tanto. Por sua vez, a culpa in vigilando tem origem na falta de diligncia, ateno, fiscalizao ou qualquer outro ato do empregador no cumprimento do seu dever e de cujo ato decorre prejuzo para outrem. Desse modo, conclui-se que a responsabilidade da empresa que contrata os servios de outra decorrente do nus que a primeira tem a obrigao de selecionar um prestador de servios qualificado e de fiscalizar seus atos. Grupo Econmico no caso do grupo econmico, a responsabilidade de cada membro quanto aos encargos trabalhistas solidria devido ao pargrafo 2 do artigo 2 da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria e estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
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econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. Discute-se a respeito da necessidade da participao de empresa membro de grupo econmico como reclamada para que seja proposta sua execuo. Tal questo disciplinada pelo Enunciado 205 do TST:
Enunciado 205 Grupo econmico. Execuo. Solidariedade O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo.

Essa regra vem sendo flexibilizada em casos de fraude comprovada ou mesmo presumida. Scio pelo menos em tese, os scios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimnio atingido para a satisfao de dbitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual so scios se torne insolvente e (ii) tenham, de alguma forma, concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justia trabalhista, entretanto, diversa. Juzes comumente desconsideram a personalidade jurdica de sociedades e executam diretamente seus scios, sempre que a execuo contra a empresa se torna mais difcil. Essa postura extremamente pratica tpica do judicirio trabalhista e tem por princpio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o scio da empresa que for obrigado a pag-lo ter melhores condies de reaver o seu prejuzo junto aos demais scios ou mesmo junto empresa. Essa postura presume a fraude para no ter que demonstr-la. A situao to grave hoje em dia que no incomum a incluso no plo passivo de execues trabalhistas de ex-scios da reclamada que no mais eram scios na poca da contratao e demisso do reclamante. Empreiteiro principal/Subempreiteiro trata-se aqui de clssico caso de responsabilidade subsidiria. O empreiteiro principal subsidiariamente responsvel pelas obrigaes do subempreiteiro, mas no pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfao do crdito junto ao subempreiteiro. Tambm aqui h uma tendncia prtica do judicirio a autorizar que se acione o empreiteiro principal sempre que a ao contra o subempreiteiro se mostrar pouco gil, mesmo quando no esgotadas todas as tentativas.

3. O CASO Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira R SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econmico do CAPINACIUM segunda R, que teve decretada a sua liquidao extrajudicial. Alega no ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisrias, alegando pluralidade de contratos com as Rs.

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Contestam as Rs, argumentando no sentido de que os elementos constantes dos autos evidenciam que o Autor prestou servios, indistintamente, JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horrio e jornada. Anlise do caso gerador sob os seguintes aspectos: grupo econmico; solidariedade ativa e passiva; e unicidade contratual.

4. QUESTES DE CONCURSO (OAB/RJ: 20 Exame 1 fase) 22 Na legislao trabalhista brasileira: a) As empresas, mesmo compondo um grupo econmico, desde que tenham, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, no so, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis entre si. b) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo econmico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica), sero, para os efeitos da relao de emprego, subsidiariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. c) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo econmico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica), sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. d) No reconhecida a figura da solidariedade entre empresas, ainda que constituam um grupo econmico.

