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Sendo o direito uma cincia social, tem participado da sorte comum s cincias do esprito e,
como tal, a cincia do direito tem se mostrado avessa a aproximaes com demais cincias de
outra ordem, incluindo as ditas cincias naturais. Contudo, nos ltimos decnios, h
considerveis avanos no encontro entre as neurocincias e o direito, mas estamos ainda
muito afastados de uma relao interdisciplinar que, superando a indiferena e a resistncia,
pudesse apontar rumos novos para a cincia do direito. O que se v, ainda, resistncia e
averso, em grande medida.
Mas, reconhecidos os limites, algumas tentativas tm sido feitas, no sentido da aproximao
entre os avanos da neurocincia e o direito. Em texto de 2008, Atahualpa Fernandez e Marly
Fernandez nos apresentam um quadro geral, existente poca, no encontro entre neurotica,
direito e neurocincia, ttulo da obra por eles publicada naquele ano. Sendo este texto objeto
de estudo, para apresentao e discusso, no mbito dos trabalhos desenvolvidos no semestre
letivo 1/2015, na disciplina neurotica e neurodireito, apresenta-se agora o presente paper,
com breve resumo dos resultados alcanados.
Portanto, o que se apresenta , em grande medida, uma sntese de algumas ideias contidas na
obra acima mencionada, lembrando que, por se tratar de um texto de 2008, e como os avanos
da neurocincia j em muito se complexificaram, as reflexes ganham por descrever um
quadro das nascentes relaes entre direito e neurocincia, mas perdem em atualidade, no
contemplando exemplos mais recentes de interao.
1. Panorama e resultados do encontro entre neurocincia e direito.
A organizao social das cidades humanas tem a ver com a agresso, a violncia e a
criminalidade que nelas so geradas. Estes fenmenos, segundo parece, so endmicos
organizao social. Tambm, a ordenao das cidades tem a ver com os crebros dos homens
que as constituem. Ou seja, a compreenso da ordenao social no pode desprezar o
conhecimento sobre a natureza dos associados, da que o encontro neurocincia e direito no
somente possvel, mas desejvel e necessrio.
um apoio seguro para uma mais adequada formao de juzos, iluminando a realizao
prtico-concreta do direito.
Enfim, como j se afirmou, conhecer a natureza humana passo decisivo para que se
julguem, de maneira adequada, as condutas a que o direito empresta ateno.
De fato, na concreta realizao do direito, seria adequado levar em conta os conhecimentos j
alcanados sobre como se desenvolve e funciona o crebro humano, evitando decidir, como se
tem feito, com base apenas em argumentos provindos da psicologia, da psiquiatria, da
psicanlise ou de compreenses socioeconmicas.
Exemplo de argumentao que, considerando os avanos da neurocincia, iluminaria o
julgamento jurdico de condutas, pode ser encontrado nas discusses sobre os estgios de
desenvolvimento do crebro e a aplicao da responsabilidade penal aos adolescentes
considerados normais, sobretudo quando estes praticam atos de gravidade, assim avaliados de
um ponto de vista do direito. 2
De acordo com a neurocincia, a maturao do crebro, no que diz respeito formao
completa do crtex pr-frontal, se d lentamente e, na adolescncia, ainda no se teria
completado vez que, em geral, apenas na idade adulta, em torno dos 25 a 27 anos, tal
formao se aperfeioaria.
Ora, sabido que o crtex pr-frontal a rea cerebral que gerencia o controle das emoes e
dos processos cognitivos, morais e sociais, cumprindo importante papel na inibio de
impulsos e na capacidade de auto-controle e disciplina.
Ento, como atribuir mesmo peso e/ou valor a condutas praticadas por um adolescente e
quelas praticadas por um adulto? No estaramos a exigir o impossvel de um adolescente?
Se suas aes, por formao cerebral, no so percebidas da mesma maneira que o so por um
adulto, como imput-las, de um mesmo modo, a sujeitos to diversos?
Portanto, tem valor a neurocincia para a compreenso do direito; valor que, para Morse, hoje
pode ser afirmado, porque j nos encontramos em condies de entender, em boa medida, a
organizao cerebral: como se processam as emoes, os pensamentos, o controle cognitivo...
