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A essência da Constituição no

pensamento de Lassalle e de Konrad


Hesse

IACYR DE AGUILAR VIEIRA

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. A Constituição no pensamento


de Ferdinand Lassale. 3. A Constituição no pensa-
mento de Konrad Hesse. 4. Conclusão.

1. Introdução
Na introdução de sua obra Über die
Verfassung, traduzida para a edição brasileira
como “A Essência da Constituição”, Ferdinand
Lassalle afirma o caráter científico da sua
palestra1, exortando o público ouvinte a se
despir de quaisquer idéias ou conhecimentos
prévios a respeito do tema, como se dele
tomasse conhecimento pela primeira vez, para
que melhor acompanhasse e compreendesse o
desenvolvimento do seu pensamento.
Tal posição se justifica pelo caráter da
conferência proferida, que, como o próprio texto
sugere, talvez tivesse como objetivo consci-
entizar o proletariado ouvinte. Aspectos
biográficos, traçados por Aurélio Wander
Bastos no prefácio da obra, fornecem-nos um
perfil de Ferdinand Lassalle, que não teria se
preocupado em dar uma tonalidade jurídica ao
seu discurso, nem tampouco em fornecer
subsídios lógicos para a formulação de uma
1
Segundo Aurélio Wander Bastos (em Nota
Explicativa à edição brasileira de Über die Verfassung,
traduzida como “A Essência da Constituição”, Rio
de Janeiro : Liber Juris, 1985. p. ix), trata-se de uma
conferência proferida em 1863, para intelectuais e
operários da antiga Prússia. Segundo Konrad Hesse
(A força normativa da Constituição. Tradução de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S.A. Fabris,
Iacyr de Aguilar Vieira é Professora Assistente 1991. p. 9. Tradução de: Die normative Kraft der
no Departamento de Direito da Universidade Federal Verfassung), trata-se de conferência sobre a essência
de Viçosa-MG. Mestre em Direito pela Universidade da Constituição, proferida em 16 de Abril de 1862,
Federal do Rio Grande do Sul. numa associação liberal-progressista de Berlim.
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teoria da Constituição, mas, sim, em cons- principalmente das pessoas envolvidas no
cientizar o ouvinte, numa preocupação eminen- processo constitucional, isto é, de todos os
temente política. partícipes da vida constitucional.
O texto analisado trata de questões rele- Hesse relativiza as idéias de Lassalle ao
vantes tais como: poder constituinte, processo condicionar a autonomia da Constituição:
de formação das leis, reforma constitucional, “A norma constitucional não tem
supremacia da Constituição, distinção entre existência autônoma em face da realidade.
Constituição formal e Constituição material etc., A sua essência reside na sua vigência,
sem conferir-lhes tratamento jurídico. ou seja, a situação por ela regulada
Coube-lhe, no entanto, o mérito de haver pretende ser concretizada na realidade.
lançado as bases de uma análise da Constituição Essa pretensão de eficácia (Geltungsans-
no sentido material e sociológico, ao afirmar a pruch) não pode ser separada das con-
necessidade de distinguir entre Constituições dições históricas de sua realização, que
reais e Constituições escritas. Considerando que estão, de diferentes formas, numa relação
a verdadeira Constituição de um país reside de interdependência, criando regras
sempre e unicamente nos fatores reais e efetivos próprias que não podem ser descon-
de poder que dominam nessa sociedade, sideradas. Devem ser contempladas aqui
observa que, quando a Constituição escrita não as condições naturais, técnicas, econô-
corresponder a tais fatores, está condenada a micas e sociais. A pretensão de eficácia
ser por eles afastada. da norma jurídica somente será realizada
se levar em conta essas condições”.
Submetendo-se a tais condições, ou é
reformada para ser posta em sintonia com os E acrescenta um elemento axiológico:
fatores materiais de poder da sociedade “Há de ser, igualmente, contemplado
organizada, ou sucumbe perante esta. Na o substrato espiritual que se consubs-
concepção de Lassalle, os problemas consti- tancia num determinado povo, isto é, as
tucionais não são primariamente problemas de concepções sociais concretas e o baldra-
direito, mas de poder. me axiológico que influenciam decisiva-
mente a conformação, o entendimento e
A análise do texto “A Essência da Consti- a autoridade das proposições norma-
tuição” será feita, basicamente, com o subsídio tivas”2.
da obra “A Força Normativa da Constituição” Como se pode observar nas primeiras linhas,
(tradução efetuada pelo Professor Gilmar tanto a obra de Lassalle quanto a obra de Hesse
Ferreira Mendes da aula inaugural proferida pelo fornecem elementos para uma teorização da
Professor Konrad Hesse na Universidade de Constituição; um esforço de elaboração e apro-
Freiburg – RFA, em 1959, sob o título: Die fundamento de um conceito de Constituição.
normative Kraft der Verfassung).
Bem observa Jorge Miranda3 que não causa
Konrad Hesse, ao contrapor-se às reflexões surpresa o fato de a Constituição surgir “com
desenvolvidas por Ferdinand Lassalle, não as natureza, significação, características e funções
refuta de forma peremptória. Relativizando a diversas consoante as diferentes correntes
concepção de Lassalle, a completa; trazendo-a doutrinais que atravessam os séculos XIX e XX”.
para uma nova realidade, realça o caráter
normativo da Constituição. Entre essas correntes, destaca o autor
português as concepções jusnaturalistas
Na concepção de Hesse, a realização da (“manifestadas segundo as premissas do
Constituição importa na capacidade de operar jusracionalismo nas Constituições liberais e
na vida política, nas circunstâncias da situação influenciadas depois por outras tendências”),
histórica e, especialmente, na vontade de as positivistas (Laband, Jellinek ou Carré de
Constituição, que procede de três fatores: da Malberg e Kelsen), as historicistas (Burke, De
consciência da necessidade e do valor específico Maistre, Gierke), as sociológicas (aqui se inclui
de uma ordem objetiva e normativa que afaste o Ferdinand Lassalle), as marxistas, as institu-
arbítrio; da convicção de que esta ordem cionalistas (Hauriou, Renard, Burdeau, Santi
constituída é mais do que uma ordem legitimada Romano, Mortati), a decisionista (Schmitt), as
pelos fatos e que necessita estar em constante 2
processo de legitimação, e da consciência de HESSE, op. cit., p. 14-15.