OAB / PR 2003 (1 fase, 3 exame) 73 Assinale a alternativa correta: a) Somente a empresa principal responsvel pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas inadimplidas, no havendo qualquer responsabilidade para as outras empresas que integrem o grupo industrial. b) Empresas do mesmo grupo econmico no podero ser responsabilizadas solidariamente pelo descumprimento de obrigaes trabalhistas quando detentoras de personalidade jurdica prprias. c) Para efeitos da relao de emprego, so solidariamente responsveis as empresas que constituam grupo industrial, comercial ou de outra atividade econmica, estando umas sob a direo, controle ou administrao de outra. d) As empresas que desenvolvam conjuntamente atividades com fins lucrativos sero sempre responsveis solidrias para efeitos da relao de emprego.
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OAB /SP 1 fase 111 exame) 27. Sobre o grupo de empresas no direito do trabalho, correto afirmar que a) Para que a empresa integrante do grupo econmico, responsvel solidria pelas obrigaes trabalhistas, possa ser sujeito passivo na execuo, deve necessariamente ter participado da relao processual como reclamada e constar, por conseguinte, no ttulo executivo judicial como devedora. b) H responsabilidade subsidiria entre seus integrantes para fins de garantir os crditos trabalhistas. c) Na forma do artigo 2, pargrafo 2, da CLT, para sua configurao, basta a existncia de atividade coordenada de empresas, sem que qualquer uma delas exera controle sobre as demais. d) Para todas as empresas do grupo responderem solidariamente em execuo, basta que uma delas tenha integrado o plo passivo da ao de conhecimento. OAB / PR 2004 (1 fase, 1 exame) 76 Tratando-se de grupo econmico a execuo poder ser dirigida: a) Contra todas as empresas do grupo; b) Contra a principal empresa empregadora; c) Contra todas as empresas do grupo que participaram da relao processual e que constem do ttulo como devedora; d) Contra a empresa principal. OAB / PR 2004 (1 fase, 1 exame) 87 Assinale a alternativa correta a) Na definio de grupo de empresas no necessrio a natureza econmica do mesmo. b) A definio de grupo de empresas no exclui a participao de entes da administrao pblica. c) A finalidade do grupo de empresas no direito do trabalho a garantia do crdito do empregado. d) Nenhuma alternativa est correta.

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AULAS 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO 1. INTRODUO Apesar da to propagada diminuio da autonomia da vontade nos contratos em geral, ainda existe bastante espao para os profissionais da rea de Direito desenvolverem um trabalho criativo e que atenda aos interesses da clientela e da sociedade.

2. OBJETIVO Possibilitar o conhecimento dos principais aspectos prticos, legais e doutrinrios na rea dos contratos de trabalho. Fornecer, atravs de uma viso geral sobre o tema, os elementos necessrios elaborao de um modelo de contrato escrito.

3. CONTRATO DE TRABALHO Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definies para contrato de trabalho em sua obra Curso de Direito do Trabalho32. A primeira delas identifica seus elementos componentes e os laos que os mantm integrados, assim, define o contrato de trabalho como o negcio jurdico expresso ou tcito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado a uma prestao pessoal, no eventual, subordinada e onerosa de servios. Outra definio proposta pelo autor contempla os elementos ftico-jurdicos componentes da relao empregatcia. Desse modo, o contrato empregatcio seria o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa fsica coloca seus servios disposio de outrem, a serem prestados com pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao ao tomador33. O contrato de trabalho bilateral por natureza, uma vez que pressupe a execuo de servio de natureza no-eventual mediante salrio e subordinao jurdica. A subordinao jurdica elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayo, consiste na integrao da atividade do trabalhador na organizao da empresa mediante um vnculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinao, pelo empregador, das modalidades de prestao de trabalho.34 O objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e no-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salrio. O trabalho autnomo prestado a uma pessoa fsica ou jurdica no caracteriza a existncia do contrato de trabalho, pois no h o elemento subordinao.

32

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio, editora LTR. Idem.

33 34

ROMITA, Arion Sayo. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurdica Freitas Bastos, 1981, p. 80.

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3.1 Caractersticas do Contrato de Trabalho Resumidamente, pode-se dizer que so as seguintes as caractersticas do contrato de trabalho: a) contrato de direito privado: por ser baseado no princpio da autonomia da vontade, estabelecendo as partes obrigaes recprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado, apesar de muitas vezes ter a autonomia da vontade das partes em muito limitada pelas regras de ordem pblica, que se destinam, especialmente, a proteger o empregado. b) sinalagmtico: do contrato de trabalho resultam obrigaes contrrias e equivalentes para ambas as partes. Essa reciprocidade entre as obrigaes contratuais visa o equilbrio formal entre as prestaes onerosas. c) de execuo continuada ou de trato sucessivo A prestao de trabalho no se esgota com a realizao de ato especfico, mas pressupe uma relao duradoura. d) intuito personae; o empregado figura infungvel na relao de emprego. O empregado contratado pelo empregador por suas caractersticas pessoais, razo pela qual ele mesmo dever prestar os servios, no podendo se fazer substituir por outrem. Por sua vez, o empregador pode ser substitudo, desde que mantido o contexto da relao de emprego originria. Conclui-se, portanto, que essa caracterstica pertinente apenas a um dos plos da relao de emprego: o empregado. e) oneroso: exige-se retribuio pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem prestados gratuitamente, no se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade beneficente.

