SENADO - Proibição Do Retrocesso

Senado Federal
SENADO FEDERAL
O PRINCPIO DA PROIBIO
DE RETROCESSO AMBIENTAL
BRASLIA DF
Capa: Paulo@ervinho
O PRINCPIO DA
PROIBIO DE
RETROCESSO
AMBIENTAL
Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor
e Fiscalizao e Controle
BRASLIA DF
SENADO FEDERAL
COMISSO DE MEIO AMBIENTE, DEFESA
DO CONSUMIDOR E FISCALIZAO E CONTROLE
PRINCPIO DA
PROIBIO DE
RETROCESSO
AMBIENTAL
Braslia DF
PRINCPIO DA PROIBIO
Apresentao Senador Rodrigo Rollemberg

Michel Prieur
Antonio Herman Benjamin
Carlos Alberto Molinaro
Ingo Wolfgang Sarlet
Tiago Fensterseifer
Patryck de Arajo Ayala
Walter Claudius Rothenburg
SUMRIO
Pg.
Apresentao (Senador Rodrigo Rollemberg) ........................ 7
1. o Princpio da Probio de Retrocesso Ambiental
(Michel Prieur) ..................................................................... 11
2. princpio da Proibio de Retrocesso Ambiental
(Antonio Herman Benjamin) ............................................. 55
3. Interdio da retrogradao ambiental Reflexes sobre um princpio (Carlos Alberto Molinaro)................... 73
4. Notas sobre a proibio de retrocesso em matria (socio)
ambiental (Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer) ....... 121
5. direito fundamental ao ambiente e a proibio de regresso nos nveis de proteo ambiental na constituio brasileira (Patryck de Arajo Ayala)............................ . 207
6. no retrocesso ambiental: direito fundamental e controle de constitucionalidade (Walter Claudius Rothenburg) .............................................................................. 247
Apresentao
Consolidar em nosso arcabouo jurdico o princpio da

proibio do retrocesso ambiental demanda premente da
poca atual, quando a humanidade vive o dilema de colocar
um freio no contnuo processo de devastao dos recursos
naturais. O momento decisivo e aponta na direo da afirmao dos direitos estatudos, jamais na regresso, no voltar
s prticas do passado que no mais queremos, nem necessitamos.
Consciente da importncia e urgncia desse debate, a
Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao e Controle (CMA) do Senado Federal tomou a iniciativa de realizar, pela primeira vez no Parlamento brasileiro,
um Colquio Internacional sobre o Princpio da Proibio de
Retrocesso Ambiental, em 29 de maro de 2012. Os trabalhos
foram coordenados pelo Ministro e Professor Antonio Herman Benjamin, precursor do tema no Brasil e um dos expoentes do Direito Ambiental no mundo. Alm dos especialistas convidados, a mesa de debates contou com a participao
dos senadores Pedro Taques e Randolfe Rodrigues. Cerca de
150 pessoas participaram do evento.
Conforme indicam os ilustres conferencistas, em seus
textos publicados neste livro, h slidos fundamentos ticos,
polticos, constitucionais, legais e jurisprudenciais no Brasil
Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
e em outras Naes a garantir o no retrocesso das conquistas jurdico-ambientais, na esteira da tendncia que tambm
se observa no terreno dos direitos humanos. A Constituio
Federal de 1988 preconiza, em seu artigo 225, que todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de direito atribudo a um sujeito plural, sobre um bem de
uso comum. O que ainda falta proclamar claramente que
este um direito fundamental do indivduo e da coletividade
que, portanto, no deve ficar merc de presses econmicas
de momento ou de outras demandas do capitalismo selvagem, anttese do desenvolvimento sustentvel. Isso vale para
os avanos em tratados internacionais, e sobretudo para a legislao nacional.
Da no poder deixar de concordar, plenamente, com os
respeitados juristas, quando apontam que os Estados precisam consagrar, no plano global e domstico, o princpio da
proibio do retrocesso ambiental. Minha esperana, como de
muitos outros, que esse compromisso conste expressamente
do documento final da Conferncia nas Naes Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentvel Rio+20. Alm de implementar acordos firmados na conferncia de 1992, a Rio+20 necessita reafirmar a no regresso, a fim de impedir o recuo, por
ao ou omisso, no (insuficiente) nvel de proteo jurdica
que o meio ambiente j alcanou.
Se no tomarmos providncias imediatas e eficazes, a
biodiversidade e o patrimnio gentico do Planeta ficaro se8
comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle
riamente comprometidos, com cicatrizes permanentes, diante da irreversibilidade de muitos dos danos que estamos causando. Apesar de detentor de riqueza biolgica inigualvel, o
Brasil j tem mais de 600 espcies de sua fauna ameaadas de
extino. O que dizer, ento, de outras Naes que destruram
a maior parte de seus ecossistemas naturais? Urge fechar as
lacunas na legislao e avanar, criando novos mecanismos
de salvaguarda da Natureza.
hora, pois, de caminhar para a frente, nunca para trs.
Senador Rodrigo Rollemberg

Presidente da CMA
1
princpio da proibio
de retrocesso ambiental1
Michel Prieur2
Introduo
Em nome da soberania dos parlamentos, o tempo do direito recusa a ideia de um direito adquirido sobre as leis: o
que uma lei pode fazer, outra lei pode desfazer. No estaria a,
na seara ambiental, uma porta aberta ao retrocesso do direito,
capaz de prejudicar as geraes presentes e futuras?
O ambiente uma poltica-valor que, por seu peso, traduz
uma busca incessante de um melhor ser, humano e animal, em
nome do progresso permanente da sociedade. Assim, em sendo
as polticas ambientais o reflexo da busca de um melhor viver, de
um respeito natureza, elas deveriam vedar todo tipo de regresso.
1 Traduo de Jos Antnio Tietzmann e Silva, advogado e consultor em Direito
Ambiental em Goinia (Jnathas Silva e Adv. Associados - Brasil), Professor do
Mestrado em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento da PUC Gois
(Brasil), Professor colaborador e pesquisador associado ao CRIDEAU-OMIJ
(UNILIM - Frana), Professor colaborador do Mestrado em Direito Ambiental
e Proteo do Patrimnio Cultural da Universidade Nacional do Litoral (UNL Argentina).
2 Professor Emrito da Universidade de Limoges (UNILIM - Frana), Diretor Honorfico da Faculdade de Direito e de Cincias Econmicas da UNILIM (Frana),
Presidente do Centro Internacional de Direito Ambiental Comparado (CIDCE Frana), Membro da Comisso de Direito Ambiental da UICN
11
O objetivo principal do Direito Ambiental o de contribuir diminuio da poluio e preservao da diversidade

biolgica. Contudo, no momento em que o Direito Ambiental
consagrado por um grande nmero de constituies como um
novo direito humano, ele paradoxalmente ameaado em sua
essncia. Em vista disso, no deveria o Direito Ambiental entrar
na categoria das regras jurdicas eternas, irreversveis e, assim,
no revogveis, em nome do interesse comum da Humanidade?
No atual momento, so vrias as ameaas que podem
ensejar o recuo do Direito Ambiental: a) ameaas polticas: a vontade demaggica de simplificar o direito leva
desregulamentao e, mesmo, deslegislao em matria ambiental, visto o nmero crescente de normas jurdicas ambientais, tanto no plano internacional quanto
no plano nacional; b) ameaas econmicas: a crise econmica mundial favorece os discursos que reclamam menos
obrigaes jurdicas no mbito do meio ambiente, sendo
que, dentre eles, alguns consideram que essas obrigaes
seriam um freio ao desenvolvimento e luta contra a pobreza; c) ameaas psicolgicas: a amplitude das normas
em matria ambiental constitui um conjunto complexo,
dificilmente acessvel aos no especialistas, o que favorece
o discurso em favor de uma reduo das obrigaes do
Direito Ambiental.
As formas de regresso so diversas: a) excepcionais em
Direito Internacional Ambiental,3 elas so difusas no Direi3 A primeira regresso formal em direito internacional consiste na denncia do Protocolo de Kyoto pelo Canad, por ocasio da 17 COP Conveno sobre as mu-
12
to Comunitrio, por ocasio da reviso de certas diretivas; b)

nas normas de Direito Ambiental interno, entretanto, h, em
vrios pases, uma crescente regresso, que , nas mais das vezes, insidiosa: ela se d por modificaes aportadas s regras
procedimentais, reduzindo a amplitude dos direitos informao e participao do pblico, sob o argumento de aliviar
os procedimentos; ela ocorre, igualmente, pelas derrogaes
ou modificaes das regras de Direito Ambiental, reduzindo
ou transformando em inoperantes as regras em vigor.
Em face dessas ameaas de regresso, os juristas ambientais devem reagir de maneira dura, com fundamento em argumentos jurdicos inquestionveis. A opinio pblica, uma
vez alertada, no admitiria retrocessos na proteo ambiental,
visto que isso implica ameaa prpria sade humana.
Um grupo de juristas, especialistas no tema, foi criado em
agosto de 2010 no seio da Comisso de Direito Ambiental da
Unio Internacional para a Conservao da Natureza (UICN).
Seu objetivo compartilhar, na esfera universal, as experincias
e os argumentos jurdicos capazes de frear as ameaas de retrocesso do Direito Ambiental (PRIEUR e SOZZO, 2012).
Para descrever esse risco de no retrocesso, a terminologia utilizada pela doutrina ainda hesitante. Em certos
pases, fala-se num princpio de stand still (imobilidade).
o caso da Blgica (HACHEZ, 2008). Na Frana, utiliza-se o
danas climticas, realizada em Durban em dezembro de 2011. Existe uma ao,
na justia canadense, em desfavor do Estado, a esse propsito.
13
conceito de efeito cliquet (trava), ou regra do cliquet anti-retour (trava anti-retorno). Os autores falam, ainda, da intangibilidade de certos direitos fundamentais (de FROUVILLE,
2004). O no retrocesso est assimilado, igualmente, teoria
dos direitos adquiridos, quando esta ltima pode ser atacada
pela regresso. Evoca-se tambm a irreversibilidade, notadamente em matria de direitos humanos.4 Enfim, utiliza-se
a ideia de clusula de status quo.5 Em ingls, encontramos a
expresso eternity clause ou entrenched clause, em espanhol,
prohibicin de regresividad o de retroceso, em portugus,
proibio de retrocesso. Utilizaremos a frmula de princpio de no regresso, para mostrar que no se trata de uma
simples clusula, mas de um verdadeiro princpio geral do
Direito Ambiental, na medida em que o que est em jogo
a salvaguarda dos progressos obtidos para evitar ou limitar a
deteriorao do meio ambiente.
Tendo em vista sua forma genrica, o princpio de no
regresso , alm de um princpio, a expresso de um dever de
no regresso que se impe Administrao. Uma frmula
positiva, como um princpio de progresso, no foi por ns
escolhida por ser demasiado vaga e pelo fato de se aplicar,
de fato, a toda norma enquanto instrumento, funcionando a
servio dos fins da sociedade. Ao nos servirmos da expresso
4 Teoria de Konrad Hesse.
5 Expresso utilizada por S.R. Osmani, relatrio para a Comisso dos Direitos humanos sobre as Polticas de Desenvolvimento no contexto da Globalizao, 7 de
junho de 2004, E/CN.4/sub.2/2004/18.
14
no regresso, especificamente na seara do meio ambiente,

entendemos que h distintos graus de proteo ambiental e
que os avanos da legislao consistem em garantir, progressivamente, uma proteo a mais elevada possvel, no interesse
coletivo da Humanidade.
Na primeira edio de nosso Droit de lenvironnement,
publicado pela Editora Dalloz em 1984, havamos chegado,
de modo premonitrio, na concluso, seguinte pergunta:
regresso ou progresso do Direito Ambiental?. Constatvamos naquele momento apenas e to-somente os retrocessos do Direito Ambiental j verificados em certas reformas,
que se fizeram em nome da desregulamentao (PRIEUR,
1987), sem que fossem propostos remdios a essa situao.
Desde ento, tendo sido o meio ambiente consagrado
como direito humano, podemos opor regresso do Direito
Ambiental argumentos jurdicos fortes, em nome da efetividade e da intangibilidade dos direitos humanos. A 6 edio
do Droit de lenvironnement, de 2011, faz referncia regresso em vrios captulos e demonstra que a no regresso
uma necessidade urgente, para salvaguardar o futuro do Direito Ambiental (PRIEUR, 2011).6 As publicaes francesas
mais recentes tm igualmente concedido espaos novos
no regresso (VAN LANG, 2011; LAVIEILLE, 2011; NAIM-GESBERT, 2011).
6 Recomendamos, nesse sentido, consultar o ndice alfabtico da obra, vocbulo rgression.
15
Para promover a no regresso como um novo princpio

fundamental do Direito Ambiental, convm ter apoio numa
argumentao jurdica que funda um novo princpio, que se
agrega aos princpios j reconhecidos: preveno, precauo,
poluidor-pagador e participao do pblico. As bases dessa argumentao jurdica repousam sobre trs elementos: a
prpria finalidade do Direito Ambiental, a necessidade de se
afastar o princpio de mutabilidade do direito e a intangibilidade dos direitos humanos. Constataremos, ento, que, do direito internacional ao direito nacional, encontram-se j vrias
ilustraes do princpio de no regresso, o que abarca, inclusive, a jurisprudncia. A Conferncia da Organizao das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel, tambm
conhecida como Rio+20, foi a ocasio de suscitar, oficialmente, a discusso acerca da importncia da no regresso como
condio para o desenvolvimento sustentvel.
I Os fundamentos tericos do princpio de no

regresso
A O carter finalista do Direito Ambiental
Desde as suas origens, na dcada de 1970, o objetivo do
Direito Ambiental no era apenas o de regulamentar o meio
ambiente, mas o de contribuir reao contra a degradao
ambiental e o esgotamento dos recursos naturais. O Direito
16
Ambiental , por natureza, um direito engajado, que age na

luta contra as poluies e a perda da biodiversidade. um direito que se define segundo um critrio finalista, pois se dirige
ao meio ambiente: implica uma obrigao de resultado, qual
seja, a melhoria constante do estado do ambiente.
o Direito Ambiental, tambm, a expresso poltica de
uma tica ou de uma moral ambiental, segundo a expresso
do presidente francs Georges Pompidou, em seu discurso de
Chicago, de 28 de fevereiro de 1970. Todo retrocesso do Direito Ambiental seria, ento, imoral. Seria, tambm, ilegal ou
inconstitucional?
Verificaremos, desde logo, que os princpios clssicos do
Direito Ambiental, como os que figuram na Declarao do
Rio de Janeiro, de 1992, em vrios tratados internacionais e
nas constituies ou leis nacionais, podem facilmente serem
interpretados como suportes do no retrocesso.
A preveno impede o recuo das protees; a sustentabilidade e as geraes futuras enviam perenidade e intangibilidade para preservar os direitos de nossos descendentes de
poderem gozar de um ambiente no degradado; a precauo
permite que a irreversibilidade seja evitada, esta um exemplo
claro de regresso definitiva; a participao e a informao do
pblico permitem a garantia de um nvel de proteo suficiente, graas a um controle cidado permanente. Enfim, segundo
Ost (1999), a manuteno de um nvel de proteo, ao menos
equivalente quele que j se chegou, no faz seno introduzir
17
a posta em prtica pensada de um projeto de sociedade, inscrito na perenidade. Toda regra ambiental, a priori, tem por
fim uma melhor proteo do meio ambiente. No se imagina
que a lei nova tenha a finalidade de permitir maiores nveis
de poluio ou a destruio da natureza. Entretanto, vrias
so as normas sobre caa, em especial na Frana, que tm por
objetivo reduzir os direitos da fauna silvestre, estendendo os
perodos de caa ou sendo mais permissivas em relao s
tcnicas utilizadas pelos caadores.
O que est em jogo aqui a vontade de suprimir uma
regra (constituio, lei ou decreto) ou de reduzir seus aportes
em nome de interesses, claros ou dissimulados, tidos como
superiores aos interesses ligados proteo ambiental. A
mudana da regra que conduz a uma regresso constitui um
atentado direto finalidade do texto inicial. O retrocesso em
matria ambiental no imaginvel. No se pode considerar
uma lei que, brutalmente, revogue normas antipoluio ou
normas sobre a proteo da natureza; ou, ainda, que suprima,
sem justificativa, reas ambientalmente protegidas.
de se notar, ainda, que a regresso do Direito Ambiental
ser sempre insidiosa e discreta, para que passe despercebida. E,
por isso, ela se torna ainda mais perigosa. Os retrocessos discretos ameaam todo o Direito Ambiental. Da a necessidade de se
enunciar claramente um princpio de no regresso, o qual deve
ser consagrado tanto na esfera internacional quanto na esfera nacional.
18
B A necessidade de se afastar o princpio da mutabilidade

do Direito
Segundo os princpios da teoria jurdica, no se poderia simplesmente revogar a teoria da mutabilidade do Direito sem que os fundamentos do sistema democrtico fossem
ameaados.
Os autores clssicos consideram que o Direito deve se
submeter, necessariamente, a uma regra de adaptao permanente, reflexo da evoluo das necessidades da sociedade.
Toda regra jurdica deve poder ser modificada ou revogada a
todo momento, pois no seria moralmente aceitvel que uma
gerao de homens tenha o poder de vincular ou de sujeitar
a posteridade, at o fim dos tempos, ou de decidir para sempre como o mundo deva ser organizado (Thomas Paine, Les
droits de lhomme, 1792). nesse sentido que o artigo 28 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 24 de
junho de 1793, proclamava na Frana que uma gerao no
pode sujeitar as geraes futuras s suas leis. Este artigo nunca entrou em vigor.
O meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel nos
obrigam a pensar hoje de maneira diferente, afastando o
princpio da mutabilidade do Direito. Isso porque o meio ambiente, como os direitos humanos, constituem excees a essa
regra. Nesse sentido, h que se considerar que, junto com o
princpio de desenvolvimento sustentvel, no se pode esquecer dos direitos vida e sade das geraes futuras e, assim,
19
h que se impedir que se tomem medidas que causariam danos a elas.

Reduzir ou revogar as regras de proteo ambiental teria como efeito impor s geraes futuras um ambiente mais
degradado. Nesse sentido, o artigo 28, acima mencionado, se
interpretado literalmente e combinado com o princpio do
desenvolvimento sustentvel, pode ser interpretado, no contexto ambiental e atual, como advogando em favor do princpio de no regresso, pois veda a submisso das geraes
futuras a normas responsveis pelo recuo na proteo jurdica
do meio ambiente.
C A intangibilidade dos direitos humanos
Segundo Rebecca J. Cook, o princpio de no regresso
est implcito nas convenes sobre os direitos humanos.7 Na
realidade, a no regresso dos direitos humanos mais que
implcita, ela tica, prtica e quase judiciria. Nos termos da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, a finalidade
desses direitos a de favorecer o progresso social e instaurar
melhores condies de vida. Da, resultam para os Estados
obrigaes positivas, em especial na seara ambiental. Assim,
segundo a bela frmula de um autor, a no regresso uma
obrigao negativa inerente a toda obrigao positiva que decorre de um direito fundamental. Vrios textos internacionais de direitos humanos destacam o carter progressivo dos
7 R.J. Cook, reservation to the convention on the elimination of all forms of discrimination against women, V.J.I.L. vol. 30, 1990, p. 683
20
direitos econmicos, sociais e culturais, aos quais se vincula o

direito humano ao ambiente. Deduz-se, pois, dessa progressividade uma obrigao de no regresso, ou no regressiva.
O Pacto Internacional relativo aos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC) visa ao progresso constante dos direitos ali protegidos; interpretado como proibindo
a regresso. O Direito Ambiental, uma vez afirmando o direito
humano ao ambiente, pode beneficiar-se dessa teoria do progresso constante, aplicada notadamente em matria de direitos
sociais. O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
da ONU, em sua observao geral n. 3, de 14 de dezembro de
1990, estigmatiza toda medida deliberadamente regressiva. A
observao geral n. 13, de 8 de dezembro de 1999, por sua vez,
declara que o Pacto no autoriza nenhuma medida regressiva
que diga respeito ao direito educao, tampouco aos demais
direitos ali enumerados.
A Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos
do Homem e das Liberdades Fundamentais, interpretada pela
Corte Europeia de Direitos Humanos, incluiu o meio ambiente entre os direitos fundamentais que so protegidos indiretamente. A frmula utilizada pela Corte no caso Tatar contra
Romnia, de 27 de janeiro de 2009, leva a admitir um direito
ao gozo de um meio ambiente so e protegido, por meio do
artigo 8 da Conveno.8 Pode-se, desde logo, considerar que
os artigos 17 e 53 da Conveno, que probem a interpretao
8 Vide artigo de J. P. Marguenaud na Revue juridique de lenvironnement, 2010-1, p.
62.
21
extensiva das limitaes aos direitos ali enunciados, reconhece ainda que de forma muito prudente uma certa obrigao de no regresso ou, pelo menos, uma obrigao de considerar o dispositivo que seja o mais favorvel, em matria de
proteo dos direitos humanos enunciados pela Conveno.
Em caso de conflito entre uma norma e a Conveno,
ou entre outra conveno e a Conveno Europeia dos Direitos Humanos, o texto mais protetor do meio ambiente
que dever ser aplicado. O artigo 17, inspirado pelo artigo 30
da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, encontrado nos artigos 5 de ambos os pactos de 1966, volta a
proibir os Estados de se servirem dos direitos existentes para
destru-los ou limit-los, visto como a destruio ou a limitao de um direito fundamental constitui, claramente, uma
regresso. Todavia, nenhum julgado da Corte de Estrasburgo
permite ainda medir precisamente como ela poderia reagir
em face de retrocessos na proteo de um direito para alm
dos limites normalmente admitidos.
A Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada
em 1969, prev em seu artigo 26 a garantia progressiva do
pleno gozo dos direitos, o que implica, da mesma maneira
que no PIDESC, uma adaptao temporal e a no regresso.
O artigo 29, tratando das normas de interpretao, esclarece
que no possvel suprimir o gozo dos direitos reconhecidos
ou de restringir seu exerccio para alm do que preveja a Conveno.
22
O Protocolo de San Salvador sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, de 1988, comporta um artigo expressamente dedicado ao ambiente (artigo 11). Ora, mesmo que
esse artigo no seja oponvel diante da Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou da Corte, ele se submete ao
princpio trazido pelo artigo 1, relativo progressividade dos
direitos humanos, capaz de conduzir ao pleno exerccio dos
direitos reconhecidos, o que implica, necessariamente, sua
no regresso.
De acordo com um comentrio oficial da Organizao
dos Estados Americanos (OEA), as medidas regressivas so
todas as disposies ou polticas cuja aplicao significa uma
diminuio do gozo ou do exerccio de um direito protegido.9
Um recuo na proteo ambiental constituiria, assim, uma regresso juridicamente condenvel pelos rgos de controle da
Conveno e do Protocolo acima mencionados.
No caso dos Cinco aposentados contra o Peru, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em sua deciso n.
23/01, de 05 de maro de 2001, declarou que o carter progressivo da maioria das obrigaes dos Estados em matria
de direitos econmicos, sociais e culturais implica, para os
mesmos, uma obrigao geral e imediata de concretizar os
direitos j consagrados, sem direito de voltar atrs. As regresses na matria podem constituir uma violao, entre outros,
9 Conselho Permanente da OEA. Normes pour llaboration des rapports priodiques prvues lart. 19 du Protocole de San Salvador, OEA/Ser.G.CP/CAJP222604, de 17 de dezembro de 2004.
23
do artigo 26 da Conveno Americana ( 86). A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu julgado n. 198, de
28 de fevereiro de 2003, confirmou o mrito da deciso da
Comisso, sem precisar, entretanto, de maneira expressa, que
a regresso configure uma violao da Conveno de 1969.
Essa proibio de retrocesso dos direitos humanos, aqui
discretamente generalizada, pode talvez no chamar a ateno dos positivistas; ela , entretanto, capaz de satisfazer aos
moralistas e repercutir, de forma inevitvel, sobre o direito
ao ambiente, enquanto novo direito humano. A apario desse novo princpio, aplicvel ao meio ambiente, est em total
sinergia com o carter finalista e voluntarista desse direito.
Poderia, inclusive, levantar menos objees e resistncia do
que a no regresso no mbito dos direitos sociais.
Essa ideia de garantir um desenvolvimento contnuo e
progressivo das modalidades do exerccio de um direito ao
ambiente, at aos nveis mais elevados de sua efetividade,
pode parecer utpico. A efetividade mxima a poluio zero.
Sabemos que isso impossvel. Todavia, entre a poluio zero
e o uso das melhores tecnologias disponveis para reduzir a
poluio existente, h uma grande margem de manobra.
A no regresso vai, assim, se situar num cursor entre a
maior despoluio possvel que evoluir no tempo, graas
aos progressos cientficos e tecnolgicos e o nvel mnimo
de proteo ambiental, que tambm evolui constantemente.
O recuo hoje no seria o mesmo recuo de ontem, como se
24
pode notar das palavras de Naim Gesbert (2011, p. 28), para

quem a no regresso permite uma adaptao evolutiva, em
espiral ascendente, do Direito Ambiental.
II As ilustraes do princpio de no regresso
A - Em Direito Internacional Ambiental
O Prof. Maurice Kamto, de modo perspicaz, constatou,
desde 1998, que o Direito Internacional Ambiental chama a
ateno para as obrigaes de stand still (KAMTO, 1998). Com
efeito, a no regresso figura, de maneira explcita ou implcita,
nas declaraes ou nas convenes internacionais ambientais,
visto como, sejam elas de mbito universal ou regional, visam,
todas, melhoria do meio ambiente. O carter finalista do Direito Internacional Ambiental se verifica facilmente da leitura de
todas as convenes internacionais sobre meio ambiente. Trata-se, como precisa o princpio 7 da Declarao do Rio de Janeiro
de 1992, de conservar, proteger e reestabelecer a sade e a integridade do ecossistema terrestre. Esse objetivo de proteo , a
contrario sensu, uma afirmao de que toda medida contrria a
ele est proibida.
Certas convenes trazem, s vezes, de maneira expressa, que no se pode voltar atrs. Assim, nos termos do acordo
norte-americano de cooperao na seara ambiental (ALENA), de 1994, e do acordo de livre comrcio entre os Estados Unidos e a Amrica Central (CAFTA-DR), de 2003, fica
25
proibida a reduo dos nveis de proteo ambiental. Dessa

forma, os Estados Unidos aceitaram a no regresso ambiental desde 1994 em seus tratados multilaterais, o que os levaria
a estar numa posio desconfortvel para negar a existncia
desse princpio.
A no regresso aparece igualmente nas clusulas de salvaguarda, permitindo uma proteo reforada do meio ambiente. O artigo 2 do Protocolo de Cartagena, de 2000, sobre
a preveno dos riscos biotecnolgicos, permite aos Estados
tomar medidas mais rigorosas para a conservao e a utilizao sustentvel da diversidade biolgica. Na Conveno sobre
o Direito do Mar, os artigos 208, 209 e 210 dizem respeito a
diversos tipos de poluio marinha, impondo aos Estados que
suas leis, regulamentos e medidas nacionais no sejam menos
eficazes que as normas de carter mundial. A Conveno de
Basileia sobre o controle dos movimentos transfronteirios de
resduos perigosos, de 1989, permite aos Estados, em seu artigo 11, impor condies suplementares para melhor proteger a
sade humana e o meio ambiente. A Conveno de Berna de
1979 sobre a conservao da vida selvagem e do meio natural
da Europa, permite aos Estados, em seu artigo 12, adotar medidas mais rigorosas do que as previstas pela Conveno. A
Conveno de Helsinki, de 1992, sobre os efeitos transfronteirios de acidentes industriais, prev que as Partes possam adotar,
de maneira individual ou conjunta, medidas mais rigorosas
(artigo 2-8).
26
Nesse mesmo esprito, em caso de conflito entre as disposies de uma conveno e o direito nacional, certos tratados consagram, a priori, a superioridade da regra mais favorvel ou mais estrita, em matria de proteo ao ambiente.
Citemos, como exemplo, o artigo 12 da Conveno Europeia
da Paisagem, de 2000; o artigo XII-3, da Conveno de Bonn
sobre as espcies migratrias que pertenam flora selvagem;
ou, ainda, o artigo 12 da Conveno de Berna relativa conservao da vida selvagem e do meio natural da Europa. Essa
superioridade jurdica da regra mais protetora do meio ambiente pode, inclusive, visar tanto s regras existentes, quanto
s regras futuras (artigo 12 da Conveno Europeia da Paisagem).
Enfim, dentro das clusulas de compatibilidade entre as
distintas convenes internacionais, a preferncia ser dada
ao mais elevado nvel de proteo ambiental. Uma recompensa dada ao tratado mais favorvel em matria ambiental.
assim, por exemplo, na Conveno sobre a Diversidade Biolgica, cujo artigo 22-1 leva ao predomnio de seu texto sobre
todo outro acordo internacional existente, cujo respeito causaria srios danos diversidade biolgica ou constituiria uma
ameaa a ela. O Protocolo de Cartagena sobre a previso dos
riscos biotecnolgicos no permite acordos regionais, seno
sob a condio de que eles no conduzam a um grau de proteo menor que o previsto pelo Protocolo (artigo 14-1). A
Conveno de Espoo, de 1991, sobre a avaliao de impactos
sobre o meio ambiente num contexto transfronteirio, prev
27
que os acordos bilaterais possam aplicar as medidas mais estritas (artigo 2-9). A Conveno de Basileia de 1989, sobre
os rejeitos, permite acordos regionais, sob a condio de que
enunciem disposies que no sejam menos ecologicamente
racionais que aquelas previstas pela Conveno (artigo 111). A j mencionada Conveno de Helsinki, de 1992, dispe,
em seu artigo 24-2, que as partes podem adotar medidas que
forem as mais rigorosas em virtude de acordos bilaterais ou
multilaterais.10
Por essas clusulas, os Estados buscam garantir a mxima eficcia da proteo ambiental, em relao aos objetivos
almejados (WECKEL, 1989, p. 356). De toda forma, se as
convenes ou protocolos de aplicao tivessem um contedo
menos rigoroso que a conveno-quadro, elas constituiriam
uma regresso proibida, que poderia ser submetida a um processo de arbitragem internacional ou contestada por qualquer
das Partes, diante da Corte Internacional de Justia (CIJ). A
regra lex posterior derogat priori encontra-se, assim, afastada em benefcio da no regresso, que se exprime atravs da
ideia da busca da proteo mais estrita para o ambiente.
B - No Direito Ambiental da Unio Europeia (UE)
O Tratado da UE, aps o Ato nico de 1987, proclama
claramente que o objetivo da poltica comunitria de ambiente
10 A mesma expresso utilizada no artigo 4-8 do Protocolo de 18 de junho de 1999
sobre a gua e a sade.
28
a preservao, a proteo e a melhoria da qualidade ambiental [...] a utilizao prudente e racional dos recursos naturais
(artigo 191 do Tratado sobre o funcionamento da UE). O artigo 11 desse mesmo Tratado menciona, inclusive, as exigncias
da proteo ambiental, e o artigo 191-2 reitera o termo, alm
de precisar que a poltica da Unio na seara ambiental visa a
um nvel de proteo elevado. Essa exigncia de um nvel elevado de proteo ambiental , por oportuno, formulado uma
segunda vez, desta feita ainda mais claramente, pelo artigo 3-3
do Tratado sobre a UE, segundo o qual a Unio trabalha [...]
pelo desenvolvimento sustentvel da Europa, fundado sobre
[...] um nvel elevado de proteo e de melhoria da qualidade
ambiental. Vrias diretivas sobre o meio ambiente estabelecem
claramente que seu objetivo garantir, diretamente, um nvel
elevado de proteo ambiental.
Mesmo que o direito ao ambiente no figure como direito fundamental no Tratado, ele tem todas as virtudes dessa
categoria de normas, em especial pelo fato de que, com o Tratado de Lisboa, em vigor desde 1 de dezembro de 2009, atribuiu-se Carta dos Direitos Fundamentais da UE11 o mesmo
valor jurdico que tm os tratados (artigo 6 do Tratado sobre
a UE), com seu artigo 37 dispondo sobre a proteo do meio
ambiente (PRIEUR, 2005, p. 483). A Carta tem por objetivo
reforar a proteo dos direitos fundamentais (prembulo).
O artigo 37 evidencia o que deve ser interpretado como uma
11 Adotada em 12 de dezembro de 2007 e publicada no JO C-303, de 14 de dezembro
de 2007.
29
afirmao da irreversibilidade das medidas que dizem respeito ao ambiente: o nvel elevado de proteo ambiental e a
melhoria de sua qualidade. A regresso parece ser impossvel
em face dessas duas exigncias, que se voltam promoo de
um meio ambiente cada vez melhor.
Essas disposies, como todos os demais direitos fundamentais, so, alm disso, regulamentadas pelos artigos 53 e 54 da
Carta dos Direitos Fundamentais da UE. A Carta no pode ser
interpretada como limitando os direitos reconhecidos, tampouco como implicando o direito de destru-los ou de limit-los alm
do que se preveja. Nesse caso, as disposies reforam a obrigao
de no regressividade e, assim, a proibio do retrocesso na proteo jurdica do meio ambiente. Trata-se de clusulas clssicas
nas convenes de direitos humanos, caso dos artigos 17 e 53 da
Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Busca-se dar preferncia ao sistema mais protetor e, assim, privilegiar sempre o nvel mais elevado de proteo ambiental. Resulta, da, necessariamente, um privilgio dado
no regresso, como bem demonstra o artigo 53 da Carta dos
Direitos Fundamentais da UE, garantindo, segundo Azoulai
(2005, p. 706) que a evoluo no pode se fazer seno no
sentido da progresso, e no no da regresso.
C - A no regresso em direito constitucional
O princpio de no regresso do Direito Ambiental deveria poder apoiar-se tanto sobre as normas constitucionais
30
no revisveis, como sobre os direitos fundamentais, no derrogveis.

Deve-se, com efeito, distinguir a no regresso decorrente da proibio expressa de se modificarem as normas constitucionais ambientais, daquela regresso resultante da vedao
constitucional imposta ao legislador, de reduzir a extenso de
um direito fundamental.
Deixando de considerar os casos especficos do Brasil e
de Portugal, encontramos poucas constituies que pretendem congelar o direito aplicvel, proibindo expressamente
toda modificao constitucional de seu contedo em matria
ambiental.
A Constituio brasileira de 1988 comporta vrios dispositivos sobre o meio ambiente, dando, assim, a essa poltica,
um lugar eminente na hierarquia jurdica. Com efeito, apesar
de esses dispositivos no figurarem no Ttulo II, consagrado
aos direitos e garantias fundamentais, a doutrina considera
que os direitos ligados ao meio ambiente constituem, tanto no
plano material como no plano formal, direitos fundamentais
(LEME MACHADO, 2005 e 2011; FENSTERSEIFER, 2008, p.
159 e s.). Essa Constituio comporta um dispositivo original,
que consiste em enunciar que os direitos e garantias individuais esto excludos de uma reviso constitucional, segundo
o artigo 60, 4 a chamada clusula ptrea, ou clusula de
intangibilidade constitucional. Esses direitos so considerados, assim, como direitos adquiridos. Parece, portanto, estar
31
claramente admitido que a proteo constitucional do meio

ambiente faa parte dos direitos adquiridos qualificados de
ptreos, no admitindo qualquer reviso.12
Alm dessa no regresso constitucional, existiria igualmente no direito brasileiro um princpio de no retrocesso,
ou princpio de proibio da regresso ambiental, que se impe ao legislador.13 A expresso atribuda a Ingo Wolfgang
Sarlet, em suas aulas em Porto Alegre, sobre direitos fundamentais e a Constituio, em 2005 (FENSTERSEIFER, 2008,
p. 258, nota 746). Esse seria um princpio constitucional implcito, que se impe ao legislador em nome da garantia constitucional dos direitos adquiridos, do princpio constitucional
de segurana jurdica, do princpio da dignidade da pessoa
humana e, finalmente, em nome do princpio de efetividade
mxima dos direitos fundamentais (nos termos do artigo 5,
1, da Constituio brasileira de 1988).14
Essa intangibilidade dos direitos fundamentais existe
noutras constituies, na condio de intangibilidade constitucional absoluta ou clusula de eternidade.
Segundo Lepsius (2009, p. 13), a constituio alem garante, em seu artigo 19-2, o contedo essencial dos direitos
12 Segundo da SILVA (2007, p. 928): Un amendement du texte constitutionnel ne
saurait modifier ce droit fondamental ( lenvironnement).
13 Garantia da proibio de retrocesso ambiental. Molinaro (2006) fala no princpio
de vedao da retrogradao socioambiental.
14 Essa justificativa terica para o princpio de no regresso aplicada em matria de
direitos sociais, mas poderia se aplicar tambm aos demais direitos fundamentais,
segundo Sarlet (2006, p. 346).
32
fundamentais, que fazem parte dos domnios intangveis,

beneficiando, assim, da perenidade constitucional do artigo
79-3 da Lei Fundamental de 1949. O contedo essencial de
um direito diz respeito sua substncia e finalidade. A referncia ambgua aos fundamentos naturais da vida e aos animas, no artigo 20-a, no impede que, em teoria, uma lei que
violasse manifesta e massivamente o que j foi conquistado
em matria ambiental seria muito provavelmente inconstitucional (BOTHE, 2005).
Podemos evocar, da mesma forma, a situao da Turquia, que introduziu em sua constituio o direito de cada
um a um ambiente so e equilibrado, entre os direitos e deveres sociais (artigo 56). Esse dispositivo poderia ser tachado
de intangvel, beneficiando-se do que dispe o artigo 4 da
Constituio turca, a ttulo de disposies inalterveis, visto
que o artigo 4 proclama como intangvel o artigo 2, que visa
aos direitos do Homem e reenvia aos princpios fundamentais
do prembulo. Ora, esse prembulo remete, segundo Kaboglu
(2009), aos direitos e liberdades enunciados na Constituio,
dentre os quais figura claramente o direito ao ambiente.
O exemplo talvez mais claro do princpio de no regresso em nvel constitucional e em matria ambiental est na
Constituio do Buto, de 2008, cujo artigo 5-3 proclama que
60% das florestas do pas so protegidas pela eternidade.
Ao lado dessa intangibilidade dos direitos garantidos
constitucionalmente, existe, de modo mais difundido, uma
33
no regresso que se impe ao legislador. Encontramos em

vrios textos constitucionais sul-americanos essa ideia, qual
seja, a de que os poderes do legislador encontram-se limitados pelas finalidades buscadas por certos direitos essenciais.
Assim, segundo a constituio argentina, os princpios, garantias e direitos reconhecidos nos artigos precedentes, no
podero ser modificados pelas leis que regulamentem seu
exerccio (artigo 28). De maneira ainda mais clara, a constituio da Guatemala dispe, em seu artigo 44, que sero
nulas de pleno direito as leis, as disposies governamentais
e outras medidas que diminuam, restrinjam ou deformem os
direitos que a Constituio garante (COURTIS, 2006, p. 21).
A constituio do Equador, de 2008, a primeira a mencionar
expressamente a no regresso em matria ambiental. importante notar, nesse sentido, que em todas as constituies o
meio ambiente est consagrado como um direito protegido e
que, em virtude disso, todos esses Estados devem admitir de
jure a no regresso do Direito Ambiental.
A Constituio francesa, em suas disposies sobre a
reviso constitucional (artigo 89, ltima alnea), probe toda
reviso que atente contra a forma republicana de governo. A
Carta do Ambiente pode, assim, ser modificada, desde que
respeitado o procedimento de reviso constitucional. Nenhuma de suas disposies formalmente intangvel, mesmo que
o seu carter finalista engaje a Humanidade e as geraes futuras.
34
Todavia, contrariamente a vrios textos constitucionais,

a Carta no formula para o Estado uma obrigao de proteger ou de aportar melhorias ao meio ambiente, o que poderia
constituir um fundamento jurdico para a obrigao de no
regresso. Poderamos, entretanto, buscar apoio no artigo 2
da Carta, que impe a toda pessoa de tomar parte preservao e melhoria do meio ambiente, o que compreende
tanto o Estado como o legislador.15 Assim, esses ltimos no
poderiam adotar medidas que viessem a ter efeitos inversos
preservao e melhoria do ambiente.
Num dos comentrios Carta, Trouilly (2005, p. 21)
considera que o dever pesa tambm sobre as pessoas pblicas, num esprito finalista: o objetivo consiste no apenas
em frear ou em reduzir a degradao ambiental, no mbito
de uma poltica defensiva, mas tambm em aportar melhorias ao estado daquele ambiente. Segundo o mesmo autor, o
Conselho Constitucional poderia, assim, censurar o legislador que reduz de maneira excessiva os deveres ambientais,
pela introduo de normas mais permissivas em matria
de installations classes.16 Um recuo na proteo do meio
ambiente, atravs de uma diminuio dos deveres ambientais, poderia, ento, ser considerado como uma violao
da constituio, encontrando sua origem na constatao de
uma regresso.
15 Vide MARGUENAUD, J. P. (2007, p. 879).
16Essa categoria jurdica compreende as atividades industriais incmodas, insalubres e perigosas.
35
Para alm do meio ambiente, Decaux (1995, p. 899),

em seu comentrio ao artigo 60 da Conveno Europeia
de Direitos Humanos, menciona precisamente o conceito
de regresso aplicvel Frana, ao considerar que uma
nova lei ou conveno internacional que sejam contrrias
a um dos elementos do bloco de constitucionalidade do
qual faz parte, desde 2005, a Carta do Ambiente seriam
bloqueadas, supe-se, pelo Conselho Constitucional. Isso
equivaleria a considerar que, em nome da no regresso, o
legislador tem uma obrigao negativa, no sentido de no
se introduzirem restries aos direitos fundamentais adquiridos.
A Constituio belga introduziu, em 1994, o direito
proteo de um ambiente so (artigo 23, alnea 3). Ela confia aos legisladores o cuidado de garantir os direitos fundamentais enumerados. O objetivo consiste, ento, em pr
em prtica os direitos enunciados, a fim de torn-los efetivos, mesmo que se considere que eles tenham efeito direto e
que somente a lei pode juridiciz-los. Os trabalhos preparatrios e a doutrina belga, em especial Hachez (2008, p. 44
e s.), consideram que o artigo 23 se beneficia da obrigao
de stand still, consistindo em garantir a ausncia de retrocesso para os direitos protegidos. Essa obrigao se impe
ao legislador. Segundo o Prof. Louis-Paul Suetens, o artigo
23 contm pelo menos uma obrigao de stand still, ou seja,
que ela se ope a que, na Blgica, o(s) legislador(es) tome(m)
as medidas que vo ao encontro dos objetivos de proteo
36
de um ambiente so. A vantagem da nova disposio constitucional consiste, segundo Suetens (1998, p. 496), essencialmente em que no se pode voltar atrs sobre as regras de
direito j existentes e sobre a proteo de um ambiente so,
que se concretiza graas a essas regras.
Em 2007, a Blgica procedeu a uma nova insero do
meio ambiente em sua constituio, visando aos objetivos do
desenvolvimento sustentvel e da solidariedade intergeneracional (artigo 7 bis da Constituio). Igualmente submetida
obrigao de stand still, essa disposio, ainda que bastante
vaga quanto ao seu contedo normativo, permite reforar o
objetivo ambiental constitucional, a menos que ela no abra a
porta a recuos sutis, justificados pela referncia ao inalcanvel desenvolvimento sustentvel, verdadeira caixa de Pandora
das conciliaes impossveis.
D - A no regresso na jurisprudncia
Pode o juiz impedir a regresso pelo controle do respeito
aos objetivos ambientais da norma?
A no regresso dos direitos fundamentais foi reconhecida em Portugal a propsito do direito sade, numa deciso
do Tribunal Constitucional (deciso n. 39, de 1984), segundo
a qual os objetivos constitucionais impostos ao Estado em
matria de direitos fundamentais o obriga no apenas a criar
certas instituies ou servios, mas tambm a no os suprimir, uma vez criados.
37
Para a Corte Constitucional da Colmbia, a clusula de

no regresso em matria de direitos econmicos, sociais e
culturais supe, finalmente, que uma vez atingido certo nvel na concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, por meio de disposies legislativas ou regulamentares,
as condies preestabelecidas no podem ser enfraquecidas
pelas autoridades competentes, sem que haja uma justificativa
sria (ARANGO, 2006, p. 157).
No Brasil, a no regresso j foi admitida no mbito dos
direitos sociais.17 Vrias aes esto em curso na seara ambiental, sob a presso de parte da doutrina, que busca fazer
com que o princpio de proibio de retrocesso ecolgico
seja consagrado judicialmente, o que se faz com fundamento no princpio constitucional de no regresso, estendido
aos atos legislativos dos entes federados. Nesse sentido, merece destaque a ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justia do Estado de Santa
Catarina, em face de uma lei estadual que reduzia os limites
do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro: o princpio da
proibio do retrocesso ecolgico significa que, afora as mudanas de fatos significativos, no se pode admitir um recuo
tal dos nveis de proteo que os leve a serem inferiores aos
anteriormente consagrados. Isso limita as possibilidades de
17 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgamento de 18 de dezembro de 2008,

processo n. 7002162254; Tribunal de Justia de So Paulo, julgamento de 25 de
agosto de 2009, processo n. 5878524400.
38
reviso ou de revogao.18 No mesmo Estado, outra ao

visa o ento recm-promulgado Cdigo Ambiental de Santa
Catarina, norma considerada pelas associaes requerentes
como redutora do nvel de proteo ambiental. Essa ao
est ainda sub judice diante do Supremo Tribunal Federal,
que faz as vezes de corte constitucional.19 Uma deciso do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j anulou uma
modificao na constituio daquele Estado por se tratar
de retrocesso ecolgico, o que se fez com fundamento na
doutrina relativa regresso social (trata-se de permitir a
queima dos campos como tcnica de limpeza agrcola).20 O
Superior Tribunal de Justia, em acrdo do ministro Antnio Herman Benjamin, mesmo no havendo reconhecido
formalmente o princpio de no retrocesso, j o levou em
conta em vrios casos. A vedao de emenda constitucional
em matria ambiental leva a considerar que o Poder Executivo, como o Poder Legislativo, estejam vinculados pelos
objetivos enunciados constitucionalmente.
Aps a consagrao constitucional do ambiente, o Conselho de Estado grego j reconheceu, algumas vezes, a existncia de um ganho legislativo, como demonstra Yannakopoulos (1997, p. 40). A lei n. 1577/1985, que trata do regulamento
geral de construo, foi considerada contrria constituio
18 Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, ADIN n. 14.661/2009, de 26 de
maio de 2009.
19 ADIN n. 4252.
20 ADIN n. 70005054010, deciso de 16 de dezembro de 2002.
39
por levar ao agravamento das condies de vida dos habitantes, o que atentava contra um direito urbano adquirido (Ass.
10/1988). Sobre os direitos adquiridos, a jurisprudncia grega
seria mais protetora em matria ambiental do que em matria
social.
, todavia, na Blgica que se encontra a jurisprudncia
mais claramente consagrada no regresso.21 Num julgamento de 27 de novembro de 2002 (n. 169/2002), a Corte de
Arbitragem, aplicando o artigo 23 da constituio belga, em
matria social, impe ao legislador no atentar contra os direitos j garantidos. Vrias opinies do Conselho de Estado
consideraram que os decretos atentariam contra a obrigao
de stand still, ao dispensar ou no prever garantias que j existiam em favor do meio ambiente. O julgamento Jacobs, do
Conselho de Estado, datado de 29 de abril de 1999 (n. 80018),
o primeiro a aplicar o princpio ao contencioso, ordenando
a suspenso de um regulamento atacado, que reduziria as exigncias ambientais impostas s pistas de motocross. A Corte
de Arbitragem, numa deciso de 14 de setembro de 2006 (n.
137/2006), chegou a censurar uma lei que modificava o Cdigo Wallon de ordenamento territorial, por sensvel regresso. Resulta da que um simples recuo, incapaz de se afirmar
como uma regresso sensvel, no seria censurado. A maioria
dos casos em que a regresso foi censurada diz respeito ao enfraquecimento ou revogao das garantias procedimentais
21 Para uma apresentao detalhada em matria ambiental, vide Hachez (op.cit. p.
109 a 149), Hachez e Jadot (2009, p. 5 a 25) e Haumont (2005, p. 41 a 52).
40
existentes nacionais, comunitrias ou internacionais, como