3
que se trata de uma ordem que não logra ser Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coim-
eficaz sem o concurso da vontade humana, bra : Coimbra Ed., 1991. v. 2, p. 53.
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concepções decorrentes da filosofia dos valores Lassalle inicia sua obra com uma indagação:
(Maunz, Bachof) e as concepções estruturalistas qual a verdadeira essência, qual o verdadeiro
(Spagna Musso, José Afonso da Silva)4. conceito de uma Constituição?
Não obstante, a riqueza doutrinária que a Não basta apresentar a matéria concreta de
análise pormenorizada de cada uma dessas determinada Constituição, tampouco basta
concepções traria a este estudo não a faremos. buscar, na legislação precedente, seus dispo-
Vale ressaltar que o quadro histórico em que sitivos para alcançarmos um conceito de
surge cada concepção traz seu próprio contorno Constituição e, portanto, a sua essência.
político e econômico, que por sua vez determina Analisando a resposta de um jurisconsulto:
o contorno social. “Constituição é um pacto juramentado entre o
O Estado, ao tempo em que escreve Lassalle, rei e o povo, estabelecendo os princípios
encontra-se dentro de uma moldura que não alicerçais da legislação e do governo dentro de
comportaria o Estado ao tempo em que escreve um país”, ou, tratando-se de um país repu-
Hesse. As estruturas políticas, econômicas e blicano: “A Constituição é a lei fundamental
sociais oferecem ao constitucionalismo do proclamada pela nação, na qual baseia-se a
século XIX conotações diversas das oferecidas organização do Direito Público do País”, o autor
à doutrina constitucional do século XX. entende que as respostas jurídicas distanciam-
Além das experiências vivenciadas durante se muito e não explicam cabalmente a pergunta
as duas grandes guerras e o desenvolvimento feita, limitando-se a descrever exteriormente
científico e industrial verificado no século XX, como se formam as Constituições e o que fazem;
podemos apontar ainda a instituição das formas fornecem critérios, notas explicativas para
de controle jurisdicional da constitucionalidade conhecer juridicamente uma Constituição, porém
que, também neste século, constituíram fatores não esclarecem onde está o conceito de toda
de modificação sobre a ordem constitucional.
Constituição, isto é, onde pode ser encontrada
Conforme realçado por Jorge Miranda5, “o a sua essência7; também não servem para nos
conceito material de Constituição vai acusar no orientar se uma Constituição é boa ou má, factível
século XX as repercussões dos acontecimentos
que o balizam, vai ser assumido ou utilizado por ou irrealizável, duradoura ou insustentável.
diferentes regimes e sistemas políticos e abrir- Somente é possível verificar “se a Carta
se, portanto, a uma pluralidade de conteúdos”. Constitucional determinada e concreta que
estamos examinando se acomoda, ou não, às
A influência histórica se revela de forma clara exigências substantivas” após sabermos qual é
no posicionamento de Lassalle. Tal fator é melhor a verdadeira essência de uma Constituição, o
observado quando confrontamos seu pensa- que não é possível por meio das definições
mento com o de Konrad Hesse. jurídicas, “pois podem ser aplicadas a todos os
Para melhor clareza na exposição, dividiremos papéis assinados por uma nação ou por esta e
este trabalho em duas partes: A Constituição seu rei, proclamando-as Constituições, seja qual
no pensamento de Ferdinand Lassalle e A for o seu conteúdo, sem penetrarmos na sua
Constituição no pensamento de Konrad Hesse. essência”.
7
Atualmente pode-se apontar como elementos
2. A Constituição no pensamento de essenciais da Constituição o seu caráter temporal,
isto é, abertura ao tempo, historicidade; o seu caráter
Ferdinand Lassalle* processual, isto é, como quadro normativo, insere-se
Assim como a interpretação jurídica depende no processo histórico que determina a sua muta-
sempre da concepção que o intérprete tenha do bilidade; consenso, pois, como projeto dirigido ao
futuro, com base na aceitação, para que haja eficácia
Direito6, saber o que seja a essência da Cons- programática é necessário que haja consenso sob pena
tituição dependerá sempre da concepção que de perder a legitimidade; unidade, apesar de não ser
se tenha da Constituição. um código, de não ser exaustiva, requer unidade, que
4
Ibidem, p. 53-4. é alcançada por meio de princípios aglutinadores;
5 abertura ao tempo, o que requer, pela sua incom-
Ibidem, p. 20.
pletude, uma estrutura aberta cuja concretização será
* As transcrições entre aspas, sem referência efetuada pelo Judiciário; e ordem. Notas de aula,
expressa, pertencem ao texto A Essência da quando da apresentação Seminário – Aplicabilidade
Constituição. das Normas Constitucionais pelo mestrando
6
AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Interpretação. Humberto Bergamnn Ávila. CPG-Mestrado em
Ajuris, Porto Alegre, n. 45, 1989. Direito- UFRGS. 1º semestre de 1995.