3.2 Durao do contrato de trabalho e tempo de servio Quanto durao, os contratos de trabalho podem ser: a) Contrato por tempo indeterminado: neste caso, o contrato realiza-se sem a determinao de um termo final, sendo, portanto, caracterizado pelo princpio da continuidade. b) Contrato a termo: a legislao brasileira admite o contrato a termo em situaes especiais, descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo, i. e., o contrato por prazo determinado, por se tratar de uma exceo regra, de que os contratos de trabalho so por prazo indeterminado, no poder ser superior a dois anos, conforme preceitua o art. 445 da CLT. A exceo ao limite de dois anos o contrato de experincia, cuja durao limitada a 90 dias. A prorrogao do contrato por prazo determinado, tcita ou expressa, mais de uma vez, faz com que este passe a vigorar por prazo indeterminado.

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3.3 Requisitos do Contrato de Trabalho So requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes; b)licitude do objeto; e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observncia de determinada forma estabelecida por lei. a) Capacidade do Trabalhador: o maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebrao do contrato de trabalho. Isso no significa que o menor de 18 anos no possa trabalhar, mas, sim, que ele dever estar assistido por seus pais na celebrao do contrato de trabalho, respeitada a idade mnima para o menor aprendiz de 14 anos. b) Licitude do objeto: para que haja licitude do objeto, no necessria anlise da licitude ou ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se qualidade mesma da prestao de servios ou, em outras palavras, natureza dos servios que constituem essa prestao35. Exemplos utilizados com freqncia so os jogos ilegais e a prostituio. c) Consentimento: o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de trabalho, o consentimento do empregado assume a forma de adeso. No outro plo da relao trabalhista, tambm poder ocorrer limitao da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposio de mo-de-obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade laborativa. Cumpre ressaltar que vcios, como erro, dolo, simulao e fraude, podero tornar defeituosa a manifestao de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.

3.4 Nulidade do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurdico em geral (Cdigo Civil, Art. 166), ou quando concludo com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteo ao trabalhador (Art. 9 da Consolidao).36 Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipteses de nulidade parcial e total. Na primeira hiptese, apenas determinada clusula do contrato contaminada. Na segunda possibilidade, a essncia do vnculo contratual est perdida. Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se invivel a simples anulao ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque no h como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relao de trabalho que nasceu viciada. No devem tambm ser restitudos os salrios pagos ao trabalhador na vigncia de tal contrato. Assim, em caso de nulidade, se houver dvida de salrios, o empregador deve paglos, em respeito ao princpio que condena o enriquecimento ilcito. Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador dever pagar ao empregado uma compensao razovel, de natureza no-salarial, em virtude da j citada inadmissibilidade do enriquecimento ilcito em

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ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371. MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Ed. LTR, 21 Ed. , p. 248.

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nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador no tem natureza salarial uma vez que no derivado de relao contratual, mas sim natureza indenizatria. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteo ao incapaz. Quanto nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a prestao de servios esteja de acordo com a lei, com a ordem pblica e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilcita. Sendo ilcito o objeto da prestao, o contrato no produz sequer o efeito da retribuio pelos servios prestados. Um bom exemplo que ilustra as diferenas entre atividade ilcita e atividade proibida o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra Curso de Direito do Trabalho37. A autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho realizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido vedao do trabalho infantil, produzir o efeito do pagamento da retribuio mensal. Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostbulo e uma meretriz no produz qualquer efeito devido ilicitude da atividade desempenhada pela funcionria. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lcita, funo de bailarina, por exemplo, os crditos trabalhistas estariam assegurados.