Mas, apesar dos avanos, permanecem desafiadoras muitas questes: poderia a neurocincia
medir a periculosidade a ponto definir futuras aes violentas? Poderiam, em circunstncias,
influenciar a deciso de jurados, no julgamento de criminosos convictos? Poderiam seus
resultados ensejar detenes preventivas, com o fito de salvaguardar a sociedade, em relao
aos sujeitos propensos violncia? 6
Enfim, estas e outras indagaes persistem, sobretudo porque a verdade que a evidncia
neurocientfica atual est ainda muito longe de alcanar esses objetivos, entre outras coisas
porque a violncia pode ser, muitas vezes, salvo em casos de claras leses cerebrais ou
psicopatia, uma combinao de normalidade e circunstncias do meio ambiente e social.7
Se verdade que as novas tecnologias, ainda, no se prestam a exculpar algum em juzo, no
menos verdade que os avanos da neurocincia, mormente os estudos de neuroimagem, j
esto trazendo um grande nmero de informaes sobre as alteraes cerebrais em indivduos
que praticam condutas anti-sociais.
Como j salientado, os conhecimentos trazidos pela neurocincia no se prestam, de forma
absoluta, a influenciar decises nos tribunais. Mas, podem, certamente, dar a conhecer um
nmero elevado e valioso de informaes, que se deve conhecer no exerccio do ato de julgar,
com isto colaborando para que se alcance, em cada caso, uma concluso mais prxima da
justia concreta.8
A aceitao, pelos tribunais, de provas cientficas (aparecimento do raio X, em 1896; detector
de mentiras, em 1922 e mais recentemente o exame de DNA), tem conhecido uma acidentada
histria de rejeio e, em seguida, de aceitao. Em geral, a desconfiana dos juzes em
Ver: FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neurotica, direito e neurocincia conduta humana
e racionalidade jurdica. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 63 e passim.
7
FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neurotica, direito e neurocincia conduta humana e
racionalidade jurdica. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 65.
8
FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Marly. Neurotica, direito e neurocincia conduta humana e
racionalidade jurdica. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 66.
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relao a tais provas se liga s prprias discusses entre os cientistas sobre o valor dos
expedientes e tcnicas de obteno.
No seria adequado esperar um consenso estrito entre cientistas para, ento, validar um
expediente tcnico. Esta perfeio, por seguro, inviabilizaria as reais contribuies que as
provas tcnico-cientficas poderiam emprestar s decises no direito.
Certo que os avanos da neurocincia no devem ser ignorados pelo direito que, com isto,
conheceria uma verdadeira reviravolta.9
Por exemplo, a chamada leitura cerebral j permite, em alguma medida, a partir de registros
da atividade do crebro, saber o que pensa uma pessoa, mesmo que esta no o expresse.
Possvel saber, a partir da leitura da atividade cerebral, se o objeto de se ocupa o penamento
de algum uma pessoa, casa, edifcio, etc., se move uma ou outra parte do corpo... Fatos que
poderiam iluminar certas circunstncias, em situaes concretas.
Tais tecnologias, hoje e mais fortemente no futuro, quando ento se esperam amplos
progressos, podem evidentemente se chocar com a proteo que o direito confere
privacidade e intimidade. Da que tambm estes avanos, por certo, implicaro ainda mais,
como j implicam, discusses de carter tico e jurdico.
Assim, a utilizao da leitura cerebral poder nos conduzir a discusses que indiquem, por
primeiro, a necessidade de se decidir sobre quando utiliz-la e em que medida. Por exemplo,
se podendo ser utilizada, tal tcnica no redundaria, em muitos casos, em auto-incriminao,
inclusive considerando-se que, entre ns, resguarda-se o direito ao silncio por parte dos
acusados.
Mas apesar da existncia de riscos, que precisam ser mensurados com cuidado, o
conhecimento dos estados mentais se apresenta de grande valia para, por exemplo, se formar
um adequado juzo em matria penal ou mesmo para, no que diz respeito a uma teoria da
deciso, verificar onde termina a cognio e onde comea a emoo no processo de
realizao do direito levado a cabo pelos juzes. (p.71).
9
Por tudo, torna-se, desde j, necessrio que se desenhe um modelo normativo e institucional
que, num futuro no to distante, trate no somente de viabilizar o acesso de todos, por igual,
aos benefcios provenientes da revoluo neurocientfica (p. e., em leitura cerebral) como, e
muito especialmente, de evitar que alguns (ou muitos) possam sair enormemente prejudicados
por um particular uso e aplicao desses novos avanos (p.72)
A simples possibilidade tcnico-cientfica de alguns expedientes no implica numa absoluta
possibilidade tica de sua utilizao. O direito, em seu inovador encontro com os avanos da
neurocincia, dever enfrentar a disciplina tica do uso das possibilidades tecnolgicas, em
seu campo prprio de atuao, a juridicidade. Uma primeira necessidade estar, seguramente,
em tornar possvel, com equidade, o uso das prprias tecnologias em apreciao.