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Lassalle busca encontrar o conceito de ativa, de uma força eficaz e determinante, que
Constituição por meio do método da compa- atua sobre tudo que nela se baseia, fazendo-a
ração. Comparando Lei e Constituição, é assim e não de outro modo”.
possível estabelecer a diferença entre uma e “Sendo a Constituição a lei fundamental de
outra, a partir de uma afinidade entre ambas – a uma nação, será qualquer coisa que logo
essência genérica comum: “Uma Constituição, poderemos definir e esclarecer, ou, como já
para reger, necessita de aprovação legislativa, vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência
isto é, tem que ser também lei. Todavia, não é da necessidade, que todas as outras leis e
uma lei como as outras, uma simples lei: é mais instituições jurídicas vigentes no país sejam o
do que isso”. que realmente são”.
A diferença fundamental está no fato de ser Assinalando a supremacia da Constituição,
a Constituição mais do que uma simples lei: conclui:
- Diante do grande número de leis editadas a “Promulgada, a partir desse instante,
todo o tempo não há protesto. Há consenso da não se pode decretar, naquele país,
necessidade de edição de novas leis, que sempre embora possam querer, outras leis
modificam o aparelhamento legal existente. contrárias à fundamental”.
- No entanto, há também consenso de que o À pergunta: – “Será que existe em algum
mesmo não deve ocorrer quanto à Constituição. país alguma força ativa que possa influir de tal
Há uma grande reserva quanto a modificação forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue
na Constituição. Muitos protestam. a ser necessariamente, até certo ponto, o que
- Existem Constituições que dispõem taxati- são e como são, sem poderem ser de outro
vamente que a Constituição não poderá ser modo?” responde:
alterada de modo algum. “Os fatores reais do poder que atuam
- Outras Constituições dispõem que, para no seio de cada sociedade são essa força
serem reformadas, não é o bastante o desejo de ativa e eficaz que informa todas as leis e
uma maioria simples; há necessidade de obten- instituições jurídicas vigentes, deter-
ção de 2/3 dos votos do Parlamento. minando que não possam ser, em subs-
- Existem ainda as que declaram não ser da tância, a não ser tal como elas são”.
competência dos corpos legislativos sua Exemplifica com a hipótese de um incêndio
modificação, nem mesmo unidos ao Poder que destruísse todos os originais e todas as
Executivo. Para reformá-la, deverá ser nomeada cópias impressas de todas as leis de um país,
uma nova Assembléia Legislativa ad hoc, criada, gerando a necessidade de decretação de novas
expressa e exclusivamente, para esse fim, para leis. “Neste caso, pergunta ele, o legislador,
que tal Assembléia se manifeste acerca da completamente livre, poderia fazer leis de
oportunidade ou conveniência de ser a Consti- capricho ou de acordo com o seu próprio modo
tuição modificada. de pensar?”
Esses fatos demonstram que “no espírito Para responder, começa por enumerar os
unânime dos povos, uma Constituição deve ser fatores reais do poder: a monarquia, a aristo-
qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme, cracia, a grande burguesia, os banqueiros, a
de mais imóvel que uma lei comum”. pequena burguesia e a classe operária.
A resposta “Constituição não é uma lei como A monarquia – Mesmo que o povo quisesse
as outras, é uma lei fundamental da nação” pode não reconhecer as prerrogativas que até então
fornecer a verdade que está sendo buscada. Mas lhe tinham sido dispensadas ou não aceitasse a
para que tal aconteça, faz-se necessário monarquia, não poderia impor a sua vontade,
responder a outra pergunta: “Como distinguir pois, contando com o apoio do Exército, o
uma lei da Lei Fundamental?” ou, “Qual a monarca estaria protegido – conclui ele: “um
diferença entre Lei Fundamental e outra lei rei, a quem obedecem o Exército e os canhões...
qualquer?” é uma parte da Constituição”.
No processo de distinção, destacam-se os A aristocracia – A influência dos nobres,
seguintes pontos: a Constituição como lei grandes proprietários de terra, que, formando
fundamental deve constituir o verdadeiro uma Câmara Alta, fiscalizam os acordos da
fundamento das outras leis, devendo informá- Câmara dos Deputados – eleita pelo voto de
las e engendrá-las: “a idéia de fundamento traz, todos os cidadãos –, aprovando-os ou não, além
implicitamente, a noção de uma necessidade de contar com o apoio do Exército e dos canhões,
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é sentida pelo rei e constitui “também uma parte povo (a pequena burguesia e a classe operária)
da Constituição”. constituem os fatores reais de poder.
A grande burguesia – A expansão industrial A tese fundamental do pensamento de
não aceitaria uma Constituição inspirada no Lassalle pode ser assim resumida: a Constituição
modelo medieval (do tipo “gremial”). A expansão de um País é, em essência, “a soma dos fatores
industrial requer “ampla liberdade de fusão dos reais do poder que regem uma nação”.
mais diferentes ramos do trabalho nas mãos de Estabelece a relação que existe entre esses
um mesmo capitalista” e “necessita, ao mesmo fatores reais de poder e a Constituição jurídica:
tempo, da produção em massa e da livre “Juntam-se esses fatores reais do
concorrência – aqui no sentido de empregar poder, os escrevemos em uma folha de
quantos operários necessitar, sem restrições”. papel e eles adquirem expressão escrita.