o caso da Conveno de Aarhus suscetveis de conduzir a
uma perda na proteo ambiental (NEURAY e PALLEMAERTS, 2008, p. 150).
Na Frana no se encontra seno uma posio jurisprudencial do Conselho Constitucional, que se aplica desde
1984 a certos direitos fundamentais, e que poderia levar ao
reconhecimento de um princpio de no regresso em matria ambiental. Trata-se da jurisprudncia dita de effet cliquet (efeito trava). A expresso vem dos que j comentaram
o caso, no havendo jamais sido utilizada pelo Conselho
Constitucional.22 A frmula utilizada infeliz e faz pensar
mais numa tcnica de mecnica do que num princpio jurdico.
Em razo de a jurisprudncia francesa no haver censurado o recuo seno raramente e apenas quanto ao cerne dos direitos em questo, Louis Favoreu chegou a mencionar um effet
artichaut (efeito alcachofra), o que pode parecer mais ecolgico, todavia num vocabulrio ainda no jurdico neste caso,
mais gastronmico. Em todo caso, seria prefervel que, em se
tratando de meio ambiente, os efeitos cliquet e artichaut fossem chamados simplesmente de princpio de no regresso.
Raphal Romi (2004, p. 10) considera que o effet cliquet
conduzir inelutavelmente a que o legislador seja obrigado
22 exceo da retomada da formulao dos autores das aes no seio do Conselho
Constitucional, n. 202-461 DC, de 29 de agosto de 2002, considerando 64.
41
pela Carta cada vez que modificar uma norma jurdica; esse
certamente o principal aporte da constitucionalizao do
meio ambiente no contexto francs. Toda modificao legislativa que no seja no sentido de um dos objetivos definidos
pela Carta do Ambiente encontraria a censura do Conselho
Constitucional (DRAGO, 2004, p. 133). Esta tambm a opinio de Agathe Van Lang (2008, p. 374), que escreveu a propsito do direito ao ambiente e do futuro papel do Conselho
Constitucional: ele poder tambm censurar as leis que configurariam unicamente um recuo na sua proteo [do ambiente], em nome do effet cliquet.
A constitucionalizao do ambiente, na Carta adotada
em 2005, teve como efeito inegvel a proibio, para o legislador, de suprimir os textos legais que protegem o meio ambiente. Nesse sentido, segundo Gay e de Lamothe (2007, p.
423), a alta jurisdio poderia, assim, garantir que um novo
dispositivo legal, mais restritivo, no prive das garantias legais as exigncias que decorrem da Carta. At o presente momento, no h deciso que tenha sido adotada pelo Conselho
Constitucional em matria ambiental. Essa situao, todavia,
deve rapidamente se modificar.
Com efeito, o Conselho Constitucional francs pode verificar que as leis votadas no sejam contrrias Carta Ambiental e, para tanto, as possibilidades para interpel-lo a esse
respeito vieram a ser incrementadas com a reviso consti42
tucional de 23 de julho de 2008,23 que introduziu a questo

prioritria de constitucionalidade (chamada QPC), que pode
ser eventualmente levantada diante de qualquer jurisdio. O
Conselho de Estado francs pode, ex officio, verificar que os
textos regulamentares respeitem a lei e a Constituio.
certo que o legislador no pode atentar contra os direitos fundamentais, mister manter um regime pelo menos to
protetor quanto o que vigora. Trata-se de melhorar o exerccio real de um direito, tornando-o mais efetivo, o que obriga o Parlamento a dar sempre legislao um efeito ascendente, segundo a expresso de Dominique Rousseau (2010,
p. 261). Entretanto, segundo esse mesmo autor, o Conselho
Constitucional ainda no encontrou o justo equilbrio, visto
que chega, por vezes, a tolerar a diminuio ou a reduo da
proteo dos direitos fundamentais, o que d legislao um
efeito descendente.
Em matria ambiental, como no que tange a outros direitos humanos, o legislador tem, assim, sua competncia
vinculada: apenas pode tornar mais efetivos os direitos enunciados pela Carta, sem os distinguir, com vistas a respeitar a
finalidade e os objetivos do Direito Ambiental, tais quais expressos pela Carta de 2005, o que compreende, inclusive, seus
consideranda. Favoreu (1986, p. 482) afirma, mesmo, que O
legislador no tem competncia seno para reforar um direi23 Introduzindo um artigo 61-1 na Constituio, completado pela lei orgnica n.
2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, e pelo decreto n. 2010-148, de 16 de fevereiro de 2010.
43
to ou uma liberdade, possibilitando o exerccio mais efetivo

desse direito; no tem competncia para diminuir as garantias de efetividade. Essa jurisprudncia impe claramente
a no regresso, segundo Cohendet (2005, p. 109 e 2008, p.
79-80): O Conselho Constitucional deve obstaculizar a regresso dos direitos humanos, cujo respeito exigido pela
Constituio.24
Mesmo diante da ausncia de um princpio de no regresso, seja pela falta de dispositivos constitucionais ou internacionais que sejam suficientemente explcitos, ou, ainda,
pela falta de jurisprudncia que inove na matria, certo que
vrias jurisdies poderiam servir-se facilmente dos conceitos que j so largamente admitidos e cujos resultados seriam
equivalentes aplicao formal do princpio de no regresso. Esses conceitos, que acompanham o raciocnio da maioria dos juzes constitucionais, so: o princpio da segurana
jurdica, o princpio da confiana legtima, o princpio dos direitos adquiridos em matria de direitos humanos, o controle da proporcionalidade. Pode-se pensar que a presso social
coletiva em favor de uma melhor proteo ambiental venha a
converter em intolerveis as medidas regressivas, o que levaria o julgador, igualmente, a censur-las.
O princpio de no regresso em matria ambiental no
um obstculo evoluo do Direito. Ele no congela a lei;
24 H, todavia, parte da doutrina que ainda se ope a essa evoluo e considera que
no existe na Frana um cliquet anti-retour, contrariamente ao que j foi escrito
h muito tempo. Vide, nesse sentido, Mathieu (2005, p. 73).
44
no constitui uma verdadeira intangibilidade, como vlido

para os direitos humanos. As descobertas cientficas, graas
pesquisa estimulada pelo princpio de precauo, assim como
as melhorias aportadas ao meio ambiente, podem conduzir
supresso da proteo que no seja mais til ao meio ambiente, como o exemplo a supresso da inscrio de uma espcie
na lista daquelas ameaadas de extino por haver-se reconstitudo na natureza. Os progressos contnuos do Direito Ambiental, vinculados aos progressos da cincia e da tecnologia,
fazem com que os limites de no regresso estejam em constante mutao. Da por que as reformas sucessivas do Direito
Ambiental integrarem as novas exigncias tecnolgicas mais
protetoras do ambiente.
Em todo caso, h limites aos prprios limites tolerados.
Em se tratando de um princpio de no regresso, as hipteses de retrocesso no podem resultar seno de uma interpretao restritiva das normas e condies. A regresso no deve,
jamais, ignorar a preocupao de tornar cada vez mais efetivos os direitos protegidos. Enfim, o recuo de um direito no
pode ir aqum de certo nvel, sem que esse direito seja desnaturado. Isso diz respeito tanto aos direitos substanciais como
aos direitos procedimentais. Deve-se, assim, considerar que,
na seara ambiental, existe um nvel de obrigaes jurdicas
fundamentais de proteo, abaixo do qual toda medida nova
deveria ser vista como violando o direito ao ambiente. Esse
nvel ou standard mnimo no existe a priori. Ele depende de
cada pas e dos setores do meio ambiente considerados (gua,
45
ar, rudo, paisagem, solos, biodiversidade). Ele poderia haver

sido denominado de mnimo ecolgico essencial.
Entendemos, todavia, que o conceito perigoso: no existe um mnimo essencial em matria ambiental, j que no h
seno um nvel adequado de proteo, consideradas as tecnologias disponveis. O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais explicitou que, para um Estado ser reconhecido como
cumpridor de suas obrigaes fundamentais mnimas, deve-se
levar em conta as obrigaes que pesam sobre o pas considerado, em matria de recursos.25 Significa, de alguma forma, aplicar o princpio das responsabilidades comuns, mas diferenciadas, do Direito Ambiental, o que levaria os limites a variarem
segundo o territrio e os recursos econmicos considerados.
Para determinar os limites, ou os minima ecolgicos aplicveis, so indispensveis indicadores ambientais, tanto cientficos como jurdicos. Respondem ao movimento, ora em
curso, de elaborao de indicadores para os direitos humanos
(HACHEZ, 2008, p. 636).26 Um marco conceitual e metodolgico foi elaborado para definir indicadores quantitativos,
alm de outros dados estatsticos, para servir promoo e ao
controle da aplicao dos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, tanto civis e polticos, como econmicos, sociais e culturais.27
25 Observaes Gerais n. 3 (1990), para. 10.
26 Vide tambm Observaes Gerais do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais n. 14 a 18, que comportam, todos, partes consagradas aos indicadores.
27 Relatrio dos presidentes dos rgos criados por meio de instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, Genebra, 23-24 de junho de 2005 (A/60/78).
46
O conceito de contedo mnimo de direitos deveria, contudo, ser objeto de uma reflexo especial, adaptada matria
ambiental. No deveria constituir um pretexto para reduzir
abusivamente os limites de proteo ambiental. As anlises
feitas em matria de contedo mnimo no mbito social no
deveriam ser estendidas sistematicamente seara ambiental,
posto que a histria e os dados de ambos no permite que se
confundam. Alm disso, as exigncias internacionais e, sobretudo, as da UE, impem, sempre, em matria ambiental, um
nvel elevado de proteo, o que no compatvel com qualquer tolerncia que signifique regresso, reduzindo a proteo a nveis mnimos, com o risco de serem muito baixos.
O contedo mnimo em matria ambiental deveria, assim, ser a proteo mxima, consideradas as circunstncias
locais. Assimilar o contedo mnimo a um simples limite ao
princpio de no regresso abusivo. Somos bastantes reservados quanto s teorias nascentes, que bradam os mritos de
um mnimo ecolgico, como obstculo regresso do Direito
Ambiental. O obstculo regresso , isso sim, a crescente
gravidade da degradao ambiental, ademais da necessria
sobrevivncia da Humanidade.
Convm, assim, a ttulo excepcional, no tolerar regresses seno na medida em que elas no contrariem a busca de
um nvel elevado de proteo ambiental e preservem o essencial do que j foi adquirido em matria ambiental.
47
Consideraes finais
Os crticos ao princpio de no regresso ambiental no
deixaro de invocar uma nova forma de imobilismo ou de
conservadorismo. Na realidade, avaliaremos rapidamente o
quanto o direito ao ambiente no um direito humano como
os demais. Salvaguardar o que j foi adquirido em matria
ambiental no uma volta ao passado, mas, ao contrrio, uma
garantia de futuro.
O Direito Ambiental contm uma substncia estreitamente vinculada ao mais intangvel dos direitos humanos: o
direito vida, compreendido como um direito de sobrevivncia em face das ameaas que pesam sobre o Planeta, pelas degradaes mltiplas do meio onde esto os seres vivos.
Essa substncia, entretanto, um conjunto completo, cujos
elementos so interdependentes. Da, uma regresso local, mesmo que limitada, pode ensejar outros efeitos, noutros setores
do ambiente. Tocar numa das pedras do edifcio pode levar ao
seu desabamento. por isso que os juzes que tero o trabalho
de mensurar at onde se poder regredir sem que isso implique
condenar o edifcio, devero ir alm da jurisprudncia antiga,
relativa intangibilidade dos direitos tradicionais, imaginando
uma nova escala de valores, para melhor garantir a sobrevivncia
do frgil equilbrio homem-natureza, considerando a globalizao do ambiente.
Uma prova da fora popular da no regresso est em sua
consagrao democrtica, no referendo realizado na Califr48
nia em 02 de novembro de 2010, quando a maioria dos eleitores daquele estado norte-americano votou contrariamente
suspenso da vigncia de uma lei sobre mudanas climticas
e reduo das emisses de gases de efeito estufa, aniquilando,
assim, as pretenses do setor petrolfero.
Desde 2011, a no regresso entrou, no debate poltico,
o que conduz, pouco a pouco, sua consagrao jurdica, nas
searas internacional e nacional. Com efeito, vrios indcios
provam a emergncia da no regresso na agenda internacional: a resoluo do Parlamento Europeu, de 29 de setembro de
2011, relativa Rio+20 ( 93); a Recomendao n. 1 dos juristas
do meio ambiente, reunidos em Limoges (Frana), em 1 de
outubro de 2011 (vide www.cidce.org); o relatrio brasileiro,
apresentado ao Secretrio da conferncia Rio+20; o acordo dos
majour groups durante as negociaes da Rio+20, em Nova
York, em dezembro de 2011 e em janeiro de 2012; a Chamada
de Lyon, da Organizao Internacional da Francofonia (OIF),
em vista da Rio+20; assim como a resoluo apresentada no
Congresso Mundial da UICN em Jeju, em setembro de 2012.
A no regresso j est reconhecida como indispensvel
ao desenvolvimento sustentvel, como garantia dos direitos
das geraes futuras. Ela refora a efetividade dos princpios
gerais do Direito Ambiental, enunciados no Rio de Janeiro em
1992. um verdadeiro seguro para a sobrevivncia da Humanidade, devendo ser reivindicada pelos cidados do mundo,
impondo-se, assim, aos Estados.
49
Para aprofundar e discutir esse novo princpio de Direito

Ambiental, junte-se ao grupo de especialistas jurdicos da Comisso de Direito Ambiental da UICN contatando: michel.
prieur@unilim.fr e stephanie.bartkowiak@cidce.org.
Referncias
ARANGO, R. La prohibicin de retroceso en Colombia. In
COURTIS, Christian (Org.). Ni Un Paso Atrs. Buenos Aires:
Ed. Del Puerto, 2006.
AZOULAI, L. Commentaire de larticle 53 de la Charte des droits
fondamentaux. In BOURGOGNE-LARSEN, L., LEVADE,
A., PICOD, F. (dir.). Trait tablissant une constitution pour
lEurope. Tomo 2. Bruxelas: Bruylant, 2005.
BOTHE, M. Le droit lenvironnement dans la constitution allemande. Revue juridique de lenvironnement, nmero especial
de 2005.
COHENDET, M. A. La Charte et le conseil constitutionnel: point
de vue. Revue juridique de lenvironnement, nmero especial
2005.
_____. Droit constitutionnel. Paris: Montchrestien, 2008
DECAUX, E. et al. La convention europenne des droits de lhomme.
Commentaire article par article. Paris: Economica, 1995.
50
DRAGO, G. Principes directeurs dune charte constitutionnelle

de lenvironnement. AJDA, n. 3-2004.
FAVOREU, L. Le droit constitutionnel jurisprudentiel. Revue du
droit public, n. 2-1986.
FENSTERSEIFER, T. Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008.
de FROUVILLE, O. Lintangibilit des droits de lhomme en
droit international. Paris: Pedone, 2004.
GAY, L. e de LAMOTHE, O. D. Les droits- crances constitutionnels. Bruxelas: Bruylant, 2007.
HACHEZ, I. Le principe de standstill dans le droit des droits
fondamentaux: une irrversibilit relative. Bruylant: Bruxelas,
2008.
HACHEZ, I. e JADOT, B. Environnement, dveloppement durable et standstill: vrais ou faux amis? Amnagement-Environnement, Kluwer, 2009/1.
HAUMONT, F. Le droit constitutionnel belge la protection dun
environnement sain, tat de la jurisprudence. Revue juridique
de lenvironnement, nmero especial de 2005.
KABOGLU, I. Le contrle juridictionnel des amendements constitutionnels en Turquie. In Les cahiers du Conseil constitutionnel, n. 27, 2009.
KAMTO,
M.
Singularit
du
droit
international
de
lenvironnement. In PRIEUR, M. e LAMBRECHTS, C. Les

51
hommes et lenvironnement. Quels droits pour le XXIme

sicle? tudes en hommage Alexandre Kiss. Paris: FrisonRoche, 1998.
LAVIEILLE, J.M. Droit international de lenvironnement. Paris:
Ellipses, 2011.
LEME MACHADO, P.A. La constitution brsilienne et
lenvironnement. In Les Cahiers du Conseil constitutionnel,
2005.
_____. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2011.
LEPSIUS, O. Le contrle par la Cour constitutionnelle des lois de rvision constitutionnelle dans la rpublique fdrale dAllemagne.
In Les cahiers du Conseil constitutionnel, n. 27, 2009.
MARGUENAUD, J. P. Les devoirs de lhomme dans la Charte constitutionnelle de lenvironnement. In DEGUERGUE, M. e FONBAUSTIER, L. Confluences, Mlanges en lhonneur de Jacqueline Morand Deviller. Paris: Montchrestien, 2007, p. 879.
MATHIEU, B. La Charte et le conseil constitutionnel: point de
vue. Revue juridique de lenvironnement, nmero especial
2005.
MOLINARO, C. A. Mnimo existencial ecolgico e o princpio
de proibio da retrogradao socioambiental. In Congresso
Internacional de Direito Ambiental, 2006. Direitos Humanos
e Meio Ambiente. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de
So Paulo, 2006.
52
NAIM-GESBERT, E. Droit gnral de lenvironnement. Paris:

Lexis Nexis, 2011.
OST, F. Le temps du droit. Paris: Odile Jacob, 1999.
NEURAY, J. F. e PALLEMAERTS, M. Lenvironnement et le dveloppement durable dans la Constitution belge. Amnagement-Environnement, Kluwer, maio de 2008, nmero especial.
PRIEUR, M. e SOZZO, G.. Le principe de non rgression en
droit de lenvironnement. Bruylant-Larcier: Bruxelas, 2012.
PRIEUR, M. La drglementation en matire denvironnement.
Revue Juridique de lenvironnement, 1987-3, p. 319.
_____. Droit de lenvironnement. Paris: Dalloz, 2011.
PRIEUR, M. Commentaire de larticle 97 de la Charte des droits
fondamentaux. In BOURGOGNE-LARSEN, L., LEVADE,
A., PICOD, F. (dir.). Trait tablissant une constitution pour
lEurope. Tomo 2. Bruxelas: Bruylant, 2005.
ROMI, R.Droit lenvironnement, prolgomnes. In La constitutionnalisation de lenvironnement en France et dans le monde. Cahiers administratifs et politiques du Ponant. Nantes, n.
11-2004.
ROUSSEAU, D. Chronique de jurisprudence constitutionnelle
2009. Revue du droit public, 2010, n. 1.
SARLET, I. W. La prohibicin de retroceso en los derechos sociales en Brasil: algunas notas sobre el desafo de la superviColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
53
vencia de los derechos sociales en un contexto de crisis. In

da SILVA, S. T. Le droit de lenvironnement au Brsil. In DEGUERGUE, M. e FONBAUSTIER, L. Confluences, Mlanges
en lhonneur de Jacqueline Morand Deviller. Paris: Montchrestien, 2007.
SUETENS, P. L. Le droit la protection dun environnement sain
(art. 23 de la Constitution belge). In PRIEUR, M. e LAMBRECHTS, C. Les hommes et lenvironnement. Quels droits pour
le XXIme sicle? tudes en hommage Alexandre Kiss. Paris: Frison-Roche, 1998.
TROUILLY, P. Le devoir de prendre part la prservation et
lamlioration de lenvironnement: obligation morale ou juridique? Environnement, n. 4, abril de 2005.
VAN LANG, A. Droit lenvironnement. In Andriantsimbazovina, J. et al. (dir.). Dictionnaire des droits de lhomme. Paris:
PUF, 2008.
_____. Droit de lenvironnement. Paris: Monchrestien, 2011.
WECKEL, P. La concurrence des traits internationaux. Tese
de doutorado em Direito. Universit Robert Schuman, Strasbourg, 1989.
YANNAKOPOULOS, C. La notion de droits acquis en droit administratif franais. In LGDJ, Bibliothque de droit public, T.
188, 1997.
54
2
PRINCPIO DA PROIBIO
Antonio Herman Benjamin1
Nunca demais recordar que vivemos em uma era de consolidao e afirmao de direitos proclamados, que repele a instituio teatral e o uso ornamental das normas, constitucionais
ou no2. Na mesma linha, tambm se mostra incompatvel com
a ps-modernidade, que enfatiza a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a segurana jurdica das conquistas da civilizao, transformar direitos humanos das presentes geraes e
garantias dos interesses dos nossos psteros num ioi legislativo,
um acordeo desafinado e imprevisvel, que ora se expande, ora
se retrai. Essa uma preocupao que domina vrios campos do
Direito e ganha centralidade na tutela do meio ambiente.
Em tal contexto crescentemente se afirma o princpio da proibio de retrocesso, sobretudo quanto ao chamado ncleo legislativo duro do arcabouo do Direito Ambiental, isto , os direitos
e instrumentos diretamente associados manuteno do meio
ambiente ecologicamente equilibrado e dos processos ecolgicos
essenciais, plasmados no art. 225 da Constituio de 1988.
1 Ministro do Superior Tribunal de Justia e Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica de Braslia.
2 Cf. Antonio Herman Benjamin, O Estado teatral e a implementao do Direito Ambiental,
in Anais do 7 Congresso Internacional de Direito Ambiental, So Paulo, IMESP, 2004.
55
Ideia de progresso na ordem constitucional

e legal brasileira
A Constituio Federal no deixa qualquer dvida: o modelo poltico institudo no Brasil tem, como um de seus objetivos fundamentais, o desenvolvimento nacional e a erradicao
da pobreza (art. 3, II e III), norte esse que igualmente informa
nossa cooperao com outras naes, que observar, entre outros
princpios, o progresso da humanidade (art. 4, IX, grifei).
Ao abraar o progresso da humanidade na forma de conceito informador de seu sistema, o texto constitucional mostra-se triplamente propositivo. De um lado, porque se aponta, de
maneira inequvoca, que o Pas buscar avanar naquilo que
o constituinte referiu, sem explicar, como progresso. De outro, porquanto no se trata apenas de objetivo de concretizao nacional, mas de progresso da e para a humanidade, uma
aspirao constitucionalizada de melhoria universal: progresso planetrio, de modo a incluir os seres humanos e todas as
bases da vida na terra, das quais nossa sobrevivncia e bem-estar dependem. Finalmente, porque progresso haver de se
entender no apenas como prosperidade material, pois ao certo
inclui a ampliao e fortalecimento permanente do arcabouo
de velhos (liberdade, p. ex.) e novos (qualidade ambiental, p.
ex.) valores intangveis, muitos deles coletivos por excelncia e
subprodutos da tica da solidariedade e da responsabilidade: a
prosperidade imaterial, patrimnio que, embora etreo e impalpvel, configura indiscutvel realidade.
56
Natural, ento, que o progresso, como ideia-chave do

processo civilizatrio, exera dominao irresistvel um
dogma, at , sobre as instituies polticas e seu instrumental jurdico. No toa, portanto, que se considera,
por razes evidentes, insuportvel e imperdovel aberrao a mera hiptese de queda, ou mesmo estagnao, nos
padres de renda, emprego e consumo da populao o
pecado mortal do declnio! Ora, se o crescimento econmico contnuo parece ser a nica, ou dominante, via de
satisfao das expectativas estritamente materiais das pessoas e da prpria rotina das polticas pblicas, nada mais
justo que, na mesma toada, os controles legislativos e mecanismos de salvaguarda dos direitos humanos e do patrimnio natural das geraes futuras observem idntica
ndole, o caminhar somente para a frente.
A proposio nada tem de recente. No de hoje que se defende que a civilizao moveu-se, move-se e se mover numa direo desejvel, conforme resume J. B. Bury, em sua clssica obra
de incio do Sculo XX3; ou que a humanidade avanou no passado, continua avanando agora, e, com toda probabilidade, continuar a avanar no futuro prximo4. Sob a cobertura poltica
dessa ideia-chave, surge o princpio jurdico da proibio de retrocesso, que expressa uma vedao ao legislador de suprimir, pura e
simplesmente, a concretizao da norma, constitucional ou no,
3 J. B. Bury, The Idea of Progress: An Inquiry into its Origins and Growth, London,
Macmillan and Co., 1920, p. 2.
4 Robert Nisbet, History of the Idea of Progress, New Brunswick, Transaction Publishers, 2008, p. XI.
57
que trate do ncleo essencial de um direito fundamental e, ao

faz-lo, impedir, dificultar ou inviabilizar a sua fruio, sem que
sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatrios5.
Princpio esse que transborda da esfera dos direitos humanos e
sociais para o Direito Ambiental.
Transio dos direitos humanos e sociais
para o Direito Ambiental
No plano dogmtico, o princpio da proibio de retrocesso vem recebendo marcante ateno na esfera dos direitos humanos e direitos sociais6. Contudo, em nenhuma outra
rea dos chamados novos direitos mais vvida a imperiosidade tico-poltica e a viabilidade jurdico-material de garantir a manuteno e o progresso das existentes medidas legislativas protetrias do que no Direito Ambiental, disciplina na
qual, segundo abalizada lio de Ingo Wolfgang Sarlet, acha-se uma importante e peculiar manifestao da vedao das
medidas legislativas retrocessivas7.
5 Felipe Derbli, O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988,
Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 298.
6 Na doutrina brasileira, sobre o tema, com enfoque nos direitos sociais, cf. Felipe Derbli,
Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988, Rio de Janeiro,
Renovar, 2007; Lusa Cristina Pinto e Netto, O Princpio de Proibio de Retrocesso
Social, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2010; Narbal Antnio Mendona
Fileti, A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso
Social, So Jos, Conceito Editora, 2009; Mrio De Conto, O Princpio da Proibio de
Retrocesso Social: Uma Anlise a Partir dos Pressupostos da Hermenutica Filosfica,
Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008.
7 Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional, 10 edio, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 437.
58
Primeiro, porque seria um contrassenso admitir a possibilidade de recuo legislativo, quando, para muitas espcies
e ecossistemas em via de extino ou a essa altura regionalmente extintos, a barreira limtrofe de perigo o sinal vermelho do mnimo ecolgico constitucional foi infelizmente
atingida, quando no irreversivelmente ultrapassada. Num e
noutro caso, para usar uma expresso coloquial, j no h
gordura para queimar.
Alm disso, a matria de fundo que rene, em dilogo ntimo, a perspectiva dos direitos humanos (reconhecidos universal e internacionalmente por acordos e tratados,
bem como pela jurisprudncia especializada) e dos direitos
fundamentais (perfilhados expressamente pela norma constitucional, de Direito interno) agrega, no plano subjetivo
da relao jurdica, o componente das geraes futuras, perfilhadas, de maneira direta, pelo ordenamento brasileiro, mas
destitudas de presena fsica ou voz nos debates legislativos
do presente, mais ainda nos que visam a retroceder no marco
legal, em si mesmo j insuficiente e incapaz de conter a crise
ambiental que nos inquieta. Sem falar, claro, dos milhes de
espcies, a maior parte ainda desconhecida da Cincia, nossos parceiros de jornada planetria, com presena fsica no
universo dos seres viventes, mas igualmente privados de voz
ou capacidade de participao poltica e jurdica8.
8 Sobre o debate tico-jurdico e sua repercusso no nosso Direito Ambiental, cf. Antonio Herman Benjamin, A Natureza no Direito brasileiro: coisa, sujeito ou nada
disso, in Volnei Ivo Carlin (Org.), Grandes Temas de Direito Administrativo, Campinas, Millennium, 2009. pp. 49-68.
59
H um terceiro ponto, mais pragmtico. que a aplicao

do princpio da proibio de retrocesso no Direito Ambiental
no carreia as fortes objees oramentrias que incendeiam o
debate em outros campos (basta lembrar o dilema da previdncia social); o que se espera, em boa parte dos casos, um non
facere, representado, na proteo jurdica do habitat, sobretudo
da flora, como um no desmatar ou no destruir.
Logo, o maior investimento reclamado, no , por conseguinte, em dispndio de escassos recursos financeiros pblicos, que competem com outras prioridades do Estado, mas
em poupana dos recursos naturais que ainda existem. Sabe-se que, pelo menos no Brasil, uma parcela significativa do
oramento da Unio, dos Estados e Municpios hoje utilizada no s no financiamento de atividades que, sem cuidado,
podem resultar em forte devastao da Natureza (pense-se,
a ttulo de exemplo, no crdito agrcola, frequentemente em
violao de prescries legais, claras e inequvocas, como a
manuteno da Reserva Legal e das APPs9), mas tambm na
recuperao de vegetao degradada (os financiamentos pblicos para o reflorestamento de APPs, p. ex.), sem falar nas
obras de infraestrutura destinadas a prevenir ou remediar
perdas de vida e danos patrimoniais incalculveis causados
por enchentes, assoreamento de rios, deslizamento de encostas e ressacas marinhas.
9 No ano de 2012, o crdito rural envolveu R$ 107 bilhes no Plano Safra (voltado
para mdias e grandes propriedades) e R$ 16 bilhes do Pronaf (para os pequenos
imveis), cf. Cdigo Florestal traz regras mais brandas aos pequenos proprietrios,
in Brasil Econmico, edio de 28.5.2012, p. 10.
60
Cumprir o princpio da proibio de retrocesso, em tal

cenrio, no acrescenta custos; ao revs, economiza despesas,
presentes e futuras, tanto em capital financeiro mal-empregado, como em capital natural dilapidado. Alm disso, inverte-se
o esquema da reserva do possvel, frequentemente aventado
em debates relativos a prestaes positivas e financeiras constitucionalmente reivindicadas do Estado. Assim porque, a
se enfraquecer a eficcia da Constituio, pelo retrocesso na
legislao infraconstitucional, cria-se para seus destinatrios-beneficirios (= a coletividade) um campo insupervel e
perverso de reserva do impossvel, um conjunto de normas
retricas, sem eficcia prtica: impossibilidade de proteger
os valores referendados na Constituio, impossibilidade de
traduzir as suas ordens em aes concretas, impossibilidade
de densificar, legislativa e minimamente, o seu contedo e expresso.
E mesmo que custos, at elevados, estivessem associados
ao princpio da proibio de retrocesso ambiental (o que no
o caso, repita-se), como se trata de resguardar as bases da
vida, e, amide, salvar, literalmente, vidas humanas, em nada
se justificaria economizar aqui para gastar acol, ou, pior, gastar muito mais adiante com medidas de recuperao do meio
ambiente degradado, de mitigao e de adaptao.
Questes oramentrias ou carncia de recursos materiais e humanos empalidecem, ou deveriam empalidecer,
diante do desafio e da demanda intergeracional de propiciar
61
bases ecologicamente sustentveis ao nosso progresso, tanto

mais no modelo constitucional vigente no Brasil, que elegeu
como foco central o direito fundamental vida e manuteno das bases que a sustentam, o que s pode se dar no gozo
de um ambiente equilibrado e saudvel10.
Proibio de retrocesso como princpio
geral do Direito Ambiental
seguro afirmar que a proibio de retrocesso, apesar de
no se encontrar, com nome e sobrenome, consagrada na nossa
Constituio, nem em normas infraconstitucionais, e no obstante sua relativa impreciso compreensvel em institutos de
formulao recente e ainda em pleno processo de consolidao
, transformou-se em princpio geral do Direito Ambiental, a ser
invocado na avaliao da legitimidade de iniciativas legislativas
destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio ambiente, mormente naquilo que afete em particular a) processos ecolgicos essenciais, b) ecossistemas frgeis ou beira de colapso,
e c) espcies ameaadas de extino.
Sim, princpio geral do Direito Ambiental, pois a previso
normativa explcita no se antepe como pressuposto insupervel ao seu reconhecimento. que a proibio de retrocesso
no surge como realidade tpica, resultado de referncia em
dispositivo especfico e isolado; ao contrrio, nela se aninha
um princpio sistmico, que se funda e decorre da leitura con10 Carlos Alberto Molinaro, Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso, Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2007, p. 113.
62
junta e dilogo multidirecional das normas que compem

a totalidade do vasto mosaico do Direito Ambiental. Alm
disso, princpio geral, j que as bases e contedo ecolgicos (=
o mnimo ecolgico, a garantia dos processos ecolgicos essenciais, a hiperproteo dos ecossistemas frgeis ou beira
de colapso, a preservao absoluta das espcies ameaadas de
extino) da proibio de retrocesso esto claramente afirmados na Constituio e nas leis ambientais brasileiras. Tanto
a legislao ambiental, como a jurisprudncia11 optaram por
esse caminhar somente para a frente.
Note-se que o texto constitucional, na proteo do meio
ambiente, se organiza, acima referimos, em torno de bem-revelados e fixados ncleos jurdicos duros (centro primordial, ponto essencial, ou zona de vedao reducionista),
que rejeitam ser ignorados ou infringidos pelo legislador,
administrador ou juiz, autnticos imperativos jurdico-ambientais mnimos: os deveres de preservar e restaurar os
processos ecolgicos essenciais, preservar a diversidade e
a integridade do patrimnio gentico do Pas, proteger a
fauna e a flora, e impedir prticas que coloquem em risco
sua funo ecolgica ou provoquem a extino de espcies (art. 225, 1, I, II e VII).
11 Reconhecendo, expressamente, a proibio de retrocesso como princpio geral do
Direito Ambiental, cf., no Superior Tribunal de Justia, o EREsp 418.526/SP, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 13.10.2010; em outro precedente,
o STJ decidiu que o princpio da proibio de retrocesso garantia de que os
avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes (REsp 302.906/SP, Rel.
Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1.12.2010).
63
Princpio geral ainda porque tanto a legislao (a Lei

6.938/8112, p. ex.) como a jurisprudncia13 brasileiras perfilham, sem meias palavras, o princpio da melhoria ambiental.
Ora, prescrever, como objetivo da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, a melhoria da qualidade ambiental propcia vida
at dizer mais do que ambiciona o princpio da proibio de
retrocesso, pois no bastar manter ou conservar o que se tem,
impondo-se melhorar, avanar (= progresso) no terreno daquilo que um dia ecologicamente se teve, e desapareceu, ou hoje se
encontra dilapidado, e, se no zelado de maneira correta, mais
cedo ou mais tarde desaparecer.
Um princpio em evoluo
Desnecessrio, aqui, esquadrinhar, em profundidade, os
contornos mais precisos do princpio da proibio de retrocesso. Basta indicar, pela sua relevncia, que ainda se debate,
na doutrina, se nele se encontra uma conformao esttica e
absoluta ou, ao contrrio, uma realidade dinmica e relativa.
12 Segundo a Lei 6.938/81, A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a
preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida (art.
2, caput, grifei).
13 O Superior Tribunal de Justia, p. ex., j se pronunciou no sentido de que Ante o
princpio da melhoria da qualidade ambiental, adotado no Direito brasileiro (art.
2, caput, da Lei 6.938/81), inconcebvel a proposio de que, se um imvel, rural
ou urbano, encontra-se em regio j ecologicamente deteriorada ou comprometida por ao ou omisso de terceiros, dispensvel ficaria sua preservao e conservao futuras (e, com maior nfase, eventual restaurao ou recuperao). Tal
tese equivaleria, indiretamente, a criar um absurdo cnone de isonomia aplicvel
a pretenso direito de poluir e degradar: se outros, impunemente, contaminaram,
destruram, ou desmataram o meio ambiente protegido, que a prerrogativa valha
para todos e a todos beneficie (REsp 769753/SC, rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 10/06/2011, grifei).
64
Se dinmico e relativo, o princpio obedeceria lgica do

controle de proporcionalidade, o que interditaria, na ausncia de motivos imperiosos ou justificativa convincente, uma
diminuio do nvel de proteo jurdica. Consequentemente,
haver, sempre, de se exigir do legislador cabal motivao ou
demonstrao de inofensividade da regresso operada a manuteno do status quo de tutela dos bens jurdicos em questo.
Em outras palavras, deve-se atestar a equivalncia material entre
a frmula legal anterior e a proposta, a necessidade de uma modificao, demonstrada, a proporcionalidade de uma regresso,
apreciada, abrindo-se, para o juiz, fiel aos valores que fundam
nosso sistema jurdico, a possibilidade de controlar essas balizas,
o que no o mesmo que se imiscuir nas escolhas polticas14.
Aplicao do princpio da proibio de retrocesso na
proteo dos biomas brasileiros
Acima observamos que a Constituio de 1988, pela tcnica de imperativos jurdico-ambientais mnimos, resguarda,
enftica e at pleonasticamente, trs ncleos jurdicos duros
associados proteo do meio ambiente ecologicamente
equilibrado: a) os processos ecolgicos essenciais, b) a diversidade e integridade gentica, e c) a extino de espcies (art.
225, 1, I, II e VII). Os dois primeiros, na forma de um facere,
um atuar (= imperativo mnimo positivo); o terceiro, como
um evitar, um non facere (= imperativo mnimo negativo).
14 Isabelle Hachez, Le Principe de Standstill dans le Droit des Droits Fondamentaux:
une Irrversibilit Rlative, Bruxelles, Bruylant, 2008, pp. 658-660.
65
Da decorre que pretender reduzir o patamar de tutela

jurdica dos biomas nacionais, em poca de veloz retrao
dos habitats naturais e de srias e cientificamente comprovadas ameaas biodiversidade ( crescente o nmero de espcies integrantes da lista vermelha brasileira15), nada mais
significa que retroceder na roda do tempo, nos avanos do
dilogo entre crescimento econmico e conservao da Natureza. Um dilogo que, hoje, j no domnio exclusivo das
Cincias Naturais, Economia e Poltica, tingido e entrelaado que est na prpria malha da Constituio e da legislao
que a densifica.
Na melhor das hipteses, despertaria perplexidade qualquer iniciativa nessa linha, ao se posicionar e direcionar, em
sentidos opostos e com diferentes graus de garantia, o rumo
do progresso material e o rumo do progresso (inclusive legislativo) da proteo dos processos ecolgicos essenciais, bases
naturais da vida. Tudo como se padro de afluncia material
pudesse ser isolado de qualidade de vida, e esta, da insero
do ser humano na realidade planetria, nossa inescapvel interdependncia com as dezenas de milhes de espcies que
nos rodeiam.
Nesses termos, inimaginvel admitir como tico, vivel ou sustentvel o progresso material na existncia humana sem que se afiance, por igual, o progresso (ou, no
pior cenrio, a manuteno) dos patamares de proteo
15 No caso da fauna, cf. a Instruo Normativa n 3, DE 27 DE MAIO DE 2003, do
Ministrio do Meio Ambiente.
66
jurdica das bases naturais da vida toda ela , com nfase para os processos ecolgicos essenciais.
Fundio entre instrumentos infraconstitucionais e a norma
constitucional de garantia do mnimo ecolgico
Violaes ao princpio da proibio de retrocesso se manifestam de vrias maneiras. A mais bvia a reduo do grau
de salvaguarda jurdica ou da superfcie de uma rea protegida (Parque Nacional, p. ex.); outra, menos perceptvel e por
isso mais insidiosa, o esvaziamento ou enfraquecimento
das normas de previso de direitos e obrigaes ou, por outro
lado, os instrumentos de atuao do Direito Ambiental (Estudo Prvio de Impacto Ambiental, reas de Proteo Permanente, Reserva Legal, responsabilidade civil objetiva, p. ex.).
Consequentemente, tirante a reduo pura e simples de
espaos territoriais protegidos, o retrocesso pode afetar ora
direitos substantivos (= retrocesso substantivo) ora direitos
procedimentais ou o due process ambiental (= retrocesso formal ou procedimental); ora o marco legislativo em si mesmo
(= retrocesso legislativo) ora a poltica de implementao (=
retrocesso de implementao).
Quanto aos instrumentos de implementao, sabe-se
que, como toda disciplina jurdica, sem eles, que precisam ser
eficazes e eficientes, o Direito Ambiental no existe in concreto. O retrocesso opera tanto no plano da existncia (a pura
e simples revogao de determinado instrumento) como no
67
plano da eficcia (o debilitamento da fora coativa da norma

de desenho do instrumento, p. ex. ao se retirar ou dificultar
o sancionamento penal e administrativo, ou a responsabilizao civil) ou no plano da eficincia (com o aumento dos
custos de transao na implementao, dificultando-se ou
mesmo inviabilizando-se a fiscalizao, p. ex.).
bom ressaltar que os instrumentos de Direito Ambiental, no caldo dos mltiplos matizes de origem, filiao
filosfica e objetivos que os informam, ostentam variegadas
referncias de prestgio e eficcia. H, entre eles, os que atuam no corao da disciplina, chamados diretos ou primrios
(salvaguardam, frontalmente, biomas, ecossistemas e processos ecolgicos essenciais, entre eles cabendo citar as reas
Protegidas, a Reserva Legal, as APPs, a declarao de rvore
imune a corte); e os que, batizados de indiretos ou procedimentais, alcanam resultados semelhantes, s que por meios
oblquos, p. ex., ao ampliarem o grau e disseminao de informao ambiental gerada e em circulao, e ao estabelecerem
mecanismos de participao pblica. A ambas as categorias se
aplica o princpio da proibio de retrocesso ambiental.
No mbito desse centro primordial, ponto essencial,
ncleo duro ou zona de vedao reducionista, o desenho
legal infraconstitucional, uma vez recepcionado pela Constituio, com ela se funde, donde a impossibilidade de anul-lo ou de afroux-lo de maneira substancial, sem que com
isso, inafastavelmente, se fira ou mutile o prprio contedo e
68
sentido da norma maior. o fenmeno da repulsa s normas

infraconstitucionais que, desinteressadas em garantir a mxima eficcia dos direitos constitucionais fundamentais, no
se acanham e so rpidas ao negar-lhes o mnimo de eficcia.
Aplicao prtica do princpio da proibio de retrocesso
ambiental
Firma-se como pressuposto da proibio de retrocesso
que os mandamentos constitucionais sejam concretizados
atravs de normas infraconstitucionais, da resultando que
a principal providncia que se pode exigir do Judicirio a
invalidade da revogao de normas, sobretudo quando tal
revogao ocorre desacompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente, isto , deixa um vazio em seu lugar, a
saber, o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente16.
Claro, no se trata aqui de pretender conferir carter absoluto ao princpio da proibio de retrocesso, sendo um exagero admitir tanto a liberdade irrestrita do legislador, como, no
mbito de sua autonomia legislativa, vedar-lhe inteiramente a
revisibilidade das leis que elabora e edita. O princpio da proibio de retrocesso no institui camisa de fora ao legislador e
ao implementador, mas impe-lhes limites no discricionrios
sua atuao.
16Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos
de uma Dogmtica Constitucional Transformadora, 7 edio, So Paulo, Saraiva,
2009, pp. 380-381.
69
Especificamente, no caso da proteo de biomas, ecossistemas e espcies, ser a seguinte a pergunta que o juiz sempre
se far: as alteraes legislativas ou polticas de implementao mantm ou ampliam as garantias do meio ambiente?
Asseguram a proteo dos processos ecolgicos essenciais?
Escudam, eficaz e eficientemente, as espcies ameaadas de
extino? Ampliam ou reduzem os riscos ambientais a habitats vulnerveis? Estabelecem, naquilo que se revisa ou modifica, alternativas tcnicas capazes de alcanar os mesmos ou
similares resultados da norma ou poltica de implementao
revogada? Reduzem ou mantm o grau de dificuldade de execuo, bem como de cobrana administrativa e judicial (os
chamados custos de transao da execuo da lei)?
Hermenutica intergeracional e controle judicial do
retrocesso ambiental: da degradao da lei degradao
do ambiente
Em sntese, no controle judicial de retrocesso ambiental no se deve esquecer que a degradao ambiental, vista
como custo social, no passa de tributao das geraes futuras, encargos esses que da sua imposio poltica os nossos
descendentes no participaram. No fcil ao juiz da pequena e distante comarca, nem ao dos Tribunais de apelao,
do STJ e do STF, chegar a juzo de valor que resulte de um
balanceamento equnime entre os benefcios e malefcios
materiais e imateriais, econmicos e ecolgicos de deciso
legislativa ou poltica de implementao do presente, cujos
70
resultados perversos s se revelaro por inteiro no futuro,

inclusive o mais remoto.
Difcil, sim, mas no impossvel, muito menos dispensvel. Na verdade, o juiz brasileiro, no desenho da Constituio de 1988, chamado a fazer juzos prospectivos, numa dimenso de complexidade que muito supera a categoria dos
lucros cessantes, to comuns nas aes de responsabilidade
civil. Essa tarefa se mostra mais dificultosa quando o juzo
prospectivo vai alm do caso concreto traduzido na lide, ao
demandar uma avaliao do prprio texto da lei, de sua ndole geral, do grau de proteo ou desproteo de inteiros
habitats.
Tambm os juzes devem ter em mente que os instrumentos do Direito Ambiental no corroem, nem ameaam a vitalidade produtiva do Brasil e a velocidade de sua incluso entre as
grandes economias do Planeta; tampouco pesam na capacidade financeira do Estado ou se apresentam como contrabando
legislativo, devaneio imotivado de um legislador desavisado ou
irresponsvel. Ao contrrio, se inserem no mbito da funo
social e da funo ecolgica da propriedade, previstas na Constituio de 1988 (arts. 5, XXIII, e 186, II, respectivamente).
Consequentemente, reduzir, inviabilizar ou revogar leis,
dispositivos legais e polticas de implementao de proteo
da Natureza nada mais significa, na esteira da violao ao
princpio da proibio de retrocesso ambiental, que conceder
colossal incentivo econmico a quem no podia explorar (e
71
desmatar) partes de sua propriedade e, em seguida, com a regresso, passar a pod-lo. Tudo s custas do esvaziamento da
densificao do mnimo ecolgico constitucional.
Retroceder agora, quando mal acordamos do pesadelo
da destruio ensandecida dos processos ecolgicos essenciais nos ltimos 500 anos, haver de ser visto, por juzes,
como privatizao de inestimvel externalidade positiva (= os
servios ecolgicos do patrimnio natural intergeracional),
que se agrega tambm incalculvel externalidade negativa
(= a destruio de biomas inteiros), que acaba socializada
com toda a coletividade e seus descendentes.
Fica a lio com jeito de alerta: no universo da proteo
jurdica do ambiente, o antiprogresso e, pior, o retrocesso legislativo, este sim, tem custos para as presentes e futuras geraes, provavelmente irreversveis.
a degradao da lei levando degradao ambiental.
72
3
INTERDIO DA RETROGRADAO
AMBIENTAL
REFLEXES SOBRE UM PRINCPIO