3.5 Clusulas Usuais e Necessrias Inicialmente, importa esclarecer que o contrato de trabalho no tem a forma escrita como requisito obrigatrio, o que significa dizer que o contrato poder ser tanto oral quanto escrito. Contudo, considerando que a ausncia de um contrato escrito pode trazer dvidas com relao a questes, que, embora bsicas, variam de um empregado para outro, como, por exemplo, o valor do salrio recebido, que comum a formalizao do contrato de trabalho por escrito, com a incluso de algumas clusulas usuais, que sero estudadas em maior detalhe nos itens seguintes. a) Salrio: na CLT, no existe conceito de salrio. Para Amauri Mascaro do Nascimento, salrio a totalidade das percepes econmicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os perodos de interrupo do contrato e os descansos computveis na jornada de trabalho. Nos contratos, pode haver vrias formas de se estabelecer o pagamento dos salrios. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produo ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poder ser feito em cheque, dinheiro, depsito bancrio, etc. Alm do salrio, o contrato de trabalho poder oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza no-salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representao, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistncia mdica. As diferenas entre salrio e remunerao e seus demais aspectos sero estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila. Aconselha-se ao empregador, no momento do contrato de trabalho, limitar os ganhos do empregado ao salrio. Podem ser concedidos os demais benefcios ao decorrer da relao laboral.

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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2006.

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b) Jornada de Trabalho: no contrato, dever constar qual ser a jornada de trabalho do empregado (indicao dos dias trabalhados e o correspondente horrio), que dever estar dentro dos limites legais (limite dirio e semanal, de acordo com a atividade do empregado). Uma vez fixado o horrio de trabalho do empregado, deve o empregador inserir uma clusula na qual o empregado concorda com eventuais alteraes de horrio de trabalho, inclusive em trabalhar em horrio noturno, se necessrio. Cumpre lembrar que jornada o perodo em que o empregado permanece disposio do empregador, trabalhando ou aguardando ordens. Este tema ser estudado em maior detalhe na Aula 22 deste material. c) Compensao de Trabalho Extraordinrio: no contrato de trabalho, pode ser negociado um regime de compensao do trabalho extraordinrio. Essa possibilidade uma inovao recente na legislao trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produo de uma empresa ao quadro de empregados que esta dispe. A compensao do trabalho extraordinrio dentro da mesma semana em que o trabalho foi prestado pode ser acordada entre as partes atravs de acordo individual, que pode ser traduzido na incluso de uma clusula no prprio contrato de trabalho. A previso desse sistema no contrato de forma expressa importante, uma vez que, para o TST, a alegao de simples acordo tcito para compensao de horas-extra no considerada vlida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. No havendo comprovao documental do ajuste entre as partes, no se caracteriza o acordo individual de compensao. J o sistema conhecido como banco de horas permite que o empregador compense as horas-extra trabalhadas por um grupo ou a totalidade de seus empregados, dentro de perodo superior a uma semana, sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro perodo desfruta daquelas horas extras. Para tanto, necessria a celebrao de acordo coletivo com o sindicato da categoria e algumas regras devero ser observadas, dentre elas o perodo mximo em que dever ocorrer a compensao das horas, que ser de um ano. Por fim, vale lembrar que, quando da resciso do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas dever ser pago como horas-extra, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acrscimo previsto na conveno ou acordo coletivo, que no poder ser inferior a 50 % da hora normal.

3.6 Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previso contratual) O princpio que norteia todas as relaes contratuais o da execuo de boa f. O Cdigo Civil vigente deu nfase maior funo social em detrimento da antiga viso individualista do contrato. Assim busca-se mais a inteno das partes do que a literalidade das clusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa inteno da funo social da relao contratual. Desse princpio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho. O empregador tem o direito de exigir do empregado que o servio prestado por ele seja efetuado com a diligncia esperada. Assim, para o empregado, corresponde obrigao de esforar-se para atingir um padro de rendimento mnimo desejado pelo
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empregador. O empregador tem tambm o direito de exigir obedincia de seu empregado e a faculdade para estabelecer punies disciplinares em caso de descumprimento do dever de obedincia. O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido, caso sofra danos em sua esfera fsica ou moral devidos execuo de seu trabalho. Assim, tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execuo normal do trabalho pelo empregado.