A implantação de uma Constituição nos A partir desse momento, incorporados a
moldes medievais, isto é, do tipo gremial, um papel, não são simples fatores reais
provocaria uma crise no setor industrial e, de poder, mas sim verdadeiro – direito,
conseqüentemente, no social. O fechamento de instituições jurídicas. Quem atentar
fábricas e o desemprego levariam os homens contra eles atenta contra a lei, e por
sem trabalho às ruas, subsidiados pela grande conseguinte é punido”.
burguesia. Assim, a grande burguesia, também, Segundo Lassalle, “ninguém desconhece o
um fragmento da Constituição. processo que se segue para transformar esses
Os banqueiros – O fato de o Governo escritos em fatores reais do poder, transfor-
também sentir apertos financeiros e necessitar mando-os desta maneira em fatores jurídicos”.
contrair empréstimos em troca antecipada de Tal fenômeno ocorre de forma “diplomática”,
títulos da Dívida Pública faz com que os não havendo uma declaração expressa de que
banqueiros também se tornem parte da Consti- “os senhores capitalistas, o industrial, a nobreza
tuição. O Governo deles necessita, como tam- e o povo são um fragmento da Constituição, ou
bém necessita da cotação que a Bolsa de Valores que o banqueiro X é outro pedaço da mesma”.
dá aos títulos da Dívida Pública. Relata uma situação ocorrida na época, que
retrata como os fatores reais de poder, dissimu-
O Governo, limitado quanto à implantação ladamente, operam por meio da legalidade: o
de medidas excepcionais que firam os interesses Sistema Eleitoral das Três Classes, que vigoraria
dos banqueiros e das Bolsas de Valores, confere na Prússsia de 1848 a 1918.
a estes lugar especial como fator real de poder, Até 1848, vigia o sufrágio universal, que
isto é, como parte da Constituição. garantia a todo cidadão, fosse rico ou pobre, o
A consciência coletiva e a cultura geral da mesmo direito político, as mesmas atribuições
Nação também são consideradas “como partí- para intervir na administração do Estado. Com a
culas, não pequenas, da Constituição”. promulgação da Lei das Três Classes (1848),
A pequena burguesia e a classe operária – usurparam-se, aos trabalhadores e à pequena
Na proteção dos interesses e na manutenção burguesia, suas liberdades políticas, sem
dos privilégios da nobreza, dos banqueiros, dos despojá-las, no entanto, de um modo imediato e
grandes industriais e dos grandes capitalistas, radical, dos bens pessoais, constituídos pelo
o Governo poderia privar a pequena burguesia direito à integridade física e à propriedade.
e a classe operária das suas liberdades políticas? A Lei das Três Classes dividia a Nação em
Lassalle conclui que sim, mesmo que de três grupos eleitorais de acordo com os impostos
forma transitória. Mas se o Governo pretendesse por eles pagos e que eram calculados de acordo
subtrair à pequena burguesia e à classe operária com as posses de cada eleitor, chegando a
não somente suas liberdades políticas, mas sua alcançar resultados como: o opulento teria o
liberdade pessoal, transformando-as em escra- mesmo poder político que dezessete cidadãos
vos, não alcançaria tal pretensão, pois a pequena comuns, ou melhor, nos destinos políticos do
burguesia e a classe operária protestariam, País; o capitalista teria uma influência dezessete
formando um bloco invencível. Constitui então vezes maior que a de um simples cidadão sem
o povo uma parte integrante da Constituição. recursos.
A monarquia, a aristocracia, a grande Outro exemplo apresentado por Lassalle é o
burguesia, os banqueiros, a consciência da formação de uma Câmara Senhorial, um
coletiva, a cultura geral da Nação e também o Senado, constituída pelos representantes da
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grande propriedade sobre o solo – proprietários simples e clara dos fatores reais de poder, não
por tradição – e outros elementos secundários, constando, em nenhum documento escrito, quais
com atribuições de aprovar ou não os acordos os direitos do povo e quais os direitos do
celebrados pela Câmara dos Deputados eleita Governo. Tais tradições de fato assentavam-se
pela Nação, que não teriam valor legal se fossem nos precedentes que na Inglaterra continuavam
rejeitados por essa Câmara Senhorial, ou Senado. a ter grande importância nas chamadas questões
A vontade nacional, e de todas as classes constitucionais.
que a compõem, por mais unânime que seja, fica Assinala que
minada pela prerrogativa atribuída a um grupo “os fatos e precedentes, os pergaminhos,
de cidadãos que detêm a propriedade do solo. foros, estatutos e privilégios da Idade
Apenas o rei (e o Exército) pode superar o Média reunidos formavam a Constituição
poder atribuído às três classes de eleitores. do País e que todos eles eram a expressão,
Como chefe supremo das Forças Armadas, uma de um modo simples e sincero, dos fatores
vez que estas não são obrigadas a prestar reais do poder que regiam o País”.
juramento à Constituição, mas ao rei, possui este Segundo Lassalle,
um poder muito superior ao que goza a Nação “todos os países possuem ou possuíram
inteira, mesmo tendo esta um poder efetivo muito sempre, e em todos os momentos de sua
maior que do Exército. Isso porque o Exército se história, uma Constituição real e verda-
constitui numa força organizada que pode deira. A diferença, nos tempos moder-
reunir-se a qualquer hora do dia ou da noite e nos – e isto não deve ficar esquecido,
que funciona com disciplina, enquanto o povo, pois tem muitíssima importância –, não
mesmo sendo em número superior, não se são as constituições reais e efetivas, mas
encontra organizado, além de não possuir sim as constituições escritas nas folhas
canhões. de papel”.