Carlos Alberto Molinaro1
Os acontecimentos so frases que somente podem ser ditas pela
Natureza, pelo Todo. Num gro de areia fala o universo. Em
cada pensamento humano, como fato, expresso atual do que
foi e essncia do que ser, fala o universo de todos os tempos.
Uma simples palavra tem histria infinita: ritmos do que passou e indcios do que vir.
Pontes de Miranda
1. Consideraes introdutrias
A gravidade dos problemas planetrios na contemporaneidade, entre outros, os polticos, sociais, econmicos, ambientais,
morais e jurdicos, exige de respostas rpidas e adequadas. Para os
1 Doutor em Direito. Professor na Graduao e no Programa de Ps-Graduao em
Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. (http://www.camolinaro.net;
molinaro@camolinaro.net).
73
cultores das cincias, especialmente aqueles dedicados as cincias

jurdicas e sociais, impende tarefa de construir uma perspectiva de conformao do direito ajustado a esses novos tempos.
No basta, apenas, pens-lo como instrumento de pacificao
dos conflitos sociais, como sistema ou ordenamento de normas
jurdicas que objetivam assegurar direitos e exigir o cumprimento dos deveres, ou constituir garantias de qualquer tipo, ainda,
atribuir e repartir competncias e formatar o Estado; precisamos
mais, precisamos pens-lo como um processo sociocultural de
promoo, regulao e garantia das conquistas obtidas mediante
os indispensveis processos emancipatrios dos seres humanos,
gestados em um ambiente sociopoltico onde ocorrem e se processam relaes inter-humanas que possibilitam a coexistncia no
presente e no porvir. Neste cenrio, assume relevncia extraordinria as pesquisas e os resultados das cincias ambientais. Nestas,
por certo, est includo o direito ambiental. Um ramo do conhecimento jurdico especializado que mira o social e o ambiental unitariamente, intentando promover, regular e controlar o percurso
da atividade humana, com o objetivo de assegurar a manuteno
das condies de vida no planeta.
Se entendermos o fenmeno jurdico desde uma razo
de equilbrio do que tende a opor-se, funcionalmente como
um processo de adaptao e corrigenda das relaes inter-humanas em um espao social dado (como tantas vezes insistiu
Pontes de Miranda em suas clssicas lies2), o compartilhamento dos elementos formadores desta razo, ou dos meios de
2 O conceito aparece pela primeira vez no monumental Sistema de Cincia Positiva
do Direito (1922), reeditado em quatro tomo pelo Editor Borsoi, Rio de Janeiro,
1972, sendo posteriormente referido em todas as suas obras.
74
adaptao, exigem a formulao de conceitos abstratos, mais

ainda quando sobre esses modais3 do pensamento se tem a
pretenso de constituir cincia. No caso especfico do direito ambiental, fragmentando o conceito de direito, apenas com
o propsito pedaggico, podemos entend-lo desde as mais
distintas perspectivas. Assim, doutrinadores formularam seus
conceitos desde diferentes perspectivas4. Muitos conceitos so
passveis de formulao e foram esgrimidos por agudos pensadores da matria5. Seja qual for o conceito, nuclearmente, o
direito ambiental um produto cultural, destinado a estabele3 No sentido de tudo aquilo que relativo ao modo particular por que se deve executar
ou cumprir algo.
4 William H. Rodgers ajuizava o direito ambiental, ou do ambiente, de modo macro, perspectivando uma governana internacional do meio ambiente, ou como
o direito do governo planetrio (Environmental Law. St Paul, Minnesota: West
Publishing Co., 1977, p. 1); David Hughes, mais intimista, em ingls, o arrazoava
como the Law regulating the relationship of us to nature, understood both as the
world around us and as the nature we carry within ourselves (HUGHES, D., Perspectives for environmental law Entering the fourth phase, in, Journal of Environmental law, vol. 1, n.o 1/41, 1989, p. 38); j Gerd Winter, pragmtico, definiria o
direito ambiental como aquele destinado a regular o uso, a proteo e conservao
dos trs elementos do entorno: terra, ar, e gua (WINTER, G., Perspectives for
environmental law Entering the fourth phase, in, Journal of Environmental law,
vol. 1, n.o 1/41, 1989); Na Espanha, Luiz Ortega Alvarez, vai lecionar no sentido
que o direito ao meio ambiente est caracterizado pela finalidade de suas normas,
desde um enfoque teleolgico, propiciando a apario de princpios prprios, impositivos, para fazer possveis esses fins, manuteno, proteo da ambincia, etc.
(ORTEGA ALVAREZ, L., Lecciones de Derecho del Medio ambiente. Valladolid:
Lex Nova, 1998, p. 49-50).
5 Cf., entre outros, o excelente trabalho de SILVA, J. A. da, Direito Ambiental Constitucional. 5.a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 19-20; pela amplitude do
conceito de meio ambiente, FIORILLO, C. A. P., ABELHA RODRIGUES, M., e,
ANDRADE NERY, R. M., Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996, p. 30-31; complexo normativo de MILAR, E., Direito do Ambiente. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 93; pelo trifsico de fontes de
ANTUNES., P. de B., Direito Ambiental. 3.a Rio de Janeiro: Lmen Juris, 1999, p.
09-10; ou pela funo instrumental de MUKAI, T., Direito ambiental sistematizado. 3.a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 32; todos esses, por seus
mritos, com sucessivas reedies.
75
cer um procedimento de proteo e corrigenda dos defeitos de

adaptao do ser humano ao habitat, numa relao inclusiva
de condies biticas e abiticas; est dominado por normas
(princpios e regras) e tcnicas, que estabelecem um mnimo
de segurana e que defendem, promovem, conservam e restauram o meio ambiente. Tem, necessariamente, que ser encarado desde uma perspectiva global, j que a contaminao,
a degradao ambiental, enfim a salvaguarda da integridade
do ambiente no obedece a fronteiras polticas ou geogrficas.
No direito brasileiro, o art. 225 da Carta de 1988, topos
central no espao jurdico ambiental dispe: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo
e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Do texto
constitucional fica bem esclarecido que o ambiente um direito atribudo a um sujeito plural sobre bem de uso comum.
Como res communes omnium um bem pblico com um qualificado predicado: a atemporalidade. De outro modo, como
totalidade atributiva6, caracteriza-se como um macrobem
que no se confunde com os bens que o incorporam7. Ade6 As totalidades atributivas so aquelas cujas partes esto referidas umas com as outras, seja simultaneamente, seja sucessivamente e, mais, suas conexes atributivas
no implicam a inseparabilidade.
7 Cf. BENJAMIM, Antnio Herman V., Funo ambiental, in, Dano ambiental: preveno, reparao e represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 66-69.
Cf., ainda, SOUZA FILHO, Carlos F. Mars, O dano socioambiental e sua reparao, in, FIGUEIREDO, Guilherme J. Purvin de (coord.), Direito Ambiental em
debate, Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p.67-75. Cf., tambm, LEITE, Jos R. Morato; AYALA, Patryck de Arajo, Novas Tendncias e Possibilidades do Direito
76
mais, insusceptvel de apropriao, tambm indisponvel,

indivisvel, imaterial e de titularidade difusa. O ambiente,
como um bem salienta o Prof. Herman Benjamin, um bem
pblico em sentido objetivo e no subjetivo8, perspectivado
no interesse difuso, o que oportuniza a dimenso de horizontalidade do dever de proteo e preservao: Estado e coletividade. O direito fundamental ambiental est informado por
muitos princpios que a doutrina vem afirmando com grande insistncia, cuja revelao cincia jurdica e os pretrios
vm aperfeioando. Todos esses princpios so decorrentes
do primado da dignidade humana, e se apresentam como: o
princpio da legalidade; da supremacia do interesse pblico
em matria ambiental e da indisponibilidade desse interesse;
da obrigatoriedade de proteo; da preveno ou precauo;
da compulsoriedade da avaliao prvia de riscos em obras
potencialmente danosas; da publicidade; da reparabilidade;
da participao da coletividade; da ampla informao ambiental; da funo social dos contratos e da propriedade; do
poluidor-pagador; da compensao; da responsabilidade; do
desenvolvimento sustentvel; da educao ambiental; da cooAmbiental no Brasil, em WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato, orgs., Os Novos Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas. 1 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. , p. 181-292: [...] Com efeito, desta forma, visualiza-se o meio
ambiente como um macrobem, que alm de bem incorpreo e imaterial se configura como bem de uso comum do povo. Isso significa que o proprietrio, seja ele
pblico ou particular, no poder dispor da qualidade do meio ambiente ecologicamente equilibrado, devido previso constitucional, considerando-o macrobem de todos. Adita-se, no que se refere atividade privada, a qualidade do meio
ambiente deve ser considerada, pois o constituinte diz que a atividade econmica
dever observar, entre outros, o princpio da proteo ambiental, conforme estatui
o art. 170, VI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [...] p. 216.
8 Op. cit., loc. cit., p. 66.
77
perao internacional e o princpio da soberania dos Estados

em poltica ambiental. Todos esses, em sua maioria, decorrentes da amplitude do tipo contido no artigo 225, incisos e
pargrafos da Constituio de 1988, combinados com outras
normas (princpios e regras) insertas na mesma carta, e em
tratados e convenes, por ela recepcionados, ademais, decorrentes legislao infraconstitucional pertinente.
Princpio dos mais relevantes tema desta reflexo
o denominado de proibio de retrocesso ambiental ou de
proibio da regressividade, que preferimos denominar de
vedao da retrogradao, ele est diretamente subsumido no
entrelaamento dos princpios matrizes dignidade da pessoa
humana e da segurana jurdica, ele essencial na atribuio
de responsabilidade ambiental informada pela fraternidade
que deve estar impressa em todas as relaes com o ambiente.
Sobre o princpio da proibio de retrocesso social e, notadamente, ambiental (socioambiental), com ineditismo de perspectiva e com clareza exemplar j lecionou Ingo Sarlet9, sua
exposio abrangente e se insere no discurso jurdico com
9 De longa data Ingo Sarlet vem dedicando especial ateno ao princpio da proibio
do retrocesso no mbito dos direitos sociais para aclarar e promover o bom debate
na doutrina confira-se ao final, nas referncias deste ensaio, sua ampla contribuio doutrinria (por ora, cf., SARLET, I. W., Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos
sociais num contexto de crise, in, VV. AA., (Neo)Constitucionalismo ontem, os
Cdigos hoje, as Constituies, Rev. do Inst. de Hermenutica Jurdica,v. I, n. 2,
Porto Alegre: 2004, p. 121-168; mais recentemente, com Tiago Fensterseifer, Breves consideraes sobre os deveres de proteo do Estado e a garantia da proibio
de retrocesso em matria ambiental, in: Revista de Direito Ambiental, n. 58. Abr./
Jun. 2010; tambm no captulo quarto do excelente Direito Ambiental Constitucional (Revista dos Tribunais, 2011).
78
rigor acadmico. No ousaramos acrescentar mais. Contudo, aditaremos algumas breves consideraes (desde outra
perspectiva), acreditando que dito princpio estar sempre
acompanhado de uma proposio significativa, isto , do subprincpio de garantia do mnimo existencial ecolgico. Esse
contedo proposicional no est a por acaso. Quando nos
referimos a direitos e deveres fundamentais ambientais, o que
buscamos a identificao de um conjunto normativo que
atenda um compromisso antrpico viabilizador da existncia
do ser humano, defendendo antes de tudo a sua dignidade; de
outro modo, dirigimo-nos a manuteno, pelo menos, de um
ncleo essencial e intangvel ou inaltervel para o ambiente
consistente, minimamente, na manuteno de suas condies
atuais, vedando-se a retrogradao10.
2. Princpio de vedao da retrogradao e mnimo
existencial ecolgico
2.1. Ambiente um lugar de encontro
Podemos conceber o ambiente como um lugar de encontro11, esta concepo carrega o etimolgico do substan10 Aqui nos seja permitido lembrar que a garantia da no interdio em tema de
direitos fundamentais (sociais) estava j bem delineada em Konrad Hesse na sua
teoria da irreversibilidade (Nichtumkehrbarkeitstheorie), pois entendia que a regulao das obrigaes sociais e a pauta das pretenses no poderia ser objeto de
medidas regressivas das dispostas na Constituio pelo mandamento da irreversibilidade das conquistas alcanadas (Hesse, K., Grunzge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg y Karlsruhe: Mller, Juristischer
Verl., 1978, p. 86 e 87)..
11 Cf. MOLINARO, C. A., Direito Ambiental Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22 e ss. Ambiente um lugar de encontro das
79
tivo/adjetivo: ambiente. Como ensina vila Coimbra, ambiente est composto por duas propostas latinas amb(o) que
induz a ideia de andar volta, ao redor, e o verbo ire, ir, da
amb + ire = ambire, vale dizer, ambiente tudo o que vai
volta, o que rodeia determinado ponto ou ser12 . Este andar
volta, este lugar de encontro (substantivo), mesmo, do encontro (verbo flexionado) com o outro, com os demais seres
biticos e abiticos, exige permanncia e manuteno (ao
de manter, ou de segurar com a mo), reclama a efetividade
do princpio de proibio de retrocesso social e por consequncia da interdio da retrogradao socioambiental. Por
isso, se pode entender o princpio e seu objeto, a interdio
da retrogradao ambiental, como informador, tambm, de
uma ecocidadania responsvel, como uma razo de meios
que viabiliza a existncia de um mnimo existencial ecolgico13. Assim, dever do Estado, e dever de cada um dos
cidados, um comportamento pautado por uma postura
condies biticas e abiticas que possibilitam existncia, esta orao substitui,
porque inclusiva, todo o articulado no texto constitucional art. 225, incisos e 1,
I, VII; art. 215, 1 e 2; art. 182; art. 21, XX; art. 5, XXIII; art.7, XXII; art. 200,
VIII, e na ambincia infraconstitucional, o art. 3, I, da Lei n 6.938/81. Observe-se que esta singela definio nos livra dos inconvenientes de descrever aquilo que
a doutrina chama de ambiente natural, construdo, artificial, do trabalho, etc. Um
lugar de encontro dos seres e das coisas, um lugar onde nos encontramos com o
nosso ambiente interior, onde nos encontramos exteriormente com os demais e a
natureza, e onde somos o encontro, onde tem lugar a narrao da histria multitudinria do planeta, vale dizer, a histria dos seres (pessoas, animais ou coisas)
considerados ou no em seu conjunto, agrupamento heterogneo e plural, que age
e reage em diversos crculos sociais onde esto dispostos os indivduos, de modo
impulsivo ou no, premidos por uma conjugao de estmulos: contatos fsicos,
ideologias, mandados, subordinao, etc.
12 Cf. VILA COIMBRA, J. de, O outro lado do meio ambiente. 2a ed. Campinas:
Millenium Editora, 2002, p. 25, nota 9.
13 Cf. MOLINARO, op. cit., p. 91 e ss.
80
ecologicamente responsvel. Esta revelao implica a proteo especial que os pretrios de todos os povos vm respeitando sistematicamente14; bem como, tm estimulado a
evitar o que j foi denominado de falcia ecolgica, isto , a
pretenso de explicar o comportamento dos sujeitos a partir
de uma tenso entre informaes (no caso, as relativas ao
ambiente), entre variveis colhidas territorialmente, e aquelas colhidas individualmente15.
2.2. Vedao da retrogradao16
Vedao da retrogradao ambiental a denominao que
damos ao princpio da proibio de retrocesso social (ambiental) em sede de direito ambiental, pois retrogradar expressa
melhor a ideia de retroceder, de ir para trs, no tempo e no
14Cf. DERECHO AL AMBIENTE SANO / DERECHOS FUNDAMENTALES.
Ncleo esencial: La ecologa contiene un ncleo esencial, entendiendo por ste
aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos y que le dan vida resulten reales y efectivamente tutelados. Se
rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido
a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable
o lo despojan de la necesaria proteccin. Los derechos al trabajo, a la propiedad
privada y a la libertad de empresa, gozan de especial proteccin, siempre que exista
un estricto respeto de la funcin ecolgica, esto es, el deber de velar por el derecho
constitucional fundamental al ambiente. (REF: Sentencia No. T-411; Expediente
N T-785, La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional; Santaf de Bogot, D.C., 17/06/1992)
15 Contudo, atente-se que as variveis ecolgicas colhidas num espao social determinado no implicam que estas guardem relao com aquelas colhidas diretamente do indivduo.
16 Bem sabemos que a expresso proibio de retrocesso (dos direitos sociais includos a o direito ao ambiente, como direito humano e como direito fundamental) j est consagrada na doutrina, todavia, o que queremos acentuar o carter
de interdio da degradao ambiental, da retrogradao, isto , o movimento de
recuo fsico. Voltaremos ao tema.
81
espao. Ainda mais, o que o direito ambiental objetiva proteger, promover e evitar a degradao do ambiente, portanto,
intensamente deve coibir a retrogradao que representa uma
violao dos direitos humanos, e uma transgresso a direitos
fundamentais. Por certo, ao atingir-se um estado superior no
se deve retornar a estgios inferiores, expressa a mxima central do primado da evoluo dos seres e das coisas.
O princpio de vedao da retrogradao ambiental tem
limites bem definidos. Para estud-los torna-se necessrio previamente precisar, para melhor entendimento de nossa reflexo, os termos que o compe. So eles: (a) princpio(s); (b) vedao; (c) retrogradao; e, (d) ambiental.
O primeiro destes conceitos (a) refere-se ao substantivo
princpio. Utilizamo-lo desde sua pureza etimolgica: arch
(), que o que est na origem. O substantivo princpio revela-se em toda a proposio fundamental ordenadora do conhecimento. Todo princpio est adiante radicalmente, isto ,
est na raiz de todas as coisas como ponto de partida, ou como
suporte do raciocnio. Os princpios esto orientados por valores. Aqui tomamos valores no sentido que lhes atribuiu Nietzsche17, vale dizer, vitais, fundados no homem, melhor ainda, no
modo de ser do homem. Os princpios ocupam um lugar de
fundamentalidade, esto em primeiro lugar e o toma, e dele deriva a realidade cognoscitiva, valorada desde a percepo que
dele deduzimos como resultado (de nossas preferncias) do
17 NIETZSCHE, F., La genealoga de la moral. Trad. A. Snchez Pascual. Madrid:
Alianza, 1998.
82
objeto investigado. Princpio mais que postulado ou axioma,

alis, esses dois ltimos substantivos, so, modernamente, tidos
como sinnimos e inconfundveis com o primeiro18. Um princpio incorpora valor (), e valor refere-se utilidade emprestada aos bens, ou a dignidade prestada aos seres. Portanto,
todo valor, mais que um ser um dever ser (sollen), nasce da
afirmao da vida, por isso vital, esse dever ser est radicado no
modo de ser do homem, sua autntica possibilidade de escolha,
isto j estava em Weber, que acreditava no embate constante de
diferentes valores escolha dos homens. Note-se que Weber,
fazia uma distino lgica entre ser e dever ser para acreditar
seu postulado da Wertfreiheit (neutralidade valorativa19), mas
no rechaava os valores nem o fenmeno mesmo dos valores,
negando apenas o seu carter absoluto e universal20. Os princpios abrigam valores em conexo com uma situao dada. Alis, Frondizi insistia na nfase que se deve dar a tal conexo, pois
concebia o valor como uma qualidade estrutural que tem existncia e sentido em situaes concretas; assim, se apoia duplamente na realidade, pois a estrutura valiosa surge de qualidades
empricas e o bem a que se incorpora se d em situaes reais,
todavia, advertia que o valor no se esgota em suas realizaes
18 De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os princpios jurdicos so
mandamentos nucleares do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico (MELLO, C. A. B. de., Curso de Direito Administrativo. 27
Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 144).
19 Como iseno, liberdade ou autonomia valorativa.
20 Cf. FARIAS DULCE, M. J., La sociologa del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991, p. 122-128, esp. 128.
83
concretas, seno que deixa aberta uma larga via atividade

criadora do homem21.
Os princpios, desde seu ndulo valorativo, substancialmente, pavimentam esta larga via da atividade criadora do homem.
Pontes de Miranda, com a profundidade costumeira, afirmava:
[...] Qualquer esprito pode formular concepes com os materiais abstratos das imagens, das ideias e demais elementos
formadores dos pensamentos; os princpios somente com
elementos objetivos podem ser formulados. Ningum deve
improvisar princpios jurdicos, como ningum pode fazer
regras econmicas, polticas ou morais. com tijolo que se
constroem casas, e no com palavras. das relaes sociais
que se tiram os princpios, de modo que entre as leis e eles
pode haver paralelismo e a ineficcia daquelas ser proporcional discordncia entre uns e outros. Na vida, toda
a aplicao tender para reduzir as leis aos princpios e a
perfectibilidade est em formul-las o mais prximas deles
que for possvel. Todos os princpios tm contedo especial
(tico, poltico, econmico, etc.), ou geral (social), e seria
preciso modificar a substncia social para modificar, ou
para suprimi-los. pela induo que, das solues mostradas nas relaes que se observam, pode tirar-se o princpio;
depois, pela deduo, aplicar-se- aos casos anlogos22.
21 Cf. FRONDIZI, R., Qu son los valores? Introduccin a la axiologa. 3.a, 15.a reimp.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 220-221. Frondizi afirmava que,
frente aos objetos do mundo fsico podemos ser indiferentes. Contudo, to pronto
se incorpora a eles um valor, a indiferena no possvel; nossa reao e o valor
correspondente sero positivos ou negativos, de aproximao ou rechao. No
h obra de arte que seja neutra, nem pessoa que se mantenha indiferente ao escutar uma sinfonia, ler um poema ou ver um quadro (op. cit., p. 20).
22 PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema de Cincia Positiva do direito. 2.a ed., vol.
IV. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 221-222.
84
Logo, para os efeitos de nossa reflexo, atribumos aos

princpios uma concepo no muito delimitada: princpios
jurdicos, como razes seminais do direito, so oraes denticas que colhemos de um discurso fundado na evidncia da
razo cumulada pela evidncia da experincia, valorados desde
a racionalidade de uma fundamentao suficiente (que se cr
verdadeira) que constri normas, sempre de modo no exaustivo, informadas pelo resultado dos processos de adaptao e
corrigenda das relaes inter-humanas havidas num cronotopos social dado, e reativo das formulaes ali contextualmente
gestadas, com o objetivo primrio de integrar, complementar,
interpretar ou aplicar uma ordem objetiva de conhecimentos
jurdicos, ou um sistema jurdico. Desde seu reconhecimento
incorporam-se em normas cujo ncleo duro est preenchido
por valores induzidos pela experincia comum. Esses valores
so valores jurdicos, vale dizer, preferncias coloridas pelo
direito. Os princpios jurdicos so informados ademais, por
valores advindos de outros processos de adaptao e corrigenda das relaes inter-humanas (religio, esttica, tica,
poltica, economia, cincia, como j anteviu Pontes de Miranda); alm do mais, eles compem uma metodologia da praxis
social cujo objeto a indagao objetiva que pode dar-nos a
realidade23 .
Em (b), vedar e proibir guarda sinonmia. Contudo, no
imaginrio social, vedar mais que proibir, veda-se para no
escorrer qualquer fluido, para no perder-se qualquer subs23 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema..., vol. II, p. 164.
85
tncia. Vedar obstruir, impedir algum processo ou ao, o

substantivo vedao reveste esse impedimento. Proibir vedar tambm, mas posterius, pois est em algum que ordena,
interdita ou desautoriza, vedar prius. Utilizamos o substantivo vedao em lugar de proibio, pois queremos acentuar
esse prius. Com vedao da retrogradao, nos afastamos do
ato externo da proibio; vedao interior, uma proposio
emprica de imediatividade, mais aproximada do princpio
est nele mesmo. A razo de sua eleio est fundada num
sentido epistmico inclusivo: princpio de vedao com diferentes graus denticos entre os princpios de vedao e os
princpios de proibio; os primeiros so endgenos as relaes psicossociais, os segundos exgenos. Os primeiros, mais
instintivos e emocionais, os segundos mais intelectivos e racionais, mas tambm eventualmente cesaristas. Os primeiros
esto mais aproximados da esttica, e conformam-se na tica; os segundos, mais aproximados do cartesianismo, o que
por vezes pode incluir antagonismos, tais como a idolatria
ou a alienao e conformam-se no jurdico. Ademais, com
a infirmao da proibio em favor da vedao intentamos
nos afastar de eventuais contedos ideolgicos presentes nos
princpios de proibio. Ambos, no entanto, implicam uma
disposio imperativa que resulta em posies conformadas ao
mximo proveito comum.
De outra parte, impende esclarecer o sentido que damos
a (c), isto , ao substantivo retrogradao para os nossos efeitos. Atrs referimos que preferimos denominar retrogradao
86
para designar retrocesso. No se trata de mero capricho lingustico. Antes, de precisar uma concepo peculiar ao direito ambiental. Na sua razo etimolgica o verbo retrogradar
expressivo. Composto pelo prefixo retro-, do latim re-, com a
ideia de movimento para trs, retroativo, e gradar, do latim,
pospositivo -grado ou antepositivo grad-, com o sentido de
avanar passo a passo; assim, o verbo retrogradar, expressa
a ao de ir para trs, retroceder passo a passo , induzindo o substantivo retrogradao no sentido de um movimento
de retroceder no tempo e no espao. O substantivo foi apropriado pela astronomia para indicar o sentido retrgrado dos
astros, conformando uma nova imagem sideral. Para nosso
uso, apropriamos o sentido de retrogradao para significar
o recuo fsico, qualificando o retroceder ao perder qualidade,
ou a involuo de um estado atual (ou o declnio de um estado melhor para um pior) ainda que este esteja j degradado,
conformando uma imagem ambiental deteriorada.
Finalmente, em (d), o substantivo ambiente, com a aposio
do sufixo -al formando-se o adjetivo ambiental, isto , relativo ao
ambiente qualificando-o como um lugar de encontro 24, vale dizer um espao fsico apropriado para o exerccio das atividades
humanas, exsurgindo um conjunto complexo de condies sociais, morais, naturais e culturais que cercam os seres vivos e neles
podem influir decisivamente. Ambiente, para ns, um lugar de
encontro, um locus loquens onde se renem as condies biticas
e abiticas propiciadoras da existncia dos seres e das coisas.
24 Cf. nota n. 9 retro.
87
Portanto, quando referimos o princpio de vedao da

retrogradao ambiental, queremos afirmar uma proposio
emprica, que atravs de uma eleio valiosa de nossa existncia e de uma avaliao intergeracional, no consente ou
previne que se retrocedam s condies ambientais prvias
quelas que desfrutamos no presente. O princpio de vedao
da retrogradao ambiental, assim concebido, um importante preceito normativo, intrinsicamente contido em diversos mandamentos constitucionais, cujo objetivo evitar que
as condies ambientais que desfrutamos retornem in statu
quo ante.25 Contudo, como veremos, esse princpio precisa ser
contextualizado e relativizado para que no se torne um obstculo para aquisies ulteriores de maior qualidade de vida.
2.3. Vedao da retrogradao e mnimo existencial ecolgico
A garantia da intangibilidade de um mnimo ecolgico
est afirmada, entre outras articulaes possveis, tambm
pelo princpio de proteo da continuidade ou da existncia
(Bestandsschutzprinzip), assim como o princpio de conser25 Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer, em artigo exemplar, onde analisam com profundidade o tema constitucional sobre os deveres de proteo e a garantia da no
regressividade (Notas sobre os deveres de proteo do estado e a garantia da proibio de retrocesso em matria (socio)ambiental. Disponvel em http://www.
planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=artigos),
afirmam que [...] possvel afirmar que a garantia da proibio de retrocesso tem
por escopo preservar o bloco normativo constitucional e infraconstitucional j
construdo e consolidado no ordenamento jurdico, especialmente naquilo em que
objetiva assegurar a fruio dos direitos fundamentais, impedindo ou assegurando
o controle de atos que venham a provocar a supresso ou restrio dos nveis de
efetividade vigentes dos direitos fundamentais.
88
vao ou manuteno do status quo (Prinzip der Status-quo-Erhaltung), ou ainda, o princpio de proibio da deteriorao (Verschlechterungsverbot)26, todos expresses do que
denominamos de interdio da retrogradao, dirigem-se
no sentido da vedao da degradao, ou de evoluo reacionria no dizer de Canotilho27, das condies ambientais
conquistadas. Esses princpios, qualquer que seja a expresso
que adotemos, dirigem-se a concretude das condies de um
mnimo existencial ecolgico, desde uma perspectiva de efetivao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
segurana jurdica. Portanto, em sede de direitos fundamentais, num Estado Socioambiental e Democrtico de Direito, a
interdio da retrogradao incorporada nestes princpios,
onde se inclui inclusive o princpio de proibio do retrocesso socioambiental vincula o legislador infraconstitucional
ao poder originrio revelador da Constituio, no podendo
a norma infraconstitucional retrogredir em matria de direitos fundamentais declarados originariamente. Contudo, este
26 KLOEPFER, M.,Grundprinzipien und Instrumente des europischen und deutschen Umweltrechts (em arquivo Word cedido por Ingo Wolfgang Sarlet, que
traduzimos e de breve publicao), p. 3; ainda, confira-se, Umweltrecht. 3. Aufl.
Mnchen: Verlag C. H. Beck oHG, 2004, p. 169.
27 Jos Joaquim Gomes Canotilho assim formula uma concepo do princpio de
proibio do retrocesso: [...] o ncleo essencial dos direitos sociais j realizados e
efectivados atravs de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a
criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade
tm como limite o ncleo essencial j realizado (CANOTILHO, J. J. G., Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 2 Ed. Coimbra: Almedina, 1.998, p. 320
e 321).
89
princpio (e aqui nos referimos especificamente ao princpio

da vedao da retrogradao) no absoluto, dirige-se apenas
a poro do que se considera como ncleo duro do direito
(-dever) fundamental (ambiente, vida), vale dizer, a fronteira
que o legislador no pode ultrapassar, delimitando o espao
que no pode ser invadido por uma lei sob o risco de ser declarada inconstitucional28, fronteira espacial que est demarcada e que no poder ser violada em afronta a Constituio.
J em relao fronteira temporal, Ingo Sarlet29 anotou que a
proibio de determinadas alteraes do texto constitucional
objetiva o futuro, j que a Constituio projeta-se nele, num
exerccio prolptico inarredvel. Logo, o redesenho destes limites, no que no ofenda o ncleo essencial desses direitos,
impem-se em defesa (formal) da prpria Carta Magna. Esses limites dizem, tambm, com a eficcia (social e jurdica)
das normas sobre o direito fundamental incorporado ao ambiente30. No magistrio de Jos Afonso da Silva, desde a perspectiva da efetividade social, infere-se a certeza de [...] uma
efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; [e,] refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada;
citando Kelsen continua o eminente constitucionalista , a
28 DVILA LOPES, A. M., Os Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de Legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2.001, p. 188.
29 A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.353; tambm cf., p. 371 da 3.a edio.
30 Leciona Juarez Freitas no sentido que dever do intrprete constitucional [...]
guardar vnculo com a excelncia ou otimizao da efetividade do discurso normativo da Carta, no que esta possui de eticamente superior e universalizvel, conferindo-lhe, assim, a devida coerncia interna eficcia jurdica e a no menos
eficcia social (FREITAS, J., A interpretao sistemtica do direito. 4.a ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 223).
90
eficcia da norma est na conformao do fato real de que

ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma
conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos
fatos; colmando-se o objetivo juridicamente proposto realizam-se os fins pretendidos pelo legislador, donde a eficcia
jurdica reproduz em diferentes graus efeitos jurdicos
sobre um modelo de estados, situaes, relaes e condutas,
desde as funes de aplicabilidade, exigibilidade ou executividade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica31. O tratamento constitucional sobre direitos fundamentais, incluindo-se a os ambientais, lhes d aplicao imediata,
como est inscrito no art. 5o, 1o da Carta de 1988, pois os
mesmos esto, no dizer de Sarlet, [...] protegidos no apenas
contra o legislador ordinrio, mas at mesmo contra a ao
do poder constituinte reformador, j que integram [...] o rol
das clusulas ptreas do art.60, 4, inc. IV, da CF/88 32. De
outro modo, o tratamento constitucional sobre o desfrute de
um ambiente equilibrado e salubre, como direito fundamental, est entre aqueles que mais repercutem sobre a estrutura
do Estado e da sociedade33. Importa recordar, neste passo,
que a Carta de 1988, constituiu-se num sistema aberto, rela31 Cf., SILVAJ. A. da, Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 65-66
32SARLET, I. W., Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. In,
www.direitobancario.com.br/artigos/direitoconstitucional/01mar_151.htm; uma
verso ampliada pode ser compulsada na Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ
Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 200. Disponvel na Internet, in, www.
direitopublico.com.br
33 SARLET, I., A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 81; p. 83 da edio de 2003.
91
tivamente a materialidade dos direitos fundamentais ( 2.o

do art. 5o), sendo os direitos fundamentais ambientais, acolhidos por fora do Ttulo II da Carta de 1988 e, substancialmente, lhe basta a circunstncia de terem, ou no, decises
fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de
modo especial, porm, no que diz com a posio nesses ocupada pela pessoa humana34 assertiva que se ajusta em todo
o discurso deste ensaio.
Impende ainda, na seara dos direitos fundamentais ambientais, especialmente pensando-se na proteo do mnimo
existencial, sua essencialidade, identificar que o princpio de
vedao da retrogradao socioambiental, por ser uma norma implcita ao Estado Socioambiental e Democrtico de Direito, no est submetido ao denominado princpio da reserva
do possvel, tampouco ao princpio da reserva parlamentar oramentria. Com efeito, o princpio de vedao da retrogradao socioambiental inaugura o desvelar de outro mandamento, j denominado pelo senso comum como o da reserva
da reserva do possvel35, isto , no h possibilidade, sob pena
de negar-se a qualidade do Estado-socioambiental, alegar a
carncia de recursos materiais e humanos para concretizar
a interdio da retrogradao ambiental. A eventual depen34SARLET, I. W., A eficcia..., p. 81, p. 83 da edio de 2003.
35 A propsito, vale a advertncia de Juarez Freitas, no sentido que Cumpre, sim,
nutrir reservas reserva do possvel. Neste sentido, no exagero cobrar, em relao ntegra dos direitos fundamentais, o imediato reconhecimento do mnimo
nuclear de realizao, a afirmativa vlida igualmente para os direitos sociais
(FREITAS, J., A interpretao..., p. 211)
92
dncia de disponibilidade destes recursos dever ser solvida por uma ordem de prioridade nas polticas econmico-financeiras do Estado. A relativizao do princpio, todavia,
pode se dar por circunstancias de meios tcnicos, sociais ou
geofsicos, nunca por (meios de) ordem financeira. De igual
modo, o legislador est afetado e possui competncia para estabelecer ou modelar uma ordem de prioridade para atender
as necessidades ambientais, constitucionalmente, e minimamente asseguradas36. Sabemos que esta afirmao forte e
pode ser objeto de polmica, mas uma afirmao suportada na substancialidade do contrato poltico que elege como
foco central o direito fundamental vida e a manuteno das
bases que a sustenta. O que s se pode dar no gozo de um ambiente equilibrado e saudvel, onde vai concretizar-se, em sua
plenitude, a dignidade humana. Ademais, um tipo de Estado
com esta caracterstica, est comprometido com o privilegiar
a existncia de um mnimo ecolgico, pois tem a obrigao
de proteo das geraes vindouras; por evidente, a afirmao
que fizemos diz respeito essencialidade prevista na norma, o
que superar o essencial37, v.g., o alargamento das condies
36 Muito embora os critrios polticos nem sempre se ajustam a uma ordem de prioridades.
37 Uma das mais tormentosas tarefas est em conceber o essencial, ou desenhar
as fronteiras da essncia dos direitos fundamentais. Como entender o ncleo
essencial de um direito fundamental, como a vida ou o ambiente, por exemplo?
De modo simplista podemos dizer que essncia revela o que uma coisa . Na teoria
da lgica dos predicados, ou forma de atribuio dos conceitos, costuma-se distinguir o que comum (a essncia) entre espcies (gnero) e a parte que prpria,
privativa da espcie (diferena especfica). Para os gregos, a essncia era concebida como uma caracterstica puramente lgica ou ontolgica, isto , essncia o
93
ambientais para torn-las mais aprazveis fica dependente de

medidas fticas e financeiras que vo se subordinar aos princpios das reservas, j com respeito as medidas normativas
para esse alargamento, aquelas que gerarem custos, recebeque corresponde nas coisas a sua definio e o que lhes d sua natureza prpria.
Contudo, um dos grandes problemas que nunca poderemos estar seguros de
poder apreender, nem de fato ou em princpio, a essncia de alguma coisa, e menos
ainda, de apreend-la ntegra e adequadamente. Afirmava Zubiri: [...] El que lo
real tenga esencia, es una imposicin de la realidad profunda misma. Pero el que
esta esencia tenga tal o cual contenido, esto, por verdadera que sea mi inteleccin
profunda, ser siempre cuestin abierta. Cada nota por ser real remite en su realidad fsica misma a otras, de suerte que la inteleccin racional de la esencia es
constitutivamente abierta no slo en cuanto mi inteleccin nunca termina, sino
en cuanto lo inteligido mismo, esto es, cada nota, remite en principio a otra. Y jams sabremos la amplitud de esta remisin. (Cf. ZUBIRI, X., Inteligencia y Razn.
Madrid: Alianza. IRA, 1983, p. 114). Segundo Aristteles, a essncia o correlato
real da definio. A essncia, para o estagirita, algo real, mas suportado desde
o logos definidor. A construo da definio (logos), segundo Aristteles a via
da natureza (physis); ademais, para ele, o primeiramente definvel a substncia, no o acidente. S a substncia incorpora-se no sujeito ltimo da definio
(ARISTTELES, Metafsica, 1030b5, in, Obras Completas..., p. 986; especialmente
991). Aristteles pensava a essncia, como especificao ou quididade, para o estagirita, todo o inespecfico, todo individual, no essencial, portanto, descartado
ou acidental, ele subsumia o individual no universal, pois, afirmava que do que no
possvel o conhecimento cientfico diz-se que no possui essencialidade. Atente-se que na filosofia aristotlica toda substancialidade (hypokeimenon) essncia,
caracterizada por sua subjetividade e separabilidade, vale dizer, como subjace aos
acidentes separvel deles. Zubiri no aceitava a subjetividade da substncia, e dizia que do ponto de vista predicativo toda realidad, sea cualquiera su ndole, puede
ser convertida en sujeto de predicacin (Cf. ZUBIRI, X., Sobre la esencia. Madrid:
Alianza Editorial, 1962, p. 86). Em Hegel e no racionalismo em geral, essncia est
identificada com seu conceito, vale dizer, a essncia de alguma coisa ser o conceito
conforme a coisa. Por isso para Hegel a estrutura da realidade e a estrutura da razo
so uma e a mesma coisa, o que leva a concluso que a essncia das coisas no mais
que uma essncia racional; o mesmo dizer que o real se funda no racional, e o
racional que possibilita o real. Para Hegel, todo o ser da coisa real, enquanto real, lhe
est conferido pela concepo formal da razo: ser consiste em ser concebido. Hegel
afirmava: o conceito a verdade do ser e o ser um momento do conceito (Enciclopdia, 159 HEGEL, G. W., F., Enciclopedia delle Scienze Filosofiche in Compendio. Trad. B. Croce. Bari, 1951). Como se pode observar, tomando-se apenas trs
autores: Aristteles, Zubiri e Hegel, no se pode, como fizemos no incio desta nota,
pensar numa concepo de essncia de modo simplista.
94
ro igual tratamento. O princpio de vedao da retrogradao socioambiental como j afirmamos, embora restrinja a
afetao da liberdade parlamentar, praticada nos limites do
mnimo, remanescendo o excedente, no entanto, agora veda
o poder de desconstituio, mesmo do excedente, desde que
j consolidado. Em sede de direitos fundamentais ambientais,
relativamente eficcia, opera-se uma tenso dialtica bem
definida entre a sua dimenso objetiva e subjetiva. O ensinamento de Vieira de Andrade vem a calhar quando afirma
que os direitos fundamentais no podem e no devem ser
perspectivados to-s desde as preferncias e desejos dos
indivduos, na suposio ou concreo de faculdades ou
poderes de que so titulares atribudos, sim que valem juridicamente, e especialmente, do ponto de vista do coletivo, da comunidade envolvida no lugar de encontro, como
valores ou fins.38 A derivao vai pelo estabelecimento de
especiais deveres de proteo aos direitos fundamentais;
o que se observa, ento, um reducionismo e reativao
entre o normativo constitucional e o infraconstitucional,
num exerccio de freios e contrapesos, o que leva o Estado
obrigao na proteo dos direitos fundamentais atravs de imperativos de absteno ou imposio de condutas, a par do dever de prestar. Deste modo, podemos estar
certos que, a norma principial da proibio do retrocesso
38 VIEIRA DE ANDRADE, J. C., Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976., 2.a ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 111-112, 129, 138 e s. 149 e s.
95
socioambiental e a consequente interdio da retrogradao, instituidora de valor aprecivel sobre a vida social e
poltica alcana regular as relaes de todos neste lugar
de encontro, de particulares e do Estado, ademais de particulares entre si39.
3. Alcance do princpio de vedao da retrogradao
No h ao que no esteja limitada no tempo e no espao que no tenha divisas. Toda a atividade humana, fsica
ou psquica, est limitada em extenso, conformando fronteiras que no podem ser ultrapassadas impunemente. O que
tem limite (Grenze) est determinado, isto , est demarcado (tem fronteiras, bordes, divisas), e o que est demarcado
tem utilidade, scilicet, quilo que conveniente ou valioso. A
lngua germnica tem duas expresses muito significativas:
Grenzbegriff (o Noumenon em Kant) e Grenzwert; a primeira
delas, expressa em nosso lxico a categoria conceito-limite;
a outra, valor-limite. Em ambas, o que vemos determinao e utilidade. Ambos os termos identificam o limite seja em
relao capacidade de aquisio do conhecimento, seja em
relao qualidade desta aquisio40. Um conceito-limite, fu39 Cf. Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 270 e s; SARLET, I. W., Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituio concretizada Construindo
pontes com o pblico e o privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p.
107 e s.
40 Um bom aprofundamento da questo pode ser encontrado em Harald Holz, Immanente Transzendenz. Wurzburg : Konigshausen & Neumann,1997, p. 22 e ss.,
especialmente, 26, 114, 132 e ss., 181 e ss., 192.
96
gindo do kantismo, um conceito cuja extenso est contida

no prprio objeto que identifica, e um valor-limite qualifica a
grandeza deste.
Os princpios tm limites. Esto demarcados em sua
extenso e proveito. So frutos relacionais, cujo reconhecimento est contido na experincia comum. Os limites dos
princpios so os limites da experincia comum. O princpio de vedao da retrogradao ambiental tambm tem
seus limites. Sua extenso e proveito devem servir aos seres relacionados e no servir-se deles. Toda imobilidade
gravosa quando travestida de imobilismo, vale dizer, quando repudia novas conquistas, apegando-se ao passado, ou
fixando-se ao presente no deixa espao para a inovao
criativa. Por isso, no se pode imobilizar o progresso, e at
mesmo, o regresso quando este se impe, com a razo do
princpio de vedao da retrogradao ambiental.
Todavia, h condies especiais que exigem um voltar
atrs, um retorno a situaes passadas (gravosas ou no) que
so necessrias para a existncia41. De outro modo, h momentos em que retroceder uma conquista42. Muitos so os
exemplos possveis, v.g., a transformao de reas degradadas
(atuais, portanto) em reservas reflorestadas, ou reconverso
41 o caso da definio legal brasileira para recuperao, isto , restituio de um
ecossistema ou de uma populao silvestre degradada a uma condio no degradada, que pode ser diferente de sua condio original (Lei n 9985/2000, art. 2,
XIII itlico nosso).
42 o caso dos processos de restaurao, implicando a restituio de um ecossistema ou de uma populao silvestre degradada o mais prximo possvel da sua
condio original (ib. XIV).
97
com planejamento industrial ou outro tipo de explorao

sustentado. A, em nada se ofende o princpio de vedao da
retrogradao ambiental. No h recuo fsico. O estado atual
(degradado) no valioso, a reconverso sim. Os limites, portanto, nos do as condies em que se encontram os bens protegidos pelo princpio. De outro modo, mesmo em situaes
ambientais no degradadas, o estado atual pode ser objeto de
retrogresso, quando as condies de existncia o exigem, v.g.,
tcnicas de cultivo contaminadoras, exclusivas, em determinadas situaes, para atender imediatamente necessidades
mais relevantes a fome poder ser uma delas, ou a reverso
parcial de reservas naturais para atividade culturais preciosas, ou conquistas da cincia e da tecnologia que compensem
eventual degradao. Esses motivos, que afastam a incidncia
do princpio de vedao da retrogradao, devem ser objeto
de cuidadoso tratamento definitrio da sua eleio. Avultam
a, outros princpios que devem ser sopesados, entre eles, o
princpio da dignidade humana, da segurana jurdica, o da
supremacia do interesse pblico primrio em matria ambiental, o da proporcionalidade.
3.1. Vedao da retrogradao ambiental e tempo
Tempus regit actum, o clebre brocardo, embora muito
utilizado no campo civilista, muito apropriado para a mxima da vedao da retrogradao. J no Eclesiastes constava: Para tudo h um tempo, para cada coisa h um momento debaixo dos cus (3,1): (...) tempo para plantar e tempo, e
98
tempo para arrancar, o que foi plantado (3,2); (...) tempo para
demolir, e tempo para construir (3,3). O tempo est incorporado aos princpios, numa existncia autntica que conduz
a uma antecipao, a uma prolepse: vivemos no presente o
futuro o imaginado. Nesse lugar de encontro, no ambiente,
o tempo revela-se como durao e como continuum, fixando
um estar ou permanecer. Tempo experincia, podemos
perceb-lo e conceb-lo. Tempo histria, podemos narr-la
e explic-la. No ambiente o mesmo se d.
Da relao substantiva natureza/cultura, sua derivao
adjetiva natural/cultural impe uma temporalidade complexa: h um tempo histrico e biolgico; h um tempo tecnolgico; e h um tempo cosmolgico. O tempo histrico
percebido pelo biolgico atravs das aquisies e desenvolvimento da vida no longo percurso da evoluo. O tempo
tecnolgico apropria-se da vida e passa a domin-la. O tempo cosmolgico enreda a todos e se esconde no mistrio...
Chrnos () e Kairs () disputam a primazia. O
primeiro, lineal, devorador um tempo de espera, um tempo
onde o retorno no possvel e, no presente, antecipa-se todo
o futuro. O segundo, cclico, o tempo da memria, o tempo onde todo retorno possvel, o tempo do acontecimento,
das utopias, do imaginrio. um tempo que no apropria
e permanece. Passado e presente convivem numa memria
exemplar, e o futuro est no presente que se prolonga. Com
o ambiente o mesmo se d. O ambiente Kairs. A ao do
homem sobre o ambiente Chrnos. O natural Kairs, o
99
cultural Chrnos. No permitir a retrogradao ambiental

intervir na disputa entre Kairs e Chrnos. Contudo, esta
contenda no tem vencedor, s vencidos. O princpio de vedao da retrogradao s pode atenuar o embate, estabelecer uma paz relativa, como relativo todo o tempo; por isso,
no permite o imobilismo absoluto, pois sabe que o futuro
como representao se incorpora ao presente. Nesse lugar de
encontro h um tempo para tudo. Permanecer nele o mais
importante. Impedir que a sua degradao revela-se como
um dever prima facie, mesmo que esse lugar j no seja o dos
nossos sonhos...
Atente-se, que desde o espao, que o tempo passa a
existir. Esse primeiro timo temporal inaugura o lugar em
que ocorreu. Uma s dimenso: a extenso. Assim, o tempo
o espao percorrido pelas transformaes: a mesma flor,
que era boto e agora est aberta, a despeito da identidade,
mudou; a folha que era verde ficou amarela43. O tempo algo
que permite a variao do idntico44. Portanto, no se pode
absolutizar a vedao da retrogradao, pois se impediria a
transformao. Contudo no se deve cair num relativismo
irresponsvel, onde o indistinto marca a sua presena, sim,
reconhecer a pluralidade e a heterogeneidade das relaes
naturais/culturais que se desenvolvem nesse lugar de encontro, no ambiente.
43 O exemplo de Felix Auerbach, Das Wesen der Materie, Leipzig, 1918, 9, apud,
PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema..., vol I, p. 157.
44 Id., ib.
100
O tempo de plantar diferente do tempo de colher, mas

para colher, por vezes, necessrio destruir o que foi plantado. A reconstruo sempre sobre o que foi construdo,
em alguns casos o retroceder um ensaio para o novo. O
problema est na qualidade deste novo. O ato retrocessivo
em si no causa dano. O dano est no efeito que possa o ato
causar. Portanto, a prudncia o farol guia de todo princpio.
A ponderao, que peso, portanto fora seu instrumento.
Tempus regit actum, adquire assim uma nova feio, passa a
ser um tempus loquendi, onde o falar marca o ritmo, a fruio
ou o gozo de estar ou permanecer. Mudar para melhorar, no
para piorar. Contudo, por vezes, o pior pode vestir-se como
o melhor. Tudo isso est nuclearmente contido no princpio
de vedao da retrogradao ambiental. O tempo seu mais
forte aliado, e a conquista da manuteno do princpio revela-se como um direito-dever de todos indistintamente.
3.2. Princpio de vedao da retrogradao
ambiental e espao
No vai nos interessar, neste momento, o debate entre
o nominalismo e o realismo, relativamente ao conceito de espao, aqui no o lugar apropriado para faz-lo, ademais de
no termos a competncia intelectual para tanto. Assim, o
que nos interessa construir uma concepo de espao, til
para os nossos propsitos. O prprio princpio de vedao da
retrogradao ambiental ocupa um espao. Um espao psquico, intelectual num primeiro momento, depois, um espao
101
moral, poltico, jurdico, social, econmico... Mais ainda, um

espao corporal o prprio meio: csmico, fsico, biolgico...
desta conformao espacial que vamos tratar.
Espao lugar, j estava em Aristteles na sua Fsica,
como o limite (i)mvel que abraa um corpo45. Todavia, no
s lugar, ainda o que contm; um conceptculo, isto , o
locus da concepo de algo e o recipiente que vai abrigar a
sua multidimensionalidade, conformando um campo. Mais
alm da concepo natural do espao, h a concepo cultural que radica na (a)percepo de sua realidade. A muitas
posies so possveis. Uma delas se revela na teologia. O espao do sagrado, a substancialidade do mtico, a distino
do cu e da terra intermediada pelo demiurgo. Outra est diretamente vinculada a uma posio subjetiva de conceber o
espao; neste sentido, ainda atual o pensamento de Leibniz,
que o entendia como uma narrao expressiva das relaes
das coisas entre si46. Para nosso proveito, pode interessar
uma concepo de espao, no puramente kantiano, nem
puramente empirista, humeniano; mas, uma concepo que
atenda a uma representao presuntiva enquanto intuio,
ou uma experincia corprea enquanto percepo relacional; a primeira contemplativa; a segunda compreensiva. Portanto, uma concepo deste matiz entende o espao
45 Cf. ARISTTELES, Fsica, Lib. IV, 212a, in, Obras Completas, Madrid: Aguilar,
1967, p. 618-620.
46 Cf., LEIBNIZ, G. W., Novos ensaios sobre o entendimento humano. Trad. L. J. Barana, So Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 297; especialmente, Cf. Leibniz, G. W.,
Correspondncia com Clarke. Trad. C. L. De Mattos. So Paulo: Abril Cultural,
1974, p. 413 s.
102
de modo no antropocntrico, pois no podemos fundar o

espao em nossas sensaes, logo, no podemos conceb-lo
como infinito e contnuo47, antes como relaes corpreas
singulares ou plurais, finitas, contnuas e descontnuas interpenetradamente. O espao onde essas relaes se do,
portanto, no temos no mundo um s espao, e sim muitos48.
O princpio de vedao da retrogradao ambiental,
objetiva proteger as condies atuais da coexistncia dos
espaos ambientais contra eventuais agresses que possam
implicar em sua regresso. A regresso positiva, scilicet,
aquela que beneficia, manifestamente no alcanada pela
vedao. Seu tempo, portanto, no se mede por atualidade,
antes se revela por uma dialtica de permanncia/impermanncia.
3.3. O tempo e o espao ambiental permanncia,
conservao e manuteno
O espao e o tempo so relativos. E a, nada obstante o
momento que os distancia, Leibniz e Einstein de algum modo
coincidem. Pois, dizia Leibniz que o espao algo meramente relativo, o mesmo que o tempo. Sustentava que o espao
se podia conceber como uma ordem de coexistncias, assim
como o tempo, podia ele ser concebido como uma ordem de
sucesses. Porque, dizia Leibniz, a noo de espao denota,
47 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C., Introduco Sociologia Geral. Rio de Janeiro:
Pimenta de Mello & C., 1926, p. 92-101, especialmente p. 94-95
48 Id., ib., p. 95
103
em termos de possibilidade, uma ordem de coisas que existem

ao mesmo tempo, isto , consideradas como existindo juntas,
sem inquirir sobre o seu modo de existir. E, quando vemos
varias coisas juntas, percebe-se essa ordem de coisas entre as
mesmas. Dizia Leibniz, que duas coisas existentes, A e B, esto em uma relao de situao, pois, em verdade, todas as
coisas coexistentes esto em relaes de situao. Ademais, se
consideramos, simplesmente como coexistindo, isto , como
estando em relaes mtuas de situao, temos a imagem de
espao como ideia de uma ordem de coexistncia. E se no dirigimos a ateno a nenhuma coisa realmente existente, mas
simplesmente concebemos a ordem de possveis relaes de
situao, temos a ideia abstrata de espao. O espao abstrato,
pois, no nada real: simplesmente de uma ordem relacional possvel. Tambm o tempo relacional, dizia Leibniz, pois
se dois acontecimentos, A e B, no so simultneos, mas sucessivos, h entre eles certa relao que expressamos dizendo
que A antes que B, e B depois que A. E se concebemos a
ordem de relaes possveis dessa espcie temos a ideia abstrata de tempo. O tempo abstrato no mais real do que o o
espao abstrato. No h nenhum espao abstrato real no qual
as coisas estejam situadas, nem h um tempo real abstrato e
homogneo em que se deem. O tempo abstrato no mais
real do que o o espao abstrato. No h nenhum espao abstrato real em que as coisas estejam situadas, no h um tempo
real abstrato e homogneo em que se deem as sucesses49.
49 Cf. LEIBNIZ, Correspondencia..., p. 413 e s., 419 e s., 434 e s., especialmente 436437, 439 e s., 443, 450
104
Desse breve esboo, a concluso leibniziana, no sentido

que o espao pode ser concebido como uma ordem de coexistncia que o situa em um campo (Einstein), influi decisivamente
na concepo de que o espao um campo aberto de relaes.
Portanto, sua permanncia, conservao e manuteno exigem
a apercepo dessa realidade, sua imediatividade e concreo
relacional. Pontes de Miranda, com sua acuidade costumeira j
afirmava: s existe espao social onde h matria, onde h energia
social; portanto, s existe espao social onde h relaes sociais50. A
permanncia, conservao e manuteno do espao ambiental,
onde se do as relaes ambientais, revela-se como o teleolgico
do princpio de vedao da retrogradao ambiental. Conservar manter ntegro, respeitar o que a est; a substantivao do
verbo deu como resultado conservao, revelando o efeito que
se quer perseguir, vale dizer, uma metdica prtica que objetiva
utilizao dos recursos naturais, com o escopo da preservao
e renovao sempre que possvel. A conservao traz consigo a
50 PONTES DE MIRANDA, F. C., Introduco..., p. 98; Sistema..., I, p. 151-152. Pontes de Miranda acrescentava: onde h espao social h direito. Onde dois ou mais
homens conseguem insular-se da ao social do Estado ou pela diversidade dos
fins de um e do outro meio (Estado e Igreja, Estado e maonaria, etc.), ou pelas
impossibilidades fsicas de aplicao do direito de qualquer sociedade constituda,
comea a germinar e acaba por nascer novo direito, que se apresenta sob a forma
rudimentar e primitiva de regras inconscientes e costumeiras ou solues violentas da nova comunidade. Se quisermos concretizar o pensamento, basta trazer-se
para o mundo social, para a vida comum, a afirmao concernente ao mundo
atmosfrico: onde h espao social h direito, como onde h espao atmosfrico
h corpos slidos, lquidos ou fludos que o ocupem. O vcuo criao do artifcio humano e por isso mesmo imperfeito. Aonde no vai a dilatabilidade de um
direito surge a do outro que preenche o trato de espao aberto vida de relao. E
no mundo jurdico, como no fsico, com a expanso dos gases, incompatvel
a pureza qumica do ambiente. Todos os sistemas jurdicos so heterogneos como
o ar atmosfrico (Sistema..., tomo I, p. 77).
105
permanncia, que subsistir e implica a manuteno; cuidemos

que a manuteno descubra aquilo que se mantm com a mo,
isto , a ao de manter para perdurar, a se inclui tudo: a espaciotemporalidade fsica, psquica, social, csmica...
4. Consideraes finais
Ainda que advoguemos uma postura ecocntrica, no
tem sentido falar-se do princpio de vedao da retrogradao ambiental (e mesmo na sua perspectiva de proibio de
retrocesso) sem referir humanidade. S h ambiente protegido desde uma razo humana. O espao ambiental sem o
homem apenas espao relacional, compsito possvel de coexistncia, e ainda no adjetivado pelo cultural. com a sua
ocupao, pelo ser humano relacionado, que adquire relevo,
isto , passa a ter prioridade existncia. Passa a ser objeto
dos diversos processos adaptativos das relaes inter-humanas:
religio, esttica, tica, poltica, direito, economia, cincia...
Passam a ser espao social, mesmo aqueles lugares ainda
no explorados ou habitados pelo homem, pois esto l, ao alcance do humano, e j constituem objeto de seu conhecimento; ainda, o espao estelar, csmico j objeto da apreenso
humana, pois cognoscvel, passvel, portanto, de apropriao.
V-se, pois, a enorme importncia da vedao da retrogradao que baliza, e bem, a atividade humana na utilizao destes
espaos, com a imposio dos deveres de conservao e manuteno de suas condies para a coexistncia dos relacionados. Isto assim, pois a humanidade se faz com o ambiente,
106
sua produo est com ele correlacionada imediatamente, e

responsvel pela gerao do ambiente humano, num okos
() conformado pela totalidade de suas conquistas naturais/culturais. Por isso, toda a realidade se d como realidade
interpretada pelo agir humano, organizada por um normativo
dialtico produzido em uma relao de subjetividade/objetividade dos interesses, das necessidades, dos sentimentos e das
ideologias, desvelando uma complexa fronteira intercultural,
onde muitas cincias concorrem para delimitar as condies
do humano e dos outros seres. desde esta fronteira que avulta a responsabilidade e a demanda tica dos seres humanos
para com o ambiente.
Outros enfoques so possveis na articulao da defesa
dos princpios que informam garantia para a incolumidade ambiental. Talvez o mais importante, quando se trata de
retrocesso, regressividade ou outra forma de interdio da
retrogradao esteja na proteo dos direitos humanos na
perspectiva do direito internacional ao meio ambiente. Desses direitos, por vezes mal compreendidos, por vezes inflacionados chegando at o imperialismo de seu discurso. Contudo, precisamente no campo da proteo e da garantia dos
direitos humanos que a ideia de interdio de regressividade
surge como contraponto a de progressividade. inegvel a
existncia de um direito humano ao ambiente (equilibrado), a
Declarao de 1948 de modo seminal j o previu no artigo 3
combinado com os artigos 22, 25 e 28, bem como os Pactos de
1966, sobre direitos sociais, econmicos e culturais (artigos
107
3, 10, 11, 12 e 13) e sobre direitos civis e polticos (artigos 2,