Pergunta-se se a neurocincia poderia exercer alguma influncia de relevo, perdurvel, no
direito ou no sistema judicial. (p.72)
A resposta parece apontar na seguinte direo: por mais resistentes que sejam, hoje, o direito e
o sistema judicial, em boa medida ainda arredios a argumentos fundados em tcnicas
cientficas, o futuro deixa entrever que os debates em torno do direito, a partir da
neurocincia, assunto que dominar todo o sistema judicial, devendo envolver at mesmo
os mais conservadores.
Como indicaes presentes desta direo, ou seja, da sempre maior ateno do direito
neurocincia, Atahualpa aponta algumas ocorrncias cientficas de si suficientes, j no
presente, para tornar central para o sistema judicial a ateno s novas tecnologias.
Podem ser enumeradas, dentre outros os seguintes avanos, em curso de aprofundamento pela
neurocincia: explorao dos mecanismos cerebrais que nos ajudam a entender a funo dos
genes na configurao do crebro, os correlatos neuronais responsveis por nossos juzos
morais e tico-jurdicos, o papel dos sistemas neuronais na percepo do entorno e a
relevncia da experincia como princpio de orientao nas aes futuras. (p.73).
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Segundo Atahualpa, dentre outros enganos, preciso evitar a confuso entre as questes
relativas funo (porque sucede algo, o propsito a que serve na vida do indivduo) com a
ontogenia (como se produz o efeito durante o processo de desenvolvimento).
Neste contexto, firmando a liberdade de ao, a capacidade de poder tomar a deciso de
comportar-se de uma determinada maneira pode ser gentica, mas isto no significa que a
deciso de atuar de certo modo esteja em si mesma determinada geneticamente. a
capacidade (enquanto intenes, objetivos, o crebro) que permite que o organismo avalie os
custos e os benefcios de comportamentos alternativos e a que faz possvel a eleio, na forma
de uma deciso livre, depois de sopesar as opes. (p.74)
Ou seja, para organismos complexos, os resultados que impulsionam uma ao, fruto de um
processo decisrio, que avalia custos e benefcios, dependem das circunstncias concretas,
que so contingentes, decorrem de eleio entre alternativas que sero mais ou menos
proveitosas para um certo indivduo particular em circunstncias, tambm elas, particulares.
Eis porque, seguindo Gazzaniga, Atahualpa diz poder seguir acreditando no axioma segundo
o qual: os crebros so mecanismos automticos, regulados, determinados, enquanto os
indivduos so agentes com responsabilidade pessoal por seus atos, livres para tomar suas
prprias decises isto , com a faculdade de criar e recriar os seus mundos, embora sob
determinadas circunstncias e condies que no so de sua escolha. (p.75)
Por isto mesmo, o sentido da responsabilidade pessoal se evidencia em um contexto de
interrelao social, ou seja, porque socialmente nos relacionamos que podemos dizer que,
no mundo humano, preciso agir com observncia de regras, talhadas na sociedade, para sua
organizao e manuteno.
Ento, a responsabilidade pessoal est para alm de uma determinao fsica, social.
Atahualpa, exemplarmente, registra: a responsabilidade pessoal um conceito pblico.
Existe dentro de um grupo, no no contexto de um indivduo. Se voc fosse a nica pessoa da
Terra, no seria pertinente o conceito de responsabilidade pessoal. A responsabilidade um
conceito que cada um forma em torno de aes
determinados; a gente (mais que um ser humano) se rege por um sistema de regras quando
(con-) vive com outras pessoas; dessa interao surge o conceito de liberdade de ao. (p.75)
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Conclui-se que a responsabilidade uma construo humana, existente no mundo social, uma
regra que gerencia a convivncia humana. Da que nenhuma determinao fsica seria capaz
de explicar a noo de responsabilidade, j que somos radicalmente indeterminados no que
se refere a nossa liberdade. (p.76 nota 27)
Neste sentido, parece, nos produzimos socialmente, no somos produzidos, muito embora
tenhamos que lidar com algo trgico: o que somos de um ponto de vista neuroqumico, aliado
ao ambiente que nos toca... tudo limita nosso espao de manobra, mas as alternativas
persistem. No porque somos capazes de ser de certo modo que devemos s-lo: a resposta
pela responsabilidade, que implica algum poder de escolha, social: eticamente nos
produzimos no encontro com os outros e, ao decidirmos, permanecemos entre as regras
engendradas na e pela societas.