Lassalle, no entanto, não subestima a força Nos Estados Modernos, com o fenômeno
do povo, que “pode se levantar contra o poder do monopólio do Direito pelo Estado, é que
organizado, opondo-lhe sua formidável supre- surgem, de modo generalizado, as Constituições
macia, embora desorganizada”. escritas, “cuja missão é a de estabelecer
O autor conclui a primeira parte de sua documentalmente, numa folha de papel, todas
Conferência entendendo haver demonstrado a as instituições e princípios do governo vigente”.
relação que guardam entre si as duas Consti- A aspiração de possuir uma Constituição
tuições de um país: a Constituição real e efetiva, escrita tem como origem o fato de ter-se operado
integralizada pelos fatores reais de poder que uma transformação nos elementos reais do poder
regem a sociedade, e a Constituição escrita, à imperantes dentro do país, num determinado
que denomina de “folha de papel”, numa alusão momento:
à frase de Frederico Guilherme IV que teria dito: “se esses fatores do poder continuassem
“Julgo-me obrigado a fazer agora, sendo os mesmos, não teria cabimento
solenemente, a declaração de que nem no que essa mesma sociedade desejasse uma
presente nem para o futuro permitirei que Constituição para si. Acolheria tranqüi-
entre Deus do céu e o meu país se lamente a antiga, ou, quando muito,
interponha uma folha de papel escrita, juntaria os elementos dispersos num
como se fosse uma segunda Providência”. único documento, numa única Carta
Constitucional”.
Observando que todos os países possuíram
e possuirão sempre uma Constituição real e Como ocorrem essas transformações que
efetiva, afirma ser esta uma necessidade que se afetam os fatores reais do poder de uma
impõe, “pois não é possível imaginar uma Nação sociedade pode-se observar por meio da história:
onde não existam os fatores reais de poder, O Estado pouco povoado da Idade Média,
quaisquer que sejam eles”. sob o domínio governamental de um príncipe e
Aponta como exemplo a França, em que o com uma nobreza que possuía a maior parte da
povo estava habituado a sofrer o peso de todos propriedade territorial, necessitava de uma
os impostos e prestações que lhe quissessem Constituição feudal. A nobreza detinha, além
impor; ressalta a desnecessidade de que tal da posse das terras, o poder sobre os feuda-
circunstância conste de documento escrito, uma tários, os servos, os colonos, obrigando-os a
vez que naquele país vigorava a expressão formar suas hostes e a lutar com os seus
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vizinhos. Os senhores feudais possuíam, ainda, ender que também é uma potência política
chefes de armas, soldados, escudeiros e criados independente”.
que, sob o seu poder, também serviam ao rei, Paralelamente ao aumento da população,
que não possuía outra força efetiva que a dos aumenta-se e divide-se a riqueza social em
próprios que compunham a nobreza. O príncipe proporções incalculáveis, progredindo também
não poderá criar, sem seu consentimento, novos as indústrias, as ciências, a cultura geral e a
impostos e ocupará entre eles apenas a posição consciência coletiva; outro dos fragmentos da
de primus inter pares. Constituição.
A passagem do feudalismo ao capitalismo
determina novas mudanças. Novos fatores reais Surge o protesto da burguesia. Fato ocorrido
de poder surgem determinando novo modelo na Prússia em 18 de março de 1848.
de Constituição: Lassalle termina a primeira parte da sua
“a população cresce, a indústria e o exposição entendendo “haver demonstrado que
comércio progridem e seu progresso os fatos históricos analisados tiveram o mesmo
facilita os recursos necessários para efeito de um incêndio”(correspondem ao
fomentar novas mudanças, transfor- incêndio hipotético apresentado no início da sua
mando as vilas em cidades. Nasce a obra) ou de um furacão que “tivesse varrido a
pequena burguesia e os grêmios das velha legislação nacional”.
cidades começam a desenvolver-se Ao tratar sobre a Constituição escrita e a
também, circulando o dinheiro e formando Constituição real, Lassalle inicia afirmando a
os capitais e a riqueza particular”. prevalência do direito privado em caso de
revolução e afirmando o desmoronamento das
A população urbana não mais depende da leis do direito público quando num país
nobreza; tem interesses opostos a esta que, arrebenta e triunfa uma Revolução.
pouco a pouco, perde as prerrogativas e os
poderes. Foi o caso da Revolução de 1848, ocorrida
O príncipe alcança maior poder efetivo, na Prússia, que demonstrou a necessidade de
chegando a possuir um Exército permanente; se criar uma nova Constituição escrita, tendo o
retira da nobreza a prerrogativa de receber tribu- rei se encarregado de convocar, em Berlim, a
tos, obrigando-a ao pagamento de impostos. Assembléia Nacional para estudar as bases de
Com a transformação dos fatores reais do uma Nova Constituição.
poder, transforma-se também a Constituição “Em 1848 ficou demonstrado que o Poder da
vigente no país. O absolutismo sucede ao Nação é muito superior ao do Exército”, mas
feudalismo, dando razão a uma nova ordem. aponta a grande diferença que existe entre um e
O príncipe, como soberano absoluto, outro: a questão da organização de que é dotado
“não acredita na necessidade de se pôr o Exército e de que não dispõe o povo, “que é
por escrito a nova Constituição; a totalmente desorganizado, capaz de vencer
monarquia é uma instituição demasiado apenas em momentos de grande comoção”.
prática para proceder assim. O príncipe Um erro da Revolução de 1848 apontado por
tem em suas mãos o instrumento real e Lassalle foi o fato de a Nação não ter absorvido
efetivo do poder, tem o exército perma- o Exército, deixando-o continuar a serviço do
nente, que forma a Constituição efetiva rei contra os interesses da Nação.
desta sociedade, e ele e os que o rodeiam Atribui à praticidade dos reis e à retórica do
dão expressão a essa idéia, dando ao país povo o fato de terem os reis melhores servidores
a denominação de ‘estado militar’”. do que os tem o povo.