4. O Caso Henrique Novaes fotgrafo e, durante 5 anos, prestou servios de forma habitual Editora Guaruj. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma espordica, no eventual. Aps esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Henrique no foi comunicado da mudana e teve que localizar o novo endereo por conta prpria. Ao encontrar os scios da editora, cobrou diversas dvidas trabalhistas. Os scios alegaram no existir dvidas trabalhistas devido inexistncia de vnculo empregatcio, uma vez que Henrique oferecia seus servios a mais de uma empresa. Anlise do caso gerador sob os seguintes aspectos: vnculo empregatcio; contrato tcito; e exclusividade no contrato de trabalho.

5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., So Paulo: Editora LTR,, 2005. MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho, 21 Ed., Ed. LTR,, p. 248. 6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR Modelo de Contrato-padro (montagem de contratos em sala de aula)

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7. QUESTES DE CONCURSO (OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 46. Dentre as caractersticas dos contratos abaixo, quais estaro sempre presentes no contrato de trabalho? a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relao ao empregador; b) sinalagmtico, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relao ao empregado; c)oneroso, comutativo, tcito e de trato sucessivo; d) intuito personae em relao ao empregador, oneroso, de trato sucessivo e consensual. (OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 48. As alteraes do contrato de trabalho: a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilateralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado; b) s podem ser realizadas quando resultantes de mtuo consentimento do empregado e do empregador; c) podero dispor sobre a remunerao do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo; d) sempre vedada a mudana do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente. (OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 30.(ANULADA) Na interrupo do contrato de trabalho, ocorre: a) ausncia de prestao dos servios, apenas. b) ausncia de prestao de servios, embora haja salrio. c) ausncia de prestao de servios e recebimento de salrio. d) ausncia de salrio. (OAB/RJ: 20 Exame 1 fase) 20 CORRETO armar: a) o contrato de trabalho por prazo determinado s pode ser estipulado por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e nica prorrogao, sob pena de passar a vigorar sem determinao de prazo; b) a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados; c) na falta de acordo ou prova sobre condio essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatudo os interessados na conformidade dos preceitos jurdicos adequados sua legitimidade; d) o contrato individual de trabalho s pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

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AULA 12: DURAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUO Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princpios do Direito do Trabalho o princpio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presuno se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto , um contrato que envolve prestaes sucessivas, prolongando-se no tempo, razo pela qual natural que se aplique a ele a idia de continuidade, sem determinao de um prazo para seu fim. Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poder ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto , embora a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceo a esta regra, que so as espcies de contrato por tempo determinado, e, como exceo, este contrato somente poder ser realizado nos estritos limites da lei.

2. OBJETIVOS desenvolver o pensamento crtico; estimular o debate entre alunos; conhecer as regras referentes durao do contrato, assim como suas excees; e debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.

3. CONTRATO POR TEMPO INDETERMINANDO Conforme j dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho a continuidade; o contrato vive enquanto no se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relao que dele se origina. Existe, portanto, a presuno de que os contrato de trabalho so por tempo indeterminados, que so aqueles cuja durao temporal no tenha prefixado termo extintivo, mantendo durao indefinida ao longo do tempo. Inclusive, na ausncia de estipulao de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porm, essa presuno no absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins38, mas, sim, relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrrio. O contrato por tempo indeterminando possui efeitos especficos como interrupo e suspenso contratuais (nos casos de afastamento previdencirio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisrios (a resciso de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisrias especificas).

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MARTINS, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, So Paulo: Atlas, 2000.