23, 24, e 25)51; de outro modo, ainda no mbito do soft law,
inegvel, tambm, que a Declarao de Estocolmo de 17252, j
o previu no seu primeiro princpio: O homem tem o direito
fundamental liberdade, igualdade e condies adequadas de
vida, em um ambiente de qualidade que permita uma vida de
dignidade e bem-estar, e ele tem uma responsabilidade solene
de proteger e melhorar o ambiente para as geraes presentes
e futuras53. Sem sombra de dvida, toda degradao ambiental provoca violao dos direitos humanos, seja na expresso
do bem-estar, da economia na utilizao dos recursos naturais (renovveis e no renovveis), ademais da contaminao
de recursos hdricos, atmosfricos afetando a sade e alterando a qualidade de vida, ao fim e ao cabo, impede as condies
de sustento para a existncia de todos, agravando densamente
o disfrute do direito de viver. A consequncia mais imediata
da Carta de Estocolmo foi a Conferncia Mundial sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em
1992, que acentuou a imprescindibilidade do alargamento do
princpio da solidariedade, ao mesmo tempo em que afirma
51 Textos oficiais em: http://www2.ohchr.org/english/law/index.htm.
52 Aqui se estabelece, no dizer de Valrio De Oliveira Mazzuoli, um marco no que
tange proteo internacional do meio ambiente como um direito humano fundamental (A proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 9, n. 34, p. 97-123,
abr./jun. 2004. p. 105).
53 Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of
life, in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being,
and he bears a solemn responsibility to protect and improve the environment for
present and future generations (Principle 1. Declaration of the United Nations
Conference on the Human Environment, in: United Nations Environment Programme: http://www.unep.org/).
108
que [...] os seres humanos esto no centro das preocupaes

com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida
saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza (Princpio 1). Todavia, o primeiro documento internacional que
afirmou explicitamente o direito humano ao ambiente foi a
Declarao de Vizcaya produzida durante o Seminrio Internacional sobre Direito Ambiental que teve curso em Bilbao-Espanha, entre os dias 10 a 13 de fevereiro de 1999, com a
participao da UNESCO e do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, dispondo: Artculo
1. Derecho al Medio Ambiente1. Toda persona, tanto a ttulo
individual como en asociacin con otras, tiene el derecho a
disfrutar de un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. 2. El derecho al medio ambiente es un derecho que
puede ejercerse ante los poderes pblicos y entidades privadas, sea cual sea su estatuto jurdico en virtud del Derecho
nacional e internacional54.
No direito ambiental brasileiro, parece-nos inegvel que
o princpio do no retrocesso social, e de modo especial o de
vedao da retrogradao esto implcitos na Carta de 1988.
Se creditarmos aos princpios em tela, a garantia da impossibilidade de recuo fsico, o mandamento contido no art. 225
que atribui ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo no presente e para o porvir s adquire
sentido pela plena existncia deles, isto , defender e pre54 O texto na ntegra pode ser consultado em: http://www.absostenible.es/index.php?id=11.
109
servar exige o mandamento de interdio da retrogradao.

Ademais, o dever imposto ao Estado de restaurar os processos ecolgicos essenciais ( l, I) denso, pois a ao de restaurar recuperar alguma coisa perdida ou arruinada, portanto fazer medrar o que declinou, ou um passo do regresso
ao progresso. Da mesma forma, o articulado constitucional
que define espaos especialmente protegidos veda qualquer
utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo (1, III), est impedido, portanto, qualquer recuo fsico. Muitos outros dispositivos constitucionais
poderiam ser citados, articulando-se logicamente os postulados de proteo. Observe-se que mesmo na ordem econmica
vamos encontrar o comando constitucional firme ao lado do
princpio de simetria capital/trabalho previsto como fundamento da Repblica (art. l, IV) que assegura a todos uma
existncia digna (art. 170, cabea) e para tanto dispe compulsoriamente a defesa do ambiente (art. 170, VI) frente a eventuais externalidades produzidas pela relao capital/trabalho.
As normas infraconstitucionais, por evidente, no disprecam,
v.g., a Poltica Nacional de Meio Ambiente firmada pela Lei n
6938/1981 (recepcionada pela Carta de 1988) contm o mandamento da vedao da retrogradao ao dispor o dever da
ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico,
considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico
a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o
uso coletivo (art. 2, II); ademais, s para exemplificar, nela a
interdio forte na imposio de proteo de reas ameaadas
110
de degradao e de recuperao de reas degradadas, definindo

degradao da qualidade ambiental como a alterao adversa
das caractersticas do meio ambiente55.
No direito comparado podemos encontrar o princpio do retrocesso ambiental, da proibio de regressividade, e mesmo o assemelhado ao que preferimos vedao
da retrogradao em sistemas bem estruturados. Observe-se, por exemplo, o caso da Blgica, na regio flamenga, o
princpio de vedao da retrogradao est incorporado no
artigo 1.2.1, 2 e 3 do Decreto do Parlamento Flamengo
(05/04/1995), sob a denominao, em ingls, de standstill
principle56, que bem poderia ser traduzido por princpio do
status quo, ou da paralizao (ou suspenso, imobilizao),
isto a obrigao de no interdio ambiental com o fim de
55 Consulte-se o texto integral em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.
htm.
56 Uma boa definio do standstill principle pode ser encontrada em Isabelle Hachez: [...] dduite a contrario du caractre progressif des obligations positives expressment consacres ou implicitement contenues dans les droits fondamentaux,
le principe de standstill interdit ltat, en labsence de motifs imprieux, de diminuer le plus haut niveau de protection confr ces droits depuis le moment
o Ia norme internationale ou constitutionnelle qui les consacre simpose lui,
ou de le diminuer de manire significative lorsque ltat fait usage de Ia marge de
manoeuvre que lui confre ce principe en choisissant de garantir diffremment
ledit niveau de protection (Le prncipe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une irrversibilit relative. Athnes-Bruxelles-Baden Baden: Sakkoulas-Bruylant-Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, p. 472 [...] deduzido ao contrrio
das caractersticas progressivas das obrigaes positivas expressamente consagradas
ou implicitamente contidas nos direitos fundamentais, o standstill principle (aqui
status quo) probe o Estado, na ausncia de motivos imperiosos, de reduzir aps a
norma internacional ou constitucional que os consagrou, o mais alto nvel de proteo conferido a esses direitos, ou diminuir de modo significativo quando o Estado faz
uso da margem de manobra que lhe confere este princpio pela escolhendo garantir
diferentemente dito nvel de proteo. Trad. Livre).
111
assegurar um mnimo de manuteno da qualidade presente

do ambiente57. Na Holanda, o mesmo princpio est consagrado no Plano Nacional de Poltica Ambiental Holands
em suas duas mais importantes regulaes, o Soil Protection
Act (Wet bodembescherming bb) e o Environmental Protection Act (Wet milieubeheer Wm); a primeira contm regras gerais para evitar a contaminao do solo; e a segunda,
a lei ambiental mais importante, estabelece que as empresas
na utilizao dos solos devam indicar previamente as medidas que tomaro para proteger o ambiente, cabendo-lhes a
responsabilidade para devolver a terra a seu estado original.
Ademais, compe a estrutura do Environment Management
Act (EMA), o Soil Quality Decree (Besluit bodemkwaliteit) e
o Building Materials Decree que consagra o standstill principle e o fit for use principle, o primeiro determinando que
o solo utilizado deva estar em condies iguais ou melhores
que o solo recebido para uso; o segundo, afirma que e qualidade do solo no local deve corresponder com o seu uso atual
e / ou futuro58. Semelhantes disposies ns encontramos na
legislao da Alemanha como Bestandsgarantie, Bestands-
57 Cf., VV. AA. Introduction, Basic Principles of Environmental Law, p. 28; ib. I. The
Right to Enjoy the Protection of a Healthy Environment, p. 74. In: Belgium International Encyclopaedia of Laws, editada por Frederik Schutyser e Kurt Deketelaere. Haia. Londres. Boston: Kluwer Law International, 2000, pode ser consultada
online em: www.ielaws.com/modelenviBelgium.pdf.
58 NL Agency (Dutch Ministry of Economic Affairs, Agriculture and Innovation),
, in: http://www.agentschapnl.nl/, confira: Dutch soil policies a comprehensive
overview http://www.agentschapnl.nl/sites/default/files/sn_bijlagen/dutch_soil_policies_overview-24-310092.pdf.
112
chutz ou Rckschrittsverbot59 especialmente na planificao territorial, nos transportes, na lei de emisses e de energia nuclear, e tambm na proteo dos animais. Na Frana,
a doutrina do effect cliquet e do cliquet non-retour, tem servido para a proteo da garantia de interdio da degradao, contudo est mais cingida ao mbito das restries aos
direitos fundamentais. Com efeito, figure-se o caso em que
o Tribunal Constitucional poderia rejeitar como inconstitucional uma lei que reduzisse os critrios para a segurana
do armazenamento de resduos txicos, todavia, em termos
de poluio ou contaminao do ar e na luta contra o efeito estufa, o legislador ficaria livre para melhorar a reduo
das emisses, mas no poderia reduzir as exigncias a serem
cumpridas pelos industriais, ou motoristas sem incorrer em
sano pelo Conselho Constitucional60.
Agora estamos nos aproximando da Rio+20 (junho/2012),
59 Cf., KLOEPFER, M., Umweltschutzrecht. Munique: C. H. Beck, 2008, p. 45, 2, 18.
Tambm, Umweltrecht, 3 ed., Muni
ue: C. H. Beck, 2004, p. 133, 47, 3;
p. 792 e ss. 10, 169. Ainda, JUNG, N., Artikel 20a GG: Umweltschutz als Staatsziel, Munique: GRIN Publishing GmbH, 2006, p. 17 e ss. (o texto pode ser consultado online pelo sistema de pay-per-view no site do editor, em: http://www.grin.
com/de/e-book/63500/artikel-20a-gg-umweltschutz-als-staatsziel. Na Grundgesetz,
o art. 20a tem endereo para assegurar na lei de proteo aos animais (Tierschutzgesetzes) o no regresso no bem-estar do animal. Com respeito ao princpio de
proibio do retrocesso (Rckschrittsverbot) a nica monografia especializada
que encontramos, em catlogos de Bibliotecas e no Google Books, a de Rolf-Ulrich Schlenker, Soziales Rckschrittsverbot und Grundgesetz: Aspekte verfassungsrechtlicher Einwirkung auf die Stabilitt sozialer Rechtslagen Berlin: Duncker
& Humblot, 1986 (272 pp) com sucessivas reedies, infelizmente no tivemos a
oportunidade de consultar esta obra, alis j bem explorada por Ingo Sarlet.
60 COHENDET, M.-A. Vers la constitutionnalisation du droit de lhomme un environnement sain et cologiquement quilibr. 20 ans de protection de la nature.
Hommage au professeur Michel Despax. SFDE. Limoges. PULIM, 1996, p. 300.
113
nada obstante certo ar de descrdito que acomete a muitos, pois

as preocupaes econmico-financeiras da grande maioria dos
pases certamente influiro nas decises que sero produzidas
nesta conferencia. Contudo, refletindo sobre os princpios de
proibio de retrocesso, ou de no regressividade, ou mesmo no
vis de uma vedao da retrogradao, observamos com bastante
simpatia a proposta de Michel Prieur de alocar-se espao para a
afirmao da urgncia da instituio formal (em mbito internacional e local) do princpio do no retrocesso ambiental (aqui nos
parece forte a vedao a retrogradao, ao recuo fsico)61. Alis,
observe-se que em 29 de setembro de 2011, iniciou-se na Universidade de Limoges (Frana) a III Reunio Mundial de Juristas e
de Associaes de Direito Ambiental, Rio+20 Ali foi debatido e
aprovado um projeto de recomendao sobre o princpio de no
regresso no direito ambiental, no qual se afirma que [existe] um
consenso internacional sobre a necessidade de tomar medidas
legais para atingir um nvel elevado de proteo e melhoria da
qualidade ambiental que tem o efeito de reduzir progressivamente a poluio que afeta a sade e aumentar a preservao biodiversidade essencial para o equilbrio ecolgico entre os homens e
a natureza, [...] Considerando que a no regresso pode resultar
de uma disposio expressa contida na Constituio ou nas leis,
bem como da jurisprudncia dos tribunais com base no princpio
do direito humano ao meio ambiente que necessariamente leva a
evitar qualquer ao que resulta em uma perda de biodiversidade
61 Cf., PRIEUR, M. De Lurgente Ncessit De Reconnatre Le Principe De Non Rgression En Droit De LEnvironnement, in: http://www.iucnael.org/en/e-journal/current-issue-.html.
114
ou aumento dos nveis de poluio, [...] Solenemente solicita aos

Chefes de Estado e de Governo reunidos no Rio de Janeiro em
junho de 2012 para o 20 aniversrio da Declarao do Rio para
anunciar oficialmente na declarao final como um novo Princpio de Direito Ambiental, que completa os princpios que j proclamou no Rio em 1992 que: Para evitar o declnio na proteo
do ambiente, os Estados devem, no interesse comum da humanidade, reconhecer e consagrar o princpio de no regresso; para
este efeito, os Estados devem tomar as medidas necessrias para
assegurar que nenhuma ao pode reduzir o nvel de proteo
ambiental atingido at agora62.
Ingo W. Sarlet, com acerto, concluiu que a proibio de retrocesso assume a condio de um dos mecanismos para a afirmao
efetiva de um direito constitucional inclusivo, solidrio e altrusta63,
um mecanismo afirmativo desde tipo tem de levar em considerao que a natureza no pode ser separada da cultura, e que precisamos pensar transversalmente as interaes entre os diversos
campos do saber (mesmo no interior de um deles: o direito; e,
seu mandamento positivo maior: a Constituio). Para finalizar
estas reflexes, vale relembrar Pontes de Miranda, quando afirmava que a apropriao intelectual do saber se faz sempre desde
uma imparcialidade objetiva do estudo da cincia, o que possibilita a certeza que os resultados futuros de nossas aes nos vo
transcenderem, pois, [...] o universo passa a estar dentro de ns,
62 Centre international de droit Compar de lEnvironnement. Recommandatiom
n1. Le principe de Non Rgression en Droit de lenvironnement, in: http://www.
cidce.org/.
63 SARLET, I. W., Direitos Fundamentais, loc., cit., p. 163.
115
e ns, cada vez mais, mais dentro do universo64. Uma boa razo
para vedar-se ou proibir-se qualquer ao passvel de degradao
ambiental presente e futura.
Referncias
ANTUNES., P. de B., Direito Ambiental. 3.a Rio de Janeiro: Lmen Juris, 1999.
ARISTTELES, Fsica, Lib. IV, 212a, in, Obras Completas, Madrid: Aguilar, 1967.
______, Metafsica, 1030b5, in, Obras Completas. Madrid: Aguilar, 1967.
VILA COIMBRA, J. de, O outro lado do meio ambiente. 2a ed.
Campinas: Millenium Editora, 2002.
BENJAMIM, A. H. V., Funo ambiental, in, Dano ambiental:
preveno, reparao e represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 Ed. Coimbra: Almedina, 1.998.
COHENDET, M.-A. Vers la constitutionnalisation du droit de
lhomme un environnement sain et cologiquement quilibr. 20 ans de protection de la nature. Hommage au professeur Michel Despax. SFDE. Limoges. PULIM, 1996
DVILA LOPES, A. M., Os Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de Legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2.001.
FARIAS DULCE, M. J., La sociologa del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991.
FIORILLO, C. A. P., ABELHA RODRIGUES, M., e, ANDRADE
64 PONTES DE MIRANDA, Sistema..., I, p. 100.
116
NERY, R. M., Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo

Horizonte: Del Rey, 1996.
FREITAS, J., A interpretao sistemtica do direito. 4.a ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2004.
FRONDIZI, R., Qu son los valores? Introduccin a la axiologa.
3.a, 15.a reimp. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999.
HACHEZ, I., Le prncipe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une irrversibilit relative. Athnes-Bruxelles-Baden
Baden: Sakkoulas-Bruylant-Nomos Verlagsgesellschaft, 2008
HEGEL, G. W., F., Enciclopedia delle Scienze Filosofiche in
Compendio. Trad. B. Croce. Bari, 1951.
HESSE, K., Grunzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Heidelberg y Karlsruhe: Mller, Juristischer
Verl., 1978
HOLZ, H., Immanente Transzendenz. Wurzburg : Konigshausen
& Neumann,1997,
HUGHES, D., Environmental Law. Londres: Butterworths, 1996.
KLOEPFER, M., Umweltschutzrecht. Munique: C. H. Beck, 2008
______, Umweltrecht. 3. Aufl. Mnchen: Verlag C. H. Beck
oHG, 2004.
______, Grundprinzipien und Instrumente des europischen
und deutschen Umweltrechts (em arquivo Word cedido por
Ingo Wolfgang Sarlet, que traduzimos e de breve publicao).
LEIBNIZ, G. W., Correspondncia com Clarke. Trad. C. L. De
Mattos. So Paulo: Abril Cultural, 1974.
______, Novos ensaios sobre o entendimento humano. Trad. L.
J. Barana, So Paulo: Abril Cultural, 1974.
MARS SOUZA FILHO, C. F., O dano socioambiental e sua reparao, in, FIGUEIREDO, Guilherme J. Purvin de (coord.),
117
Direito Ambiental em debate. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004.

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. A proteo internacional dos
direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente.
Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 9, n. 34, p. 97-123,
abr./jun. 2004.
MILAR, E., Direito do Ambiente. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000.
MOLINARO, C. A., Direito Ambiental Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MORATO LEITE, J. R., AYALA, P. de A., Novas Tendncias e Possibilidades do Direito Ambiental no Brasil, em WOLKMER,
A. C., e MORATO LEITE, J. R., Orgs., Os Novos Direitos no
Brasil: Natureza e Perspectivas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
MUKAI, T., Direito ambiental sistematizado. 3.a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998.
NIETZSCHE, F., La genealoga de la moral. Trad. A. Snchez
Pascual. Madrid: Alianza, 1998.
JUNG, N., Artikel 20a GG: Umweltschutz als Staatsziel, Munique: GRIN Publishing GmbH, 2006.
ORTEGA ALVAREZ, L., Lecciones de Derecho del Medio ambiente. Valladolid: Lex Nova, 1998.
PONTES DE MIRANDA, F. C., Introduco Sociologia Geral.
Rio de Janeiro: Pimenta de Mello & C., 1926.
______, Sistema de Cincia Positiva do direito. 2.a ed., vol. IV.
Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972.
PRIEUR, M. De Lurgente Ncessit De Reconnatre Le Principe De Non Rgression En Droit De LEnvironnement, in:
http://www.iucnael.org/en/e-journal/current-issue-.html
RODGERS, C., Environmental Law. St Paul, Minnesota: West
Publishing Co., 1977.
118
SARLET, I. W., Die Problematik der sozialen Grundrechte in der

brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz:
eine rechtsvergleichende Untersuchung. Frankfurt am Main:
Peter Lang, 1997.
______, O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e
a Garantia Fundamental da Propriedade, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n 17, 1999.
______, Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, in: A constituio concretizada Construindo
pontes com o pblico e o privado, Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2000.
______, O estado social de direito, a proibio de retrocesso e a
garantia fundamental da propriedade. Revista de Direito Social n 3/28, 2001.
______, Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso:
algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos
sociais num contexto de crise, in: (Neo)constitucionalismo.
Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2003.
______, A eficcia do Direito Fundamental segurana jurdica:
Dignidade da pessoa humana, Direitos fundamentais e Proibio de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 57, 2006.
______, A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001/2003/2009.
SARLET, I. W., e FENSTERSEIFER, T., Direito Ambiental Constitucional (Revista dos Tribunais, 2011).
SARLET, I. W., e FENSTERSEIFER, T., Breves consideraes sobre os deveres de proteo do Estado e a garantia da proibio de retrocesso em matria ambiental, in: Revista de Direito
Ambiental, n. 58. Abr./Jun. 2010.
119
SARLET, I. W., e FENSTERSEIFER, T., Captulo 7 Brasil, in The

role of the judiciary in environmental governance: comparative
perspectives, Kotze,Louis J., e Kotz,Alexander R. (Org.). Alphen aan den Rijn (Holanda): Kluwer Law International, 2009.
SENTENCIA No. T-411; Expediente N T-785, La Sala Cuarta de
Revisin de la Corte Constitucional; Santaf de Bogot, D.C.,
17/06/1992
SILVA J. A. da, Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed.,
So Paulo: Malheiros, 1999.
SILVA, J. A. da, Direito Ambiental Constitucional. 5.a ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2003.
VIEIRA DE ANDRADE, J. C., Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976., 2.a ed. Coimbra: Almedina, 2001.
VV. AA. Introduction, Basic Principles of Environmental Law.
In: Belgium International Encyclopaedia of Laws, editada
por Frederik Schutyser e Kurt Deketelaere. Haia. Londres.
Boston: Kluwer Law International, 2000.
______, I. The Right to Enjoy the Protection of a Healthy Environment. In: Belgium International Encyclopaedia of Laws,
editada por Frederik Schutyser e Kurt Deketelaere. Haia. Londres. Boston: Kluwer Law International, 2000.
WINTER, G., Perspectives for environmental law Entering
the fourth phase, in, Journal of Environmental law, vol. 1, n.o
1/41, 1989.
ZUBIRI, X., Inteligencia y Razn. Madrid: Alianza. IRA, 1983.
ZUBIRI, X., Sobre la esencia. Madrid: Alianza Editorial, 19
120
4
NOTAS SOBRE A PROIBIO DE RETROCESSO
EM MATRIA (SOCIO) AMBIENTAL1
Ingo Wolfgang Sarlet2
Tiago Fensterseifer3
1 O presente texto corresponde substancialmente, embora com algum ajuste, ao Captulo IV da obra dos autores Direito constitucional ambiental: Constituio, direitos fundamentais e proteo do ambiente. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.
2 Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nvel de Ps-Doutorado nas Universidades de Munique (bolsista DAAD), Georgetown e junto ao Instituto
Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique), como bolsista do Instituto, onde tambm atua como representante brasileiro e correspondente
cientfico. Pesquisador visitante na Harvard Law School. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/RS. Professor de Direito Constitucional
nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e da Escola Superior
da Magistratura do RS (AJURIS). Professor do Doutorado em Direitos Humanos
e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha), Professor Visitante (bolsista do Programa Erasmus Mundus) da Universidade Catlica Portuguesa
(Lisboa). Coordenador do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa sobre Direitos
Fundamentais da PUC/RS (Sistema de Grupos de Pesquisa do CNPq), vinculado
ao Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Autor, entre outras, das seguintes obras: A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009; Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988, 9 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. Juiz de
Direito de Entrncia Final (RS).
3 Doutorando e Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS (Bolsista do CNPq). Associado do Instituto O Direito por um Planeta Verde, do Instituto Brasileiro de
Advocacia Pblica (IBAP) e da Associao dos Professores de Direito Ambiental
do Brasil (APRODAB). Professor-convidado da Especializao em Direito Constitucional da PUC/SP e da Especializao em Direito Ambiental da PUC/RJ. Autor
da obra Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008; e co-autor, juntamente com Ingo Wolfgang Sarlet, da
obra Direito constitucional ambiental. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
Defensor Pblico (SP).
121
1. Os Deveres de Proteo do Estado em Matria Ambiental:

Entre Proibio de Excesso e Proibio de Proteo
Insuficiente
Breves consideraes sobre os
deveres de proteo ambiental do Estado brasileiro
Ajustada evoluo no mbito do direito constitucional
comparado registrada na ltima quadra do Sculo XX, especialmente por fora da influncia do ordenamento internacional (onde se consolidou todo um conjunto de convenes e
declaraes em matria de proteo ambiental), a CF88 consagrou, em captulo prprio (art. 225), o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito (e dever!) fundamental
da pessoa humana e estabeleceu um conjunto de princpios e
regras em matria de tutela ambiental, reconhecendo o carter
vital da qualidade (e segurana) ambiental para o desenvolvimento humano em nveis compatveis com a sua dignidade,
no sentido da garantia e promoo de um completo bem-estar
existencial. A CF88 (art. 225, caput, e art. 5., 2.) atribuiu
ao direito ao ambiente o statusde direito fundamental do indivduo e da coletividade, bem como consagrou a proteo
ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do
Estado Socioambiental de Direito brasileiro, o que conduz
ao reconhecimento, pela ordem constitucional, da dupla funcionalidade da proteo ambiental no ordenamento jurdico
brasileiro, a qual toma a forma simultaneamente de um obje122
tivo e tarefa estatal e de um direito (e dever) fundamental do

indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de
direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico. A partir
das consideraes, resulta caracterizada a obrigao constitucional do Estado de adotar medidas legislativas e administrativas atinentes tutela ecolgica, capazes de assegurar o
desfrute adequado do direito fundamental em questo.
Nessa perspectiva, os deveres de proteo no mbito
do Estado Constitucional esto alicerados no compromisso
(poltico e jurdico-constitucional) assumido pelos entes estatais, por meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar
e garantir nada menos do que uma vida digna e saudvel aos
indivduos e grupos sociais, o que passa pela tarefa de promover a realizao dos seus direitos fundamentais, retirando
possveis bices colocados sua efetivao. De acordo com
tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre desenvolvimento da personalidade etc.) pressupe uma ao positiva (e no apenas negativa)
dos poderes pblicos, no sentido de remover os obstculos
de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno
desenvolvimento da pessoa humana.4 Nesse sentido, uma vez
que a proteo do ambiente alada ao status constitucional
de direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado e
da sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser
identificado como elemento indispensvel ao pleno desenvol4 PEREZ LUO, Antonio E. Los derechosfundamentales. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 214.
123
vimento da pessoa humana, qualquer bice que interfira na

concretizao do direito emquesto deve ser afastado pelo Estado, seja tal conduta (ou omisso) obra de particulares, seja
ela oriunda do prprio Poder Pblico.
Se considerarmos a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que a proteo ambiental foi alada
para o plano de valor jurdico do Estado Socioambiental de
Direito consolidado na CF88. Nesse ponto, luz da experincia constitucional portuguesa, Pereira da Silva acentua que a
dimenso objetivado direito fundamental ao ambiente implica, de imediato, que os princpios e valores ambientais sejam
tomados como bens jurdicos fundamentais, projetando-se na
atuao quotidiana de aplicao e de concretizao do direito,
para alm de imporem objetivos e finalidades que no podem
ser afastados pelos poderes pblicos, como tarefa ou objetivo
estatal.5 De modo a atender aos seus deveres de proteo e de
acordo com as lies de Alexy, para alm da sua funo de
proteo perante terceiros, incumbe ao Estado, por exemplo,
tutelar os direitos fundamentais por meio de normas de direito penal, de normas de responsabilidade civil, de normas de
processo civil, alm de atos administrativos e aes fticas.6
Para alm dos exemplos trazidos acima, pode-se destacar
5 PEREIRA DA SILVA, Verde cor de direito..., p. 63-64.
6ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 450. No tocante legislao ambiental brasileira, vale registrar que a mesma apontada por vrios especialistas nacionais e estrangeiros como uma das mais avanadas do mundo, em que pese a
sua efetividade deixar e muito! a desejar, observando-se, nesse cenrio, um
dficit procedimental, organizacional e estrutural, no que diz respeito aos rgos
incumbidos da proteo ambiental e aos meios disponveis para bem exercerem
suas atribuies.
124
tambm a cogente adoo, pelo Estado, de polticas pblicas

para a tutela e promoo de direitos fundamentais. No caso
da proteo ambiental, como expresso mais especfica dos
deveres de proteo do Estado, alm da elaborao de legislao versando sobre a tutela ambiental, pode-se citar a adoo
de medidas de controle e fiscalizao de aes poluidoras do
ambiente, a criao de unidades de conservao, a criao e
estruturao de rgos pblicos destinados tutela ecolgica
e at mesmo campanhas pblicas de educao e conscientizao ambiental, alm de outras medidas que objetivem a efetividade do direito em questo.
Na mesma perspectiva, Canotilho afirma que, ao lado do
direito ao ambiente, situa-se um direito proteo do ambiente, expressando-se nos deveres atribudos ao ente estatal
de: a) combater os perigos (concretos) incidentes sobre o ambiente, a fim de garantir e proteger outros direitos fundamentais imbricados com o ambiente (direito vida, integridade
fsica, sade etc.); b) proteger os cidados (particulares) de
agresses ao ambiente e qualidade de vida perpetradas por outros cidados (particulares).7 Assim, conforme destaca Ferreira Mendes, o dever de proteo do Estado toma a forma de
dever de evitar riscos (Risikopflicht), autorizando os entes estatais a atuarem em defesa do cidado mediante a adoo de
medidas de proteo ou de preveno, especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico,8 o que, vale
7 CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjetivo..., p. 188.
8 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 12.
125
ressaltar, de fundamental importncia na tutela do ambiente, j que algumas das maiores ameaas ecolgicas provm do
uso de determinadas tcnicas com elevado poder destrutivo
ou de contaminao do ambiente (como, por exemplo, o aquecimento global e a contaminao qumica). Ainda sob a tica
da atuao do Estado na tutela ecolgica, considerando que
tal, por fora do princpio da precauo, deve se antecipar ao
dano ambiental propriamente, Canado Trindade aponta para
a obrigao do Estado de evitar riscos ambientais srios vida,
inclusive com a adoo de sistemas de monitoramento e alerta
imediato para detectar tais riscos ambientais srios e sistemas
de ao urgente para lidar com tais ameaas.9 Tal entendimento adequado, por exemplo, tutela do ambiente atrelada s
questes climticas, pois tais sistemas estatais de preveno do
dano ambiental permitiriam uma atuao mais efetiva em casos de eventos climticos extremos (enchentes, desabamentos
de terra etc.), de modo a prever os desastres naturais, e, mesmo
em carter preventivo (ou, pelo menos, buscando minimizar os
impactos), tutelar de forma mais efetiva os direitos fundamentais das pessoas expostas a tais situaes. Enfim, a partir das
consideraes tecidas acima, resulta patente a obrigao constitucional do Estado-Legislador de adotar medidas legislativas
e do Estado-Administrador de executar tais medidas de forma
adequada e suficiente tutela ecolgica, assegurando o desfrute
do direito fundamental em questo. E, quando tal no ocorrer,
por omisso ou atuao insuficiente, o Estado-Juiz poder ser
9 CANADO TRINDADE, Direitos humanos e meio ambiente..., p. 75.
126
acionado para coibir ou corrigir eventuais violaes aos parmetros constitucionalmente exigidos em termos de proteo e
promoo do ambiente e da vida humana e no humana.
Outro aspecto importante atrelado aos deveres de proteo ambiental do Estado diz respeito limitao da discricionariedade estatal (legislativa, administrativa e judicial) deles
decorrente. Os deveres de proteo ambiental conferidos ao
Estado vinculam os poderes estatais ao ponto de limitar a sua
liberdade de conformao na adoo de medidas atinentes
tutela do ambiente. A consagrao constitucional da proteo
ambiental como tarefa estatal, de acordo com o entendimento
de Garcia, traduz a imposio de deveres de proteo ao Estado que lhe retiram a sua capacidade de decidir sobre a oportunidade do agir, obrigando-o tambm a uma adequao
permanente das medidas s situaes que carecem de proteo, bem como a uma especial responsabilidade de coerncia
na autorregulao social.10 No caso especialmente do Poder
Executivo, h uma clara limitao ao seu poder-dever11 de discricionariedade, de modo a restringir a sua margem de liberdade na escolha nas medidas protetivas do ambiente, sempre
no intuito de garantir a maior eficcia possvel ao direito fun90 GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo do ambiente.
Coimbra: Almedina, 2007, p. 481.
11 Sobre a ideia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO:
o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente pblico,
como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 15.
127
damental em questo. Na mesma vereda, Benjamin identifica

a reduo da discricionariedade da Administrao Pblica
como benefcio da constitucionalizao da tutela ambiental,
pois as normas constitucionais impem e, portanto, vinculam
a atuao administrativa no sentido de um permanente dever
de levar em conta o meio ambiente e de, direta e positivamente, proteg-lo, bem como exigir o seu respeito pelos demais
membros da comunidade estatal.12
Em outras palavras, pode-se dizer que na perspectiva dos deveres de proteo e do dever de proteo suficiente
que lhes correlato tanto no h margem para o Estado
no atuar, quanto no lhe deferida a prerrogativa de atuar de forma insuficiente (tudo luz do princpio daproibio
de insuficincia de proteo ou de proteo deficiente, aqui
vislumbrado, em especial, na sua conexo com as exigncias
da proporcionalidade) na proteo do ambiente, pois tal atitude estatal resultaria em prtica inconstitucional. Conforme
a lio de Leme Machado, ante o tratamento constitucional
de bem de uso comum do povo dispensado ao ambiente, o
Poder Pblico passa a figurar, no como proprietrio de bens
ambientais por exemplo, das guas e da fauna , mas como
gestor, o qual administra bens que no so dele e, por isso,
deve explicar convincentemente sua gesto.13 Tal concepo
de um Estado Gestor do patrimnio ambiental caminha alinhada com a perspectiva dos deveres de proteo ambiental,
12BENJAMIN, Constitucionalizao do ambiente..., p. 75.
13 LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 127.
128
j que ao Estado cabe tutelar um direito fundamental que

de toda a sociedade, devendo lanar mo de todas as medidas
necessrias consecuo de tal objetivo. Alm disso, importa
frisar que nesta mesma perspectiva e como decorrncia especfica dos deveres de proteo, incumbe ao Estado prestar
contas aos seus cidados a respeito da adequao e suficincia das medidas adotadas para a tutela ecolgica, visto que,
a depender das circunstncias, tambm neste caso cabvel a
interveno judicial.
A partir do contedo normativo do art. 225 da CF88,
Gavio Filho traa um modelo de atuao do Estado, com as
seguintes caractersticas: a) recusa da estatizao, no sentido
de que a tutela do ambiente uma funo de todos, e no apenas do Estado; b) a insuficincia da viso liberal no sentido
de que o Estado no se resume a um mero Estado de polcia,
confiante na obteno da ordem jurdica ambiental pelo livre jogo de foras contrapostas; c) a abertura ambiental no
sentido de que os indivduos possam obter do Poder Pblico
todas as informaes sobre o ambiente; d) a participao dos
indivduos nas questes relativas defesa e proteo do ambiente, notadamente no mbito dos procedimentos administrativos que tratam das questes ambientais; e) o associacionismo ambiental no sentido de que a sociedade, regularmente
organizada, possa valer-se dos instrumentos da democracia
para exercitar presso sobre o legislador e o administrador
em relao s questes ambientais, inclusive por intermdio
de aes para a preservao e reparao de aes ou omisses
129
estatais ou privadas lesivas ao ambiente.14 O Estado, nesse

contexto, a depender da situao concreta, deve adotar tanto
condutas positivas quanto negativas na sua atuao, buscando potencializar ao mximo a proteo ambiental no mbito
das funes estatais (legislativa, executiva e jurisdicional) de
todos os entes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como de outras instituies estatais,
como o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
Nesse sentido, vale lembrar que a CF88, no seu art. 23, consagrou a competncia material comum, e, portanto, a tarefa
e responsabilidade solidria de todos os entes federativos, no
sentido de, por meio da sua atuao administrativa, proteger
o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas
formas (inciso VI) e preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). O dispositivo constitucional em questo foi
recentemente regulamentado no mbito infraconstitucional
por meio da Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de
2011 (Competncia Administrativa em Matria Ambiental).
Tal diploma legal fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e
VII do capute do pargrafo nico do art. 23 da CF88, visando
cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens
naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate
poluio em qualquer de suas formas e preservao das
florestas, da fauna e da flora. A nova legislao em matria
14 GAVIO FILHO, Direito fundamental ao ambiente..., p. 24-25.
130
de competncia administrativa ambiental objetiva, com a

delimitao das atribuies de cada esfera administrativa, a
promoo de gesto descentralizada das polticas ambientais,
mas, ao mesmo tempo, assegurar a uniformidade entre as
mesmas por meio da cooperao entre os entes federativos.
Seguindo, ainda, na anlise do tratamento constitucional conferido aos deveres de proteo ambiental do Estado
pela CF88, cumpre registrar que os inmeros incisos do
1. do art. 225 trazem, de forma expressa, uma srie de medidas protetivas a serem patrocinadas pelos entes pblicos,
consubstanciando projees normativas de um dever geral
de proteo ambiental do Estado.15 Entre as medidas impostas
ao Estado com o objetivo de assegurar a higidez do ambiente, encontram-se: I) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies
e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade
do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III)
definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos,
sendo a alterao e a supresso permitidas somente por meio
de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV) exigir,
na forma da lei, para instalao de obra ou atividade poten15 MILAR tambm destaca a ideia em torno de um dever estatal geral de defesa e preservao do meio ambiente, o qual seria fragmentado nos deveres especficos elencados no art. 225, 1., da CF88. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 189 e ss.
131
cialmente causadora de significativa degradao do meio

ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o
emprego de tcnicas, mtodos e substanciais que comportem
risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI)
promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino
e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; e VII) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da
lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica,
provoquem a extino de espcies ou submetam os animais
crueldade.16 Por certo, deve-se destacar que o rol dos deveres
de proteo ambiental do Estado traado pelo 1. do art. 225
apenas exemplificativo,17 estando aberto a outros deveres
necessrios a uma tutela abrangente e integral do ambiente,
especialmente em razo do surgimento permanente de novos riscos e ameaas Natureza provocadas pelo avano da
tcnica, como o caso, por exemplo, do aquecimento global.
O Estado, nesse contexto, no est apenas habilitado, mas
sim obrigado a normatizar condutas e atividades lesivas ao
ambiente como, por exemplo, com a tipificao de crimes ambientais ou de infraes administrativas, bem como por meio
da regulamentao da responsabilidade civil do poluidor pe16 O rol constitucional de deveres de proteo dos entes federativos, notadamente em
relao s aes de cunho administrativo que cabem a cada um, foi recepcionado
em grande medida e ampliado por intermdio da Lei Complementar 140/2011,
conforme se pode apreender da leitura dos seus arts. 7 (Unio), 8 (Estados), 9
(Municpios) e 10 (Distrito Federal).
17 Tambm no sentido de conferir ao dispositivo do art. 225, 1., natureza meramente exemplificativa, e no numerusclausus, v. BARROSO, Proteo do meio ambiente..., p. 68.
132
los danos causados ao ambiente.18 Como exemplo de medida

tomada pelo Estado brasileiro no sentido de concretizar o seu
dever de proteo ambiental, pode-se destacar a edio da Lei
dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), a qual tratou de prever
sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inclusive com a caracterizao da responsabilidade penal da pessoa jurdica (art. 3.),19
de modo a regulamentar dispositivo constitucional (art. 225,
3.). Tal medida legislativa, acompanhada de todo o conjunto de leis ambientais brasileiras, que no cabe aqui relacionar,
do cumprimento aos deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado pela CF88.
O atual projeto normativo-constitucional do Estado (So18 Sobre a caracterizao da responsabilidade civil inclusive de natureza objetiva
do poluidor ambiental na legislao ambiental brasileira, remete-se o leitor ao art.
14, 1., da Lei 6.938/81. No direito comparado, destaca-se a novel legislao que
regulou o regime de preveno e reparao do dano ecolgico no ordenamento
jurdico portugus, editada atravs do Decreto-Lei 147, de 29 de junho de 2008,
o qual transps, para o plano nacional, a Diretiva 2004/35 da Comunidade Europeia. Sobre o tema da responsabilidade civil na perspectiva do direito portugus,
inclusive com foco na anlise da legislao citada, v. GOMES, Carla Amado; ANTUNES, Tiago (Orgs.). Actas do Colquio A responsabilidade Civil por Dano Ambiental. Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas (Faculdade de Direito de
Lisboa)/Associao Portuguesa para o Direito do Ambiente/Instituto Lusada para
o Direito do Ambiente, 2009. Disponvel em: <http://www.icjp.pt/publicacoes>.
Acesso em 23 de outubro de 2010. Ainda, no cenrio jurdico espanhol, h a Ley de
ResponsabilidadMedioambiental (Ley 26, de 23 de outubro de 2007). No mbito da
literatura brasileira, v., por todos, MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck
de Arajo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial (teoria e
prtica). 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; e STEIGLEDER, Annelise
Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no
direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
19 Sobre a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, j se manifestou favoravelmente o Superior Tribunal de Justia: REsp 610114/RN, 5. Turma,
Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.11.2005.
133
cioambiental!) de Direito brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, conforma um Estado guardio e amigo
dos direitos fundamentais,20 estando, portanto, todos os poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos direitos
fundamentais, especialmente no que guardam uma direta relao com a dignidade da pessoa humana. Tal perspectiva coloca para o Estado brasileiro, alm da proibio de interferir
(de maneira ilegtima) no mbito de proteo de determinado
direito fundamental, tambm a misso constitucional de proteger e promover os direitos fundamentais, mediante medidas
de carter positivo (prestacional). Assim, em maior ou menor
medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio (incluindo, no mbito
das atribuies, as funes essenciais Justia, como o caso
do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia
Pblica), esto constitucionalmente obrigados, na forma de
deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito
da sua esfera constitucional de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais ecolgicos. Nesse cenrio, quando se volta a ateno para a degradao ambiental em termos
gerais inclusive e em especial no que diz com os novos
problemas ecolgicos, como o caso do aquecimento global
, notadamente tendo em vista os riscos sociais e ambientais
a ela correlatos (estejam, ou no, em curso) verifica-se a rele20 A respeito da consagrao do modelo de Estado de Direito contemporneo como
um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 143.
134
vncia do reconhecimento de uma srie de deveres estatais a

serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas. A no adoo de tais medidas de proteo (ou mesmo a
sua manifesta precariedade) por parte do Estado nas esferas
municipal, estadual e federal , no sentido de assegurar a eficcia e efetividade do direito fundamental em questo, resulta, conforme ser desenvolvido a partir de agora, em prtica
inconstitucional, passvel de controle judicial, tanto sob a via
abstrata quanto difusa.
A inconstitucionalidade de medidas violadoras da proibio
de proteo insuficiente na esfera da tutela do direito
fundamental ao ambiente
Muito embora a acirrada controvrsia em torno da intensidade da vinculao dos rgos estatais e a ausncia de maior uniformidade no que diz com os efeitos jurdicos que decorrem dos
deveres de proteo estatais, tem sido generalizadamente aceita a
noo de que ao Estado, tambm (e, de modo especial, em virtude
da relevncia da questo ambiental) no que tange aos seus deveres
de proteo ambiental, incumbe medidas positivas no sentido de
assegurar a tutela do ambiente, de tal sorte que a ao estatal acaba
por se situar, no mbito do que se convencionou designar de uma
dupla face (ou dupla dimenso) do princpio da proporcionalidade, entre a proibio de excesso de interveno, por um lado, e a
proibio de insuficincia de proteo,21por outro. Posto de outra
21Sobre a dupla face do princpio da proporcionalidade, simultaneamente como
proibio de insuficincia e proibio de excesso, v. SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
135
forma, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo, intervindo na esfera de proteo de direitos fundamentais
a ponto de desatender aos critrios da proporcionalidade ou mesmo a ponto de violar o ncleo essencial do direito fundamental em
questo, tambm certo que o Estado, por fora dos deveres de
proteo aos quais est vinculado, tambm no pode omitir-se ou
atuar de forma insuficiente na promoo e proteo de tal direito,
sob pena incorrer em violao da ordem jurdico-constitucional.
Nesse contexto, se tomarmos a questo ambiental como
exemplo, considerando os deveres de proteo ambiental dos
entes federativos delineados na CF88 (art. 225 e art. 23, VI
e VII), a no atuao (quando lhe imposto juridicamente
agir) ou a atuao insuficiente (de modo a no proteger o direito fundamental de modo adequado e suficiente), no tocante a medidas legislativas e administrativas voltadas ao combate s causas geradoras da degradao do ambiente, pode
ensejar at mesmo a responsabilidade do Estado, inclusive no
sentido de reparar os danos causados a indivduos e grupos
sociais afetados pelos efeitos negativos dos danos ambienproibio de excesso e proibio de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n. 47, Mar-Abr, 2004, p. 60-122; STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do
princpio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 53, maio-set, 2004, p. 223-251.
Com enfoque voltado para a matria ambiental, v. FREITAS, Juarez. Princpio da
precauo: vedao de excesso e de inoperncia. In: Separata Especial de Direito
Ambiental da Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006, p. 33-48. Mais recentemente,
v. os desenvolvimentos em FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, e, por ltimo, SARLET, A eficcia
dos direitos fundamentais..., p. 395 e ss.
136
tais.22 Assim, cabe ao Estado, por fora dos seus deveres de

proteo para com os direitos fundamentais, assegurar uma
tutela efetiva de tais direitos, especialmente no que tange o
que assume uma posio de destaque para a esfera dos direitos sociais e ambientais garantia do mnimo existencial
socioambiental, que, nesse contexto, atua como uma espcie
de garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais econmicos, sociais, culturais e ambientais (DESCA), aspecto que
ser retomado mais adiante no contexto da proibio de retrocesso em matria ambientalO que importa sublinhar, nesta
quadra, que, de acordo com os deveres de proteo, o Estado
estar no mbito do que se designou da relao multipolar
(CALLIESS)23 que se estabelece em funo da proibio de excesso e da proibio de insuficincia vinculado, simultaneamente, a respeitar (na perspectiva negativa ou defensiva) os
direitos fundamentais e (na perspectiva positiva ou prestacional) atuar na proteo de tais direitos e outros bens constitu22 Sobre a possibilidade de responsabilizao do Estado por danos causados s vtimas de
desastres ambientais associados s mudanas climticas, v. FENSTERSEIFER, Tiago.
A responsabilidade do Estadopelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais associados s mudanas climticas: uma anlise luz dos deveres de
proteo ambiental do Estado e da correspondente proibio de insuficincia na tutela
do direito fundamental ao ambiente. In: LAVRATTI, Paula; PRESTES, VanscaBuzelato (Orgs.) Direito e mudanas climticas (n. 2): responsabilidade civil e mudanas
climticas (Instituto O Direito por um Planeta Verde). Disponvel em: <http://www.
planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=publicacoes>.
Acesso em 16 de outubro de 2010. Sobre a questo da responsabilidade civil do Estado, em tema afeto questo dos efeitos negativos das mudanas climticas (enchentes
decorrentes de episdios climticos extremos), v. deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo em ao civil pblica proposta pela Defensoria Pblica: TJSP, AI
990.10.427255-6, Seo de Direito Pblico, Cmara Especial de Meio Ambiente,
rel. Des. Renato Nalini, j. 03.02.2011.
23 Cf. CALLIESS, C. Die grundrechliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhltnis. JZ (JuristenZeitung) 2006, p. 330.
137
cionais em relao aos quais incidem imperativos de tutela.