O poder efetivo do príncipe é reconhecido Após essas observações, Lassalle apresenta
pela nobreza, que abandona os feudos e se três conseqüências da Revolução de 1848 na
concentra na Corte, onde “recebe uma pensão e Prússia:
contribui, com sua presença, para prestigiar a
monarquia”. a) A preocupação em evitar que fossem
O próximo passo registrado pela história e afastados os fatores reais de poder dentro do
também analisado por Lassalle é o do fortale- país impediu que a Assembléia Nacional orga-
cimento da burguesia, por meio do desenvol- nizasse a sua Constituição por escrito.
vimento da indústria e do comércio. Ao príncipe b) Com a dissolução da Assembléia Nacional
torna-se impossível acompanhar o desenvol- Constituinte, coube ao rei proclamar a Consti-
vimento da burguesia, “que começa a compre- tuição; decretou-a voluntariamente e – ainda que
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de acordo, em muitos pontos, com as idéias da “Constituição como ordem jurídica fundamental,
Assembléia Nacional – não correspondia à sua material e aberta de uma comunidade”8.
pretensão, pois não se justificava pelos fatores Como afirmado na Introdução, Hesse
reais de poder de que o rei continuava a dispor. completa o pensamento de Lassalle. E o faz
A disparidade entre a Constituição real, fortalecido pela expectativa de consolidação do
efetiva, e a Constituição escrita se fez notar e Direito Constitucional moderno.
acarretou várias modificações. A constituição Após considerar como tese fundamental da
datada de 5 de dezembro de 1848, em que o rei obra de Lassalle a afirmativa de que questões
espontaneamente concordava com uma série de constitucionais não são questões jurídicas, mas
concessões, foi alterada pela Lei Eleitoral de sim questões políticas, Hesse, citando Georg
1848, que estabeleceu os três grupos de Jellinek, que afirmara: “o desenvolvimento das
eleitores. Constituições demonstra que regras jurídicas
A câmara criada à raiz desta Lei Eleitoral foi não se mostram aptas a controlar, efetivamente,
o instrumento de reformas à Constituição, a divisão de poderes políticos, cujas forças
aproximando-a do poder real, efetivo. movem-se consoante suas próprias leis, que
c) A terceira conseqüência apontada por atuam independentemente das formas jurí-
Lassalle: dicas”, observa que “esse pensamento não
pertence ao passado”, que “ a coincidência de
“Quando uma Constituição corres- realidade e norma constitui apenas um limite
ponde aos fatores reais de poder que hipotético extremo” e sustenta a necessidade
regem um país, não há necessidade de de uma ficção – uma força normativa da
modificá-la e o respeito a que a ela se tem Constituição – como força determinante para
é natural, não é lema de um ou de outro assegurar a eficácia da Constituição jurídica,
partido político, porque ela já é respeitada uma vez que no âmbito da Constituição “inexiste,
e invulnerável. Se, ao contrário, não ao contrário do que ocorre em outras esferas da
corresponder, será modificada”. ordem jurídica, uma garantia externa para
O pensamento de Lassalle pode ser assim execução de seus preceitos”9.
resumido: À conclusão de Lassalle de que a verdadeira
– os problemas constitucionais não são Constituição de um país somente tem por base
problemas de direito, mas de poder; os valores reais e efetivos do poder que naquele
país vigem contrapõe-se Hesse:
– a verdadeira constituição de um país
somente tem por base os valores reais e efetivos “A norma constitucional não tem
do poder que naquele país vigem; existência autônoma em face da realidade.
A sua essência reside na sua vigência,
– as constituições escritas não têm valor nem ou seja, a situação por ela regulada pre-
são duráveis a não ser que exprimam fielmente tende ser concretizada na realidade”.(...)
os valores que imperam na realidade social. Uma “A pretensão de eficácia de uma norma
constituição escrita pode ser boa e duradoura constitucional não se confunde com as
quando corresponder à Constituição real e tiver
8
suas raízes nos fatores do poder que regem o MIRANDA, op. cit., p. 59.
9
país. Caso contrário, irrompe inevitavelmente um A Força normativa da Constituição, p. 10-12.
conflito impossível de ser evitado e no qual a Interessante recordar aqui as palavras do Dr. Plínio
Constituição escrita, a folha de papel, sucum- de Arruda Sampaio na 6ª Reunião Ordinária da
birá, necessariamente, perante a Constituição Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério
real, a das verdadeiras forças vitais do País. Público, Comissão de Organização dos Poderes e
Sistema de Governo da Assembléia Nacional
Constituinte, em 27.4.1987: “Uma pessoa chegou a
3. A Constituição no pensamento me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal:
“Todos os artigos desta Constituição têm que ser
de Konrad Hesse* cumpridos”. (Fonte: Dissertação de Mestrado –
Konrad Hesse apresenta uma concepção Itiberê de Oliveira Rodrigues. CPG-Mestrado em
Direito-UFRGS). Não obstante a ausência de tal
que pode ser considerada como uma síntese das norma, as Constituições possuem mecanismos de
diversas concepções modernas de Constituição: defesa, principalmente por meio do controle da
constitucionalidade das leis, principalmente após a
* As transcrições entre aspas que não são criação de Tribunais Constitucionais que atuam como
referenciadas expressamente pertencem ao texto A fator de fortalecimento da força normativa das
Força Normativa da Constituição. constituições.