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4. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO A CLT admite o contrato a termo quando o servio, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminao de um termo final, quando a atividade empresarial for de carter transitrio ou quando o contrato for de experincia ( 2, do artigo 443 da CLT). Caber, contudo, ao empregador provar que a contratao atendeu aos requisitos legais, i. e., que se trata da hiptese de atividade de carter transitrio ou que se trata de contrato de experincia39. O prazo de vigncia do contrato de trabalho por tempo determinado no poder ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas, na hiptese de contrato de experincia, esse prazo no poder exceder 90 dias. O contrato de trabalho por tempo determinado somente poder ser prorrogado uma vez, conforme dispe o artigo 451 da CLT, sendo certo que, caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passar a vigorar por tempo indeterminado. Caso a relao de trabalho continue aps a extino do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relao ser regida pelos princpios legais referentes ao contrato sem prazo. O artigo 452 da CLT considera que tambm vigora por prazo indeterminado todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos. O artigo 479 da CLT dispe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a pagar-lhe a metade da remunerao a que teria direito ao fim do contrato. A smula 125 do TST aplica tambm ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT. Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo determinando; essa lei rompeu com certas restries ao contrato a termo que existia na CLT. No contrato por tempo determinado, de que trata a Lei n. 9.601/98, no so exigveis as condies elencadas no pargrafo 2, do artigo 443 da CLT. Essas condies so: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) atividades empresariais de carter transitrio; e c) contrato de experincia. Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98, tambm no aplicvel o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da indenizao por resciso antecipada do contrato e a transformao em contrato indeterminado quando da prorrogao do contrato por tempo determinado. So dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser institudo por negociao coletiva, com participao do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser institudo para pactuar admisses que representem acrscimo no nmero de empregados. O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, ser de, no mximo, dois anos, permitindo-se, dentro deste perodo, sofrer sucessivas prorrogaes, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.40

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Op. Cit.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., So Paulo: Editora LTR, , 2005.

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A finalidade desse tipo de contrato o aumento das oportunidades de emprego, o crescimento do nmero de empregados e, assim, a diminuio do nmero de desempregados. Pactuados regularmente os contratos a termo, eles iro firmar clara especificidade tambm no tocante a suas caractersticas, regras e efeitos jurdicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rgidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto prorrogao contratual; por produzirem repercusses rescisrias mais restritas do que as tpicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por no se subordinarem mesma amplitude de efeitos prpria interrupo e suspenso contratuais e s garantias jurdicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de durao indeterminadas.41 Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipteses legais e tipificadas para sua pactuao regular. Trs so as hipteses previstas pela CLT (art 443, 2, CLT). Alm dessas trs hipteses, existem tambm os casos que so tipificados por legislao extravagante CLT, como, por exemplo, o contrato de artista profissional. E ainda, existe a hiptese prevista na Lei n. 9601/98, que no est sujeito s restries do art. 443 da CLT e abrange qualquer categoria profissional.

5. TIPOS DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO O primeiro tipo de contrato que ser objeto de estudo no presente texto o contrato de experincia, que um acordo bilateral firmado entre o empregado e o empregador, com prazo mximo de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico da CLT). um contrato que se justifica porque ele feito numa fase de experincia, numa fase probatria que as partes passam antes da contratao efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitado o prazo mximo de 90 dias, e est previsto no 2, alnea c, do artigo 443 da CLT. O contrato de experincia no pode ser tcito, isto , ele deve provar-se atravs de um mnimo de formalizao e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptido do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espcie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita. No caso de existir clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado, conforme art. 481 da CLT, caber o aviso prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, conforme Smula n. 163 do TST. Outro tipo de contrato por tempo determinado o contrato por safra, que um vinculo empregatcio rural a prazo certo, fixado de acordo com as variaes estacionais da atividade agrria. Esse contrato est previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5889/73). Existe tambm o contrato de obra certa, que o contrato urbano a prazo, e o prazo fixado pela execuo de obra ou servio certo. Esse contrato previsto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogao desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Smula 195 do STF).

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio,So Paulo: Editora LTR.