Sob tal enfoque, Vieira de Andrade aponta para a exigncia
do dever de proteo no plano da interveno legislativa, o
que, para alm das imposies de legislao especfica contidas nos preceitos constitucionais para proteo de direitos
fundamentais, determina a formulao, em paralelo com o
j tradicional princpio da proibio do excesso e inspirado
nele, um princpio de proibio de dficit (Untermabverbot),
nos termos do qual o Estado est obrigado a assegurar um nvel mnimo adequado de proteo dos direitos fundamentais,
sendo, inclusive, responsvel pelas omisses legislativas que
no assegurem o cumprimento dessa imposio genrica.24
Cumpre destacar, na esteira da doutrina de Canaris,
que, na aplicao da categoria da proibio de insuficincia de proteo, vinculada funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela ou deveres de proteo
do Estado, no incidem exatamente os mesmos argumentos que so utilizados no mbito da proibio de excesso,
visto que vinculada funo defensiva dos direitos fundamentais, ou seja, naquilo que atuam como proibies de
interveno. Com efeito, enquanto na esfera da proibio
de interveno est a se controlar a legitimidade constitucional de uma interveno no mbito de proteo de um
direito fundamental, no campo dos imperativos de tutela
cuida-se de uma omisso (ou ao insuficiente ou defeituosa) por parte do Estado em assegurar a proteo de
24 VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 144.
138
um bem fundamental ou mesmo de uma situao insuficiente para assegurar de modo minimamente eficaz esta
proteo.25
A liberdade de conformao do legislador ordinrio,
ao transpor para o plano infraconstitucional os comandos constitucionais relativos aos direitos fundamentais,
conforme j sinalizado anteriormente, situa-se entre
a proibio de excesso e a proibio de insuficincia,
exigindo que o direito infraconstitucional oferea uma
proteo eficiente no seu conjunto, o que deixa frequentemente diversas possibilidades de variao em aberto
para o legislador, quanto ao modo como esse direito
deve ser especificamente conformado. 26 Nesse sentido,
ao traar a relao entre o dever de proteo e a proibio de insuficincia, Canaris destaca que o primeiro tem
em conta o se da proteo do direito fundamental, ao
passo que o segundo diz respeito ao como o imperativo de tutela ser efetivado, a ponto de resguardar as exigncias mnimas em termos de sua eficincia e que so
constitucionalmente exigidas, e se bens jurdicos e interesses contrapostos no esto sobreavaliados. 27 Assim,
num primeiro passo, h que fundamentar a existncia do
dever de proteo como tal, e, num segundo momento,
verificar se o direito ordinrio satisfaz suficientemente
25SARLET, Constituio e proporcionalidade..., p. 103-104.
26 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 119.
27 Idem, p. 122-123.
139
esse dever de proteo, ou se, pelo contrrio, apresenta

insuficincias nesse aspecto. 28
Diante da insuficincia manifesta de proteo, h
violao do dever de tutela estatal, e, portanto, est caracterizada a inconstitucionalidade da medida, tenha
ela natureza omissiva ou comissiva, sendo possvel o seu
controle judicial, de tal sorte que, nesse contexto, ganha
destaque a prpria vinculao do Poder Judicirio (no
sentido de um poder-dever) aos deveres de proteo, de
modo que se lhe impe o dever de rechao da legislao
e dos atos administrativos inconstitucionais, ou, a depender das circunstncias, o dever de correo de tais
atos mediante uma interpretao conforme a Constituio e de acordo com as exigncias dos deveres de proteo e da proporcionalidade. 29 A vinculao do Poder
Judicirio aos direitos fundamentais, 30 e, portanto, aos
deveres de proteo, guarda importncia singular no
s para a anlise da categoria da proibio de proteo
insuficiente, mas tambm para garantia da proibio de
retrocesso, que constitui um dos eixos deste Captulo,
28 Idem, p. 123.
29 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 372.
30 Sobre o papel do Poder Judicirio na implementao da legislao ambiental, inclusive por fora dos deveres de proteo a que se encontra vinculado, v. a emblemtica deciso do Superior Tribunal de Justia, de lavra do Min. Herman Benjamin: Processual civil. Natureza jurdica dos manguezais e marismas. Terrenos de
Marinha. rea de preservao permanente. Aterro ilegal de lixo. Dano ambiental.
Responsabilidade civil objetiva. Obrigao propterrem. Nexo de causalidade.
Ausncia de prequestionamento. Papel do Juiz na implementao da legislao
ambiental. Ativismo judicial. Mudanas climticas. (...) (STJ, REsp 650.728/SC,
2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 23.10.2007).
140
posto que, tambm no que diz respeito a atos do poder

pblico que tenham por escopo a supresso ou reduo
dos nveis de proteo social e ambiental (cujo controle
igualmente implica considerao dos critrios da proporcionalidade na sua dupla perspectiva) caber aos rgos jurisdicionais a tarefa de identificar a ocorrncia de
prtica inconstitucional e, quando for o caso, afast-la
ou corrigi-la.
2. A Garantia Constitucional de Proibio de Retrocesso: da

Proibio de Retrocesso Social Proibio de Retrocesso
(Socio)Ambiental31
Em linhas gerais, possvel afirmar que a humanidade caminha na perspectiva de ampliao da salvaguarda da dignidade da
pessoa humana, conformando a ideia de um patrimnio poltico-jurdico consolidado ao longo do seu percurso histrico-civilizatrio, para aqum do qual no se deve retroceder. Em termos gerais,
essa a ideia consubstanciada na assim designada garantia (princpio) constitucional da proibio de retrocesso. A proibio de retrocesso socioambiental, da mesma forma como ocorre com a proibio
31 O presente tpico foi baseado substancialmente em desenvolvimentos anteriores
do autor Ingo W. Sarlet sobre o tema da proibio de retrocesso, com destaque
para a obra A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433 e ss. e o artigo publicado
sob o ttulo A assim designada proibio de retrocesso social e a construo de
um direito constitucional comum latino-americano. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, n. 11, julho/setembro 2009, p. 167-206.
141
de retrocesso social,32 est, por sua vez, relacionada ao princpio da

segurana jurdica e dos seus respectivos desdobramentos (princpio da proteo da confiana e as garantias constitucionais do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada), bem como
guarda conexo com os limites materiais reforma constitucional,
considerando que tais institutos tambm objetivam a tutela de direitos e bens de matriz constitucional em face de atos e/ou medidas
de carter retroativo ou que venham, de algum modo, afetar situaes e posies jurdicas. A estabilidade institucional (incluindo
a estabilidade jurdica) fundamental para o exerccio dos direitos
fundamentais do cidado, na medida em que a dignidade humana
no restar suficientemente respeitada e protegida onde as pessoas
estejam expostas a tal nvel de instabilidade jurdica que no estejam
mais em condies de, com um mnimo de segurana e tranquilidade, confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e
numa certa estabilidade das suas prprias posies jurdicas.33
A proibio de retrocesso, nesse cenrio, diz respeito
mais especificamente a uma garantia de proteo dos direi32 Sobre a proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais, especialmente no caso dos direitos sociais, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433-457. No que diz com a produo monogrfica nacional, especificamente dedicada ao tema da proibio de retrocesso social, destacam-se as obras de
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio
de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; CONTO, Mario de. Princpio da proibio de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008;
FILETI, Narbal Antnio Mendona. A fundamentalidade dos direitos sociais e o
princpio da proibio de retrocesso social. So Jos: Conceito Editorial, 2009;
PINHO E NETO, Lusa C. O princpio de proibio de retrocesso social. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Por ltimo, v. MIOZZO, Pablo Castro.A dupla face do princpio da proibio do retrocesso social e os direitos fundamentais
no Brasil. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.
33 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433 e ss.
142
tos fundamentais (e da prpria dignidade da pessoa humana)

contra a atuao do legislador, tanto no mbito constitucional
quanto e de modo especial infraconstitucional (quando
esto em causa medidas legislativas que impliquem supresso ou restrio no plano das garantias e dos nveis de tutela
dos direitos j existentes), mas tambm proteo em face da
atuao da administrao pblica. A proibio de retrocesso, de acordo com o entendimento consolidado na doutrina,
consiste em um princpio constitucional implcito, tendo como
fundamento constitucional, entre outros, o princpio do Estado (Democrtico e Social) de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da mxima eficcia e
efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais,
o princpio da segurana jurdica e seus desdobramentos, o
dever de progressividade em matria de direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais (DESCA), apenas para citar
os mais relevantes fundamentos jurdico-constitucionais invocados.34 Por outro lado, quanto sua amplitude, se tomarmos a ideia da proibio de retrocesso em um sentido amplo,
significando toda e qualquer forma de proteo de direitos
fundamentais em face de medidas do poder pblico (com
destaque para o legislador e o administrador!), que tenham
por escopo a supresso ou mesmo restrio de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ambientais etc.) constata-se, em
termos gerais, que, embora nem sempre sob este rtulo, tal
noo j foi recepcionada no mbito do constitucionalismo
34 Para maiores desenvolvimentos, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 444 e ss.
143
brasileiro e, em perspectiva mais ampla, no cenrio constitucional latino-americano e mesmo alguns pases europeus,
sem prejuzo da evoluo na esfera do direito internacional.35
Com efeito, desde logo se verifica que, num certo sentido, as garantias constitucionais (expressas ou implcitas) do
direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada,
assim como as demais vedaes constitucionais de atos retroativos, ou mesmo e de modo todo especial as normas
constitucionais, em especial, todavia, a construo doutrinria e jurisprudencial, dispondo sobre o controle das restries
de direitos fundamentais, j do conta de o quanto a questo da proteo de direitos contra a ao supressiva e mesmo
erosiva por parte dos rgos estatais encontrou ressonncia.
Da mesma forma, a proteo contra a ao do poder constituinte reformador, notadamente no concernente previso
de limites materiais reforma, igualmente no deixa de constituir uma relevante manifestao em favor da manuteno
de determinados contedos da Constituio, em particular
de todos aqueles que integram o cerne material da ordem
constitucional ou para os que ainda teimam em refutar a
existncia de limites implcitos pelo menos daqueles dispositivos (e respectivos contedos normativos) expressamente
tidos como insuscetveis de abolio mediante a obra do poder de reforma constitucional, limites que tambm (embora,
certo, com significativa variao) j constituem um elemen35 Idem, p. 433 e ss.
144
to comum ao direito constitucional contemporneo.36 Nesse

sentido, vale ressaltar a insero da proteo ambiental no rol
dos contedos permanentes da nossa ordem constitucional, o
que se deu com a sua consagrao como direito fundamental,
conferindo-lhe, inclusive, o status de clusula ptrea.37
Numa primeira aproximao da noo de proibio de
retrocesso, embora no limitada a tal aspecto, corrente, no
direito constitucional brasileiro, a tese de que em relao a
qualquer norma constitucional (ainda que se trate de norma
impositiva de uma tarefa ou objetivo estatal) existe um direito
subjetivo negativo, ou seja, a possibilidade de impugnao de
qualquer medida contrria aos parmetros estabelecidos pela
normativa constitucional, o que, importa reafirmar, se verifica
mesmo na seara das assim designadas normas constitucionais
programticas (impositivas de programas, fins e tarefas) ou
normas impositivas de legislao, o que aponta para a noo
de uma proibio de atuao contrria s imposies constitucionais, tal qual adotada no mbito da proibio de retrocesso. Nesse sentido, o reconhecimento de uma proibio de
retrocesso situa-se na esfera daquilo que tem sido designado,
abrangendo todas as situaes referidas, de uma eficcia nega36 Idem, p. 409 e ss. Para uma perspectiva de direito comparado, embora centrada na
experincia norte-americana e europeia, v., em especial, RICCI, Sergio M. Diaz.
Teoria de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004. Entre ns, em termos de bibliografia especializada, v., por ltimo, BRANDO, Rodrigo. Direitos
fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
37 Nesse sentido, v. SILVA, Jos Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteo do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, n. 27. So Paulo: Revista dos
Tribunais, Jul-Set, 2002, p. 55; e ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao
ambiente e aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 49.
145
tiva das normas constitucionais.38 Assim, independentemente

da exigibilidade dos direitos sociais e ecolgicos na sua condio de direitos positivos, ou seja, de direitos subjetivos a
prestaes de carter ftico ou normativo, no mbito da assim
designada eficcia negativa se est em face de uma importante possibilidade de exigibilidade judicial de tais direitos
como direitos subjetivos de defesa, em outros termos, como
proibies de interveno ou proibies de eliminao de determinadas posies jurdicas j consolidadas.39 Em linhas gerais, portanto, possvel afirmar que a garantia da proibio
de retrocesso tem por escopo preservar o bloco normativo
constitucional e infraconstitucional j construdo e consolidado no ordenamento jurdico, especialmente naquilo em
que objetiva assegurar a fruio dos direitos fundamentais,
impedindo ou assegurando o controle de atos que venham
a provocar a supresso ou restrio dos nveis de efetividade
vigentes dos direitos fundamentais.
Com efeito, possvel recolher a lio de Barroso, que,
aderindo evoluo doutrinria precedente, destaca que
por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao
38 Dentre tantos aderindo, nesse ponto, tradio consolidada por Jos Afonso
da Silva na sua clssica obra A aplicabilidade das normas constitucionais , v., especialmente, BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 106 e ss. (em edies mais recentes,
o autor tambm se refere proibio de retrocesso como princpio implcito do
direito constitucional brasileiro); e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica
dos princpios constitucionais: o principio da dignidade da pessoa humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 70 e ss.
39 V., por todos, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 444 e ss.
146
regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico
da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.40
Embora tal fundamentao seja insuficiente para dar conta
da complexidade da proibio de retrocesso, ela demonstra
que a noo de proibio de retrocesso segue, como j frisado acima, sendo vinculada noo de um direito subjetivo
negativo, no sentido de que possvel impugnar judicialmente toda e qualquer medida que se encontre em conflito
com o teor da Constituio (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programtico), bem como
rechaar medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretizao anterior que lhe foi outorgado pelo legislador.41 E, segundo a lio de Gomes Canotilho
e Vital Moreira, as normas constitucionais que reconhecem
direitos sociais de carter positivo implicam uma proibio
de retrocesso, j que uma vez dada satisfao ao direito, este
se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito
de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de
40 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5.ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
41 Neste sentido, aponta-se, entre outros, alm do j referido entendimento de BARROSO, a lio j clssica (mantida em edies mais recentes de sua obra) de SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT,
1982, p. 147 e 156 e ss.; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 397-99; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica do Direito. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 261, assim como BARCELLOS, A eficcia dos princpios constitucionais..., p. 68 e ss., que sustenta tratar-se de um desdobramento de
uma eficcia negativa dos princpios constitucionais.
147
atentar contra ele.42

Seguindo tal entendimento, no possvel, portanto,
admitir-se uma ausncia de vinculao do legislador (assim
como dos rgos estatais em geral) s normas de direitos sociais (e tambm dos direitos ecolgicos ou socioambientais),
assim como, ainda que em medida diferenciada, s normas
constitucionais impositivas de fins e tarefas em matria de
justia social, pois, se assim fosse, estar-se-ia chancelando
uma fraude Constituio, pois o legislador que ao legislar em matria de proteo social (e ecolgica) apenas est
a cumprir um mandamento do Constituinte poderia pura
e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento
da Constituio. Valendo-nos aqui da lio de Jorge Miranda (que, todavia, admite uma proibio apenas relativa de
retrocesso), o legislador no pode simplesmente eliminar as
normas (legais) que concretizam os direitos fundamentais,
pois isso equivaleria a subtrair s normas constitucionais a
sua eficcia jurdica, j que o cumprimento de um comando constitucional acaba por converter-se em uma proibio
de destruir a situao instaurada pelo legislador.43 Em outras
palavras, mesmo tendo em conta que o espao de prognose
e de deciso dos rgos legislativos varivel, ainda mais no
marco dos direitos sociais e das polticas pblicas para a sua
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131.
43MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 397 e ss.
148
realizao,44 no se pode admitir que em nome da liberdade

de conformao do legislador o valor jurdico de tais direitos,
assim como a sua prpria fundamentalidade, acabem sendo
esvaziados.45 Assim, constata-se que tambm a problemtica
da proibio de retrocesso acaba guardando forte relao com
o tema da liberdade de conformao do legislador (em outras
palavras, da margem de ao legislativa) e as possibilidades e
limites de seu controle, em especial por parte da assim chamada jurisdio constitucional, no marco do Estado Democrtico e Socioambiental de Direito.
luz do sistema constitucional alemo, Shulte destaca
a existncia de uma blindagem das garantias do Estado Social (tal como existente em relao s garantias clssicas do
Estado de Direito), o que se d em razo da proibio da retroatividade das leis referentes aos direitos sociais e o autor
inclui a proteo do ambiente entre eles e do mandamento
da proteo da confiana, bem como pelo fato de os direitos
subjetivos pblicos a prestaes sociais (incluindo as expectativas de direitos) gozarem tambm de uma proteo constitucional com base no art. 14 da Lei Fundamental, considerando-as abrangidas no mbito de proteo da garantia da pro-
44 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora,

2006, p. 75. Desenvolvendo o tpico no mbito da proibio de retrocesso, v., da
mesma autora, O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 83 e ss., em especial no tocante vinculao
do legislador aos direitos sociais.
45 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais:trunfos contra a maioria. Coimbra:
Coimbra, 2006, p. 190.
149
priedade.46 A propriedade, de tal sorte, no protege apenas

a propriedade no mbito dos direitos reais, mas alcana uma
funo conservadora de direitos, no sentido de que ela igualmente tem por escopo oferecer ao indivduo segurana jurdica relativamente aos direitos patrimoniais reconhecidos pela
ordem jurdica, alm de proteger a confiana depositada no
contedo de seus direitos.47 A proibio de retrocesso atua,
portanto, em termos gerais, como uma garantia constitucional do cidado contra a ao do legislador (mas tambm em
face da Administrao Pblica), no intuito de salvaguardar
os seus direitos fundamentais consagrados pela Constituio.
Outro aspecto importante diz respeito aos deveres de
proteo do Estado (j tratados anteriormente), que estabelecem a vinculao dos poderes pblicos a garantir a mxima
eficcia aos direitos fundamentais, resguardando-os contra
qualquer violao (e retrocesso!). Negar reconhecimento ao
princpio da proibio de retrocesso significa, em ltima, admitir que os rgos legislativos (assim como o poder pblico
de um modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral, dispem do poder de tomar livremente suas
decises mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa
46 SHULTE, Bernd. Direitos fundamentais, segurana social e proibio de retrocesso. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos
de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003, p. 311.
47 SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso
e a garantia fundamental da propriedade. Revista da AJURIS, n. 73, julho, 1998,
p. 214.
150
do Constituinte, ainda mais onde existe um dever de proteo

e/ou um dever de atuao constitucionalmente estabelecido.
Resulta perceptvel, portanto, que a proibio de retrocesso atua como baliza para a impugnao de medidas que
impliquem supresso ou restrio de direitos fundamentais
(liberais, sociais e ecolgicos) e que possam ser compreendidas como efetiva violao de tais direitos, os quais, por sua
vez, tambm no dispem de uma autonomia absoluta no
sistema constitucional, sendo, em boa parte e em nveis diferenciados, concretizaes da prpria dignidade da pessoa
humana. Assim, na sua aplicao concreta, isto , na aferio
da existncia, ou no, de uma violao da proibio de retrocesso, no se poderiam como, de resto, tem evidenciado
toda a produo jurisprudencial sobre o tema dispensar
critrios adicionais, como o caso da proteo da confiana
(a depender da situao concreta, claro), da dignidade da
pessoa humana e do correlato mnimo existencial (social e
socioambiental), do ncleo essencial dos direitos fundamentais, da proporcionalidade, apenas para citar os mais relevantes e que, no seu conjunto, asseguram a devida operatividade
noo de proibio de retrocesso no plano jurdico-constitucional.
Por certo, a proibio de retrocesso se expressa a partir
da ideia de proteo dos direitos fundamentais, especialmente no que tange ao seu ncleo essencial, na medida em que
a tutela e o exerccio efetivo de tais direitos s so possveis
151
onde esteja assegurado um nvel mnimo de segurana jurdica e previsibilidade do prprio ordenamento jurdico objetivo, bem como dos direitos subjetivos dos cidados. A violao perpetrada ao ncleo essencial de determinado direito
fundamental, por sua vez, resulta na inconstitucionalidade da
medida legislativa ou administrativa em questo. Por fora do
art. 5., 1., da nossa Lei Fundamental, imposta a proteo
efetiva dos direitos fundamentais no apenas contra a atuao
do poder de reforma constitucional (em combinao com o
art. 60, que dispe a respeito dos limites formais e materiais
s emendas constitucionais), mas tambm contra o legislador
ordinrio e os demais rgos estatais (em vista de que medidas administrativas e decises jurisdicionais tambm podem
atentar contra a segurana jurdica e a proteo de confiana),
os quais so incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretizao dos direitos fundamentais, o que
no permite, em qualquer hiptese, a supresso ou restrio
desses de modo a invadir o seu ncleo essencial, bem como,
atentar, de outro modo, s exigncias do princpio da proporcionalidade, o que voltar a ser explorado logo mais adiante.48
Na esfera dos fundamentos jurdicos da proibio de retrocesso h que destacar, ainda, a clusula de progressividade
ou o dever de progressiva realizao (e proteo) prevista no
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Cul48 SARLET, Ingo Wolfgang. Direito fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas
notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol. 2. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica,
2004, p. 150.
152
turais, de 1966, que impe aos Estados pactuantes a implementao progressiva dos direitos sociais nele consagrados.
Dispe o art. 2, pargrafo 1, do Pacto que cada Estado-parte
no presente Pacto compromete-se a adotar medidas tanto
por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a
assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados,
o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
Tambm o art. 26 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (1969), complementado pelo art. 1 do Protocolo de
San Salvador Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1988), prev o desenvolvimento progressivo dos
direitos econmicos, sociais e culturais. Da obrigao de progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, como acentua Piovesan, decorre a chamada
clusula de proibio do retrocesso social, na medida em que
vedado aos Estados retrocederem na implementao de tais
direitos,49 mas sempre tendo em conta o mximo de recursos
disponveis em cada Estado para cumprir com tal objetivo.50
49 Entre ns, v. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 178. Para uma anlise pormenorizada,
remetemos aqui ao conjunto de contribuies contidas na coletnea coordenada
por COURTIS, Christian (Comp.). Ni um paso atrs: laprohibicin de regresividaden matria de derechossociales.Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2006.
50 No entanto, destaca-se que a clusula da reserva do possvel, ou seja, da possibilidade
financeira de o Estado prover os direitos sociais no pode ser colocada como barreira realizao do ncleo mnimo dos direitos sociais, denominado de mnimo
153
Em outras palavras, a clusula de progressividade veicula

a necessidade de a tutela legislativa dispensada a determinado direito fundamental ser permanentemente aprimorada e
fortificada, vinculando juridicamente os Poderes Pblicos
consecuo de tal objetivo. Assim, a garantia constitucional
da proibio de retrocesso contempla dois contedos normativos que se complementam:51 se, por um lado, impe-se ao
Estado a obrigao de no piorar as condies normativas
hoje existentes em determinado ordenamento jurdico e o
mesmo vale para a estrutura organizacional-administrativa ,
por outro lado, tambm se faz imperativo, especialmente relevante no contexto da proteo do ambiente, uma obrigao
de melhorar, ou seja, de aprimorar tais condies normativas e tambm fticas no sentido de assegurar um contexto cada vez mais favorvel ao desfrute de uma vida digna
e saudvel pelo indivduo e pela coletividade como um todo.
Tal parece ser o contedo tambm da norma inscrita no art.
37 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia,
quando dispe que todas as polticas da Unio devem integrar um elevado nvel de proteo do ambiente e a melhoria
da sua qualidade, e assegur-los de acordo com o princpio do
desenvolvimento sustentvel. A partir da ideia de um nvel
elevado de proteo ecolgica e de uma melhoria da quaexistencial (social), da mesma forma como ocorre com o mnimo existencial socioambiental. Sobre tal discusso, v. FENSTERSEIFER, Direitos fundamentais e proteo do ambiente..., p. 264 e ss.
51 Sobre dupla face da proibio de retrocesso social, notadamente em relao s
obrigaes de progresso e no regressividade, v. ABRAMOVICH; COURTIS,
Los derechossociales..., p. 93-94.
154
lidade ambiental, alm da evidente proibio de retrocessos

legislativos ou administrativos, tambm se configura o dever
de uma melhoria dos nveis de proteo ecolgica. O desrespeito a tal diretriz normativa colocaria a medida legislativa ou
administrativa praticada pelo Estado-Membro em confronto
aberto com a Carta dos Direitos Fundamentais.
A partir de tais consideraes, conforme entendimento
por ns sustentado, o mais adequado, do ponto de vista da
Teoria dos Direitos Fundamentais e mesmo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o tratamento integrado e
interdependente dos direitos sociais e dos direitos ecolgicos,
a partir da sigla DESCA (para alm da clssica denominao
de DESC), ou seja, como direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, de modo a contemplar a evoluo histrica
dos direitos fundamentais e humanos, incorporando a tutela
do ambiente em tal ncleo privilegiado de proteo da pessoa. Nesse sentido, o Protocolo de San Salvador Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988) incorpora a compreenso acerca dos DESCA, apontando, no bojo do
seu texto, que toda pessoa tem direito a viver em um meio
ambiente sadio e a contar com os servios pblicos bsicos
(art. 11.1), bem como que os Estados-Partes promovero a
proteo e melhoramento do meio ambiente (11.2). E, muito
antes ainda do Protocolo de San Salvador, tambm o prprio
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) j sinalizava a sua receptividade e abertura tuColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
155
tela ecolgica ainda bastante incipiente no plano normativo

internacional, considerando que a Declarao de Estocolmo
das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano data de
1972 , de modo que alguns dispositivos do seu texto j destacam a relao da proteo do ambiente com os direitos sociais, na medida em que dispe sobre o direito de toda pessoa
a um nvel de vida adequado e de uma melhoria contnua das
condies de vida (art. 11.1), bem como acerca do direito de
toda pessoa a desfrutar do mais elevado nvel de sade fsica e mental relacionado melhoria de todos os aspectos de
higiene do trabalho e do meio ambiente (art. 12.1 e 12.2.b).
Portanto, a clusula de progressividade atribuda aos direitos
sociais deve abarcar, necessariamente, tambm as medidas
normativas voltadas tutela ecolgica, de modo a instituir
uma progressiva melhoria da qualidade ambiental e, consequentemente, da qualidade de vida em geral.52 De tal sorte,
possvel sustentar a ampliao da incidncia do instituto
da proibio de retrocesso para alm dos direitos sociais, de
modo a contemplar os direitos fundamentais em geral,53 mais
uma razo para levar a srio a crtica assacada por Novais, no
sentido de que a metdica mais correta consiste em aplicar
ao universo dos direitos fundamentais (incluindo, portanto,
o direito ao ambiente) a teoria geral que dispe sobre os li52A clusula (e dever) de melhoria progressiva da qualidade de vida, no tocante proteo do ambiente, pode ser encontrada na Lei de Bases do Ambiente Portuguesa
(Lei 11/87), ao dispor, no seu art. 40., 1, que dever dos cidados, em geral, e
dos sectores pblico, privado e cooperativo, em particular, colaborar na criao
de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e na melhoria progressiva e
acelerada da qualidade de vida.
53 Cf., por todos, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 437.
156
mites e restries dos direitos fundamentais, em vez de tratar os direitos sociais como se no fossem fundamentais ou
mesmo constitussem um grupo distinto a merecer uma tutela diferenciada,54 discusso que aqui no ser explorada, mas
que no pode ser pura e simplesmente menosprezada.
Assim, considerando que a proibio de retrocesso em
matria de proteo e promoo dos DESCA guarda relao
com a previso expressa de um dever de progressiva realizao
contido em clusulas vinculativas de direito internacional,
poder-se- afirmar que pelo menos tanto quanto proteger o
pouco que h em termos de direitos sociais e ecolgicos efetivos, h que priorizar o dever de progressiva implantao de
tais direitos e de construo de uma cidadania inclusiva, at
mesmo em termos de uma cidadania ecolgica. Com efeito,
progresso, aqui compreendido na perspectiva de um dever de
desenvolvimento sustentvel, necessariamente conciliando os
eixos econmico, social e ambiental, segue sendo possivelmente o maior desafio no apenas, mas especialmente para
Estados Constitucionais tidos como perifricos ou em fase de
desenvolvimento. Assim, a garantia da proibio de retrocesso socioambiental55 seria concebida no sentido de que a tutela
54NOVAIS, Direitos fundamentais..., p. 196 e ss.
55 Merece referncia a expresso princpio da proibio de retrogradaosocioambiental
, difundida, entre ns, por MOLINARO, Carlos Alberto, Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, na esteira da doutrina
de MICHAEL KLOEPFER, substituindo a expresso princpio de proibio de retrocesso ambiental (ou socioambiental). Todavia, por ser a expresso proibio de
retrocesso social j consagrada na doutrina e mesmo por apontar para a perspectiva
mais ampla, da conexo entre os direitos sociais e a tutela ambiental no contexto
da socioambientalidade, parece-nos mais adequado, para efeitos do presente estuColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
157
normativa ambiental tanto sob a perspectiva constitucional

quanto infraconstitucional deve operar de modo progressivo no mbito das relaes socioambientais, a fim de ampliar a
qualidade de vida existente hoje e atender a padres cada vez
mais rigorosos de tutela da dignidade da pessoa humana, no
admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nvel
de proteo inferior quele verificado hoje. De acordo com
Canotilho, a liberdade de conformao poltica do legislador
no mbito das polticas ambientais tem menos folga no que
respeita reversibilidade poltico-jurdica da proteco ambiental, sendo-lhe vedado adoptar novas polticas que traduzam em retrocesso retroactivo de posies jurdico-ambientais
fortemente enraizadas na cultura dos povos e na conscincia
jurdica geral.56
No sem razo, o conceito de desenvolvimento sustentvel, cunhado no mbito da Comisso Mundial sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas (Relatrio
Bruntland/Nosso Futuro Comum), traz a ideia de que o mesmo seria aquele que atende s necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades.57 A ideia de sustentabilido, apenas adapt-la para a sua feio ecolgica, ao invs criar outra denominao,
evitando-se, assim, a multiplicao de expresses referentes ao mesmo instituto jurdico.
56 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental portugus
e da Unio Europeia. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE,
Jos Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 5.
57 Nosso Futuro Comum/Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2.
ed. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1991, p. 43.
158
dade58 est na razo de ser da proteo do ambiente, j que

manter (e, em alguns casos, recuperar) o equilbrio ambiental implica o uso racional e harmnico dos recursos naturais,
de modo a no os levar ao seu esgotamento, e, consequentemente, sua degradao. Em sintonia com tal premissa, a
Lei 6.938/81, no seu art. 4., VI, entre os objetivos da Poltica
Nacional do Meio Ambiente, destaca a preservao e restaurao dos recursos ambientais com vistas sua utilizao
racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a
manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida. At por
uma questo de justia entre geraes humanas, a gerao
presente teria a responsabilidade de deixar como legado s
geraes futuras condies ambientais idnticas ou melhores
do que aquelas recebidas das geraes passadas, estando a gerao vivente, portanto, vedada a alterar em termos negativos
as condies ecolgicas, at por fora do princpio da proibio de retrocesso socioambiental e do dever (do Estado e dos
particulares) de melhoria progressiva da qualidade ambiental.
No caso particular do direito ao saneamento, tal garantia
que, para alm da proibio de retrocesso, tambm impe
uma dever de melhoria progressiva do gozo dos direito socioambientais resultou consagrada de forma expressa na Lei da
Poltica Nacional de Saneamento Bsico (Lei 11.445/2007), ao
dispor o diploma em questo, no seu art. 3., III, que, atravs
do objetivo de universalizao das polticas pblicas para o
58 Especificamente sobre o desenvolvimento sustentvel, v., por todos, BOSSELMANN,
Klaus. The principleofsustainability. Reino Unido: Ashgate, 2008.
159
setor, deve-se contemplar a ampliao progressiva do acesso de todos os domiclios ocupados ao saneamento bsico.
Assim, no tocante s medidas legislativas e polticas pblicas
levadas a cabo para a efetivao do direito fundamental ao saneamento bsico, tpico direito fundamental de feio socioambiental, deve o Legislador e, em certa medida, tambm
o Administrador atentar para a garantia constitucional da
proibio de retrocesso socioambiental, conforme resulta expresso na norma em comento.
Para uma compreenso adequada do conceito de proibio de retrocesso socioambiental, importante destacar,
ainda, que h um dficit em termos de proteo ambiental
existente hoje, na medida em que, como visvel na questo
do aquecimento global, impem-se medidas no sentido de
recuar em termos de prticas poluidoras por exemplo, reduzir as emisses dos gases geradores do efeito estufa , no
sendo suficiente apenas impedir que tais prticas sejam ampliadas. Em sintonia com tal entendimento, com o intuito de
fazer com que as prticas poluidoras recuem atravs da
reduo dos impactos da ao humana sobre o ambiente e
a qualidade ambiental melhore de forma progressiva, a Lei
da Poltica Nacional sobre Mudana do Clima PNMC (Lei
12.187, de 29 de dezembro de 2009), que, alm de enunciar,
no caput do art. 3., como diretrizes para a questo climtica,
a consagrao dos princpios da precauo, da preveno, da
participao cidad e do desenvolvimento sustentvel alm
do princpio das responsabilidades comuns, porm diferen160
ciadas, aplicado no mbito internacional , estabelece, no

mesmo artigo citado, inciso I, que todos tm o dever de atuar, em benefcio das presentes e futuras geraes, para a reduo dos impactos decorrentes das interferncias antrpicas
sobre o sistema climtico.
Assim, no caso especialmente da legislao ambiental
que busca dar operatividade ao dever constitucional de proteo do ambiente, h que assegurar a sua blindagem contra
retrocessos que a tornem menos rigorosa ou flexvel, admitindo prticas poluidoras hoje proibidas, assim como buscar
sempre um nvel mais rigoroso de proteo, considerando especialmente o dficit legado pelo nosso passado e um ajuste
de contas com o futuro, no sentido de manter um equilbrio
ambiental tambm para as futuras geraes. O que no se admite, at por um critrio de justia entre geraes humanas,
que sobre as geraes futuras recaia integralmente o nus
do descaso ecolgico perpetrado pelas das geraes presentes
e passadas. Quanto a esse ponto, verifica-se que a noo da
limitao dos recursos naturais tambm contribui para a elucidao da questo, uma vez que boa parte dos recursos naturais no renovvel, e, portanto, tem a sua utilizao limitada
e sujeita ao esgotamento. Assim, torna-se imperativo o uso
racional, equilibrado e equnime dos recursos naturais, no
intuito de no agravar de forma negativa a qualidade de vida
e o equilbrio dos ecossistemas, comprometendo a vida das
futuras geraes. Investir na proibio de retrocesso e correlata proibio de proteo insuficiente em matria de tutela do
161
meio ambiente, constitui, portanto, tarefa urgente para o jurista e os assim designados operadores do Direito, para alm
dos demais atores envolvidos.
A doutrina, diante de tal preocupao, tem caminhado
no sentido de consagrar o princpio da socioambiental, que,
na verdade, veda o retrocesso jurdico em termos de garantia e proteo das condies ambientais existentes hoje, para
aqum das quais no devemos retroceder. Nesse sentido,
Molinaro assevera que o princpio em questo afirma uma
proposio emprica de que, por intermdio de uma eleio
valiosa de nossa existncia e de uma avaliao intergeracional, no permitido que se retroceda a condies ambientais
prvias quelas que se desfrutam na atualidade.59Canotilho,
por sua vez, destaca que a consagrao constitucional do ambiente como tarefa ou fim do Estado determina a proibio
de retrocesso ecolgico, determinando que a gua, os solos,
a fauna, a flora, no podem ver aumentado o grau de esgotamento, surgindo os limites do esgotamento como limite
jurdico-constitucional da liberdade de conformao dos poderes pblicos.60 Ainda, na esteira do pensamento de Teixeira, o princpio da proibio de retrocesso ecolgico encontra
assento constitucional e visa inviabilizar toda e qualquer medida regressiva em desfavor do ambiente, impondo limites
atuao dos poderes pblicos, bem como autorizando a interveno do Poder Pblico para impedir o retrocesso, quer por
59MOLINARO, Direito ambiental..., p. 99-100.
60CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjetivo..., p. 182.
162
medidas de polcia administrativa quer por meio de decises

judiciais. Nesse contexto, conclui que o direito fundamental
ao ambiente s modificvel in mellius e no in pejus, uma
vez que expresso da sadia qualidade de vida e da dignidade
da pessoa humana.61
Assim, na medida em que a proibio de retrocesso socioambiental se coloca como blindagem protetiva em face
da atuao dos poderes pblicos, no mbito das suas funes
legislativa, administrativa e judiciria, pode-se conceber a
sua incidncia sobre a prpria estrutura administrativa e organizacional do Estado voltada promoo de determinado
direito fundamental. Com base em tal entendimento, determinado ato administrativo que culminasse por reduzir em
demasia portanto, de forma desproporcional a estrutura
administrativa hoje existente para a tutela ecolgica, impossibilitando a fiscalizao e a adoo de polticas pblicas ambientais de modo minimamente suficientes para salvaguardar tal direito fundamental, estaria por violar a proibio de
retrocesso socioambiental (alm da proibio de proteo
insuficiente!) e a medida administrativa em questo estaria
eivada de inconstitucionalidade. Nesse cenrio, Gavio Filho
aponta para a proibio de retrocesso no mbito da perspectiva organizacional e procedimental dos direitos fundamentais, o que impossibilitaria um enxugamento da estrutura
administrativa posta hoje no Estado brasileiro para dar efetivao ao direito fundamental ao ambiente. Conforme afirma
61TEIXEIRA, O direito ao meio ambiente..., p. 124.
163
o autor, a estrutura administrativo-organizacional do Estado

Constitucional Ambiental brasileiro est orientada no sentido da realizao do direito fundamental ao ambiente, notadamente pela distribuio de sua atuao poltica e administrativa para as trs entidades federativas com a fixao de um
rgo nacional. Tal organizao, que d forma ao direito
organizao, encontra-se protegida pela proibio de retrocesso, o que acarreta a impossibilidade de o Estado extinguir
os rgos (de tutela!) ambientais, salvo criando outros com
a mesma ou superior eficcia, j que a no considerao de
tal situao pode implicar violao de posies jurdicas fundamentais em matria ambiental, passvel de correo pela
via judicial por intermdio dos mecanismos disponveis, tais
como a ao popular, a ao civil pblica, a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao de inconstitucionalidade por
omisso e o mandado de segurana, dentre outros que poderiam ser colacionados. 62
Tendo em vista que o reconhecimento de uma garantia da
proibio de retrocesso social, que inclui a proteo dos nveis
de proteo ambiental, no parece ser em si objeto de maior
resistncia (pelo menos no mbito da produo doutrinria
nacional, onde, pelo contrrio, a proibio de retrocesso tem
encontrado ampla consagrao), na esfera da sua aplicao,
ou seja, na esfera dos critrios para aferio da ilegitimidade
de medidas restritivas da proteo e da efetividade dos direitos socioambientais de um modo geral que se verifica a maior
62 GAVIO FILHO, Direito fundamental ao ambiente..., p. 91-92.
164
dificuldade, notadamente pela pouca repercusso prtica, no

que diz com o nmero de julgados dos Tribunais Superiores no
Brasil (e mesmo em outros lugares) da proibio de retrocesso. Tal dificuldade de aferir at que ponto possvel controlar
juridicamente e impedir medidas estatais que impliquem retrocesso em matria de direitos socioambientais (dificuldade
que tambm se manifesta no campo da convencional teoria dos
limites e limites aos limites dos direitos fundamentais em geral)
no , de qualquer sorte, apenas registrada no Brasil.
Uma constatao de carter mais genrico diz respeito
circunstncia de que por fora da proibio de retrocesso no
possvel engessar a ao legislativa e administrativa, portanto,
no possvel impedir ajustes e mesmo restries. Do contrrio e quanto ao ponto dispensam-se maiores consideraes a
proibio de retrocesso poderia at mesmo assegurar aos direitos
socioambientais uma proteo mais reforada do que a habitualmente empregada para os direitos civis e polticos, onde, em
princpio, se parte do pressuposto de que no existem direitos
absolutamente imunes a qualquer tipo de restrio, mormente
para salvaguarda eficiente (do contrrio, incidiria a proibio de
proteo insuficiente) de outros direitos fundamentais e bens de
valor constitucional.63
Nesse alinhamento, portanto, assumindo como correta a
tese de que a proibio de retrocesso no pode impedir qualquer tipo de restrio a direitos socioambientais, parte-se aqui
da mesma diretriz que, de h muito, tem sido adotada no plano
63 Nesse sentido, v. SARLET, A assim designada proibio de retrocesso social..., p. 190.
165
da doutrina especializada, notadamente a noo de que sobre

qualquer medida que venha a provocar alguma diminuio
nos nveis de proteo (efetividade) dos direitos socioambientais recai a suspeio de sua ilegitimidade jurdica, portanto,
na gramtica do Estado Constitucional, de sua inconstitucionalidade, acionando assim um dever no sentido de submeter
tais medidas a um rigoroso controle de constitucionalidade,64
onde assumem importncia os critrios da proporcionalidade
(na sua dupla dimenso anteriormente referida), da razoabilidade e do ncleo essencial (com destaque para o contedo
existencial) dos direitos socioambientais, sem prejuzo de
outros critrios, como o da segurana jurdica e dos seus
respectivos desdobramentos. Assim, ganha destaque a j retratada noo de que no campo da edio de atos legislativos e
administrativos que afetam o mbito de proteo dos direitos
socioambientais, preciso ter sempre presente que tanto o legislador quanto o administrador encontram-se vinculados s
proibies de excesso e de insuficincia de proteo, portanto,
devero observar as exigncias internas da proporcionalidade, quais sejam, da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, bem como da razoabilidade, que
aqui no sero objeto de aprofundamento,65 mas que so
juntamente com a segurana jurdica (em especial a proteo
da confiana e a tutela dos direitos adquiridos) reconhecidos
64 Cf., por todos, COURTIS, La prohibicin de regresividad, p. 29 e ss.
65 Aqui remetemos, para maior desenvolvimento, dentre outros, a SARLET, Aeficcia
dos direitos fundamentais..., p. 394 e ss. (captulo sobre os limites aos limites dos
direitos fundamentais).
166
por expressiva doutrina como indispensveis tambm ao controle de medidas restritivas em matria de direitos socioambientais.66
De outra parte, tambm perceptvel que reduzir a proibio de retrocesso a um mero controle da razoabilidade e proporcionalidade, assim como de uma adequada justificao das
medidas restritivas, poder no ser o suficiente, ainda mais se
ao controle da proporcionalidade no for agregada a noo de
que qualquer medida restritiva dever preservar o ncleo (ou
contedo essencial) do direito fundamental afetado, o que, por
sua vez, guarda relao com a opo, no que diz com os limites
aos limites dos direitos fundamentais, entre a teoria externa e
a teoria interna, sem prejuzo de outros aspectos relevantes a
serem considerados e que aqui no sero desenvolvidos. precisamente aqui, no que diz com o alcance da proteo assegurada por conta de uma proibio de retrocesso, que a dignidade
da pessoa humana e o assim designado mnimo existencialsocioambiental (assim como a garantia do ncleo essencial dos
direitos fundamentais socioambientais) podem assumir particular relevncia, tal como tem apontado relevante doutrina e
jurisprudncia.67
Por certo, nessa perspectiva que se colaciona lio de
Canotilho, sustentando que o ncleo essencial dos direitos sociais concretizado pelo legislador encontra-se constitucional66 Por ltimo, v. a minuciosa anlise de PINTO E NETTO, O princpio de proibio de
retrocesso..., especialmente p. 167 e ss.
67 Cf. as ponderaes de SARLET, A assim designada proibio de retrocesso social...,
p. 192-93.
167
mente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples
desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente autorreversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.68 O legislador
(assim como o poder pblico em geral) no pode, portanto,
uma vez concretizado determinado direito social ou ecolgico no plano da legislao infraconstitucional, mesmo com
efeitos meramente prospectivos, voltar atrs e, mediante uma
supresso ou mesmo relativizao (no sentido de uma restrio), afetar o ncleo essencial legislativamente concretizado
de determinado direito socioambiental constitucionalmente
assegurado. Assim, em primeira linha o ncleo essencial
dos direitos sociais que vincula o poder pblico no mbito de
uma proteo contra o retrocesso e que, portanto, representa
aquilo que efetivamente se encontra protegido.69
Muito embora tal concepo possa servir como ponto de
partida para a anlise da problemtica do alcance da proteo
contra o retrocesso em matria de direitos socioambientais,
no nos parece dispensvel algum tipo de aprofundamento,
notadamente no que diz com a vinculao do problema s
noes de dignidade da pessoa e da garantia das condies
materiais mnimas para uma vida digna, que, por sua vez,
guardam relao com a noo de ncleo essencial dos direitos
socioambientais, embora no se confundam necessariamente.
68CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., p. 338 e ss.
69 Nesse sentido, v. tambm, QUEIROZ, Direitos fundamentais sociais..., p. 81 e ss. e
p. 101 e ss.
168
Alm disso, a noo de mnimo existencial, compreendida,

por sua vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel,70 ou seja, de uma
vida que corresponda a padres qualitativos mnimos, nos
revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurdico-material tanto para a definio do ncleo essencial (embora
no necessariamente em todos os casos e da mesma forma),
quanto para a definio do que constitui a garantia do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem
mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital
ou a uma noo estritamente liberal de um mnimo suficiente
para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais,71 ainda mais em se tratando de um cenrio constitucional marcado pelo menos no plano formal por um constitucionalismo social e ambientalmente comprometido, para o qual a
70 Sobre o ponto, v. SARLET, Dignidade da pessoa humana..., p. 70.
71 A respeito da noo de mnimo existencial, remetemos ao indispensvel e pioneiro
estudo atualizado e aprofundado em contribuies mais recentes de TORRES,
Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais.Revista de Direito
Administrativo, n. 177, 1989, p. 29 e ss., muito embora o autor a partir de uma
profunda anlise especialmente da doutrina norte-americana e germnica esteja
aparentemente a se inclinar em prol de uma noo liberal (embora no necessariamente reducionista) de mnimo existencial, j que bem destaca o papel da
dignidade da pessoa na construo do conceito de mnimo existencial. Dentre as
contribuies mais recentes, importa referir, alm do nosso A eficcia dos direitos
fundamentais..., p. 330 e ss., o j citado estudo de BARCELLOS, de Ana Paula de.
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, especialmente p. 247 e ss., assim
como LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; e TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao
mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Por ltimo, v. BITTENCOURT
NETO, Eurico. O direito ao mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
169
garantia da dignidade humana e da dignidade da vida de um

modo geral so to caras. precisamente por essa razo que
a noo de um mnimo existencial, na perspectiva socioambiental, deve ser acrescida da dimenso ecolgica j referida
anteriormente, atuando como critrio material para a concretizao dos patamares mnimos de tutela ambiental, aqum
dos quais se estar incorrendo (assim como no que diz respeito ao mnimo existencial em matria de direitos sociais) em
flagrante violao da proibio de proteo insuficiente e da
proibio de retrocesso.
Assim, lanadas tais premissas, o que importa enfatizar
que por fora da proibio de retrocesso (mas no necessariamente e muito menos exclusivamente em funo desta) o mnimo existencial (socioambiental)72 opera como limite material a
vincular negativa (mas tambm positivamente) o poder pblico,
sem prejuzo de uma eficcia na esfera das relaes entre particulares que aqui no est posta em causa. Nesta perspectiva,
colaciona-se a emblemtica deciso do Tribunal Constitucional
de Portugal (Acrdo 509/2002), que versa sobre a inconstitucionalidade (por violao do princpio da proibio de retrocesso) do Decreto da Assembleia da Repblica que, ao substituir o
antigo rendimento mnimo garantido por um novo rendimento
72 De modo a considerar o mnimo existencial ecolgico como barreira normativa defensiva a impedir retrocessos legislativos em matria ambiental, v. AYALA,
Patryck de Arajo. O direito ambiental das mudanas climticas: mnimo existencial ecolgico e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In:
BENJAMIN, Antnio Herman; IRIGARAY, Carlos T.; LECEY, Eladio; CAPPELLI,
Slvia (Orgs.). Anais do 14. Congresso Internacional de Direito Ambiental (Florestas, mudanas climticas e servios ecolgicos). So Paulo: Instituto O Direito por
um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2010, p. 275.
170
social de insero, excluiu da fruio do benefcio (ainda que

mediante a ressalva dos direitos adquiridos) pessoas com idade
entre 18 e 25 anos. Em termos gerais e para o que importa neste momento, a deciso, ainda que no unnime, entendeu que a
legislao revogada, atinente ao rendimento mnimo garantido,
concretizou o direito segurana social dos cidados mais carentes (incluindo os jovens entre os 18 e 25 anos), de tal sorte que a
nova legislao, ao excluir do novo rendimento social de insero as pessoas nesta faixa etria, sem a previso e/ou manuteno de algum tipo de proteo social similar, estaria aretroceder
no grau de realizao j alcanado do direito segurana social a
ponto de violar o contedo mnimo desse direito j que atingido
o contedo nuclear do direito a um mnimo de existncia condigna, no existindo outros instrumentos jurdicos que o possam
assegurar com um mnimo de eficcia. Destaca-se, ainda, que o
Tribunal Constitucional portugus reiterou pronunciamentos
anteriores, reconhecendo que, no mbito da concretizao dos
direitos sociais, o legislador dispe de ampla liberdade de conformao, podendo decidir a respeito dos instrumentos e sobre
o montante dos benefcios sociais a serem prestados, sob pressuposto de que, em qualquer caso a escolha legislativa assegure,
com um mnimo de eficcia jurdica, a garantia do direito a um
mnimo de existncia condigna para todos os casos.73
Diante de tais consideraes, no obstante o seu desenvolvimento ainda embrionrio na doutrina brasileira, a garantia
73 Para quem deseja aprofundar a anlise, vale a pena conferir na ntegra a fundamentao do j citado Acrdo 509/2002, Processo 768/2002, apreciado pelo Tribunal Constitucional de Portugal em 19.12.2002.
171
constitucional da proibio de retrocesso socioambiental (ou mesmo ecolgico, como preferem alguns) assume importncia mpar
na edificao do Estado Socioambiental de Direito, pois opera
como instrumento jurdico apto a assegurar, em conjugao
com outros elementos, nveis normativos mnimos em termos
de proteo jurdica do ambiente, bem como, numa perspectiva mais ampla, de tutela da dignidade da pessoa humana e do
direito a uma existncia digna, sem deixar de lado a responsabilidade para com as geraes humanas vindouras. Nessa quadra,
importa colacionar a lio de Hberle, que, em termos de uma
dogmtica constitucional comprometida com a dignidade e os
direitos fundamentais, afirma que na planificao dos modelos
de Estado de Direito, existe uma garantia cultural do status quo,
que aponta para determinados contedos irrenunciveis para o
Estado Constitucional,74 ou seja, conquistas levadas a cabo ao
longo da caminhada histrica da humanidade e consolidadas
no seu patrimnio jurdico-poltico fundamental no podem ser
submetidas a um retrocesso, de modo a fragilizar a tutela da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, mas, pelo
contrrio, objetivam a continuidade do projeto da modernidade
no sentido de elevar cada vez mais o esprito humano. Tal formulao, como fcil perceber, ajusta-se como uma luva ideia
que subjaz ao princpio de proibio de retrocesso socioambiental, tendo em vista sempre a busca de uma salvaguarda cada vez
mais ampla e qualificada da dignidade da pessoa humana e dos
correlatos direitos fundamentais, com destaque para os direitos
74 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y
futuro del Estado constitucional. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 87.
172
econmicos, sociais, culturais e ambientais (DESCA).75