78 Revista de Informação Legislativa
condições de sua realização; a pretensão Há necessidade da vontade de Constituição,
de eficácia associa-se a essas condições isto é, há necessidade da vontade de cumpri-la
como elemento autônomo. A Constitui- e de conformar a realidade com as normas nela
ção não configura, portanto, apenas prescritas, pois além do ser ela prescreve um
expressão de um ser, mas também de um dever ser.
dever ser; ela significa mais do que o A vontade de Constituição origina-se de três
simples reflexo das condições fáticas de vertentes diversas10:
sua vigência, particularmente as forças – “Baseia-se na compreensão da
sociais e políticas. Graças à pretensão de necessidade e do valor de uma ordem
eficácia, a Constituição procura imprimir
normativa inquebrantável, que proteja o
ordem e conformação à realidade política
e social. Determinada pela realidade Estado contra o arbítrio desmedido e
social e, ao mesmo tempo, determinante uniforme.
em relação a ela, não se pode definir como – Reside, igualmente, na compreensão
fundamental nem a pura normatividade, de que essa ordem constituída é mais do
nem a simples eficácia das condições que uma ordem legitimada pelos fatos (e
sócio-políticas e econômicas. A força que, por isso, necessita de estar em cons-
condicionante da realidade e a norma- tante processo de legitimação).
tividade da Constituição podem ser – Assenta-se também na cons-
diferençadas; elas não podem, todavia, ciência de que, ao contrário do que se
ser definitivamente separadas ou confun- dá com uma lei do pensamento, essa
didas”. ordem não logra ser eficaz sem o
A questão da Constituição escrita é vista concurso da vontade humana. Essa
por Hesse da seguinte forma: ordem adquire e mantém sua vigência
através de atos de vontade. Essa
“A Constituição jurídica não significa vontade tem conseqüência porque a
simples pedaço de papel, tal como vida do Estado, tal como a vida humana,
caracterizada por Lassalle. Ela não se não está abandonada à ação surda de
afigura ‘impotente para dominar, efetiva-
forças aparentemente inelutáveis. Ao
mente, a distribuição de poder’, tal como
contrário, todos nós estamos perma-
ensinado por Georg Jellinek e como,
hodiernamente, divulgado por um natura- nentemente convocados a dar confor-
lismo e sociologismo que se pretende mação à vida do Estado, assumindo e
cético. A Constituição não está desvin- resolvendo as tarefas por ele coloca-
culada da realidade histórica concreta do das. Não perceber esse aspecto da vida
seu tempo. Todavia, ela não está condi- do Estado representaria um perigoso
cionada, simplesmente, por essa reali- empobrecimento de nosso pensamen-
dade. Em caso de eventual conflito, a to. Não abarcaríamos a totalidade desse
Constituição não deve ser considerada, fenômeno e sua integral e singular natu-
necessariamente, a parte mais fraca. Ao reza. Essa natureza apresenta-se não
contrário, existem pressupostos reali- apenas como problema decorrente
záveis (realizierbare Voraussetzungen) dessas circunstâncias inelutáveis, mas
que, mesmo em caso de confronto, também como problema de determinado
permitem assegurar a força normativa da ordenamento, isto é, como um problema
Constituição. Somente quando esses normativo”.
pressupostos não puderem ser satis- Hesse enumera alguns pressupostos, “que
feitos, dar-se-á a conversão dos proble- permitem à Constituição desenvolver de forma
mas constitucionais, enquanto questões ótima a sua força normativa”:
jurídicas (Rechtsfragen), em questões de
poder (Machtfragen). Nesse caso, a “Quanto mais o conteúdo de uma
Constituição jurídica sucumbirá em face Constituição lograr corresponder à
da Constituição real. Essa constatação natureza singular do presente, tanto mais
não justifica que se negue o significado seguro há de ser o desenvolvimento de
da Constituição jurídica: o Direito Consti- sua força normativa”.
tucional não se encontra em contradição
10
com a natureza da Constituição”. HESSE, op. cit., p. 19-20.
Brasília a. 35 n. 139 jul./set. 1998 79
Enumera como requisito essencial da força Quanto à interpretação, “tem significado
normativa da Constituição que ela decisivo para a consolidação e preservação da
“leve em conta não só os elementos força normativa da Constituição”. Segundo
sociais, políticos e econômicos domi- Hesse, o princípio da ótima concretização da
nantes, mas também que, principalmente, norma, ao qual está submetida a interpretação
incorpore o estado espiritual de seu constitucional,
tempo, o que irá assegurar à Constituição “não pode ser aplicado com base nos
o apoio e a defesa da consciência geral”. meios fornecidos pela subsunção lógica
Enquanto Lassalle entendia a sujeição da e pela construção conceitual. Se o direito
Constituição aos fatores reais de poder, Hesse e, sobretudo, a Constituição têm a sua
assevera que a Constituição, para ser aceita, para eficácia condicionada pelos fatos concre-
ter eficácia, para ser legítima, deve incorporar tos da vida, não se afigura possível que a
tais elementos, “não devendo assentar-se numa interpretação faça deles tábula rasa”.
estrutura unilateral, se quiser preservar a sua Da obra de Konrad Hesse pode-se concluir,
força normativa num mundo em processo de ainda, que:
permanente mudança político-social”, condi- A Constituição jurídica está condicionada
cionando, no entanto, a relação entre Consti- pela realidade histórica e os limites à força norma-
tuição e realidade ao efetivo cumprimento das tiva da Constituição podem ser constatados
disposições constitucionais: quando a ordenação constitucional não mais se
“Um ótimo desenvolvimento da força basear na natureza singular do presente, não
normativa da Constituição depende não sendo possível à Constituição suprimir esses
apenas do seu conteúdo, mas também de limites.
sua práxis. De todos os partícipes da vida É conferido um papel de destaque à inter-
constitucional exige-se partilhar aquela pretação construtiva, como condição funda-
concepção anteriormente por mim deno- mental da força normativa da Constituição e,
minada vontade de Constituição (Wille por conseguinte, de sua estabilidade. “Caso ela
zur Verfassung). Ela é fundamental, venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou
considerada global ou singularmente”. tarde, a ruptura da situação jurídica vigente”.