Frise-se que o lugar de discusso em torno da relevante questo da responsabilidade deve se
ampliar. Para nos compreendermos, humanos e sociais que somos, devemos nos investigar em
trs nveis, o fsico, o psicolgico e o sociocultural. Somente uma viso multidisciplinar e
integrada das vrias cincias que contemplam estes vrios nveis do humano pode nos instruir
sobre o que hoje somos e a sociedade na qual podemos viver no futuro. Este o desafio da
integrao das disciplinas humansticas, sob nova perspectiva, sem isolamentos e
incoerncias, to comuns na histria do pensamento.
Captulo 5
A liberdade como pressuposto do atuar moral do homem
Sob vrias perspectivas pode ser pensado o problema da liberdade. Podemos pens-lo como
um problema metafsico (liberdade interna) ou social (liberdade externa); negativamente,
como ausncia de coero ou positivamente, como autonomia do indivduo.
Da serem tambm variada a tipologia da liberdade:
1. Liberdade sociolgica: na Antiguidade, equivalia no se encontrar o indivduo na
condio de escravo; na atualidade, alude autonomia de que goza o indivduo frente
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Um dos fundamentais sentidos da afirmao da liberdade aquele que atribui ao homem seu
agir como algo de prprio, fruto de uma sua eleio. Neste sentido, age-se livremente quando
se atua sabendo o que se faz e por que se faz.
Chega-se, assim, seguinte compreenso da liberdade: a liberdade o estado do homem que,
tanto agindo bem como agindo mal, se decide aps uma reflexo, com conhecimento de
causa; o homem que sabe o que quer e por que o quer, e que age em conformidade com as
razes que aprova. (p. 78)
Ademais, a liberdade pode ser compreendida como autopossesso, caracterstica do indivduo
que, ao agir, o faz liberando-se das alienaes e determinaes, atuando sob o nico peso de
suas opes pessoais e meditadas. (p. 78) Neste sentido, deve se verificar que a liberdade,
como autopossesso, conquista, no se dando de forma definitiva e completa, vez que
estamos sempre nos construindo, de algum modo, quando escolhemos.
Liberdade humana e moral
O homem, por atos e hbitos, constituintes de seu comportamento moral, cria para si uma
segunda natureza, isto porque a atividade moral lhe vem exigida por sua prpria e peculiar
estrutura bio-psicolgica. (p. 78)
Diversamente do humano, o animal carece de liberdade, vez que se comporta de forma
unvoca em relao ao ambiente, repetindo uma forma de se comportar que segue, em tudo, a
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A pessoa no se confunde com as coisas, opta entre elas, atriuindo-lhes valores. Lado outro, a
liberdade humana, concretamente, segue o modo de ser do homen no mundo que
intrinsecamente um modo de ser interpessoal. Da que a liberdade se exera na interao com
os outros.
Atahualpa invoca, a este propsito, a concepo levinasiana da tica, como filosofia primeira
e, neste contexto, da liberdade como resposta presena e chamado do outro, com o que se
conclui que a dimenso tica a quintessncia da liberdade. (p. 84)
Ou seja, o homem ser relacional, que se resolve na e pela presena dos outros, isto faz parte
de sua constituio mais prpria, uma vez que nossos corpos, nosso crebro e nossas mentes
no esto desenhados para viver em ausncia de outros, a atividade psicolgica e neuronal
humana no ocorre de forma isolada, seno que est intimamente conectada a, e se v afetada
por, os demais seres humanos (neste particular, Atahualpa invoca as concluses de De Waal,
p. 84, nota 31)
Portanto, a raiz da liberdade se colhe no ser mesmo do homem. Isto porque o homem se
mostra como ser interpessoal que, no encontro com o outro, historicamente mediado,
reconhece-o como tal e a ele responde, revelando as razes ticas de toda e qualquer
concepo da liberdade. Isto sem esquecer que a histria o lugar da resposta pelo
reconhecimento, eis porque a liberdade se exerce concretamente, em meio s exigncias do
tempo no qual se age.
Creio que, ao menos em alguma medida, se pode aproximar esta concepo de liberdade
daquela pensada por Merleau-Ponty, a partir do conceito de situao, sobretudo, quando este
escreve:
Nascer , simultaneamente, nascer do mundo e nascer para o mundo. Sob o primeiro aspecto,
o mundo j est constitudo e somos solicitados por ele. Sob o segundo aspecto, o mundo no
est inteiramente constitudo e estamos abertos a uma infinidade de possveis. Existimos,
porm, sob os dois aspectos ao mesmo tempo. No h, pois, necessidade absoluta nem
escolha absoluta, jamais sou como uma coisa e jamais sou uma pura conscincia
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da liberdade, fundando-a em uma concepo do homem, enquanto ser natural e social, situado
concretamente em meio histria, seu destino em termos de finitas possibilidades.