Por fim, com o intuito de concretizar, luz de dois exemplos,
uma possvel aplicao da proibio de retrocesso em matria
ambiental no Brasil, e procurando lanar mo de casos atuais e
relevantes, seguem, no prximo segmento, primeiramente, breve
apresentao e anlise de questo objeto de discusso no Supremo
75 Na jurisprudncia brasileira, no sentido de reconhecer a faceta ecolgica da garantia constitucional da proibio de retrocesso, notadamente em matria urbano-ambiental, merece destaque julgado do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE
OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL
EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM
RESIDNCIAS UNI FAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO
AO MUNICPIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU
DA PROIBIO DE RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. (...) 1. As
restries urbanstico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou
respeito no caos das cidades brasileiras, esto em ascenso, entre ns e no Direito
Comparado, como veculo de estmulo a um novo consensualismosolidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primrio garantir s geraes presentes
e futuras espaos de convivncia urbana marcados pela qualidade de vida, valor
esttico, reas verdes e proteo contra desastres naturais. (...)10. O relaxamento,
pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais convencionais, permitido na esteira do iusvariandi de que titular o Poder Pblico, demanda, por ser
absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a
necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econmicos. 11. O exerccio do iusvariandi, para flexibilizar
restries urbanstico-ambientais contratuais, haver de respeitar o ato jurdico
perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito
Urbanstico, como no Direito Ambiental, decorrncia da crescente escassez de
espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo,
submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio
da proibio de retrocesso), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais
conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao
atual ou pelas seguintes (...). (STJ, REsp 302.906/SP, 2. T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.08.2010).
173
Tribunal Federal,76 embora ainda no tenha ocorrido pronunciamento definitivo, relativamente ao Cdigo do Meio Ambiente do
Estado de Santa Catarina, bem como, num segundo momento, sero comentados alguns aspectos do Projeto de Lei, em trmite no
Congresso Nacional, de alterao do Cdigo Florestal Brasileiro.
Em ambas as situaes, est em causa, entre outros argumentos,
a alegao da violao da garantia da proibio de retrocesso em
termos socioambientais.
3. Estudos de Caso Sobre a Garantia Constitucional de
Proibio de Retrocesso (Socio)Ambiental
3.1 A controvrsia em torno da (in)constitucionalidade do
Cdigo Estadual do Meio Ambiente (Lei 14.675, de 13 de
abril de 2009) do Estado de Santa Catarina
A exemplo de outras iniciativas registradas em diversos
Estados da Federao77 e mesmo no mbito federal confor76 Mais recentemente, a proibio de retrocesso em matria ambiental voltou a ser
sustentada na fundamentao da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
4529) proposta pelo Procurador-Geral da Repblica em face de dispositivos do
Cdigo do Meio Ambiente do Estado do Mato Grosso (Lei Complementar Estadual 38/95, com alteraes trazidas pela Lei Complementar Estadual 70/00), os
quais, de forma contrria legislao federal, ampliaram as hipteses de dispensa
de estudo prvio de impacto ambiental para o licenciamento ambiental de empreendimentos hidreltricos.
77 De modo exemplificativo, vale destacar que tramita, na Assembleia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Sul, o Projeto de Lei 154/2009, o qual dispe sobre
o Cdigo Estadual do Meio Ambiente gacho e, em termos muito similares ao
texto catarinense, traz medidas legislativas que tutelam o ambiente de forma
menos rgida em comparao com o bloco normativo federal. semelhana
do que ocorre com o diploma catarinense, o projeto de lei gacho, alm de inmeras outras flexibilizaes da norma federal, traz a reduo da extenso da
174
me ser tratado no tpico seguinte , o Estado de Santa Catarina, por meio da Lei 14.675, de 13 de abril de 2009, aprovou
o seu Cdigo Estadual do Meio Ambiente, diploma que j vinha sendo objeto de acirrada controvrsia quando da tramitao na esfera do processo legislativo, de tal sorte que, uma
vez em vigor, acabou tendo diversos dos seus dispositivos78
impugnados no bojo da Ao Direta de Inconstitucionalidade
4252, interposta pelo Procurador-Geral da Repblica junto ao
STF.79 Levando em conta que um dos pontos centrais da discusso diz com a alegao de que o Cdigo Estadual teria, em
vrios momentos, gerado uma reduo dos nveis de proteo
ambiental vigentes e consagrados em legislao federal, um
dos argumentos principais colacionados em prol da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 14.675/2009 o
da proibio de retrocesso e da violao dos deveres de proteo ambiental do Estado. Assim, sem adentrar novamente na
seara descritivo-conceitual dos institutos jurdicos (notadamente, o da proibio de retrocesso e dos deveres de proteo
e seus corolrios), parte-se, desde logo, para uma rpida apresentao e anlise dos aspectos principais discutidos no STF.
rea de preservao permanente no caso especfico das matas ciliares em at
80% (art. 200, I) em relao ao que estabelece a Resoluo 303/2002 do CONAMA. Disponvel em: <http://64.233.163.132/search?q=cache:YrF8m6ylOEIJ:pro
web.procergs.com.br/Diario/DA20090807-01-100000/EX20090807-01-100000PL-154-2009.pdf+pl+154+2009+ambiente+rio+grande+do+sul&cd=8&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 07 de outubro de 2010.
78 Arts. 28, incisos XV, XVI, XVII, XVIII, XX, XXII, XXX, XL, XLVIII, LX, LXV e
LXVI, e seus 1., 2. e 3.; 101 a 113, e seus incisos e ; 114, incisos e alneas, e
1. e 2.; 115, caput e incisos; 116, caput e incisos; art. 118, inciso X, art. 121,
nico; e art. 140, 1. e incisos.
79 STF, ADI 4252, Rel. Min. Celso de Mello, ajuizada em 16.6.2009 e ainda pendente
de julgamento.
175
Para tanto, indispensvel contextualizar a controvrsia, de tal sorte que no h como deixar de destacar que o
Estado de Santa Catarina foi recentemente (mais uma vez!)
severamente atingido pelas sequelas atreladas ao fenmeno
das mudanas climticas agora j oficial e mundialmente
reconhecido pela comunidade cientfica atravs do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC) da Organizao das Naes Unidas80 , o qual inclui, entre os seus
efeitos, a maior intensidade e frequncia de episdios climticos extremos, a alterao nos regimes de chuvas, como ocorre
na hiptese de chuvas intensas em um curto espao de tempo,
entre outros eventos naturais. No referido Estado brasileiro,
o volume de chuva previsto para todo o ms de dezembro de
2008 foi verificado em apenas um dia do referido ms, causando enchentes e desastres ambientais de propores catastrficas.81 No entanto, justamente o Estado-membro atingido
por tais efeitos ambientais nefastos (que j so recorrentes e
voltaram a se manifestar nos anos de 2009 e 2010, com grave
80 O Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento descreve que a atividade mais intensa das tempestades tropicais uma das certezas resultantes das alteraes climticas, de modo
que o aquecimento dos oceanos ir impulsionar eventos climticos cada vez mais
intensos (p. 101). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Disponvel em: http://www.pnud.org.
br/rdh/. Acesso em: 02 de outubro de 2010.
81 No Estado de Santa Catarina embora a ocorrncia de episdios similares em
outras regies (basta apontar para os fatos ocorridos no Rio de Janeiro, especialmente na regio de Angra dos Reis e Ilha Grande no final de dezembro de 2009), as
catstrofes ambientais alcanaram as maiores propores entre os Estados brasileiros, registrando-se, em decorrncia das chuvas ocorridas em dezembro de 2008,
135 mortes e 78 mil pessoas desabrigadas. Reportagem sobre chuvas em Santa
Catarina. Folha Online. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2008/chuvaemsantacatarina/>. Acesso em: 07 de outubro de 2010.
176
repercusso patrimonial e extrapatrimonial para um nmero

significativo de pessoas, isto sem falar no impacto ambiental),
editou diploma legislativo ora questionado perante o Supremo Tribunal Federal , reduzindo os padres de proteo
e promoo ambiental existentes no plano federal, de modo
a flexibilizar e enfraquecer institutos jurdico-ambientais essenciais para evitar os efeitos negativos referidos acima, como
o caso das reas de preservao permanente82e da reserva
legal.83 Cumpre agregar que as pessoas vitimadas pelas catstrofes ambientais ocorridas no Estado de Santa Catarina
encontram-se, em geral, em situao similar a dos refugiados
ambientais, j que, muitas vezes, se viram obrigadas a se deslocarem e reconstiturem suas vidas em outras localidades,
alm de terem absolutamente comprometidas as suas condies materiais mnimas para uma vida digna (em flagrante
violao ao direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental).
O que se esperaria em termos de proteo jurdica do
ambiente por parte do Estado de Santa Catarina, no apenas
por conta do dever constitucional de tutela ecolgica e social, mas especialmente em face do compromisso tico com a
superao (ou pelo menos reduo) dos problemas causados
pela falta de respeito ao ambiente, seria justamente uma postura mais rgida, no sentido de, ante a evidente falta de eficcia dos instrumentos disponveis, elevar os nveis legislativos
82 Art. 1., 2., II, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro).
83 Art. 1., 2., III, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro).
177
de tutela ecolgica, de modo a salvaguardar a sua populao

dos desastres ambientais relatados acima, inclusive a partir
da efetiva atribuio de efeitos aos princpios (e deveres) de
preveno e precauo. No entanto, o que se viu, no s, mas
especialmente (no que diz com o objeto deste trabalho) do
ponto de vista legislativo, foi a reduo da proteo normativa dispensada ao patrimnio ambiental estadual, favorecendo
a ocorrncia de novos desastres ambientais e, portanto, violando, pela tica dos princpio da proibio de insuficincia
e da proibio de retrocesso, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado da populao catarinense
e mesmo da populao brasileira como um todo. luz do
exposto, o que se pretende demonstrar, ainda que em carter sumrio, que com a edio do Cdigo Estadual do Meio
Ambiente (Lei 14.675/2009), o Estado de Santa Catarina, pelo
menos o que se sustenta neste ensaio, acabou por violar
tanto o princpio da proibio de retrocesso, quanto a proibio de insuficincia de proteo, por sua vez decorrente da
violao do dever de proteo ambiental. A principal razo a
embasar tais alegaes reside no fato de que, mediante a flexibilizao levada a cabo pela lei em comento, o legislador
catarinense reduziu substancialmente os nveis de proteo
ambiental assegurados pela legislao federal vigente, o que
pode ser exemplificado diante do tratamento normativo conferido aos institutos da rea de preservao permanente e da
reserva legal.
Assim, apenas em carter ilustrativo, j que so diversos
178
os dispositivos impugnados no mbito da ADI 4252 ajuizada

pelo Procurador-Geral da Repblica, vale destacar o art. 114
do diploma catarinense,84 que trata das matas ciliares e das
faixas marginais ao longo de rios, cursos dgua, banhados e
nascentes, enfraquecendo sobremaneira e de modo desproporcional a sua proteo em comparao com as previses
editadas pela legislao federal, notadamente pelo Cdigo
Florestal e pelas Resolues 303/200285 e 369/2006 do CONA84 Art. 114. So consideradas reas de preservao permanente, pelo simples efeito
desta Lei, as florestas e demais formas de cobertura vegetal situadas: I ao longo
dos rios ou de qualquer curso de gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima seja: a) para propriedades com at 50 (cinquenta) ha: 1. 5
(cinco) metros para os cursos de gua inferiores a 5 (cinco) metros de largura; 2.
10 (dez) metros para os cursos de gua que tenham de 5(cinco) at 10 (dez) metros
de largura; 3. 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da medida
excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior
a 10 (dez) metros; b) para propriedades acima de 50 (cinquenta) ha; 1. 10 (dez)
metros para os cursos de gua que tenham at 10 (dez) metros de largura; e 2. 10
(dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da medida excedente a 10
(dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros;
II em banhados de altitude, respeitando-se uma bordadura mnima de 10 (dez)
metros a partir da rea mida; III nas nascentes, qualquer que seja a sua situao
topogrfica, com largura mnima de 10 (dez) metros, podendo ser esta alterada
de acordo com critrios tcnicos definidos pela EPAGRI e respeitando-se as reas
consolidadas; IV no topo de morros e de montanha; V em vegetao de restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VI nas bordas dos
tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo; e VII em altitude
superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao.
85 Resoluo do CONAMA 303/2002: Art. 3. Constitui rea de Preservao Permanente a rea situada: I em faixa marginal, medida a partir do nvel mais alto, em
projeo horizontal, com largura mnima, de: a) trinta metros, para o curso dgua
com menos de dez metros de largura; b) cinquenta metros, para o curso dgua
com dez a cinquenta metros de largura; c) cem metros, para o curso dgua com
cinquenta a duzentos metros de largura; d) duzentos metros, para o curso dgua
com duzentos a seiscentos metros de largura; e) quinhentos metros, para o curso
dgua com mais de seiscentos metros de largura; II ao redor de nascente ou
olho dgua, ainda que intermitente, com raio mnimo de cinquenta metros de tal
forma que proteja, em cada caso, a bacia hidrogrfica contribuinte; III ao redor
de lagos e lagoas naturais, em faixa com metragem mnima de: a) trinta metros,
para os que estejam situados em reas urbanas consolidadas; b) cem metros, para
179
MA. S para destacar um exemplo da flexibilizao que se

est a afirmar, a Resoluo 303/2002 do CONAMA determina, no seu art. 3., I, a, que a rea de preservao permanente situada em faixa marginal, medida a partir do nvel mais
alto, em projeo horizontal, ter largura mnima de trinta
(30) metros, para o curso dgua com menos de dez metros
de largura, ao passo que o diploma catarinense ora impugnado tambm quanto a este ponto estabelece, no seu art.
114, I, a, que a rea de preservao permanente, em situao
idntica, teria, para propriedades com at 50 (cinquenta) ha,
extenso de 05 (cinco) metros para os cursos de gua inferiores a 05 (cinco) metros de largura, 10 (dez) metros para os
cursos de gua que tenham de 05(cinco) at 10 (dez) metros
de largura; e 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta
as que estejam em reas rurais, exceto os corpos dgua com at vinte hectares de
superfcie, cuja faixa marginal ser de cinquenta metros; IV em vereda e em faixa
marginal, em projeo horizontal, com largura mnima de cinquenta metros, a
partir do limite do espao brejoso e encharcado; V no topo de morros e montanhas, em reas delimitadas a partir da curva de nvel correspondente a dois teros
da altura mnima da elevao em relao a base; VI nas linhas de cumeada, em
rea delimitada a partir da curva de nvel correspondente a dois teros da altura,
em relao base, do pico mais baixo da cumeada, fixando-se a curva de nvel para
cada segmento da linha de cumeada equivalente a mil metros; VII em encosta
ou parte desta, com declividade superior a cem por cento ou quarenta e cinco
graus na linha de maior declive; VIII nas escarpas e nas bordas dos tabuleiros e
chapadas, a partir da linha de ruptura em faixa nunca inferior a cem metros em
projeo horizontal no sentido do reverso da escarpa; IX nas restingas: a) em faixa mnima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar mxima; b)
em qualquer localizao ou extenso, quando recoberta por vegetao com funo
fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues; X em manguezal, em toda a sua
extenso; XI em duna; XII em altitude superior a mil e oitocentos metros, ou,
em Estados que no tenham tais elevaes, critrio do rgo ambiental competente; XIII nos locais de refgio ou reproduo de aves migratrias; XIV nos
locais de refgio ou reproduo de exemplares da fauna ameaadas de extino
que constem de lista elaborada pelo Poder Pblico Federal, Estadual ou Municipal;
XV nas praias, em locais de nidificao e reproduo da fauna silvestre.
180
por cento) da medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros. J
para propriedades acima de 50 (cinquenta) ha, a extenso da
rea de preservao permanente seria de 10 (dez) metros para
os cursos de gua que tenham at 10 (dez) metros de largura
e 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da
medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que
tenham largura superior a 10 (dez) metros.
Assim, conforme se pode depreender da comparao entre os regramentos estadual e federal, a perda em termos
de extenso da rea de preservao permanente, no exemplo
apontado, poderia chegar, em alguns casos, a mais de 80%,
como ocorreria na hiptese de cursos de gua inferiores a 05
(cinco) metros de largura, visto que, segundo a legislao federal, a extenso mnima da rea de preservao permanente
seria de 30 (trinta) metros, ao passo que, de acordo com a
norma estadual, a mesma teria extenso mnima de 5 (cinco)
metros. Com tal medida, a reduo dos nveis de proteo assegurados pela legislao ambiental brasileira levada a cabo
pela legislao catarinense flagrante, configurando inequvoca interveno na esfera da proteo ambiental inclusive de modo a ferir o ncleo essencial do direito fundamental
em causa , o que implica rigoroso controle em termos de
legitimidade jurdico-constitucional. Por fora da comparao entre as legislaes ora cotejadas, por fora em especial
do flagrante retrocesso socioambiental que a norma menos
protetiva veicula, incide aqui uma presuno de inconstitucioColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
181
nalidade que inquina, em termos gerais, medidas estatais restritivas de direitos fundamentais, cabendo ao ente estatal autor
das medidas (no caso, de cunho legislativo), no apenas a demonstrao da legitimidade da medida (por exemplo, de que
necessria para a proteo de outros bens fundamentais), sem
prejuzo do controle da constitucionalidade das opes do legislador e administrador, mediante aplicao dos critrios da
proporcionalidade e da salvaguarda do ncleo essencial, entre
outros que podero incidir no caso concreto.
Com efeito, desde logo no acarreta maior dificuldade verificar que no existe justificativa plausvel a legitimar
tais mudanas legislativas para pior em termos de proteo
ambiental. Se a inteno do legislador era retirar o nus da
proteo ambiental no caso, minimizar o custo ambiental
que atinge o produtor rural, beneficiando a livre iniciativa
e a atividade econmica, andou muito mal, pois tal justificativa, por si s, no ampara tal medida de restrio ao direito
fundamental ao ambiente que, bom lembrar, no tem s
o produtor rural como seu titular. No caso da limitao imposta ao direito ao ambiente pela legislao ambiental catarinense, ainda mais no contexto particular de vulnerabilidade
ambiental do Estado de Santa Catarina a episdios climticos
extremos conforme j apontado em passagem anterior ,
resulta evidenciada a falta de proporcionalidade de tal medida, que, alm disso, implica a violao do ncleo essencial do
direito fundamental ao ambiente, alm de afetar significativamente direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos)
182
de um nmero significativo de pessoas. Por certo, possvel

sustentar que a prevalecer a opo legislativa estadual ora
questionada haveria tambm violao garantia do mnimo existencial socioambiental, haja vista que as pessoas mais
vulnerveis aos efeitos imediatos dos episdios climticos
extremos provocados pelo aquecimento sero aquelas mais
pobres e necessitadas, as quais j possuem uma condio de
vida precria em termos de bem-estar, desprovidas do acesso
aos seus direitos sociais bsicos (moradia adequada e segura, sade bsica, saneamento bsico e gua potvel, educao,
alimentao adequada etc.). A sujeio de tais indivduos e
grupos sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas,
como consequncia da maior vulnerabilidade dos ecossistemas catarinenses provocada pela flexibilizao da legislao
ambiental notadamente do enfraquecimento dos institutos
da rea de preservao permanente e da reserva legal , ir
agravar negativamente as suas condies existenciais, submetendo-as a um quadro de ainda maior indignidade e cristalizando, por meio da legislao adotada pelo Estado de Santa
Catarina, violao flagrante aos seus deveres de proteo e
proibio de proteo insuficiente no que tange aos direitos
fundamentais socioambientais de tais pessoas.
Tambm o art. 12186 do Cdigo Estadual de Santa Ca86 Lei Estadual n. 14.675/2009: Art. 121. Fica autorizado o cmputo da rea de preservao permanente na composio da rea de reserva legal, da seguinte forma:
I 100% (cem por cento) da rea de preservao permanente existente no imvel,
quando se tratar de pequena propriedade ou posse rural, nos termos definidos
nesta Lei; II 60% (sessenta por cento) da rea de preservao permanente existente no imvel, nos demais casos. Pargrafo nico. A rea de preservao permaColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
183
tarina padece do vcio de inconstitucionalidade, igualmente

por implicar reduo injustificada dos nveis de proteo ambiental, no caso, por afetar o instituto da rea de preservao
permanente, ao permitir a sua compensao com a rea de
reserva legal, em descompasso com o que dispe o art. 16,
6. e 7., do Cdigo Florestal Brasileiro.87 A permisso legal
de compensao estabelecida no Cdigo catarinense, alm de
afastar requisitos constantes da legislao federal para a sua
concesso reas relativas vegetao nativa e desde que
no implique em converso de novas reas para o uso alternativo do solo , reduz de forma significativa os percentuais
federais constantes do 6. do art. 16 do Cdigo Florestal. A
presso poltica no sentido de reduzir o rigor do tratamento
legal dispensado pelo Cdigo Florestal aos institutos da reserva legal e da rea de preservao permanente no novidade
nos cenrios polticos estadual88 e federal, tendo em vista a
nente existente no imvel tambm ser considerada, nos termos definidos neste
artigo, para o clculo da rea de reserva legal quando a averbao da reserva legal
ocorrer em outro imvel.
87 Art. 16 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro): (...) 6. Ser admitido,
pelo rgo ambiental competente, o cmputo das reas relativas vegetao nativa
existente em rea de preservao permanente no clculo do percentual de reserva
legal, desde que no implique em converso de novas reas para o uso alternativo
do solo, e quando a soma da vegetao nativa em rea de preservao permanente
e reserva legal exceder a: I oitenta por cento da propriedade rural localizada
na Amaznia Legal; IIcinquenta por cento da propriedade rural localizada nas
demais regies do Pas; e IIIvinte e cinco por cento da pequena propriedade
definida pelas alneas b e c do inciso I do 2. do art. 1. 7.. O regime de uso
da rea de preservao permanente no se altera na hiptese prevista no 6..
88 Em caso semelhante, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais entendeu serem inconstitucionais dispositivos do Cdigo Estadual de Meio Ambiente mineiro
que reduziam a proteo jurdica dispensada no mbito federal notadamente
atravs do Cdigo Florestal aos institutos da reserva legal e da rea de preservao permanente: Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 17, incisos V, VI e
184
relao direta existente entre a reduo da amplitude de tais

institutos e o maior aproveitamento econmico da rea rural
para as atividades de agricultura ou pecuria. Por outro lado,
a resistncia poltica jurdico-constitucional contra a flexibilizao de tais institutos est amparada justamente numa
perspectiva de desenvolvimento sustentvel, ou seja, de no
permitir que a atividade econmica, em funo do avano da
fronteira agrcola e pecuria, desencadeie um processo ainda maior de degradao ambiental, considerando, inclusive, a
contribuio direta do desmatamento e das prticas agropastoris para o aquecimento global. Conforme se pode apreender
do que foi dito at aqui, tal legislao ambiental estadual entra
em absoluta rota de coliso com o bloco legislativo ambiental
hoje consolidado no ordenamento jurdico brasileiro, espeVII e 6. da Lei Estadual n. 14.710/2004. Poltica florestal e de proteo biodiversidade no Estado. Artigo 19, incisos V e VII, e pargrafo 6., do Decreto Estadual n. 43.710/2004. Regulamento. Reserva legal. Inconstitucionalidade manifesta. Extrapolao de competncia suplementar. Disciplina contrria legislao
federal de regncia. Ofensa ao artigo 10, inciso V, e pargrafo 1., I, da Constituio Estadual. Representao acolhida. Vcio declarado. A recomposio da reserva
legal em imveis rurais a ser implementada mediante compensao, consoante a
legislao federal de regncia, somente possvel se der por outra rea equivalente
em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e
esteja localizada na mesma microbacia. V.v. Ao direta de inconstitucionalidade
(ADI). Reserva legal. Lei Estadual n. 14.309/2002, art. 17, incisos V, VI e VII; Decreto Estadual n. 43.710/2004, art. 19, incisos V e VI e 6.. Suposta inconstitucionalidade. Alegada exorbitncia da norma estadual em relao norma federal
que trata da mesma matria. Lei n. 4.771/65, art. 44, incisos I, II e III. Competncia concorrente. Suposta infrao CR/88, art. 24, caput, inciso VI e pargrafos;
e, CEMG/89, art. 10, caput, incisos V e VI, e pargrafos 1. e 2., e, art. 11, caput e
incisos II e VI. Inocorrncia. Normas estaduais que se limitam a regulamentar a
norma federal, respeitando as diretrizes ditadas pela Unio e atendendo quelas
estabelecidas para a preservao e conservao do meio ambiente. Preliminares
rejeitadas e representao julgada improcedente (TJMG, ADI 1.0000.07.4567066/000, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Roney Oliveira, Rel. para o acrdo
Des. Herculano Rodrigues, j. 27.08.2008).
185
cialmente na esfera federal, resultado de um longo processo

de evoluo no campo da luta poltica pela proteo ambiental. O retrocesso legislativo contido no Cdigo Estadual de
Meio Ambiente catarinense acarreta, pelo menos vista dos
elementos ora identificados e ante a ausncia de demonstrao cabal do contrrio (ou seja, de que, no seu conjunto, a reforma legislativa no est a afetar substancialmente os nveis
de proteo ambiental) indiscutvel violao garantia constitucional de proibio de retrocesso socioambiental, eivando
os dispositivos apontados na inicial da ADI 4252 de flagrante
inconstitucionalidade.
Ainda no que diz com a ilegitimidade constitucional das
medidas promovidas pelo legislador catarinense, vale destacar que a competncia legislativa concorrente conferida ao
Estado-membro pelo art. 24, VI, da CF88, autoriza o ente
federativo a legislar, de forma suplementar, regulamentando
a matria estabelecida pela norma geral editada pela Unio.
No entanto, o Estado-membro deve respeitar o padro normativo estabelecido na norma geral e tomar tal standard de
proteo ambiental como piso legislativo mnimo, de tal sorte
que a prevalecer este argumento apenas estaria autorizado a atuar para alm de tal referncial normativo e no para
aqum, como o fez o Estado de Santa Catarina ao editar a
Lei 14.675/2009, notadamente em relao aos dispositivos
questionados no mbito da ADI 4252. Assim, ao legislar de
modo menos protetivo em relao ao padro estabelecido pela norma geral editada pela Unio (no caso, o Cdigo
186
Florestal Brasileiro), e j consolidada tambm no mbito de

Resolues do CONAMA, o legislador catarinense subverteu a sua competncia legislativa suplementar e incorreu em
prtica inconstitucional. Assim, resulta correta a aplicao
ao conflito normativo ora apresentado do princpio (e critrio hermenutico) da prevalncia da norma mais benfica
tutela ecolgica,89 o qual, como j destacado no mbito deste
estudo, refora a tese de que no mbito do dever de proteo
ambiental do Estado, impem-se tanto o dever de progressiva
melhoria da qualidade ambiental e de sua respectiva proteo,
quanto as correlatas noes de proibio de retrocesso e insuficincia de proteo.
O Projeto de Lei (1.876/99) de reforma do Cdigo Florestal
Brasileiro90
89 De acordo com tal compreenso, v. ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental
ao ambiente e aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 51 e ss.;
LEITE FARIAS, Paulo Jos. Competncia federativa e proteo ambiental. Porto
Alegre: Fabris, 1999, p. 356; e MAGALHES, Vladimir Garcia. Competncia concorrente em matria ambiental: proteo ao ambiente e justia. Revista Brasileira
de Direito Constitucional, n. 2, Jul-Dez, 2003, p. 141-163. O mesmo entendimento,
ao que parece, resultou consignado no voto do Min. Seplveda Pertence, quando o
STF, no julgamento da ADI 1.086-7/SC, entendeu inconstitucional dispositivo da
Constituio do Estado de Santa Catarina que dispensava a elaborao de estudo
de impacto ambiental no caso de reas de reflorestamento ou reflorestamento para
fins empresariais, de modo a criar exceo incompatvel com o disposto no art.
225, 1., IV, da CF88. De acordo com o Min. Seplveda Pertence, no pode a
Constituio Estadual, por conseguinte, excetuar ou dispensar nessa regra, ainda
que, dentro de sua competncia supletiva, pudesse criar formas mais rgidas de
controle. No formas mais flexveis ou permissivas (STF, ADI 1.086-7/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 07.06.2001).
90 Neste tpico, cumpre esclarecer ao leitor que, ao tempo da atualizao e reviso deste texto para o Colquio Internacional sobre o Princpio da Proibio de
Retrocesso Ambiental promovido pela Comisso de Meio Ambiente do Senado
Federal, no havia ainda uma definio quanto ao texto final do novo Cdigo
187
O Cdigo Florestal Brasileiro (Lei 4.771/65), com as alteraes trazidas pela Medida Provisria 2.166/2001, um dos
mais importantes marcos normativos da proteo ambiental
no cenrio jurdico brasileiro. Em razo da sua importncia para frear e reprimir prticas degradadoras como, por
exemplo, o desmatamento das nossas florestas , ele hoje
objeto de uma verdadeira cruzada no sentido da flexibilizao da regulao jurdica por ele dispensada s nossas reas
florestais, com claro intuito de ampliar as fronteiras agrcolas
e pecurias sobre as reas protegidas. Tal tendncia se pode
aferir mediante breve anlise do Projeto de Lei 1.876/99, de
relatoria do Deputado Federal Aldo Rebelo, em trmite na
Cmara dos Deputados. Entre os retrocessos mais significativos veiculados pelo projeto de lei em questo, destaca-se a
diminuio das reas de preservao permanente de 30 para
15 metros ao longo dos cursos dgua com menos de 5 metros de largura, a extino da reserva legal para propriedades
com menos de 4 (quatro) mdulos rurais (na Amaznia, isso
significa propriedades com at 400 hectares), alm da anistia
para quem desmatou ilegalmente at 22 de julho de 2008 e
a extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude (morros, montes, montanhas,
serras e tabuleiros).
Florestal Brasileito, muito embora a sua aprovao (com diversas emendas) no
Senado Federal no final de 2011 e a afirmao corrente de que sua votao definitiva na Cmara dos Deputados ocorreria ainda no primeiro semestre de 2012.
De tal sorte, optamos, por no fazer qualquer alterao no contedo do presente
item e aguardar a aprovao definitiva e sano presidencial do novo diploma
legislativo florestal.
188
Em tempos de mudanas climticas, justamente quando

o Brasil se projeta no cenrio mundial e se compromete internacionalmente a diminuir o desmatamento (especialmente
na Floresta Amaznica, rea tida como patrimnio nacional
e dotada de especial proteo jurdica nos termos do art. 225,
4., da CF88), e, por conta disso, reduzir as suas emisses
de gases geradores do aquecimento global, notadamente do
CO2, resulta evidente um retrocesso injustificvel inclusive
do ponto de vista jurdico-constitucional trazido pelas alteraes pretendidas pelo projeto de lei ora objeto de sumria e pontual anlise. Da mesma forma como apontado anteriormente quando da anlise do Cdigo Ambiental de Santa
Catarina, as alteraes em questo tem como foco (ou pelo
menos como consequncia) central, alm da impunidade dos
responsveis pelos desmatamentos, a fragilizao de institutos basilares da poltica ambiental florestal, como o caso da
rea de preservao permanente (APP) e da reserva legal (RL).
Tais institutos, conforme j desenvolvido no tpico antecedente, objetivam a proteo dos solos e do ecossistema florestal
como um todo e, no caso da rea de preservao permanente, tambm do equilbrio ecolgico da rea urbana , de modo
a evitar eroses e deslizamentos de terra, alm de serem fundamentais para a proteo dos recursos hdricos, preservao
da biodiversidade e fertilidade do solo, alm da manuteno
do microclima, entre outros servios ambientais. A tudo isso
se soma tambm, conforme anunciado no incio deste pargrafo, a importncia de tais institutos para amenizar os efeitos
189
negativos das mudanas climticas, especialmente no caso de

episdios climticos extremos (por exemplo, grande intensidade de chuvas em curto espao de tempo), conforme j assinalado no primeiro estudo de caso analisado.
As razes para manter o Cdigo Florestal Brasileiro com
o padro normativo (no sentido da tutela do ambiente) atualmente vigente so muitas tanto a partir de uma abordagem
social e ecolgica, quanto pelo prisma de uma perspectiva econmica , ao passo que, do outro lado, as razes para se endossarem as mudanas afunilam-se no interesse puramente
econmico e exclusivo do setor agropecurio. O descaso do
projeto de lei com a qualidade e o equilbrio ecolgico gritante, alinhando-se a isso tambm todos os aspectos sociais e econmicos vinculados degradao ecolgica. A prevalecerem
os termos do projeto, mais uma vez, o nus ecolgico (socioambiental) do aumento do desmatamento das nossas florestas,
que inevitavelmente vir em funo dos estmulos do novo regramento, recair sobre os indivduos e grupos sociais mais pobres e necessitados, consoante, alis, do conta os exemplos dos
ltimos desastres naturais So Paulo, Rio de Janeiro, Santa
Catarina etc. provocados por episdios climticos extremos,
que j foram objeto de referncia quando do exame da alterao legislativa levada a efeito em Santa Catarina.
Assim, quando se parte para a anlise do caso em face da
garantia constitucional da proibio de retrocesso socioambiental, toda teia normativa de proteo dos direitos funda190
mentais liberais, sociais e ecolgicos faz peso na balana no

sentido de caracterizar a inconstitucionalidade das flexibilizaes legislativas que venham a comprometer a proteo hoje
dispensada a eles e, acima de tudo, tutela de uma vida digna e
saudvel em condies de qualidade e segurana ambiental.
As reformas pretendidas para o Cdigo Florestal Brasileiro no
so singelas e tampouco insignificantes para a tutela dos direitos fundamentais. E, repita-se, at por fora da indivisibilidade
e interdependncia dos direitos fundamentais, no somente
o direito fundamental ao ambiente que ser afetado, mas tambm a tutela dos direitos sociais (moradia, sade, saneamento
bsico, alimentao etc.) sofrer significativo impacto com o
retrocesso legislativo pretendido, considerando tambm uma
tutela integrada de ambos (DESCA). A fragilizao da proteo ambiental ocasionada pelo aviltamento da reserva legal
e da rea de preservao permanente trar reflexo direto nas
condies de bem-estar da populao brasileira, em flagrante
violao ao direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental. E, quando se fala em direitos fundamentais, considerando a sua centralidade no sistema constitucional brasileiro
(Ps-1988), as limitaes por eles sofridas, especialmente por
conta da atividade legislativa infraconstitucional, devem atender ao imperativo da proporcionalidade. Nesse sentido, bom
lembrar que democracia constitucional muito mais do que
uma regra majoritria parlamentar, ou seja, h muito mais em
jogo e os direitos fundamentais, nesse sentido, cumprem justamente o papel de limitador da discricionariedade do legisColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
191
lador. Se verificada violao ao contedo essencial do direito

fundamental que sofreu limitaes legislativas no caso, o ncleo essencial do direito fundamental ao ambiente e tambm
do prprio mnimo existencial socioambiental, como ocorre
de forma cristalina nas alteraes pretendidas para o Cdigo
Florestal Brasileiro , impe-se a decretao da inconstitucionalidade da lei em questo.
Para ilustrar com os exemplos mais contundentes de
retrocessos trazidos pelo projeto de lei, destacam-se, conforme j pontuado inicialmente: 1) a diminuio das reas de
preservao permanente de 30 para 15 metros ao longo dos
cursos dgua com menos de 5 metros de largura (art. 3., I,
a); 2) a extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude, morros, montes, montanhas, serras, tabuleiros etc.; e 3) a extino da reserva legal
para propriedades com menos de 4 (quatro) mdulos rurais
(art. 14). Com relao primeira situao, a diminuio em
50% da extenso da rea de preservao permanente, em vista dos argumentos lanados neste tpico e reiterando tudo o
que foi dito com relao ao diploma catarinense que foi at
mais longe, chegando a reduzir em at 80% a rea de preservao permanente em exemplo idntico , trata-se de medida
em descompasso com o bloco normativo ambiental Cdigo
Florestal Brasileiro vigente e Resolues 303/2002 e 369/2006
do CONAMA , de modo a provocar retrocesso legislativo
substancial. Como dito em passagem anterior, e a Lei da Poltica Nacional de Mudana do Clima (Lei 12.187/2009) refora
192
isso no art. 3., I, a proibio de retrocesso, especialmente em

matria ambiental, impe no apenas medidas no sentido de
evitar recuos do legislador e do administrador, mas tambm
de impor avanos e progressos em termos protetivos para os
direitos fundamentais. Por tanto, , no mnimo, contraditrio,
do ponto de vista da atitude do legislador nacional, caso aprovado o projeto de lei em questo nos termos hoje propostos,
haja vista o que dispe a Lei da Poltica Nacional de Mudana do Clima aprovada no final de 2009, j que nesta ltima h
um claro compromisso poltico-jurdico de combater as fontes
emissoras dos gases geradores do aquecimento global, despontando entre eles o desmatamento e as correspondentes queimadas florestais. E o projeto de lei de reforma do Cdigo Florestal
Brasileiro faz justamente o contrrio, legalizando a impunidade
do desmatador e estimulando mais desmatamento.
Ainda na anlise das inovaes legislativas, no caso da
extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude, morros, montes, montanhas,
serras, tabuleiros, entre outras, aplica-se o mesmo raciocnio
esposado, no havendo razoabilidade em tal medida dada a
particularidade e importncia, do ponto de vista biolgico, de
tais ecossistemas. E, com relao extino da reserva legal
para propriedades com menos de 4 (quatro) mdulos fiscais,
a situao ainda piorar. Alm de eventual estmulo a que
o proprietrio rural venha a fragmentar as suas propriedades rurais de modo a no ultrapassar os 4 (quatro) mdulos
rurais e isentar-se da manuteno da reserva legal, abre-se
193
um espao normativo para legitimar futuros desmatamentos,

alm de desobrigar aqueles que j o fizeram de reparar o dano
ambiental causado. Conforme lanado em estudo do Instituto
de Pesquisa Ambiental da Amaznia, na regio da Amaznia onde os 4 mdulos rurais significam propriedades com
at 400 hectares, computa-se o estmulo ao desmatamento na ordem de 35 milhes de hectares e a emisso de CO2
dele decorrente entre 10,5 e 13,5 bilhes de toneladas. Nesse
sentido, vale lembrar que os desmatamentos e as queimadas,
substancialmente impulsionados pela iseno da reserva legal trazida pelo projeto de lei, representam 50% das emisses
de CO2 brasileiras. Enfim, o prejuzo, em termos ecolgicos e
de qualidade de vida para a populao brasileira, extremamente significativo, no havendo, do outro lado da balana,
demonstrados benefcios econmicos que possam compens-los, at porque crescimento no sinnimo de desenvolvimento econmico, ainda mais quando se impe constitucionalmente que este ltimo seja sustentvel, social e ecologicamente. Alm do mais, as alteraes legislativas pretendidas,
alm de caracterizarem indiscutvel violao garantia constitucional de proibio de retrocesso socioambiental alm
de violao tambm aos deveres de proteo ambiental do Estado brasileiro e proibio de proteo insuficiente esto
em absoluto descompasso com os princpios que orientam a
proteo jurdica do ambiente, notadamente os princpios da
preveno, da precauo, do desenvolvimento sustentvel e
194
da responsabilidade para com as futuras geraes humanas.91

Por fim, cumpre considerar que, em eventual ao direta
de inconstitucionalidade, que certamente vir com a aprovao do projeto de lei nos moldes em que se encontra hoje, a
legislao ora contestada, precisamente por diminuir nveis
de proteo ambiental, haver de ser presumida como sendo
eivada de inconstitucionalidade, cabendo ao ente estatal que
a elaborou o nus de justificar o contrrio, ou seja, de que a
mesma no afronta os direitos fundamentais, em particular
o direito a uma vida digna, segura e saudvel da populao
brasileira. O mesmo dever de fundamentao e justificao
incidir sobre os Juzes e Tribunais encarregados de julgar
as impugnaes sofridas por tal norma, tanto no plano abstrato quanto difuso, no mbito do estrito controle da legitimidade constitucional de qualquer tipo de restrio a direitos
fundamentais, tomando a srio as exigncias, entre outras, da
proporcionalidade e salvaguarda do assim chamado contedo
essencial (no contedo mnimo) dos direitos, inclusive no
mbito da proibio de retrocesso em matria socioambiental. Ainda, reiterando o que j foi dito em passagem anterior,
em matria de direitos fundamentais a discricionariedade do
legislador (o mesmo vale tambm para o administrador) encontra claro limite de ordem material, especialmente quando
91 Para uma maior anlise e reflexo sobre o Cdigo Florestal Brasileiro, inclusive sob
a perspectiva das alteraes legislativas ventiladas pelo Projeto de Lei 1.876/99, v.
a obra coletiva LEUZINGER, Mrcia Dieguez; MONTEIRO DA SILVA, Lindamir; PURVIN DE FIGUEIREDO, Guilherme Jos; RODRIGUES, Marcelo Abelha
(Orgs.). Cdigo Florestal 45 Anos: estudos e reflexes. So Paulo: IBAP, 2010.
195
as medidas legislativas adotadas venham a limitar e reduzir o

gozo e o desfrute de tais direitos. No caso das alteraes legislativas veiculadas pelo projeto de lei ora em anlise, verifica-se sensvel transposio dos limites (ainda que relativamente
abertos) da funo legislativa na regulao do direito fundamental ao meio ambiente, visto que evidente a violao das
exigncias da proporcionalidade, inclusive alcanando o seu
ncleo essencial, aspectos sobre os quais certamente ainda
haver de se manifestar o Poder Judicirio.
4. Concluses Articuladas
4.1 O atual projeto normativo-constitucional do Estado (Socioambiental!) de Direito brasileiro, delineado pela
Lei Fundamental de 1988, conforma um Estado guardio e
amigo dos direitos fundamentais, estando, portanto, todos
os poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos
direitos fundamentais, especialmente no que guardam uma
direta relao com a dignidade da pessoa humana. No que
tange aos seus deveres de proteo ambiental do Estado, incumbe ao mesmo a adoo medidas positivas no sentido de
assegurar a tutela do ambiente, de tal sorte que a ao estatal
acaba por se situar, no mbito do que se convencionou designar de uma dupla face (ou dupla dimenso) do princpio da
proporcionalidade, entre a proibio de excesso de interveno, por um lado, e a proibio de insuficincia de proteo,
por outro. Posto de outra forma, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo, intervindo na esfera de
196
proteo de direitos fundamentais a ponto de desatender aos

critrios da proporcionalidade ou mesmo a ponto de violar o
ncleo essencial do direito fundamental em questo. Assim,
em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio
(incluindo, no mbito das atribuies, as funes essenciais
Justia, como o caso do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica e da Advocacia Pblica), esto constitucionalmente
obrigados, na forma de deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito da sua esfera constitucional de
competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia
e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais
socioambientais. A no adoo de tais medidas de proteo
(ou mesmo a sua manifesta precariedade) por parte do Estado nas esferas municipal, estadual e federal , no sentido de
assegurar a eficcia e efetividade do direito fundamental em
questo, resulta passvel de controle judicial.
4.2 A proibio de retrocesso diz respeito a uma garantia de proteo dos direitos fundamentais (e da prpria dignidade da pessoa humana) contra a atuao do legislador,
tanto no mbito constitucional quanto e de modo especial
infraconstitucional (quando esto em causa medidas legislativas que impliquem supresso ou restrio no plano das
garantias e dos nveis de tutela dos direitos j existentes), mas
tambm proteo em face da atuao da administrao pblica. A proibio de retrocesso consiste ( mngua de expressa
previso no texto constitucional) em um princpio constitucioColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
197
nal implcito, tendo como fundamento constitucional, entre

outros, o princpio do Estado (Democrtico e Social) de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio
da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de
direitos fundamentais, bem como o princpio da segurana
jurdica e seus desdobramentos.
4.3 O mais adequado, do ponto de vista da Teoria dos
Direitos Fundamentais e mesmo do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, o tratamento integrado e interdependente dos direitos sociais e dos direitos ecolgicos, a partir da
sigla DESCA (para alm da clssica denominao de DESC),
ou seja, como direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, de modo a contemplar a evoluo histrica dos direitos
fundamentais e humanos, incorporando a tutela do ambiente
em tal ncleo privilegiado de proteo da pessoa. Portanto, a
clusula de progressividade atribuda aos direitos sociais deve
abarcar, necessariamente, tambm as medidas normativas
voltadas tutela ecolgica, de modo a instituir uma progressiva melhoria da qualidade ambiental e, consequentemente, da
qualidade de vida em geral.
4.4 Por uma questo de justia entre geraes humanas,
a gerao presente tem a responsabilidade de deixar, como
legado s geraes futuras, pelo menos condies ambientais
tendencialmente idnticas do que aquelas recebidas das geraes passadas, estando a gerao vivente, portanto, vedada a
alterar em termos negativos as condies ecolgicas, por for198
a do princpio da proibio de retrocesso socioambiental e do

dever (do Estado e dos particulares) de melhoria progressiva
da qualidade ambiental. No caso especialmente da legislao ambiental que busca dar operatividade ao dever constitucional de proteo do ambiente, h que assegurar a sua
blindagem contra retrocessos que a tornem menos rigorosa
ou flexvel, admitindo prticas poluidoras hoje proibidas,
assim como buscar sempre um nvel mais rigoroso de proteo, considerando especialmente o dficit legado pelo nosso
passado e um ajuste de contas com o futuro, no sentido
de manter um equilbrio ambiental tambm para as futuras
geraes. O que no se admite, at por um critrio de justia
entre geraes humanas, que sobre as geraes futuras recaia integralmente o nus do descaso ecolgico perpetrado
pelas das geraes presentes e passadas. Quanto a esse ponto, verifica-se que a noo da limitao dos recursos naturais
tambm contribui para a elucidao da questo, uma vez que
boa parte dos recursos naturais no renovvel, e, portanto,
tem a sua utilizao limitada e sujeita ao esgotamento. Assim,
torna-se imperativo o uso racional, equilibrado e equnime
dos recursos naturais, no intuito de no agravar de forma
negativa a qualidade de vida e o equilbrio dos ecossistemas,
comprometendo a vida das futuras geraes.
4.5 Assumindo como correta a tese de que a proibio
de retrocesso no pode impedir qualquer tipo de restrio
a direitos socioambientais, parte-se aqui da mesma diretriz
que, de h muito, tem sido adotada no plano da doutrina
199
especializada, notadamente a noo de que sobre qualquer

medida que venha a provocar alguma diminuio nos nveis
de proteo (efetividade) dos direitos socioambientais recai a
suspeio de sua ilegitimidade jurdico-constitucional, portanto na gramtica do Estado Constitucional , de sua inconstitucionalidade, acionando assim um dever de submeter tais
medidas a um rigoroso controle de constitucionalidade, onde
assumem importncia os critrios da proporcionalidade (na
sua dupla dimenso anteriormente referida), da razoabilidade
e do ncleo essencial (com destaque para o contedo no
necessariamente coincidente existencial) dos direitos socioambientais, sem prejuzo de outros critrios, como o da
segurana jurdica e dos seus respectivos desdobramentos.
5. Referncias
ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.2.ed. Madrid: Editorial Trotta,
2004.
ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao ambiente e
aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
AYALA, Patryck de Arajo. O direito ambiental das mudanas
climticas: mnimo existencial ecolgico e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In: BENJAMIN,
Antnio Herman; IRIGARAY, Carlos T.; LECEY, Eladio; CAPPELLI, Slvia (Orgs.). Anais do 14 Congresso Internacional
de Direito Ambiental (Florestas, mudanas climticas e servios ecolgicos). So Paulo: Instituto O Direito por um Planeta
Verde/Imprensa Oficial, 2010, p. 261-293.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e
200
controle jurisdicional.2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdicados princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana.2.ed.
Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade
de suas normas.5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. Proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. In: Revista Trimestral de Direito Pblico.n.
2. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 58-79.
BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens
(Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 57-130.
BITTENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mnimo para uma
existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BRANDO, Rodrigo. Direitos Fundamentais, Democracia e
Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BOSSELMANN, Klaus. The principleofsustainability.Reino Unido: Ashgate, 2008.
CALLIESS, Christian. Die grundrechliche Schutzpflicht im
mehrpoligen Verfassungsrechtsverhltnis. In: JZ (JuristenZeitung) 2006.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto.
Coimbra: Almedina, 2003.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos
e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteo internacional.Porto Alegre: SAFE, 1993.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente
como direito subjetivo. In: CANOTILHO, Jos Joaquim GoColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
201
mes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra

Editora, 2004, p. 177-189.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentosda Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Constitucional
Ecolgico e democracia sustentada. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/So
Paulo: Renovar, 2003, p. 493-508.
CONTO, Mario de. Princpio da proibio de retrocesso social.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
COURTIS, Christian. La prohibicin de regresividad en materia
de derechos sociales: apuntes introductorios. In: COURTIS,
Christian (Comp.). Ni Un Paso Atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.Buenos Aires. Editores del Puerto, 2006.
DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na
Constituio de 1988.Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do
ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no
marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
FENSTERSEIFER, Tiago. A responsabilidade do Estadopelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais
ocasionados pelas mudanas climticas: uma anlise luz dos
deveres de proteo ambiental do Estado e da correspondente proibio de insuficincia na tutela do direito fundamental
ao ambiente. Disponvel em: http://planetaverde.mikonos.
uni5.net/artigos/arq_04_42_55_29_05_09.pdf. Acesso em:
202
07.11.2010.
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
FILETI, Narbal Antnio Mendona. A fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio da proibio de retrocesso social. So
Jos: Editora Conceito Editorial, 2009.
FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e
de inoperncia. In: Separata Especial de Direito Ambiental da
Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006.
GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo
do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007.
GAVIO FILHO, Anzio Pires. Direito fundamental ao ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da
comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional.2 Ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como
historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Traduo de Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Editorial Trotta,
1998.
LAVRATTI, Paula; PRESTES, VanscaBuzelato (Orgs.) Direito e
mudanas climticas (n. 2): responsabilidade civil e mudanas climticas (Instituto O Direito por um Planeta Verde).
Disponvel em: http://www.planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=publicacoes. Acesso em
16 de agosto de 2010.
LEITE FARIAS, Paulo Jos. Competncia federativa e proteo
ambiental. Porto Alegre: SAFE, 1999.
LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
203
ro.16.ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade.3.ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
MILAR, Edis. Direito do ambiente.4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
MORATO LEITE, Jos Rubens. Estado de Direito do Ambiente:
uma difcil tarefa. In: MORATO LEITE, Jos Rubens (Org.).
Inovaes em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a
maioria. Coimbra: Coimbra, 2006.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais: uma contribuio ao estudos das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos
princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PEREIRA DA SILVA, Vasco. Verde Cor de Direito: lies de Direito do Ambiente.Coimbra: Almedina, 2002.
PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed.
Madrid: Editorial Tecnos, 2005.
PINHO E NETO, Lusa C. O princpio de proibio de retrocesso
social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra:
Coimbra Editora, 2006.
204
QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
RICCI, Sergio M. Diaz. Teoria de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.
10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.9.ed. Porto
SARLET, Ingo Wolfgang. A assim designada proibio de retrocesso social e a construo de um direito constitucional
comum latino-americano. In: Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, n. 11, julho/setembro 2009, p. 167206.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O papel do
Poder Judicirio brasileiro na tutela e efetivao dos direitos
e deveres socioambientais. In: Revista de Direito Ambiental, n.
52. So Paulo: Revista dos Tribunais, Out-Dez/2008, p. 73-100;
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o
direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de
excesso e proibio de insuficincia. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 47, Mar-Abr, 2004, p. 60-122.
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (Ps-modernidade constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e
desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das
prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 375-414.
SCHMIDT, Reiner; KAHL, Wolfgang. Umweltrecht. 7.ed. Mnchen: C. H. Beck, 2006.
SHULTE, Bernd. Direitos fundamentais, segurana social e proiColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
205
bio de retrocesso. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003.
SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das
constitucionais.7.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
normas
SILVA, Jos Afonso da.Direito ambiental constitucional. 4.ed. So

Paulo: Malheiros, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteo do meio ambiente. In: Revista de Direito Ambiental,
n. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, Jul-Set, 2002, p.
51-57.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.
STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurana em matria
criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico.
In: Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul, n. 53, maio-set, 2004, p. 223-251.
TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Porto
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo, n 177, 1989.
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais
na Constituio portuguesa de 1976.2.ed. Coimbra: Almedina,
2001.
206
5
Direito fundamental ao ambiente
e a proibio de regresso nos
nveis de proteo ambiental na
Constituio brasileira1
Patryck de Arajo Ayala2
Introduo
Em um contexto em que resulta cada vez mais visvel a
acelerao dos processos que modificam de forma extrema os
sistemas climticos globais e que representam uma real pos1 O texto expe verso reduzida e revista de trabalho publicado originalmente no
volume n 901 da Revista dos Tribunais. Uma anlise mais detalhada sobre um
imperativo de no retorno nos nveis de proteo ambiental tambm pode ser conferido em: AYALA, 2011. Tambm constitui uma parte das atividades do projeto
de pesquisa registrado sob o n 484312/2010-3/CNPQ, e est vinculado s aes
do grupo de pesquisa Jus-Clima, registrado no CNPQ.
2 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, tendo realizado
estgio de doutoramento junto Facudade de Direito da Universidade Clssica
de Lisboa no ano de 2006 (PDEE/CAPES). Professor adjunto II, nos cursos de
graduao e de mestrado em Direito da UFMT. Professor visitante no programa
de ps-graduao em Direito da UFSC (PPGD-UFSC) desde 2011. Coordenador
adjunto do Programa de Mestrado em Direito Agroambiental da UFMT (20112013). Pesquisador do grupo de pesquisas Direito Ambiental e Ecologia Poltica
na Sociedade de Risco (certificado pela Instituio e cadastrado no CNPQ), lder
do grupo de pesquisas Jus-Clima, membro da Comission on Environmental Law
(Steering Comitee) da IUCN. Membro e scio-fundador da Associao dos Professores de Direito Ambiental (APRODAB). Membro do Instituto Brasileiro de
Advocacia Pblica (IBAP). secretrio-geral do Instituto O Direito por um Planeta Verde. Procurador do Estado de Mato Grosso. Autor, co-autor e colaborador
em obras e peridicos nacionais e internacionais.
207
sibilidade de comprometimento dos rumos da existncia da

humanidade, o problema central que proposto neste trabalho implica indagar [a partir do reconhecimento de que as
aes de conservao da biodiversidade podem contribuir de
forma decisiva para cenrios de adaptao e mitigao de tais
efeitos], como propostas que exponham a flexibilizao de
normas de proteo ambiental [e, portanto, da tarefa estatal
de proteo do meio ambiente e dos direitos fundamentais,
includo aquele na condio de um dos direitos fundamentais
de interesse a esta exposio, seno o mais relevante para este
fim] podem ser admitidas pelo projeto poltico e de sociedade
definido pela ordem constitucional brasileira, analisando as
razes que fundamentariam a hiptese proposta.
O texto enfatiza que uma vez que foi atribudo ao Estado
o dever de proteger o meio ambiente, atravs de suas funes,
e assegurar o acesso em igual qualidade aos direitos fundamentais que possam decorrer desta proteo, e uma vez que o
exerccio dos deveres estatais de proteo e dos deveres fundamentais deve ser contextualizado em um espao influenciado
por uma nova cultura constitucional, o reconhecimento e a
afirmao de um dever de solidariedade, [que constitui um
dos primados da Repblica], constitui o fundamento capaz de
justificar a redefinio do alcance de tais deveres. A questo
que ganha nfase nesse contexto de uma cultura constitucional adaptada realidade de uma comunidade moral global e
que sujeita esta comunidade a novas respostas : a que [objetivos] esse Estado est vinculado?
208
Situando a questo sob o plano tico, se humanidade

no foi conferido o direito ao suicdio ou no lhe est assegurada a liberdade de escolhas ao ponto de ser possvel que
tome uma deciso que possa resultar em sua extino, na cessao de sua existncia, tambm se encontra fora do alcance
das escolhas pblicas, realizadas sob o plano de suas instituies, a capacidade de dispor sobre os rumos de existncia da
humanidade. (JONAS, 1995, p. 83-84; JONAS, 1998, p. 69116). Esta conseqncia argumentativa no tem sua origem
exclusiva em uma discusso tica, sendo possvel [e este o
segundo objetivo determinante desta exposio] situ-la no
plano normativo e poltico das escolhas e dos projetos para o
bem-estar de uma determinada sociedade e para o futuro de
sua existncia.
Sob semelhante perspectiva, a afirmao e a elaborao
de deveres para com as futuras geraes, a considerao destes interesses no contexto do conjunto das decises polticas
fundamentais de uma comunidade e o desenvolvimento de
estruturas institucionais ecologicamente sensveis, baseadas na concretizao de princpios cujo sentido depende da
considerao direta de juzos de deciso sujeitos a escalas de
tempo e a referncias morais diferenciadas [desenvolvimento
sustentvel e a responsabilidade de longa durao] proporcionam que se possa justificar severas restries e condicionamentos s escolhas que podero ser realizadas pelo Estado
para o fim de assegurar que sejam alcanados seus objetivos e
concretizadas as tarefas que lhes foram reservadas.
209
Nesse sentido, o trabalho est organizado ao longo de

duas sees, nas quais so expostas, primeiro, o conjunto de
conseqncias que decorre da afirmao de uma nova cultura
constitucional vinculada a valores como a solidariedade intergeracional, no contexto das mudanas climticas globais, que
passa a sujeitar o Estado e os particulares a um dever geral
de solidariedade para com a humanidade, e expor censura
todas as iniciativas pblicas e privadas que possam implicar
em deficincia na concretizao de tais deveres que, ressalte-se, deixaram de ser concebidos to somente como uma elaborao no interesse de objetivos comunitrios em escalas
limitadas, ao passo que expem agora um compromisso que
global e intergeracional.
Sob esta perspectiva, so analisados, na seqncia, os
princpios da proibio de retrocesso e a noo de mnimo ecolgico de existncia, situados na condio de manifestaes de
tais deveres de proteo, cuja execuo se estrutura em uma
estrutura de compromissos compartilhados e que concorrem
para a compreenso do sentido de um direito fundamental ao
meio ambiente, na ordem constitucional brasileira, e em um
contexto de transformaes extremas a que se encontra exposta
a qualidade de vida da pessoa humana e de toda a humanidade.
Nessa ocasio, procura-se sustentar que, se de um lado
ao Estado e aos particulares restam vedadas as iniciativas que
possam resultar em estados de deslealdade com o compromisso assinalado, de outro lado, tem-se a afirmao [estando
210
aqui o argumento determinante para a hiptese exposta no

texto, vinculada proibio de retrocesso nos nveis existenciais de qualidade de vida] de um dever de proteo ativa que
requer da funo legislativa, administrativa e judicial, a interveno positiva no sentido de assegurar que os instrumentos
propostos e os procedimentos existentes sejam aqueles que
permitam, neste caso, contribuir para a mitigao e a adaptao aos efeitos das mudanas climticas globais.
Na ltima seo, a elaborao de uma noo de mnimo
existencial ecolgico desenvolvida a partir da organizao
do regime de competncias legislativas. Este compreendido
como a manifestao, no plano vertical, dos deveres estatais
de proteo do meio ambiente, estando condicionado, enquanto tal, proibio de seu exerccio para o fim de propor
iniciativas retrocessivas.
Reduzir os nveis de proteo j alcanados resulta, em
um cenrio como o descrito, em conseqncias bastantes
mais severas do que aquelas costumeiramente vinculadas
defesa da manuteno dos nveis de proteo social [que inspiraram a elaborao do princpio], uma vez que nunca antes se teve em foco como objeto de proteo realidades existenciais como esta, influenciadas por escalas de tempo e de
espao como as que so propostas, agora como desafio real
ao Direito Pblico, em geral, e ao Direito Ambiental. Neste
momento, lida-se com a real possibilidade de que retrocessos
legislativos e, portanto, retrocessos existenciais, afetem a soColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
211
brevivncia no de um grupo social, ou de uma determinada

comunidade poltica, seno os rumos da existncia de toda a
humanidade, em maior ou menor grau.
O texto no tem, naturalmente, o propsito de eliminar
controvrsias, limitando-se to somente a propor uma abordagem possvel ao problema e que parece exigir, neste momento, o seu lugar no centro dos problemas dogmticos de
relevncia de nossa comunidade poltica de riscos.
1. A proteo do meio ambiente na cultura constitucional de
uma comunidade moral plural
A influncia de uma ordem pblica global sobre o sentido das aes pblicas no Direito brasileiro pode ser visualizada j a partir de sua arquitetura constitucional, que encontra
seu fundamento em um dever geral de solidariedade com a
humanidade, mensagem emancipatria que foi considerada
no mbito de um projeto poltico de sociedade que prioriza
e enfatiza o bem-estar coletivo como tarefa determinante da
qual depende a manuteno da ordem pblica e social.
Sob esse contexto ganha nfase a posio angular que
recebe o princpio da dignidade da pessoa humana em semelhante regime de governana, que projeta suas conseqncias
em realidades sociais e ecolgicas da existncia da pessoa nesse espao pblico.
Baseado no primado da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III) e em um dever geral de solidariedade para
212
com a humanidade (artigo 3, inciso I e artigo 225, caput), modificaes substanciais podem ser constatadas no projeto de ordem social proposto pela Constituio brasileira e que tambm
se projeta como uma tendncia em visvel expanso em outras
experincias ocidentais. (AYALA, 2011, p. 173-230).
A afirmao poltica e normativa de um objetivo de solidariedade e de um compromisso com as geraes presentes
e futuras, como as que se encontram expressas nos artigos 3,
inciso I, e 225, caput da Constituio brasileira, impe a sujeio do Estado e dos particulares ao dever de auto-restrio no
livre exerccio da autonomia da vontade.
Nem todas as escolhas so tolerveis e admissveis pelo projeto de sociedade [que neste caso, tambm um projeto de futuro]
definido pela ordem constitucional brasileira. Cumpre s funes
estatais obstar excessos na definio das escolhas sobre como
possvel e como se desenvolver a existncia da humanidade.
A subtrao de tal capacidade de escolha [que tambm
se encontra assegurada s futuras geraes] e a sujeio dessa
sociedade a modelos determinados de desenvolvimento, incapazes de assegurar a existncia de todas as formas de vida,
representam comportamentos de deslealdade com semelhante proposta de cultura constitucional que orienta o modelo
contemporneo de um Estado comprometido com tarefas sociais, econmicas, culturais e ecolgicas.
Em um modelo de Estado exposto a exigentes desafios e tarefas capazes de interferir sobre realidades exisColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
213
tenciais de longo curso, a dignidade da pessoa humana

passa a constituir-se em postulado primrio para a compreenso do alcance que tais objetivos de proteo, antes
associados a uma dimenso antropocntrica de uma existncia efmera, passaram a assumir nas sociedades contemporneas.
A dignidade humana, situada enquanto primado que
condiciona a realizao das tarefas estatais, adquire um significado diferenciado quando contextualizada perante um
conjunto de valores de uma sociedade plural e de uma comunidade moral axiologicamente complexa, contribuindo, v.g,
para a afirmao da incluso dos animais no-humanos e da
natureza, conjuntura que s se faz possvel porque a definio
dos valores que devem ser protegidos vincula-se e est fundamentada em uma ordem permanentemente aberta. Esta, por
sua vez, tem na configurao contempornea de Estado sua
manifestao jurdico-poltica. (REVORIO, 1997).
Considerando-se o conjunto dos argumentos analisados,
e se correto admitir que a sobrevivncia e o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas dependem de que sejam
garantidos ou mantidos determinados nveis de qualidade
aos recursos naturais em geral, possvel atribuir natureza a condio de bem que manifesta valor intrnseco, razo
pela qual as ordens constitucionais contemporneas, situadas
que esto no contexto de projetos emancipatrios de qualidade diferenciada, tendem a reconhecer e a exprimir o valor
214
de existncia da natureza [e o valor de existncia de outras

formas de vida] como manifestao de um pluralismo moral
na definio das tarefas estatais de proteo.
Sendo assim, a afirmao de um direito fundamental ao
meio ambiente [que ser analisado adiante] no pode representar necessariamente a afirmao de um antropocentrismo que
no seja moderado e que permita ser situado nesta comunidade
moral que plural, admitindo que todas as formas de vida esto sujeitas proteo estatal. Assim o porque a sua prpria
existncia constitui a causa que justifica e fundamenta o dever
de cooperao coletiva (ANDRADE, 2004), dever que , fundamentalmente, um dever de colaborao com a humanidade
[vinculada aqui a um sentido de natureza humana que no a reconhece, v.g, em determinados comportamentos lesivos ou que
sujeitem outras formas de vida a estados de desfavorabilidade].
A tarefa estatal de assegurar o bem-estar ganha, portanto, a partir da afirmao de um Estado ambiental, dimenses
bastante mais extensas em relao ao alcance de semelhante dever. Este lhe impe severas exigncias de escala para a
consecuo da tarefa de assegurar o bem-estar social, pois os
valores da sociedade que se quer proteger esto vinculados
agora aos interesses de titulares e beneficirios que ainda no
participam da comunidade poltica, a saber, os animais no-humanos e principalmente, as futuras geraes, objeto de interesse desta exposio.3
3 Saliente-se que a tarefa referida j se encontrava desvinculada de uma perspectiva
utilitria de otimizao das pretenses e expectativas individuais, uma vez que
215
Isso somente se faz possvel a partir de um modelo de

cultura constitucional fundado em um pluralismo moral [responsvel pelo alargamento da comunidade moral que justifica
os interesses protegidos], pressuposto indispensvel para que
o sentido do primado da dignidade da pessoa humana possa
proporcionar uma proteo reforada para todos os membros
capazes de ter seus interesses afetados, que podem, de algum
modo, compreender e vivenciar o valor dignidade.
Em um Estado ambiental que se encontra exposto a ameaas e aos efeitos de problemas ambientais de segunda gerao,
como podem ser situados os resultantes das alteraes climticas globais, somente se pode conceber uma proteo reforada
para os interesses de uma comunidade moral heterognea e
complexa a partir de um reforo sobre a prpria considerao
do primado da dignidade da pessoa humana, situado que est
agora em uma cultura constitucional moralmente plural.
Somente se pode conceber dignidade a partir de uma referncia dentica que considera a coletividade sob uma perspectiva de escala diferenciada, vinculada a noo de humanidade. Portanto, o dever estatal e os deveres fundamentais
atribudos a cada membro desta comunidade poltica no se
j no recente na dogmtica pblica a afirmao de um sentido social, cuja expresso se refletia em objetivos de segurana social coletividade, prprios de um
Estado social de direito. Este por sua vez, representa uma perspectiva de proteo
que adicionada [no exprimindo, portanto, uma noo de superposio ou de
substituio de projetos polticos por projetos autnomos] quela primeira, prpria de uma orientao liberal para o exerccio do poder poltico, cuja expresso
tambm se refletia na definio do contedo dos direitos fundamentais. Esta definio priorizava a garantia do livre desenvolvimento da personalidade, para a qual
era fundamental o livre exerccio das liberdades econmicas e civis.
216
esgota, no projeto de sociedade delineado pela Constituio

brasileira, na garantia do bem-estar e na qualidade de vida
destes mesmos membros, seno aponta para uma tarefa [estatal] e para deveres [estatais e sociais] perante a humanidade.
O princpio da dignidade da pessoa humana impe, nessa direo, deveres estatais e deveres fundamentais sujeitos a uma
escala exigente de concretizao.
A prpria definio do contedo das tarefas pblicas
visivelmente influenciada pela modificao das relaes de
poder que se desenvolvem em escala global e influenciada pelos objetivos e pelos consensos obtidos em um espao global
de negociaes. Perante a constatao de ameaas que podem
comprometer a existncia da humanidade e que decorrem
de maior ou menor contribuio de todos para a reduo ou
para a acelerao dos processos que alteram drasticamente
os sistemas climticos globais, requerido que os Estados se
responsabilizem com semelhante tarefa tambm no plano nacional, reproduzindo na forma de deveres, condicionamentos
e sujeio, atravs do exerccio das funes legislativa, executiva e judicial, que mediante leis, procedimentos administrativos, instrumentos de proteo e a interveno judicial possam atingir o objetivo de reduo dos riscos. Este resultado
decorre, assim, de deveres ou de decises pblicas cujo contedo tem seu fundamento ltimo em um compromisso que
no exclusivamente nacional. A atuao legislativa atravs
de legislao e de procedimentos que asseguram a reduo
das emisses e de suas fontes ocorre no plano nacional, mas
217
suas conseqncias se projetam em escalas espaciais diferenciadas, em maior ou menor grau.

Sendo assim, resulta visvel que as conseqncias das escolhas pblicas tm origem cada vez menos relevante em objetivos exclusivamente nacionais, orientada que esto pela necessidade de se assegurar a concretizao de compromissos globais.
Este cenrio tambm expe uma nova realidade para a
arquitetura das relaes de poder a partir de padres de governana tipicamente associado forma de se atingir objetivos globais que no podem ser alcanados exclusivamente
pela atuao nacional ou ainda pela iniciativa de instituies
internacionais.
Compromissos como os que se relacionam ao objetivo
de assegurar processos eficazes para a adaptao perante os
efeitos das mudanas climticas globais expem uma preocupao que se vincula ao interesse de toda a humanidade, diante da ameaa real de degradao de sua existncia. Entretanto,
estes objetivos somente podem ser atingidos pela conjugao
de estruturas institucionais capazes de se comunicar e de interagir entre si.
A construo de semelhante arquitetura no resulta da
ao exclusiva de instrumentos internacionais e de suas instituies, e muito menos da atuao dos Estados segundo sua
prpria pauta de prioridades e projetos de desenvolvimento, mas sim da realizao de semelhantes objetivos, globais,
atravs dos Estados, e no plano de decises pblicas que so
218
tomadas no mbito e na forma dos prprios arranjos institucionais nacionais.

Trata-se aqui, da exposio de um arranjo que tende
priorizar um modelo pelo qual, atravs de escolhas nacionais,
comprometidas com compromissos globais que pode conceber e assegurar a realizao de objetivos comunitrios. Entretanto, isto no decorre necessariamente de um processo de
internacionalizao das ordens nacionais, seno de um extenso e mais profundo processo de transformao da cultura constitucional (HBERLE, 2000, p. 36-39), que por sua vez, define
o projeto de sociedade que se pretende viabilizar ou que deve
ser viabilizado atravs das formas polticas e jurdicas.
Situada a questo nesses moldes, possvel reconhecer
que ao Estado e a cada um de ns foi atribudo pela ordem
constitucional brasileira um conjunto de deveres perante a
humanidade, deveres que resultam em conseqncias que
no conhecem limites geogrficos ou fronteiras polticas,
muito embora ainda decorram de decises de Estados-nacionais, que so agora, formaes influenciadas e integradas na
estrutura de uma ordem jurdica que deixa de ser nacional e
que tambm no pode ser compreendida como internacional, seno como uma ordem global. Esta tem sua organizao baseada em uma estrutura de redes, que no contempla a
autonomia de padres, referncias morais ou culturais, e que
procura atingir seus objetivos a partir da considerao das diferenas, das contradies e das divergncias.
219
O conflito e no o consenso constitui o ponto-de-partida

para as decises e para a organizao desta nova ordem, que
privilegia a interao entre as experincias em detrimento da
autonomia dos sistemas.
2. Direito fundamental ao meio ambiente, mnimo
existencial ecolgico e a proibio de retrocesso em
matria ambiental
2.1. O mnimo de existncia em matria ambiental
A elaborao ou a determinao de uma referncia semntica para a noo de mnimo existencial nunca chegou a obter
um consenso sobre o seu sentido positivo, na experincia germnica, na qual tem sua origem, sendo ainda mais complexa a
determinao do que se poderia considerar como um mnimo
de existncia sob a perspectiva ecolgica. Isto se deve, especialmente, porque no se impe como tarefa singela a de se apontar
a que conjunto de prestaes o Estado se encontra vinculado.
Entretanto, se no possvel determinar, prima facie, a
que espcie de prestaes o Estado est vinculado, visando
assegurar a proteo dos fundamentais de seus titulares [reforado aqui, o direito fundamental ao meio ambiente], o desenvolvimento da noo de um mnimo de existncia ecolgica
(CANOTILHO, 2004b)4 ou de um mnimo vital (PIZOLLA4 Na ordem constitucional alem, a ausncia de um direito fundamental ao meio ambiente compensada, entre outras alternativas, exatamente pela afirmao, em um
caso concreto, de um mnimo de existncia ecolgica, exemplificado por Weidner
na hiptese de poluio ambiental produzida por iniciativa estatal que pudesse
220
TO, 2004), pode ser elaborado a partir de uma determinao

negativa.
Partindo de uma anlise sobre a ordem constitucional
alem, Luther (LUTHER, 1986) argumenta que a fundamentao de um mnimo ecolgico de existncia far-se-ia
em analogia ao reconhecimento de um mnimo social de
existncia.
Por meio dessa construo dogmtica, Luther (LUTHER,
1986) observa que seria possvel propor uma leitura ecolgica
baseada em um conceito de dignidade humana pelo qual o
homem no poderia ser reduzido a um mero objeto do mundo tcnico-industrial e a partir dos direitos fundamentais
vida, ao livre desenvolvimento da personalidade e do princpio do Estado social.
Tomando-se como referncias as funes defensiva e prestacional, possvel argumentar que a elaborao de um direito
fundamental ao meio ambiente prope, essencialmente, obter
como efeito da norma preservar, proteger, ou garantir a obteno
do resultado dignidade de vida e do resultado qualidade de vida.
Desse modo, o resultado prtico de um direito fundamental ao meio ambiente no poderia ser compreendido seno com
o resultado de uma composio de posies jurdicas e de realidades subjetiva e objetiva do direito fundamental, que tendem
a orientar a concretizao de um mnimo de condies existenproduzir prejuzos vida, sade humana e propriedade. Somente nos casos
em que aquele mnimo de existncia ecolgica fosse posto em perigo por atividades
estatais, seria possvel justificar pretenses subjetivas. (WEIDNER, 1995).
221
ciais que permita garantir aquelas finalidades. De forma mais

relevante, seria o resultado de uma postura de no eliminao
de posies (defensivas) ou de criao das infra-estruturas necessrias e suficientes para sua existncia (prestacional); uma
existncia que supe uma realidade existencial de mltiplos
contedos, agregando-se, entre eles, uma varivel ambiental.
Portanto, uma referncia possvel para desenvolver a noo de um mnimo de contedo ambiental (mnimo de existncia ecolgica) pode ser associada suficiente qualidade de vida
enquanto resultado de uma leitura de dignidade, compreendida esta como a manifestao de diversas posies jurdicas fundamentais de um direito fundamental como um todo: funes
defensiva e prestacional do direito fundamental ao meio ambiente, alm de tambm ser o resultado de uma tarefa estatal.
O desenvolvimento dessa noo ainda tem sua relevncia reforada porque pode justificar a considerao de padres de proteo ambiental mnima perante riscos existenciais,5 que, a partir desse mnimo, poderiam ser considerados intolerveis ou inaceitveis.
5 Ainda que no proponha expressamente esta abordagem (de mnimo existencial
como fundamento para a reduo de riscos existenciais de natureza ambiental),
conveniente a consulta da posio de Hberle, que argumenta que proteo ambiental mnima uma manifestao de dignidade humana. (HBERLE, 2005).
Portanto, parece ser lgico sustentar que um dos efeitos de uma garantia de proteo ambiental mnima seria a reduo de riscos existenciais e, particularmente,
aqueles de especial relevncia, seja por sua magnitude, seja por no terem sido
suficientemente investigados ou acessveis ao conhecimento cientfico disponvel.
De outro modo conveniente sustentar que um padro mnimo de proteo no
necessariamente implica considerar que o resultado a ser obtido dever ser o de
garantir riscos mnimos sociedade. Nesse sentido, diante da considerao de
um princpio da precauo, a garantia de um padro mnimo de proteo seria
compatvel com a defesa de uma proteo obrigatria, adequada e suficiente sobre
determinadas fontes, processos e tecnologias potencialmente arriscadas.
222
o que, de certo modo, parece ser possvel propor a

partir da abordagem que vinculasse a determinao de um
mnimo ecolgico de existncia a uma noo de espao ecolgico ou uma margem de tolerncia ecolgica, propostos por
ORiordan (ORIORDAN, 1999).
Um mnimo ecolgico de existncia tem a ver, portanto,
com a proteo de uma zona existencial que deve ser mantida
e reproduzida; mnimo que no se encontra sujeito a iniciativas
revisoras prprias do exerccio das prerrogativas democrticas
conferidas funo legislativa. neste ponto que a construo
de uma noo de mnimo existencial (tambm para a dimenso
ambiental) estabelece relaes com um princpio de proibio
de retrocesso para admitir tambm ali uma dimenso ecolgica que deve ser protegida e garantida contra iniciativas retrocessivas que possam, em alguma medida, representar ameaa a
padres ecolgicos elementares de existncia.
O que importa fixar neste momento que, se a proteo de um mnimo de existncia pode no parecer to
relevante para assegurar o cumprimento de metas mais
otimistas para os nveis de proteo do meio ambiente,
(CANOTILHO, 2004b, p. 182)6 pode justificar, pelo menos, imposies no sentido de organizao das estruturas
de servios e de infra-estrutura suficientes que possam
6 A consecuo dessa tarefa pode ser justificada atravs de outro fundamento, o do
princpio da responsabilidade de longa durao, que ser tratado na seo dos
efeitos do sistema objetivo de proteo, que poderia impor ao Estado a orientao
vinculante de suas aes, por exemplo, no sentido da organizao de um modelo
de desenvolvimento econmico compatvel com a manuteno dos equilbrios dinmicos dos recursos naturais e de seu usufruto no interesse das futuras geraes.
223
manter a qualidade desses recursos e oportunizar o acesso

eqitativo aos mesmos.
Alm de imposies vinculadas aos resultados fticos sobre
a qualidade dos recursos naturais, a definio de um mnimo de
existncia tambm no pode estar dissociada de uma proteo
subjetiva que permita impor ao Estado uma estrutura de organizao mnima de proteo e garantia desses resultados protegidos
pelo direito fundamental, que derivam das imposies fticas.
nesse sentido que, com maior nfase para a funo legislativa, vincular seu exerccio e vincular a extenso das prestaes normativas a um mnimo de existncia acarretam um
dever de conformao adequada da ordem jurdica.
Em um esforo de consolidao das duas manifestaes
prestacionais do direito fundamental (que podem ser identificadas na ordem constitucional brasileira), verifica-se que um
direito emanao de pressupostos de existncia do direito ao
meio ambiente vincula essa existncia presena de pressupostos fticos, normativos e estruturais, em uma postura bastante prxima da orientao descrita por Pizollato ao analisar
a noo de nvel essencial.
Explica Pizollato que a noo de nvel essencial no pode
limitar-se a uma leitura quantivativa do que seja essencial
existncia, de modo que, sob a mesma noo, tambm devem
ser consideradas as estruturas de organizao que sejam indispensveis para a garantia e para a existncia das liberdades
(PIZOLLATO, 2004).
224
Desse modo, parece ser possvel argumentar que, quando se faz referncia a um direito a que a proteo do meio
ambiente seja conformada adequadamente por meio de prestaes estatais, essa proteo no pode ser limitada noo
de mnimo de existncia ecolgica como o resultado daquelas
prestaes fticas que sejam necessrias ao desenvolvimento
dos equilbrios dinmicos dos recursos naturais,7 ou manuteno de sua qualidade, de forma suficiente, para o acesso
por todos os titulares do direito.
Independentemente de se considerar ou no uma noo
de mnimo ecolgico de existncia como uma manifestao
das diversas posies jurdicas de proteo emergentes de um
direito fundamental ao meio ambiente, parece ser interessante sustentar, a exemplo de posio admitida no plano da interpretao do artigo 20a do texto constitucional alemo, que
a fixao de um dever estatal de proteo reforada que recai
sobre o meio ambiente reproduz a imposio ao legislador
de um dever de [...] reduzir fundamentalmente as ameaas
vida e sade decorrentes de danos ambientais, tanto para
as geraes presentes como para as geraes futuras da forma
mais abrangente possvel. (KLOEPFER, 2005, p. 168-169).8
7 Utiliza-se aqui uma noo de equilbrios dinmicos como resultado da abordagem
ecolgica proposta por Botkin, pela qual a noo de natureza, como um conjunto
de relaes estveis e capaz de retornar ao seu estado constante, na hiptese em
que seja atingida por perturbaes, no pode ser admitida como uma representao da realidade fsica e biolgica de como as relaes naturais se processam. Cf.
BOTKIN, 1990, p. 2-13, 185-192. Para uma anlise de sntese e consolidao dessa
orientao e da literatura cientfica relacionada, consultar: AYALA, 2002, p. 69-87.
8 Convm salientar que Kloepfer tambm admite que a proteo do meio ambiente tenha
sido reforada como objetivo autnomo em relao vida e sade. (KLOEPFER, 2004).
225
O que interessa enfatizar neste sentido a possibilidade de

se reconhecer, sob o mesmo argumento, que, independentemente
de se considerarem ou no os efeitos que uma noo de mnimo
ecolgico de existncia exera sobre as diversas realidades normativas de proteo do direito fundamental ao meio ambiente,
a prpria condio e a posio dos deveres estatais de proteo
do meio ambiente enumerados no texto brasileiro permitem que
sejam expostas duas conseqncias de grande relevncia.
Pela primeira, tem-se que h, tambm na ordem constitucional brasileira, um dever estatal de reduzir os riscos ao meio
ambiente;9 pela segunda, que esse dever estatal de reduzir os riscos
alcana indistintamente os riscos que estejam acessveis ao conhecimento cientfico disponvel (reduo de seus efeitos) e mesmo
os riscos inacessveis, de forma plena, ao conjunto das manifestaes desse conhecimento, reforando-se agora sob uma abordagem estrita de uma realidade objetiva do direito fundamental
ao meio ambiente a particularidade do regime de regulao de
riscos definido pela Constituio ambiental brasileira.
Trata-se de um regime que prope uma abordagem preventiva e precaucional, orientada por um dever estatal geral de
reduzir os riscos e pelos deveres reforados de prevenir os riscos
vinculados aos efeitos de aplicaes tecnolgicas e de garantir
9 A considerao da noo de mnimo de existncia ecolgico trabalha aqui com o
problema de que extenso seria exigvel das instituies, em relao ao resultado
reduo dos riscos. Sob essa noo, j se sustentou anteriormente que o mais adequado seria admitir que no est imposto o dever de reduzir os riscos ao mnimo,
mas um dever de reduzi-los e no admitir riscos que, por sua magnitude e ignorncia sobre seus efeitos, possam comprometer atingir o objetivo protegido por
aquela noo: garantir um mnimo de proteo ambiental.
226
proteo perante riscos potenciais de processos, tcnicas e tecnologias ainda suscetveis a indefinies cientficas esta uma
abordagem estritamente precaucional.
A preveno supe, portanto, o conhecimento dos riscos e
das medidas destinadas a evitar ou a diminuir os danos, enquanto
a aplicao do princpio da precauo determinada em razo
das incertezas do no conhecimento (LE DAUT , 2001).
Nem sempre a urgncia da adoo de medidas de proteo
diante de riscos demandar aes precaucionais, j que possvel
atend-los por medidas preventivas. Da mesma forma, se os efeitos negativos de novas tecnologias no necessariamente geram a
adoo de medidas de precauo, parece que a afirmao constitucional de um princpio de responsabilidade de longa durao e
a potencialidade de que isso afete os interesses das futuras geraes (os quais no podem ser determinados prima facie) impem
aos deveres de proteo, nessa hiptese, no apenas um imperativo de ponderao preventiva, mas um imperativo de ponderao precaucional de suas escolhas na conformao dos deveres de
proteo (CANOTILHO, 2007).
O objetivo ou princpio da responsabilidade de longa durao fundamenta o reforo sobre a proteo objetiva do ambiente
(deveres de proteo), indicando ao pblica que considere
essa dimenso na seleo de suas opes e, mais especificamente,
que considere os riscos de cuja existncia, causalidade ou magnitude ainda no tenham certeza cientfica, para o efeito da proposio de quaisquer medidas de regulao.
227
Uma vez que, no contexto da ordem constitucional

brasileira, os deveres de proteo estatal podem se manifestar como imperativos de ponderao preventiva ou imperativos de ponderao precaucional, possvel justificar,
considerando a qualidade dos efeitos das fontes responsveis pelas alteraes climticas extremas, e o princpio da
responsabilidade de longa durao, que todos os deveres
de proteo definidos pelo 1, do artigo 225 possuem a
aptido para veicular uma abordagem precaucional e vinculam os particulares e o prprio Estado.
assim que, evidenciada, v.g., a existncia de riscos
marginais de elevada magnitude que no podem ser completamente esclarecidos pelo conhecimento cientfico disponvel, seria possvel autorizar a justificao de medidas
de proteo nas hipteses de: a) prticas que pudessem
expor a efeitos negativos a funo ecolgica da fauna e
flora; b) processos ou atividades j inseridos na cadeia
produtiva que possam produzir prejuzos sade humana
e ao meio ambiente; c) toda e qualquer iniciativa ou omisso que possa expor a riscos a diversidade e a integridade do patrimnio gentico, mesmo quando no se tenha
conhecimento cientfico disponvel que possa confirmar a
produo dos efeitos enumerados.
Em sntese, possvel conceber a noo de mnimo ecolgico de existncia na condio de resultado que decorre
da combinao do exerccio da iniciativa estatal e dos parti228
culares, objetivando assegurar a proteo de nveis de qualidade dos recursos naturais, que sejam indispensveis para
que se possa assegurar um conjunto de realidades existenciais dignas ao homem, compreendido este sob a forma de
uma especfica imagem de homem em um Estado de direito,
que social, democrtico e ambiental. Compreende-se, sob
a noo de um mnimo ecolgico de existncia que este homem, pessoa humana que deve ter asseguradas condies
para o livre desenvolvimento de sua personalidade, somente
pode faz-lo se lhe estiverem acessveis realidades existenciais capazes de proporcionar o exerccio dessas liberdades.
Garantias relacionadas a um conjunto mnimo de prestaes
de contedo social, econmico, cultural e, agora, ecolgico,
constituem o veculo para uma existncia digna do homem
como pessoa, destinatria da proteo estatal e no mais
como objeto de sua iniciativa.
A noo de mnimo ecolgico de existncia surge,
portanto, conforme salientado, como uma conseqncia
no plano existencial [no plano ecolgico de existncia]
de um sistema de responsabilidades compartilhadas. Se a
coletividade possui o dever de defender e assegurar que
seus comportamentos no degradem a qualidade de vida
de um bem que indivisvel e que pode afetar o bem-estar
de terceiros, cabe ao Estado, em primeiro lugar, assegurar
por sua iniciativa, que esta qualidade no seja degradada
por deficincia em sua proteo normativa, pela ausncia
de proteo ou por insuficincia na proteo.
229
2.2. A proibio de retrocesso nos nveis

de proteo ambiental
A construo de uma proibio de retrocesso no plano dos
nveis de desenvolvimento dos direitos fundamentais geralmente
est associada realizao, pelo Estado, de padres existenciais
sociais, econmicos e culturais, e se impe como uma garantia
de que o ncleo essencial desses direitos que j tenham sido
efetivados e realizados pelo legislador no possa ser removido
(por iniciativas de anulao, revogao ou pura aniquilao) sem
medidas de compensao (CANOTILHO, 2004a).
O princpio aponta para uma proibio da reverso no
desenvolvimento dos direitos fundamentais e para uma garantia de no-retorno a graus de proteo que j tenham sido
ultrapassados10. Por outro lado, tambm veicularia como efeito uma proibio de reversibilidade dos estgios de desenvolvimento e de proteo de vrias realidades existenciais, os
quais foram proporcionados, por iniciativa do Estado, a uma
determinada sociedade, residindo neste aspecto o principal
problema sobre sua admisso.
assim que as decises sobre a forma de realizao dos
direitos fundamentais dependem de opes que esto atribu10 A considerao do princpio sob a referncia de um no retorno na concretizao
atribuda a Jorge Miranda, que, com esta orientao vinculada estabilizao
das expectativas sobre os estgios de realizao dos direitos econmicos, sociais e
culturais argumenta que [...] no possvel eliminar, pura e simplesmente, as
normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestaes,
porque elimin-las significaria retirar eficcia jurdica s correspondentes normas
constitucionais. (MIRANDA, 2000, p. 397).
230
das, inicialmente, ao legislador. Este, em princpio, poderia

selecionar as alternativas que melhor atendessem a concretizao de realidades existenciais em cada momento, revendo
at mesmo essas decises, levando tambm em considerao
as restries e limitaes materiais e financeiras de cada contexto, no sendo admissvel subtrair-lhe a iniciativa de poder,
o qual lhe foi atribudo democraticamente.11
No , entretanto, sob esse mbito funcional que atua um
princpio de proibio de retrocesso, o que refora que se o
legislador tem o poder de realizar escolhas sobre o estgio de
desenvolvimento dos direitos fundamentais no pode dispor
livremente sobre eles, na medida em que a legislao est vinculada aos direitos fundamentais, no sendo, portanto, a dona
dos direitos fundamentais, para utilizar a referncia de Canotilho (CANOTILHO, 1994, p. 369).
A proibio de retrocesso no se impe enquanto um
princpio geral (ANDRADE, 2004) que veda a reviso de escolhas sobre a concretizao dos direitos fundamentais, mas
se impe estritamente sobre a garantia de reviso e de retorno
na concretizao de um mnimo, cujo contedo est materialmente associado dignidade humana, e somente este mnimo que se encontraria sob a reserva de reviso pelas decises
estatais (SARLET, 2006).12
11 Isso se deve porque, conforme salienta Vieira de Andrade, A liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade, ainda que limitadas, constituem caractersticas tpicas
da funo legislativa [...] (ANDRADE, 2004, p. 408).
12 Em outro momento, Sarlet refora sua orientao, ao salientar que relaciona o mnimo existencial concretizado e a dignidade humana, argumentando que [...] no
se poder esquecer jamais que uma violao do mnimo existencial (ainda tendo
231
Uma posio diferenciada apresentada por Novais

(NOVAIS, 2003)13, para quem uma proibio de retrocesso ou
de regressividade no poderia ser considerada o resultado da
realizao de direitos sociais, tampouco possuiria autonomia
heterovinculativa sobre o legislador.
Mas o fato de no reconhec-la nessa condio no exclui
a possibilidade de admitir a proteo contra a revisibilidade de
situaes jurdicas estabilizadas sob outras garantias (proteo da
confiana ou segurana jurdica), ou, ainda, de direitos sujeitos
reserva do possvel, caso se tenha um grau considervel de estabilizao de expectativas na sociedade, que orientem a manuteno
de um determinado grau de realizao (NOVAIS, 2003).
Em outro momento, parece ter proposto um maior desenvolvimento quela orientao, esclarecendo que o problema no se imporia em termos daquele princpio, mas sim
em conta o ncleo essencial dos direitos socais legislativamente concretizado) significar sempre uma violao da dignidade da pessoa humana [...]. (Traduo nossa). L-se no original: [...] no pude olvidare jams que una violacin del mnimo
existencial (aun teniendo en cuenta el ncleo esencial legislativamente concretado
de los derechos sociales) significar siempre una violacin de la dignidad de la
persona humana [...](Traduo nossa.) (SARLET, Ingo Wolfgang. La prohibicin
de retrocesso en los derechos sociales fundamentales en Brasil. p. 356).
13 Em outro sentido, Vieira de Andrade menciona a possibilidade de uma posio
mais restritiva, que admite essa orientao no como um princpio geral de proibio de retrocesso, mas como uma exceo que poderia justificar, pelo menos, um
direito de no ser privado pelo Estado e de ter subtrado pelo Estado o mnimo que
j foi adquirido pelo cidado (sentido negativo da proibio de retrocesso), apesar
de no impor, segundo sustenta, uma obrigao de garantir de forma positiva esse
mnimo a cada cidado. (ANDRADE, 2004, p. 404). Sua orientao, entretanto,
admite apenas um efeito de constitucionalizao da legislao que, excepcionalmente poderia enfraquecer o poder de livre disposio do legislador. (ANDRADE,
Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976,
p. 408-409).
232
como um problema de restries a direitos fundamentais, de

modo que, se o legislador pode efetivamente revisar e alterar
um nvel de proteo conferido a um direito fundamental,
ele somente pode faz-lo mediante a apresentao e demonstrao de relevantes razes jusfundamentais de justificao.
(NOVAIS, 2004).14
Ainda que no se admita um princpio autnomo de
proibio de regresso nos graus de realizao social, e a
menos que ele seja admitido como um princpio de proibio geral, pode-se argumentar que h relativo consenso que define como efeito a ser considerado a proibio
de uma desconstituio sem um efeito compensatrio e a
proteo perante iniciativas de desconstituio de nveis
de organizao ou de realizao de direitos fundamentais
que no tenham justificativas jusfundamentais suficientes.
Na medida em que, para aqueles que sustentam a
elaborao do princpio, um mnimo de existncia representaria, na verdade, um argumento jusfundamental relevante para manter determinado nvel de realizao de um
direito fundamental, parece possvel reconhecer em sua
elaborao um sentido pelo qual, apesar de no proibir a
reverso, define-se uma margem de reserva que no pode
ser afetada pelas decises pblicas de desenvolvimento so14 Sob esse argumento, explica que: [...] o legislador pode optar, amplamente, por
outro tipo de realizao, por modific-lo ou substitu-lo, por conferir-lhe um diferente grau, medida ou ritmo de realizao; no pode , a no ser com justificao
constitucional bastante, pura e simplesmente, integral ou parcialmente, suprimir a
realizao que um direito social j obtivera. (NOVAIS, 2004, p. 309).
233
cial, a menos que uma melhor razo jusfundamental seja

apresentada.
A manuteno de um determinado nvel de desenvolvimento social estaria justificada em um argumento jusfundamental (mnimo de existncia), que imporia um nus argumentativo extremamente alto para fundamentar uma reverso. estritamente sob essa orientao que se justifica a
abordagem com base em uma referncia a um princpio de
proibio de retrocesso e, agora, a um princpio de proibio
de retrocesso ambiental.15
Qualquer abordagem sobre a noo de proibio de retrocesso, includa aqui uma abordagem ecolgica sobre o princpio, no pode prescindir de que se determine, primeiro, de que
objeto se ocupa a proteo de retrocesso, mais especificamente,
de garantir uma proteo dos efeitos materiais da norma no
plano da proteo concreta de bens ou uma proteo de uma
determinada realidade normativa (das realidades existenciais
proporcionadas, ou de posies jurdicas constitudas), e depois, de que modo pode ser demonstrada uma situao objetiva de retrocesso ou de reverso proibida.16
Em relao ao primeiro problema, fazendo referncia
ao retrocesso nos nveis de proteo do ambiente (nominada
15 Faz-se referncia ao princpio para manter a uniformidade de sua abordagem na
literatura relacionada sua investigao, no obstante Molinaro proponha sua
abordagem sob a referncia de um princpio de proibio de retrodegradao socioambiental. (MOLINARO, 2007. p. 91-120).
16 O segundo problema enfatizado por Queiroz em: QUEIROZ, 2006a. p. 116. E, no
mesmo sentido, em: QUEIROZ, 2006b, p. 74.
234
como retrocesso ecolgico), Canotilho (CANOTILHO, 2004b)

parece propor que o objetivo protegido a proteo de realidades normativas ou o efeito da norma de direito fundamental
sobre a definio de uma determinada realidade existencial.
Desse modo, como critrio para aferir a evidncia de
uma situao veiculadora de retrocesso ecolgico, considera,
em princpio, que a evidncia bsica deve ser a de agravamento da situao ecolgica global, no obstante reconhea que a
concretizao do princpio, enquanto mandado de proibio,
encontra melhores condies de operacionalizao se considerados individualmente os recursos naturais (CANOTILHO, 2004b). Isso porque:
[...] A gua, os solos, a fauna, a flora, no podem ver aumentado
o grau de esgotamento, surgindo os limites do esgotamento
como limite jurdico-constitucional da liberdade de conformao dos poderes pblicos. (CANOTILHO, 2004b, p. 184).
Sobre o segundo, Courtis (COURTIS, 2006) considera

que um critrio relevante seria a admisso da noo de progressividade fixada pelo artigo 2, 1, do Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), que
vincula a iniciativa dos Estados aos nveis de concretizao
dos direitos econmicos, sociais e culturais.17
17 A redao do artigo 2, 1, do PIDESC, assim fixada: Cada Estado Membro no
presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela
assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos
no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. (Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, (1966). Disponvel em:
235
Desse modo, uma norma deve ser considerada regressiva

sempre que o grau de efetividade de um direito veiculado pela
nova norma resulte inferior quele que j havia sido alcanado anteriormente, de modo que somente seria possvel afirmar-se uma situao de reverso proibida ou de retrocesso
proibido mediante uma anlise emprica e comparativa entre
as realidades normativas.18 19
A composio dessas concluses importa admitir como
efeitos de uma proibio de retrocesso ambiental o fato de
no ser possvel ao Estado autorizar, tolerar ou atribuir proteo normativa a comportamentos privados que degradem
a qualidade dos recursos naturais ou que os prprios particulares se esquivem de proceder execuo de seus deveres
de defesa do ambiente ou ainda que estes excedam os limites
<http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html>.
Acesso em: 12 mar. 2008).
18 Portanto, Courtis tambm considera uma abordagem normativa sobre o fenmeno da regressividade. Cf. COURTIS, Christian. La prohibicin de regresividad em
materia de derechos sociales, p. 4.
19 Fensterseifer parece propor uma leitura um pouco diferenciada, considerando o
critrio da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, fixado no artigo 2 do PIDESC. Para tanto, cr que [...]o princpio da
proibio de retrocesso ambiental (ou ecolgico) seria concebido tendo em vista
que a tutela normativa ambiental deve operar de modo progressivo no mbito das
relaes jurdicas, a fim de ampliar a qualidade de vida existente hoje e atender a
padres cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade humana, no retrocedendo jamais a um nvel inferior quele verificado hoje. (FENSTERSEIFER, 2008,
p. 261). Ainda que no se divirja de sua concluso, no parece ser possvel considerar que a obrigao de progressividade tenha seu fundamento no princpio da
proibio de retrocesso, que parece estar vinculado de forma muito mais prxima
proteo de um mnimo ecolgico de existncia (e proteo no sentido de que
esse mnimo no pode ser erodido sem que haja uma justificao razovel de uma
restrio, e que esta seja fundada em princpios constitucionais, aps a realizao
de um juzo de ponderao), do que idia de obrigao de progressividade.
236
constitucionais para o exerccio de suas liberdades econmicas.