Ressalta o valor do respeito à Constituição, Atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa
o perigo da reforma constitucional e o signi- de concretização da força normativa da Consti-
ficado decisivo da interpretação constitucional. tuição, sobretudo porque esta não está assegu-
Quanto à preservação da Constituição, rada de plano, “configurando missão que,
Hesse reforça o seu pensamento citando Walter somente em determinadas condições poderá ser
Burckhardt (1931), para quem a vontade da realizada de forma excelente”. Conforme Hesse
Constituição “a Ciência do Direito Constitucional cumpre seu
mister quando envida esforços para evitar que
“deve ser honestamente preservada, as questões constitucionais se convertam em
mesmo que, para isso, tenhamos de questões de poder”.
renunciar a alguns benefícios, ou até a
algumas vantagens justas. Quem se
mostra disposto a sacrificar um interesse
em favor da preservação de um princípio 4. Conclusão
constitucional fortalece o respeito à Após o confronto das duas obras, destaca-
Constituição e garante um bem da vida se que o Direito Constitucional busca, neste final
indispensável à essência do Estado, de século, firmar-se como ciência, delineando o
mormente ao Estado democrático”. seu objeto, a se preocupar, não apenas com a
Quanto à reforma constitucional, afirma organização do Estado e a distribuição dos
Hesse: poderes e das competências. Ela busca contri-
“Cada reforma constitucional expres- buir de forma mais direta e eficaz para o desen-
sa a idéia de que, efetiva ou aparente- volvimento do sistema jurídico, servindo-lhe de
mente, atribui-se maior valor às exigências fundamento material, por meio da concretização
de índole fática do que à ordem normativa dos princípios constitucionais, tanto pela via
vigente”. legislativa quanto via jurisprudencial.
80 Revista de Informação Legislativa
Pontes de Miranda, no prólogo aos Comen- costumava dizer Piero Calamandrei,
tários à Constituição de 194611, traça um perfil sobretudo em uma polêmica contra o
das Constituições do nosso século: passado e em um programa de reformas
em direção ao futuro”13.
“No século XX, principalmente após
a Grande Guerra, não é possível falar-se A Constituição que se volta em direção ao
futuro exige uma redação muito bem elaborada –
de Constituição, sem se lhe procurarem
deve conter disposições fundamentais para o
as causas e a função sociológica. Consti- estabelecimento da sociedade, de forma que a
tuição só política, sem preocupações do constante adaptação da norma constitucional à
problema social, que avulta cada dia, realidade seja feita sem ferir os princípios que
agravado por outro, que é o das relações lhe deram conformação. O exemplo a que se pode
entre os Estados de tôda a Terra, é teme- recorrer se encontra na Constituição Federal
ridade, sôbre ser anacronismo. Ao mesmo norte-americana de 1787, cuja supremacia tem
tempo que se observa a tendência à sido afirmada, no decorrer de mais de dois
fixação dos fins da política, obrigando à séculos, período em que foi objeto de apenas
nitidez dos programas partidários, ou à vinte e uma emendas, a despeito do desen-
própria instalação do unipartidarismo, volvimento verificado no País a que serve de
outra tendência igualmente inevitável estrutura.
exige que o Estado lance as vistas por Os mecanismos de controle e a criação de
sôbre todos os setores da vida social, Tribunais Constitucionais se revelam como
quer se trate das fôrças culturais e possíveis de efetuar a integração entre a norma
religiosas, quer de qualquer outra ativi- constitucional e a realidade, expressa tanto em
dade do homem”12. fatos submetidos à apreciação do Judiciário,
Uma concepção mais recente, que também quanto mediante o exame das normas infracons-
merece ser transcrita, é-nos fornecida por Mauro titucionais. A “interpretação em conformidade
Cappelletti: com a Constituição” possibilita reafirmar, em
cada ato praticado ou julgado, a supremacia da
“As Constituições modernas não se Constituição.
limitam, na verdade, a dizer estaticamente
o que é o Direito, a ‘dar uma ordem’ para
uma situação social consolidada; mas,
diversamente das leis usuais, estabe-
Bibliografia
lecem e impõem, sobretudo, diretrizes e CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
programas dinâmicos de ação futura. constitucionalidade das leis no Direito Compa-
Elas contêm a indicação daqueles que são rado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2.
os supremos valores, as rationes, os ed. Porto Alegre : S.A. Fabris, 1992.
Gründe da atividade futura do Estado e HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição.
da sociedade: consistem, em síntese, em Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
muitos casos, como, incisivamente, Alegre : S.A. Fabris, 1991.
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição.
11
3. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1960. v. 1, p. 15. Prefácio de Aurélio Wander Bastos. Rio de
12
Nessa mesma obra, à página 175, Pontes de Janeiro : Liber Juris,1985.
Miranda observa que, “durante o século XIX e o LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion.
começo do século XX, o direito constitucional Traducción esp. por Alfredo Gallego Anabitarte.
obedecia a certos princípios que constituíam o eixo, Barcelona : Ariel, 1976.
por bem dizer, da civilização européia e americana”(...) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Consti-
e que “por cima e à base de tal direito, no qual era tucional. Coimbra : Coimbra Ed., 1991. v. 2.
implícito o individualismo jurídico, achava-se todo
um sistema de soluções facilitadoras do triunfo MIRANDA, F. C. Pontes de. Comentários à
econômico e social dos elementos possuidores das Constituição de 1946. 3. ed. Rio de Janeiro :
populações, ou dos que a estrutura política, a educação Borsoi, 1960. v. 1.
e o próprio liberalismo manchesteriano deixavam SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Consti-
subir à classe possuidora”. Tais observações bem tucional. 10. ed. São Paulo : Malheiros, 1995.
demonstram o espírito individualista do século XIX
13
e início do século XX, que se revelava pelas CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial
Constituições e que, após as duas Grandes Guerras, de constitucionalidade das leis no Direito Comparado.
relativiza-se, voltando-se para uma visão mais social Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2. ed. Porto
do Direito. Alegre : S.A. Fabris, 1992. p. 89.
Brasília a. 35 n. 139 jul./set. 1998 81