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Alm destes, existe tambm o contrato por temporada; esse contrato destinado prestao de servios em lapsos temporais especficos e delimitados em funo da atividade empresarial. Esse contrato est tipificado no art. 443, 2, a da CLT. Outro contrato por prazo determinado o de trabalho temporrio, regulado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporrio aquele prestado por uma pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servio. Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se utilizar do servio temporrio, e a empresa de trabalho temporrio, que cede o funcionrio temporrio para a tomadora (fornecedora). O prazo mximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mode-obra, em relao a um mesmo empregado, de 90 dias, salvo autorizao do Ministrio do Trabalho.42 No caso do jogador de futebol profissional, ele considerado empregado da associao desportiva que se utilizar seus servios, desde que exista pagamento pelo servio e subordinao jurdica. As leis que regem esse contrato de trabalho so a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pel), a Lei 9.981/2000 e as disposies da CLT compatveis com a situao desse profissional. O contrato de trabalho do jogador de futebol ter prazo determinado, com vigncia nunca inferior a trs meses e superior a cinco anos, conforme art. 30 da Lei 9.615/98. Existe tambm o contrato por tempo determinado para o tcnico estrangeiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato destinado a tcnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mo-de-obra nacional especializada inexistente.

6. CASO Os alunos recebero cpia da petio inicial, contestao e ata de audincia de instruo e julgamento (includos depoimentos pessoais e das testemunhas) referente Reclamao Trabalhista cujos dados seguem abaixo: Processo n: 00958.2005.040.01.00-7 Reclamante: Clia Regina Isaas Gonalves 1 Reclamada: Planejamento Promocional Ltda. 2 Reclamada: Real Consulado da Noruega Fatos: (i) 2 reclamada celebrava em determinadas pocas do ano contrato de prestao de servios com a 1 reclamada, cujo objeto era a divulgao do bacalhau da Noruega. (ii) A 1 reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasies entre maro de 2002 e dezembro de 2004.

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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., So Paulo : Editora LTR, 2005.

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(iii) A 1 reclamada contratava a reclamante para a funo de promoo de vendas em pocas como a pscoa e o natal, quando a 2 reclamada contratava os servios promocionais. (iv) A reclamante props reclamao trabalhista em face das reclamadas, pleiteando reconhecimento de vnculo com a 1 durante o perodo de maro de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenao subsidiria da 2 reclamada. Aps a leitura das cpias dos autos, os alunos se dividiro em dois grupos de discusso, sendo que o primeiro dever indicar elementos para que o pedido da reclamante seja julgado improcedente e, o segundo, para que o pedido seja julgado procedente.

7. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MARTINS, Srgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, So Paulo, editora Atlas, 2000. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., Editora LTR, So Paulo, 2005.

8. QUESTES DE CONCURSO (OAB/RJ: 11 Exame 1 fase) 18 Petrcio de Oliveira foi contratado para prestar servios na colheita de gros de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se: a. O contrato de safra aquele que exigido do trabalhador exclusivamente na colheita. b. O contrato de safra aquele que tem durao dependente de variaes estacionais da atividade agrria. c. O contrato de safra aquele que, pactuado, no poder, em hiptese alguma, ultrapassar 60 dias. d. O contrato de safra fixado para trabalhador de colheita de gros, por pessoa fsica, no podendo ser superior a 40 dias. (OAB/RJ: 13 Exame 1 fase) 22 O contrato de experincia tem o prazo limite de: a. 1 ano; b. 60 dias improrrogveis; c. At 90 dias prorrogveis por mais 30; d. At 90 dias improrrogveis.

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OAB /SP 1 fase 114 exame) Os contratos a prazo determinado so: a. admitidos sem restries pela CLT. b. lcitos desde que o prazo no ultrapasse 5 (cinco) anos. c. proibidos nos casos de obra certa. d. lcitos pelo prazo mximo de 2 (dois) anos nos casos de servios transitrios ou atividade empresarial transitria.

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LUIZ GUILHERME MIGLIORA Ps-Graduado pela Universidade do Texas, Dallas, em Introduo Legislao Norte-Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, International and Comparative Law Center e pela Escola de Direito da Universidade de Harvard, Cambridge, Massachussets, em Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor das disciplinas Relaes de Trabalho I e Relaes de Trabalho II.

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FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO

Evandro Menezes de Carvalho


VICE-DIRETOR DA GRADUAO

Thiago Bottino do Amaral


COORDENADOR DA GRADUAO

Rogrio Barcelos Alves


COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO

Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco Mendes


COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

Marcelo Rangel Lennertz


COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS

Cludia Pereira Nunes


COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS

Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT

Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS

Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES

Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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