Portanto, vinculadas a uma proibio de retrocesso que
pode ser justificada no prprio contedo definido pelo sistema de proteo objetiva do ambiente na ordem constitucional
brasileira orientado por um princpio de responsabilidade
de longa durao , as decises privadas regulatrias (polticas, normativas, legislativas ou judiciais) encontram-se vinculadas a um dever de proteo que somente pode ser corretamente concretizado se protegidos os interesses das futuras
geraes.20
Como bem acentuado por Canotilho (CANOTILHO,
1999), os poderes pblicos possuem responsabilidades perante
as futuras geraes e estas responsabilidades tornam-se concretas apenas quando adotados, na condio de deveres, comportamentos privados e pblicos, que sejam amigos do ambiente.
Uma vez que as funes estatais e os particulares esto vinculados a um princpio de responsabilidade de longa durao, o
processo de formao de suas decises no pode produzir como
resultado um estado de proteo inferior ao precedente, tampouco um estado de qualidade dos recursos de mesma medida.21
20 Molinaro, baseando-se na literatura alem, tambm parece ressaltar a relao do
princpio com a proteo das futuras geraes, ao referir-se como subprincpio,
alm da proibio da degradao, quele que veicula uma proteo da continuidade ou da existncia. (MOLINARO, 2007, p. 110).
21 A vinculao entre um princpio de responsabilidade de longa durao, o princpio da proibio de retrocesso ambiental (nominado de princpio de proibio de
retrodegradao socioambiental), e um mnimo existencial ecolgico podem ser
verificados na obra de Molinaro. (MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental,
237
Hberle (HBERLE, 2001, p. 131) parece admitir a idia

de proibio de retrocesso com base na proteo da dignidade
da pessoa humana, concebida como a imagem antropolgica
de um Estado constitucional, que proibiria a regresso a momento anterior ao reconhecimento das garantias jurdicas revolucionrias de 1789.
Entretanto, o argumento no importa considerar que a
referncia de dignidade se restrinja imagem revolucionria
do homem, j que seu conceito se mantm aberto aos direitos
fundamentais, permanecendo suscetvel reviso, para que
possa assumir contedos novos e transformadores. (HBERLE, 2001).
Uma manifestao dessas transformaes prope agora a
considerao de que um mnimo de existncia tambm agrega
uma concepo no-biologicista e, ecolgica, sobre a definio de
uma realidade existencial protegida pela proibio de retrocesso, que, vinculada necessidade de preservao desse mnimo
ecolgico de existncia, no pode ser desconsiderada seja pelo
Estado, seja pelos particulares, igualmente vinculados sua proteo, que o resultado da composio de realidades subjetivas
e objetivas do princpio da dignidade e do prprio direito fundamental ao meio ambiente (SARLET, 2007, p. 339-342).
Situando estes argumentos perante o objeto de anlise
neste trabalho, tem-se que os nveis de proteo veiculados
p. 104). Para tanto, Molinaro considera que privilegiar a existncia de um mnimo
existencial ecolgico seria o resultado de uma obrigao de proteo para a posteridade atribuda ao Estado.
238
pelas normas expostas no Cdigo Florestal vigente reproduzem o mnimo indispensvel para a manuteno das funes
ecolgicas naqueles espaos.
Deste contexto, pode resultar uma situao de proteo
deficiente e insuficiente aquelas iniciativas veiculadas pelo
prprio poder central, quando proponha a reviso dos nveis
de garantia existencial j atingidos sem que proponha realidades compensatrias adicionais, assim como aquelas decorrentes de iniciativas legislativas estaduais, que concretizem nveis
inferiores aos j expostos pela norma-geral de iniciativa da
Unio.
Ambos os cenrios so capazes de reproduzir efeitos retrocessivos sobre a proteo normativa dos espaos naturais. Tais efeitos
degradam, sistematicamente, o ncleo das garantias vinculadas a
proteo de realidades existenciais ecolgicas que sejam mnimas.
Concluses articuladas
O trabalho demonstrou a relao existente entre a definio de um direito ao meio ambiente na condio de direito
fundamental e a elaborao de um sentido alargado de dignidade de vida.
Para tanto, props-se que a necessidade de proteo dos
elementos naturais decorre de um projeto existencial definido
pela ordem constitucional brasileira, que requer a colaborao estatal e coletiva, com vistas a garantir a existncia duradoura de todas as formas de vida.
239
Semelhante tarefa requer a proteo de um nvel mnimo

de qualidade dos recursos naturais, cujo acesso e existncia
constituem parte integrante de uma noo ampla de bem-estar, que procura compor necessidades de contedo antropocntrico e biocntrico, em torno da noo do que se denomina mnimo existencial ecolgico.
Sustentou-se no texto que esse nvel de proteo, por refletir o que uma determinada organizao social admite e requer como indispensvel ao desenvolvimento digno da vida,
no pode ser eliminada por iniciativas estatais retrocessivas.
Iniciativas como as referidas, geralmente destinadas a
mitigar cada vez mais os condicionamentos ecolgicos impostos ao exerccio das liberdades econmicas, proporcionam e sugerem uma mensagem em sentido diametralmente
oposto no s queles compromissos globais que o Estado
brasileiro assumiu perante a ordem pblica global, como
com o prprio compromisso republicano exposto pelo texto
constitucional, com um determinado projeto existencial que
, em ltima anlise, um projeto prospectivo, um projeto de
futuro: prope um sentido de comprometimento com um
determinado cenrio de futuro desejvel e esperado para a
ordem social, econmica e cultural.
Nesse contexto, cumpre ao Estado responder oportunamente e de forma suficiente pelo exerccio de seu dever de
proteo para o fim de assegurar uma proteo reforada aos
elementos naturais e a todas as formas de vida [preponderan240
temente, por iniciativa de sua funo legislativa ou atravs de

escolhas ou decises sobre as polticas pblicas], de modo a
permitir a proteo da pessoa humana, de sua dignidade, e de
todas as suas realidades existenciais, assegurando-lhe a liberdade de escolher e de definir os rumos de sua prpria existncia [autodeterminao da vontade e livre desenvolvimento de
sua personalidade].
Em relao ao tema da proteo dos espaos naturais,
possvel argumentar que a mitigao da proteo dos espaos naturais veiculada por quaisquer iniciativas normativas
capaz de expor, objetivamente, no s a integridade da existncia dos bens sob proteo, como a integridade do dever de
assegurar proteo aos mesmos, atravs das funes estatais e
em cooperao com a coletividade, no interesse de beneficirios que no se encontram adstritos a escalas de tempo e de
espao determinadas.
Em outras palavras, verifica-se que a ordem constitucional brasileira no assegura proteo constitucional s iniciativas legislativas estaduais que se afastem do dever de proteo
dos direitos fundamentais [neste caso, do dever de proteger o
ambiente], e mesmo iniciativa do poder central que proponha semelhante reduo nos nveis de proteo sem que seja
proposta realidade compensatria, configurando-se os excessos em seu exerccio, desvios censurados sob o ngulo dos artigos 24, caput, inciso VI, 2 e 3 e, 225, caput, e inciso VII,
da CRFB de 1988.
241
Se o Estado no d respostas a estes novos desafios, se

no assegura proteo reforada, no se verifica apenas a degradao da natureza, da cultura, e dos processos ecolgicos,
seno a existncia da humanidade. Esta se v comprometida
porque ser incapaz de ter acesso e se desenvolver plenamente, diante da subtrao de uma das realidades existenciais indispensvel para que usufrua de condies dignas de
vida, a ecolgica. Se as polticas pblicas so deficientes, se
as escolhas so inadequadas, se as opes so insuficientes
ou simplesmente ausentes, cabe funo judicial assegurar
uma alternativa, uma resposta, que pode at propor caminhos para a ao pblica, reforar ou ainda, auxiliar no processo de deliberao poltica sobre como se desincumbir
destas tarefas em um cenrio de controvrsias, indefinies
e multiplicao de posies.
Referncias
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004.
AYALA, Patryck de Arajo. Devido processo ambiental e direito
fundamental ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
BOTKIN, Daniel. Discordant harmonies. A new ecology for the
twenty-first century. New York: Oxford, 1990.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2007.
242
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental portugus: tentativa de compreenso de 30 anos das
geraes ambientais no direito constitucional portugus. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens
Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1-11.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjectivo. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos
sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 77-89.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e
vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra, 1994.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa:
Gradiva, 1999.
COURTIS, Christian. (Compilador). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
COURTIS, Christian. La prohibicin de regresividad en materia
de derechos sociales: apuntes introductorios. In: COURTIS,
Christian. (Compilador). Ni un paso atrs. La prohibicin de
regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires:
Del Puerto, 2006.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. La constitucin como orden
abierto. Madrid: MacGraw-Hill, 1997.
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do
ambiente. A dimenso ecolgica da dignidade humana no
marco jurdico-constitucional do estado socioambiental de
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008.
243
HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da

comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Dimenses da dignidade. Ensaios de filosofia do direito e direito
constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del estado
constitucional. Traduo de Carmen Zavala. Lima: Fondo
Editorial de la Pontifcia Universidad Catlica del Per, 2001.
HBERLE, Peter. Teoria de la constitucin como cincia de la
cultura. Trad. de: Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000.
JONAS, Hans. Le principe responsabilit. Une thique pour la
civilisation technologique. Traduit par: Jean Greisch. Paris:
Flammarion, 1995.
_____. Pour une thique du futur. Traduit par: SabienCornilel et
Philipe Ivernel. Paris: Payot & Rivarge, 1998.
KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Dimenses da dignidade.
Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2005.
LE DAUT, Jean-Yves. Le responsable politique face la gestion
du risque: Lexemple des biotechnologies. In: FERENCZI,
Thomas. (Direc.). Les dfis de la technoscience. Paris: Complexe, 2001.
LUTHER, Jrg. Profili costituzionali della tutela dellambiente in
Germania. Giurisprudenza costituzionale, v. I, p. 2556, 1986.
MIRANDA; Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 3.
ed. Coimbra: Coimbra, 2000.
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental. Proibio de
retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes
da Repblica Portuguesa. Coimbra: Coimbra, 2004.
244
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais

no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra:
Coimbra, 2003.
ORIORDAN, Tim. The politics of the precautionary principle.
In: HARDING, Ronnie; FISHER, Elizabeth (Editors). Perspectives on the precautionary principle. New South Wales:
Federation Press, 1999.
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
(1966). Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/
counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html>. Acesso em: 12
mar. 2008.
PIZOLLATO, Filippo. Il minimo vitale. Profili costituzionali e
procesi attuativi. Milano: Giuffr, 2004.
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006a.
_____. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Princpios dogmticos e prtica jurisprudencial.
Coimbra: Coimbra, 2006b.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008.
_____. Mnimo existencial e direito privado: apontamentos sobre algumas dimenses da possvel eficcia dos direitos fundamentais sociais no mbito das relaes jurdico-privadas.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. p. 321-354.
_____. La prohibicin de retrocesso en los derechos sociales
fundamentales en Brasil: algunas notas sobre el desafio de la
supervivencia de los derechos sociales en un contexto de criColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
245
sis. In: COURTIS, Christian. (Compilador). Ni un paso atrs.

La prohibicin de regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
WEIDNER, Helmut. 25 years of modern environmental policy
in Germany. Treading a well-worn path to the top of the international field. Discussion paper. Berlin: Wissenschaftszentrum Berlin fr Sozialforschung, 1995.
246
6
NO RETROCESSO AMBIENTAL: DIREITO
FUNDAMENTAL E CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Walter Claudius Rothenburg1
I. No retrocesso e o direito fundamental ao ambiente
ecologicamente equilibrado
O princpio do no retrocesso2, segundo o qual o nvel
de promoo e proteo de um direito no admite diminuio ou enfraquecimento, uma conquista j sedimentada da
teoria dos direitos fundamentais3 e no lhe prestar a devida
ateno constitui por si um retrocesso.
Segundo o Ministro Herman Benjamin, o princpio da
no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso) [significa] garantia de que os avanos
urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero
1 Mestre e Doutor em Direito pela UFPR, Ps-graduado em Direito Constitucional
pela Universidade de Paris II, Procurador Regional da Repblica, Professor de
ps-graduao da Instituio Toledo de Ensino (ITE) e Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBEC).
2 M. Prieur (2011, p. 251) aponta expresses utilizadas em ingls: clusula de eternidade (eternity clause) ou clusula de trincheira (entrenched clause).
3 No Brasil, as referncias pioneiras e abrangentes de Ingo W. Sarlet (2009, p. 433457), que chega a propor [a]lguns critrios para aferio do alcance possvel (necessrio) do princpio da proibio de retrocesso. Quanto ao carter principiolgico, veja-se A. H. Benjamin, 2005, p. 392-393.
247
diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas

seguintes.4
I.a) A dupla dimenso positiva (de promoo) e negativa (de
proteo ou defesa) do direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado equilibrado e do princpio do no
retrocesso
Importa destacar a dupla dimenso positiva e negativa
do princpio do no retrocesso, que funciona tanto para promover os direitos fundamentais (para esta reflexo, particularmente o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado),
quanto para proteg-los.
A dimenso negativa do princpio do no retrocesso ambiental evidente. Presta-se ele a proteger o ambiente contra
ameaas ou agresses que atinjam o nvel atual de proteo
jurdica conferido. Nesse sentido, o princpio do no retrocesso ambiental considera o direito fundamental ao ambiente
ecologicamente equilibrado principalmente como um direito de defesa. A formulao no completamente ortodoxa:
provavelmente ter sido necessria a atuao de um sujeito
externo (mais frequentemente o Poder Pblico) para o estabelecimento dos contornos atuais do direito ao ambiente, de
modo que se pode consider-lo, nesses termos, como um direito prestacional. A violao a esse direito, porm, ocorre por
atuao ou omisso contrria ao nvel de proteo j atingido,
4 Superior Tribunal de Justia (2 Turma), Recurso Especial 302.906/SP, julgado em
26/08/2010.
248
e justamente contra tal diminuio que preciso proteger-se. Imaginemos o estabelecimento de controle de emisso de
poluentes pelos veculos automotores (uma atuao estatal)
e, depois, a tentativa de afrouxar esse controle (a violao potencial contra a qual se requer proteo), questo que se discute hoje na cidade de So Paulo.
Mas h ainda a dimenso positiva do princpio do no
retrocesso, no sentido de promover-se o direito fundamental
ao ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, criarem-se
condies ambientais adequadas. Percebe-se logo que no
est em causa a violao de nveis j adquiridos de proteo
ambiental, e sim o estabelecimento de nveis de proteo razoveis. No se trata, portanto, de deixar em paz o direito ao
ambiente, por meio da proteo contra ameaas ou agresses,
mas de fornecer a paz ao ambiente, por meio da promoo.
A busca por alternativas combustveis menos poluentes aos
veculos automotores para permanecemos com o exemplo
sobre rodas apresenta-se assim como imperativo jurdico
indeclinvel do direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado. Deixar de fazer a adequao do regime
jurdico s exigncias ambientais atuais o que caracteriza a
dimenso positiva do princpio do no retrocesso.
O direito informao ambiental excelente ilustrao.5
Mesmo quando no se perceba uma agresso ou ameaa ao
ambiente, ser preciso produzir e divulgar o conhecimento
acerca das condies ambientais. Ademais, como as condi5 P. A. L. Machado, 2006.
249
es ambientais esto em constante modificao e o conhecimento dessas condies altera-se e aperfeioa-se, necessrio
manter o direito informao sempre atualizado, sintonizado
com o momento, pois a informao de ontem pode no mais
corresponder realidade de hoje. Nessa medida, a falta de
atualizao da informao implica desrespeito ao direito ambiental e constitui retrocesso vedado. Isso mostra que o princpio do no retrocesso ambiental no se baseia apenas num
padro historicamente estabelecido, fixo, que garantido em
face de piora. O no acompanhamento da realidade cambiante tambm ofende o princpio e revela um padro dinmico,
que no imune ao influxo do tempo.6
I.b) Proibio de proteo insuficiente e
o princpio do no retrocesso
Prximos so o critrio da proibio de proteo insuficiente e o princpio do no retrocesso. Aquele uma das
leituras do critrio da proporcionalidade, o mais importante meio de se realizar o sopesamento quando em jogo
diversos direitos fundamentais (ou outros bens constitucionalmente protegidos).
Via de regra, utiliza-se a proporcionalidade para se
proceder a restries a direitos fundamentais, em funo da
adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Na hiptese da proibio de proteo insuficien6 Franois Ost, 2005.
250
te, o que se avalia no a restrio, mas a implementao

ou desenvolvimento. Os promotores dos direitos em jogo
(principalmente as autoridades pblicas, legisladores cabeceira) esto obrigados a uma ao e no podem deixar de
alcanar limites mnimos.7
Com efeito, como ressalta Dieter Grimm, isso representa uma adaptao do princpio da proporcionalidade
funo positiva dos direitos fundamentais, j que a proibio de ir longe demais (bermaverbot) e a proibio de
fazer muito pouco (Untermaverbot) so o mesmo mecanismo, visto por diferentes ngulos.8
Paulo Gilberto C. Leivas refere a adaptao do critrio
da proporcionalidade aos direitos fundamentais prestacionais
(sociais): a adequao imporia o descarte do meio que no consiga alcanar o objetivo proposto, e a busca de outros meios adequados; a necessidade imporia a realizao do objetivo exigido,
com o sacrifcio menos intenso das posies jusfundamentais
colidentes; a proporcionalidade em sentido estrito imporia uma
rigorosa ponderao, considerando os graus de satisfao ou
no-satisfao alcanados pelos meios adequados e necessrios.9
Para a proibio de proteo insuficiente o que interessa
principalmente o grau de proteo conferido ao direito fundamental. Tome-se como exemplo a admisso da capacidade criminal das empresas (pessoas jurdicas): seria essa uma
7 P. G. C. Leivas, 2006, p. 76.
8 2007, p. 161-162.
9 2006, p. 76-77.
251
medida importante proteo ambiental, de sorte a poder-se

afirmar que, sem ela, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado restar insuficientemente protegido?
Distingue-se a proibio de proteo suficiente do no
retrocesso porque aquela avalia, materialmente, o contedo
do desenvolvimento do direito fundamental (a proteo suficiente), enquanto este assegura o nvel de desenvolvimento
atingido e funciona como uma clusula de garantia daquela.
I.c) Otimizao ou mxima efetividade e no retrocesso
No se deve confundir o princpio do no retrocesso,
sob o enfoque promocional, com a otimizao ou mxima
efetividade10. Esta tambm uma caracterstica dos direitos
fundamentais, segundo a qual deles se deve sempre procurar extrair o mximo de contedo e realizao que possam
oferecer.11 Ela aponta para o aperfeioamento, para a melhor
configurao jurdica possvel de um direito fundamental. O
direito ao ambiente ecologicamente equilibrado especialmente tocado por essa caracterstica. Michel Prieur assevera que, ao aludir ao princpio da no regresso ambiental,
o que se pretende significar que existem etapas na proteo do ambiente e que os progressos da legislao consistem em assegurar progressivamente a mais elevada proteo
possvel ao ambiente no interesse coletivo da humanidade.12
10 Prieur, 2011, p. 259.
11 Rothenburg, 2000, p. 157.
12 2011, p. 251.
252
Mas a maximizao no se confunde com a eficcia impeditiva de retrocesso principalmente pelo aspecto da intensidade (quantitativo): enquanto a maximizao mais pretensiosa e visa extrair o melhor possvel de um direito, a proibio do retrocesso mais modesta e contenta-se com o nvel
de concretizao j alcanado ou que ainda se possa razoavelmente obter, mesmo que um nvel de excelncia consiga ser
atingido (sabe-se l a que custo).
Contudo, essa distino bsica entre os princpios da maximizao e do no retrocesso no deve esconder a profunda
convergncia entre ambos, radicada numa perspectiva evolucionista e otimista dos direitos fundamentais em geral e do
direito ao ambiente ecologicamente equilibrado em especial.
Enquanto a otimizao puxa o direito ao ambiente para nveis
cada vez mais aperfeioados, o no retrocesso garante os nveis de desenvolvimento j atingidos e impede que retroajam.
I.d) O princpio do no retrocesso no vale apenas para os direitos sociais
usual a referncia do princpio do no retrocesso aos
direitos fundamentais sociais13, que no se satisfazem com
uma leitura defensiva, em que a mera absteno dos potenciais
13 M. Prieur, 2011, p. 255. Veja-se, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (2 Turma), o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com Agravo
639.337/SP , relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 23/08/2011; porm,
para uma questo que no era de direito social (mas de indenizao por dano
moral individual), o Recurso Extraordinrio 351.750/RJ, relator Ministro Carlos
Britto (1 Turma), julgamento em 17/03/2009.
253
agressores j suficiente ao gozo dos direitos. Justamente porque requereriam a atuao de outro sujeito normalmente o
Poder Pblico para sua realizao, os direitos fundamentais
dependeriam dessa integrao e demandariam uma estratgia
de garantia quanto implementao j ocorrida. Ainda que
no houvesse meios jurdicos para exigir a prestao original
dos direitos sociais, haveria mecanismos jurdicos para assegurar o nvel de prestao porventura alcanado. O princpio
do no retrocesso seria assim um argumento talhado para o
figurino dos direitos sociais e situado nesse segundo momento, de impedimento da involuo. Darwin ao contrrio.
possvel fazer uma crtica a essa concepo, que no
traduz toda a potencialidade do princpio do no retrocesso.
A crtica, na verdade, mais geral e atinge o prprio conceito
dos direitos sociais.14 Respeitadas as virtudes explicativas da
distino entre direitos civis e polticos (direitos liberais)
e direitos econmicos, sociais e culturais (direitos sociais),
a principal consequncia prtica dessa diferenciao a atribuio de um regime jurdico distinto aos direitos sociais, que
no contempla todas as possibilidades oferecidas aos direitos
liberais. Os direitos sociais careceriam de interposio legislativa, dependeriam de recursos financeiros (reserva do possvel), teriam um controle judicial menos intenso...
Ocorre que tanto os direitos liberais podem demandar
atuao externa (e caracterizarem-se, portanto, como direitos prestacionais), quanto os direitos sociais podem pres14 L. Favoreu et al., 2007, p. 118-119.
254
cindir dessa atuao (e caracterizarem-se, portanto, como

direitos de defesa). Alm disso, o direito fundamental a um
ambiente ecologicamente equilibrado tem aspectos de ambos
os tipos de direitos, caracterizando-se tanto como um direito individual e liberal, quanto como um direito difuso e
social. Posso pretender que ningum se intrometa nas condies naturais de uma rea onde passo meus momentos de
lazer, o que aproxima essa minha reivindicao de um direito
de liberdade; assim como a ONG de que participo pode pretender a instituio de uma reserva em rea degradada, com
a reconstituio dos padres originais, e essa reivindicao
aproxima-se de um direito prestacional (social).
Em suma, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado no apenas um direito social: tambm
um direito fundamental individual (civil) e no se resume
apenas a um direito de defesa ou somente a um direito prestacional, pois rene ambas as dimenses.
Vai da que o princpio do no retrocesso deve servir
como critrio de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais em geral. Ele contempla, no caso do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, a dimenso prestacional,
mas tambm a dimenso defensiva. Um exemplo polmico
pode ser dado pela presena de comunidades tradicionais
(poderiam ser remanescentes de quilombos ou mulheres
quebradeiras de coco de babau) em unidades de conservao de proteo integral: dada a presena tradicional dessas
255
comunidades inclusive como fator de preservao ambiental,

assegurar o convvio dessa gente e garantir que no seja retirada corresponde a uma perspectiva clssica de direito de
liberdade, de primeira gerao, de defesa. A criao da unidade de conservao e sua qualificao formal como unidade
de proteo integral (nos termos da Lei 9.985/2000) podem
implicar um retrocesso vedado. o princpio do no retrocesso ambiental aplicado a um direito fundamental que no se
apresenta ortodoxamente como um direito social. (Deixo de
considerar a articulao coletiva do direito, enquanto direito
de um grupo com caractersticas distintivas; o exemplo poderia ser adaptado para uma situao individual.)
I.e) Contedo mnimo de direito fundamental
e princpio do no retrocesso
Aspecto indispensvel configurao de um direito
fundamental a definio de um contedo mnimo, aqum
do qual a restrio ocasionada pela influncia de outros
direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos intolervel. O prprio significado de um direito
fundamental reside nesse contedo mnimo, que encerra a
essncia (perdoado seja o termo de evocao transcendental) do direito e cujo desrespeito acarreta o esvaziamento do
mbito de proteo.
O princpio do no retrocesso vincula-se intimamente a esse conceito nuclear da teoria geral dos direitos
256
fundamentais e d conta inclusive do carter dinmico

do contedo mnimo. Com efeito, os direitos fundamentais normalmente demandam integrao por meio
da atuao normativa e da atuao concreta. Privacidade, propriedade, sade etc. so direitos em redefinio
contnua e progressiva. Mesmo o contedo mnimo no
esttico e mantm-se em constante aperfeioamento.
O princpio do no retrocesso apanha as sucessivas reelaboraes do contedo mnimo e impede que ele seja
amesquinhado ou volte a padres anteriores, quando
menos desenvolvidos.
Nessa medida, o contedo mnimo no se revela um
limite ao no retocesso 15, mas, ao contrrio, o no retrocesso revela-se um ampliador do contedo mnimo. No
campo do direito ao ambiente, veja-se a incluso do ambiente artificial das cidades e a ateno aos aspectos genticos, para que se verifique a modificao do contedo
mnimo e a importncia do no retrocesso como garantia
do desenvolvimento ambiental.
I.f) O aspecto objetivo dos direitos fundamentais
e o princpio do no retrocesso
A dimenso positiva do princpio do no retrocesso reala o carter complexo do direito ao ambiente, enquanto direito fundamental, no apenas em seu aspecto subjetivo de
15 Prieur, 2011, p. 271.
257
direito exigvel por seus titulares para satisfazer seus prprios

interesses (direito subjetivo), seno que em seu aspecto objetivo16, institucional, determinante da organizao da sociedade e da atuao do Estado.17
A importncia do aspecto objetivo pode ser ilustrada
com a necessidade de que o oramento pblico contemple
a alocao de recursos financeiros para as medidas de promoo ambiental, e com a atuao de rgos autnomos
no caso do Brasil, marcadamente o Ministrio Pblico
em prol do ambiente, ainda que os sujeitos diretamente interessados no reivindiquem suas posies subjetivas
(interesses).18
Porque os direitos fundamentais tm um aspecto objetivo e no diferente com o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, o princpio do no retrocesso ambiental
enfatiza tal aspecto ao assegurar que a organizao da sociedade e a atuao do Estado orientem-se em prol do ambiente,
seus recursos e suas populaes, bem como ao no tolerar o
desmonte ou diminuio dos meios e modos de promoo e
proteo j existentes.
16 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, p. 279.
17 D. Dimoulis e L. Martins, 2011, p. 118-120; D. Sarmento, 2004, p. 133-138.
18 A propsito da interveno do Ministrio Pblico em questes ambientais, reconheceu-lhe a obrigatoriedade o Ministro Herman Benjamin: H interesse pblico evidenciado pela natureza da lide (art. 82, III, do CPC) na criao de Unidade de Conservao, sobretudo em Unidade de Uso Sustentvel, como o caso
da Reserva Extrativista(art. 14, IV, da Lei 9.985/2000). Isso decorre, sobretudo, do
fato de que tal rea de domnio pblico e de que seu uso concedido s populaes extrativistas tradicionais (art. 18, 1, da mesma Lei). Superior Tribunal
de Justia (2 Turma), Recurso Especial 1.182.808/AC, julgado em 07/12/2010.
258
I.g) O princpio do no retrocesso e o direito do passado

A aventura dos direitos fundamentais ao longo da histria tende a narrar sua trajetria e isso mais marcante
no Direito Ambiental a projet-los no futuro. Ocorre isso
tambm com o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado e, por consequncia, com o princpio do no retrocesso,
que busca assegurar condies ambientais para a posteridade.
Todavia, possvel um olhar retrospectivo ao no retrocesso, que acolha o passado e reconhea os direitos das geraes
anteriores, cuja memria e testemunho no devem ser amesquinhados. Trata-se no apenas de um direito ao passado, que
temos todos ns, mas de um direito do passado, constitudo
em homenagem aos antepassados.
Conquanto os direitos fundamentais apresentam-se
sempre com atualidade, tendo como porta-voz cada gerao,
eles, porm, comprometem futuro e passado e suscitam compromissos entre geraes: a Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos so pactos intergeracionais.
Desmente-se em parte a Declarao Universal dos Direitos do
Homem francesa de 1793, cujo art. 28 dispunha que uma gerao no pode sujeitar a suas leis as geraes futuras artigo
que nunca esteve em vigor, conforme aponta M. Prieur.19
As pessoas (e quem sabe outros seres) que tiveram existncia histrica so titulares de direitos fundamentais, ainda
que no os possam articular (reivindicar poltica e juridica19 2011, p. 254.
259
mente, por exemplo) por razes bvias; isso fica por conta de
sujeitos atuais (indivduos, associaes, instituies oficiais
etc.). As geraes passadas continuam legtimos representantes da humanidade, tendo direito a que os conheamos,
conservemos suas experincias, compreendamos suas mensagens, atentemos para suas advertncias ou simplesmente
respeitemos sua existncia histrica e permanncia.
A garantia da perpetuidade histrica no se faz somente
em vista do futuro, mas em homenagem ao prprio passado:
um direito autnomo aos registros anteriores, cuja proteo e
promoo no podem ser diminudas.
II. O princpio do no retrocesso como argumento para o
controle de constitucionalidade
Especificamente no domnio do Direito Ambiental, a
consagrao do princpio do no retrocesso em termos jurdico-positivos, em normas de Direito Internacional, do Direito Comunitrio, das Constituies e de atos normativos
infraconstitucionais, um fato que demonstra o acatamento
da teoria. Estabelecido o no retrocesso ambiental em normas do mais alto escalo, fica possvel a realizao de controle
judicial dos atos e comportamentos, com a adequao destes
aos padres ambientais ou, em ltimo caso, com a anulao
dos atos e comportamentos incompatveis.
Do ponto de vista da argumentao jurdica, o princpio
do no retrocesso no campo dos direitos fundamentais em
260
geral e no do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado

em especial fornece um valioso critrio para debater a conformidade dos atos supostamente violadores principalmente das leis aos parmetros jurdicos superiores dados pela
Constituio (controle de constitucionalidade) e pelo Direito Internacional (controle de convencionalidade). Fiquemos
apenas com o parmetro constitucional, sem ignorar que o
Direito Internacional j se apresenta como parmetro eficiente e mesmo tendencialmente superior, e que o controle de
convencionalidade um fenmeno da mesma lgica de seu
homlogo controle de constitucionalidade.20
O princpio do no retrocesso vale para os direitos fundamentais em geral, quaisquer que sejam os atos com eles implicados. Tanto pode ser uma alterao legislativa que menospreza
o direito fundamental ao substituir normas anteriores que lhe
davam uma conformao mais adequada e a exigncia de respeito ao nvel j alcanado de realizao do direito fundamental endereada ao Poder Legislativo ou quem lhe faa as vezes
(como, no caso brasileiro, a edio de normas primrias pelo
Chefe do Poder Executivo, por meio de medidas provisrias) ,
quanto pode ser um ato ou procedimento administrativo que
diminua o grau de implementao do direito fundamental a
observncia, ento, cobrada do Poder Executivo ou de quem se
apresenta como a autoridade administrativa responsvel pelo ato
ou procedimento , ou, enfim, uma deciso judicial pode ser a
provocadora do enfraquecimento do direito fundamental ago20 W. C. Rothenburg, 2010, p. 30.
261
ra a determinao para que o Poder Judiciria garanta o padro

atingido.
O controle de constitucionalidade, enquanto tcnica judicial de conformao dos atos e comportamentos Constituio, permite avaliar todos esses atos e fiscalizar todos essas
autoridades. Contudo, do ponto de vista democrtico, avulta
em importncia e complexidade o controle que tem por objeto as leis e por sujeito o Poder Legislativo. Mesmo numa
democracia, os legisladores podem estar sob suspeita.
Costuma-se afirmar que esse fenmeno, de interveno
do Poder Judicirio (mais especificamente, de um Tribunal ou
Corte Constitucional, que pode no estar integrada ao Judicirio) na atuao dos demais Poderes e na cena poltico-social,
contramajoritrio, pois arrosta a representao popular do
Parlamento. Com efeito, o controle de constitucionalidade
pode aparecer episodicamente contramajoritrio, quando os
demais Poderes (principalmente o Legislativo) manifestarem
uma vontade majoritria que se afasta do compromisso constitucional, dotado de maior estabilidade e... legitimidade.
Porm, se a Constituio ainda legtima e consagra os
valores mais importantes adotados democraticamente por
uma sociedade, o adjetivo majoritrio e qualificadamente
majoritrio, porque constituinte haveria de qualificar a ela,
Constituio, e no as leis que a confrontassem.
Ocorre ainda, e no raro, de as leis veicularem uma
vontade muito parcial e representarem grupos de interesse
262
restritos, que nem de longe correspondem s expectativas

da maioria da populao. Em situaes tais, a interveno
judicial de controle de constitucionalidade qualifica-se com
mais propriedade como majoritria e retoma, justamente, a
legitimidade ameaada pelas leis acusadas de inconstitucionais. curioso, quase paradoxal, perceber ento o Poder Judicirio (o Tribunal ou Corte constitucional), composto de
integrantes no eleitos, manifestar-se como mais autntico
porta-voz da sociedade em contraste com os representantes
eleitos (legisladores). A reivindicao do qualificativo majoritrio pode ser mais problemtica do que se suporia.
A Constituio brasileira particularmente generosa
quanto a quem pode suscitar o controle objetivo de constitucionalidade por meio de aes diretas ao Supremo Tribunal
Federal. Os legitimados abrangem os mais variados setores
da sociedade e podem articular anseios de parcelas altamente
representativas, to ou mais do que aquelas que instigaram o
Poder Legislativo a editar as leis enfraquecedoras de direitos
fundamentais. O Ministrio Pblico um exemplo evocativo
de instituio que, muitas vezes, traz ao Judicirio reivindicaes fortemente populares e, especificamente em relao ao
controle concentrado de constitucionalidade, questiona na
pessoa do Procurador-Geral da Repblica leis que retrogradam o nvel de proteo dos direitos fundamentais.
O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado tema
que tende a corresponder s expectativas generalizadas da soColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
263
ciedade, tendo em vista tratar-se de direito difuso. A ateno

crescente medida da conscientizao das pessoas. Quem
hoje no se preocupa com a qualidade do ar e dos alimentos,
com a salvaguarda da natureza e das paisagens? Portanto, o
controle de constitucionalidade das leis que diminuem a proteo do ambiente tende a ser majoritrio, e contramajoritrias essas leis que no representam os interesses de grande
parte da populao.
Percebe-se claramente, assim, a importncia do princpio do no retrocesso como argumento para a fiscalizao da constitucionalidade. Tanto mais quando a incompatibilidade das normas no for evidente. primeira vista,
uma lei que fixe a rea de proteo das margens dos cursos
de gua em 50 metros no apenas no viola o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, como,
muito pelo contrrio, concretiza esse direito e traduz uma
avaliao da competncia exclusiva do Legislativo (uma
reserva de conformao legislativa). Tudo muda de figura, no entanto, se essa lei surge no lugar de outra anterior
que estabelecia uma rea de proteo de 100 metros, pois
agora os cursos de gua tero uma proteo menor, menos
intensa.
Ainda no contexto do controle de constitucionalidade, o princpio do no retrocesso ambiental expressa-se
em uma perspectiva esttica e em uma perspectiva dinmica. Ele desconstri a pretenso imutabilidade do
264
produto legislativo a menos que os prprios legisladores

queiram a alterao, pois estes no podero proceder a alteraes que regridam no patamar de desenvolvimento j
alcanado de um direito fundamental. Por outro ngulo, o
princpio do no retrocesso reclama um acompanhamento
contnuo da realidade e um progressivo desenvolvimento
da legislao ambiental, de modo que, quando as leis existentes no se mostrarem mais to adequadas, urge alter-las. Sob ambas as perspectivas esttica e dinmica, ser
possvel, com M. Prieur, afirmar que no existe um direito adquirido s leis.21
O Direito Ambiental tem de estar preparado para resistir
s poderosas investidas de agresso ao ambiente ecologicamente equilibrado, pois essa especializao jurdica nasceu,
justamente, como foco de reao degradao do ambiente
e do esgotaqmento dos recursos naturais.22 Nessa estratgia
de luta, o princpio do no retrocesso oferece um escudo s
ameaas polticas (representadas pela desregulao e deslegalizao), s ameaas econmicas (num cenrio de recesso
em que se procura evitar qualquer os custo ambiental) e s
ameaas psicolgicas (ligadas complexidade das normas
ambientais, que as torna inacessveis aos leigos e favorece o
discurso em favor da simplificao e da reduo), conforme o
panorama apresentado por Prieur.23
21 2011, p. 249.
22 M. Prieur, 2011, p. 252.
23 2011, p. 249-250.
265
O contexto federativo da forma de Estado brasileira apresenta interessante campo de reflexo para o princpio do no
retrocesso ambiental. Nas hipteses em que a competncia
seja material, para a realizao de tarefas, seja a legislativa,
para a edio de normas estiver compartida entre diversos
entes da federao, o no retrocesso pode auxiliar na definio dos respectivos mbitos de atuao.
Pensemos na proibio de produo, transporte e comercializao de substncias poluidoras, por exemplo. Nos vrios
cenrios alvitrveis, o princpio do no retrocesso pode ter
algo a dizer. Suponha-se que Unio caiba a edio de normas gerais, cabendo aos Estados editar normas especficas. Se
algum Estado estabelecer um padro de proteo ambiental
mais rigoroso, a futura alterao das normas gerais federais
no poder infirmar a validade de tais normas estaduais. Em
situaes-limite, a omisso da Unio em editar normas de sua
competncia exclusiva poder autorizar os Estados a, excepcionalmente, legislar sobre o tema, at a supervenincia das
normas federais, e, mesmo nessa hiptese, o nvel de desenvolvimento normativo haver de ser respeitado. A proibio
de retrocesso ambiental impor a interpretao mais favorvel, revelia das distribuies formais de competncia, tal
como j ocorre no eventual conflito entre normas internas e
internacionais ou comunitrias.24
Como o controle de constitucionalidade, no contexto
federativo, tem a frequente misso de resolver conflitos nor24 Prieur, 2011, p. 255 e 259.
266
mativos relacionados distribuio constitucional de competncias, percebe-se a utilidade do princpio do no retrocesso

ambiental como critrio de deciso. A oportunidade para alternativas criativas e mais adequadas em mbito local, com a
valorizao das experincias de Estados e Municpios, enfatizada pelo emprego possvel do princpio.
Vivemos no Brasil um momento particularmente delicado em relao promoo e proteo jurdica do ambiente. O
clssico dilema entre o desenvolvimento econmico e o ambiente ecologicamente equilibrado reprope-se entre ns em
termos dramticos em razo do bom momento econmico
por que passa o pas. As rduas e tmidas conquistas ambientais nem bem se fixaram e j esto ameaadas por programas
governamentais de crescimento econmico em favor do capitalismo nacional e transnacional.
Aes e projetos que afetam gravemente o ambiente e os
povos e comunidades tradicionais so propostos e executados, dos quais a construo da hidroeltrica de Belo Monte a
mais evidente. Tentativas de alterao legislativa que afastem
ou amenizem os bices ambientais dos empreendimentos
esto em curso, como o caso do projeto de novo Cdigo Florestal. Neste, est sendo discutida, por exemplo, a diminuio
do percentual de reserva legal em rea de floresta na Amaznia legal (que de 80%) para at 50% quando o Municpio
tiver mais de 50% e o Estado, mais de 65% da rea ocupada
por unidades de conservao e terras indgenas homologadas
267
(sendo que, em relao aos Municpios, a reduo aplica-se

apenas para fins de recomposio).
O controle judicial e em especial o controle de constitucionalidade certamente sero desencadeados e, se desempenhados com a altivez que deles se espera, permitiro a proteo e promoo do ambiente ecologicamente equilibrado
pautados pelo princpio do no retrocesso ambiental.
A vocao ecolgica do Brasil, expressa pela realizao
da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e
o Desenvolvimento (Eco 92) e reafirmada pelo compromisso
Rio+10 (Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada 2002 na frica do Sul)25, traduz simbolicamente
o princpio do no retrocesso ambiental e inspira a iminente
Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel, que no poder jamais ser menos (Rio20).
Referncias
BENJAMIN, Antnio Herman. O meio ambiente na Constituio federal de 1988. In: KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Sandra Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado (Org.).
Desafios do direito ambiental no sculo XXI. Estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 363-398.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da
25 J. Santilli (2005, p. 49) adverte que [o] sentimento geral das organizaes ambientalistas de que no houve nenhum avano em relao aos documentos assinados durante a Eco-92.
268
Repblica Portuguesa anotada Volume I. 4. ed. Coimbra:

Coimbra; 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011.
FAVOREU, Louis et al. Droit des liberts fondamentales. 4. ed.
Paris: Dalloz, 2007.
GRIMM, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: SOUZA Neto,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalizao do Direito. Fundamentos tericos e aplicaes
especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 149-165.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais
sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito informao e meio
ambiente. So Paulo: Malheiros, 2006.
OST, Franois. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005.
PRIEUR, Michel. De lurgente ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lenvironnement. In: OLIVEIRA, Carina Costa de; SAMPAIO, Rmulo Silveira da Rocha (Org.). A economia verde no contexto do desenvolvimento sustentvel: a governana dos atores pblicos e privados.
Rio de Janeiro: FGV, Direito Rio, 2011, p. 249-272.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional. So
Paulo: Verbatim, 2010.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas
caractersticas. Revista de direito constitucional e internacional, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, p. 146-158, jan./
mar. 2000.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005.
269
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
270
Senado Federal
SENADO FEDERAL
O PRINCPIO DA PROIBIO
BRASLIA DF
Capa: Paulo@ervinho
O PRINCPIO DA
PROIBIO DE
RETROCESSO
AMBIENTAL
Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor
e Fiscalizao e Controle
BRASLIA DF

SENADO - Proibição Do Retrocesso

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

SENADO - Proibição Do Retrocesso

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Senado Federal

Apresentao Senador Rodrigo Rollemberg

Consolidar em nosso arcabouo jurdico o princpio da

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Senador Rodrigo Rollemberg

Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental

O objetivo principal do Direito Ambiental o de contribuir diminuio da poluio e preservao da diversidade

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

to Comunitrio, por ocasio da reviso de certas diretivas; b)

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

no regresso, especificamente na seara do meio ambiente,

Para promover a no regresso como um novo princpio

I Os fundamentos tericos do princpio de no

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Ambiental , por natureza, um direito engajado, que age na

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

B A necessidade de se afastar o princpio da mutabilidade

h que se impedir que se tomem medidas que causariam danos a elas.

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

direitos econmicos, sociais e culturais, aos quais se vincula o

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

pode notar das palavras de Naim Gesbert (2011, p. 28), para

proibida a reduo dos nveis de proteo ambiental. Dessa

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

no revisveis, como sobre os direitos fundamentais, no derrogveis.

claramente admitido que a proteo constitucional do meio

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

fundamentais, que fazem parte dos domnios intangveis,

no regresso que se impe ao legislador. Encontramos em

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Todavia, contrariamente a vrios textos constitucionais,

Para alm do meio ambiente, Decaux (1995, p. 899),

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Para a Corte Constitucional da Colmbia, a clusula de

17 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgamento de 18 de dezembro de 2008,

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

reviso ou de revogao.18 No mesmo Estado, outra ao

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

existentes nacionais, comunitrias ou internacionais, como

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

tucional de 23 de julho de 2008,23 que introduziu a questo

to ou uma liberdade, possibilitando o exerccio mais efetivo

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

no constitui uma verdadeira intangibilidade, como vlido

ar, rudo, paisagem, solos, biodiversidade). Ele poderia haver

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Para aprofundar e discutir esse novo princpio de Direito

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

DRAGO, G. Principes directeurs dune charte constitutionnelle

lenvironnement. In PRIEUR, M. e LAMBRECHTS, C. Les

hommes et lenvironnement. Quels droits pour le XXIme

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

NAIM-GESBERT, E. Droit gnral de lenvironnement. Paris:

vencia de los derechos sociales en un contexto de crisis. In

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Ideia de progresso na ordem constitucional

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle

Natural, ento, que o progresso, como ideia-chave do

que trate do ncleo essencial de um direito fundamental e, ao

comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle