RESENHAS

O MODELO DE REGRAS DE RONALD DWORKIN

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:

Martins Fontes, 2007.

Taylisi De Souza Corra Leite

Em sua obra Levando os direitos a srio, Ronald Dworkin procura

desenvolver uma teoria do direito que opera com base na seleo argumentos jurdicos
adequados, isto , argumentos assentados na melhor interpretao moral possvel das
prticas em vigor em uma determinada comunidade. Juntamente com essa teoria de
argumentao jurdica, Dworkin prope uma teoria de justia, segundo a qual todos os
juzos a respeito de direitos e polticas pblicas devem se basear na ideia de que todos
os membros de uma comunidade so iguais enquanto seres humanos,
independentemente das suas condies sociais e econmicas, ou de suas crenas e
estilos de vida.
Para tanto, Dworkin considera premente a reviso do modelo de regras conforme
o qual o direito opera, preconizando a extrema necessidade de se realizar uma ruptura
com a tradio positivista. Ele entende que todo o positivismo, com seu apego restrito
ao aparato das regras jurdicas, tolhedor e cerceador, precisa ser abandonado, mas opta
primordialmente por estabelcer um dilogo com a teoria de Hart, o qual, para ele, teria
forjado a expresso mais apurada daquela filosofia. Partindo de uma crtica estrutural ao
modelo de regras de Hart e sua necessidade de teste para validade, e da suposta
existncia de uma regra de reconhecimento, Dworkin pretende demonstrar o quanto esse
modelo insuficiente para dar conta da complexidade de diversos casos concretos que
se apresentam no cotidiano dos tribunais.
Sempre pautado em exemplos factveis, Dworkin procura refutar as proposies
de outros pensadores que o contradizem, como Raz e Sartorius. Nessa proposta de um
novo modelo de regras, outro aspecto bastante abordado por ele so os limites do poder
decisrio do juiz. Atravs da explorao dos contornos desse poder, Dworkin quer
demonstrar o quo o modelo positivista irreal e falacioso.
Para Dworkin, considerar que os princpios integram o direito tanto quanto as
regras fundamental para a efetivao dos direitos fundamentais. Como essa proposio
contraria o normativismo, ele enftico ao preconizar que, para levarmos os direitos a
srio, precisamos nos despojar de toda a mitografia positivista.
Dworkin inicia sua abordagem questionando o conceito de obrigao jurdica
que fundamenta todas as reivindicaes no campo do direito. Para ele, trata-se de uma
conceituao frgil, inidnea a sustentar o sistema de direitos e a prestao jurisdicional.
Assim, obrigao ou mesmo direito no passam de enunciados tcnicos, sem
necessria correspondncia com a veiculao de preceitos morais. No somos capazes
de definir o que um direito ou por que algum descumpriu uma obrigao
jurdica, pelo que, tanto a tutela de garantias quanto a sano pelos descumprimentos,
operam no mbito tcnico ou supersticioso, assentadas sobre esses mitos conceituais. O
contedo real desses conceitos est na prtica poltica e, pra ele, as tentativas dos

Mestranda em Direito pela UNESP; Membro do Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos
Humanos; Membro do Grupo de Pesquisa sobre Direitos Humanos vinculado ao NEV/USP
nominalistas de substantivarem definies jamais atravessam o imaginrio dos juzes ou
pautam qualquer deciso judicial.
Embasado em casos concretos de Cortes norte-americanas, esclarece que a
diferena entre regras e princpios de natureza lgica, distinguindo-se quanto
natureza da orientao que oferecem paras decises acerca de obrigaes jurdicas em
casos particulares. As regras operam na lgica do tudo-ou-nada, j que a soluo que
preconizam deve ser aplicada (ento, so vlidas), ou no servem para a deciso (ento,
so invlidas). J os princpios no pretendem estabelecer condies que tornem sua
aplicao necessria, apenas enunciam uma razo que conduz o argumento a certa
deciso, que se verificar no caso particular. Ademais, os princpios possuem uma
dimenso ausente nas regras: peso e importncia. As regras so funcionalmente
importantes ou desimportantes, no podendo ser sopesadas; se duas delas entram em
conflito, uma ser necessariamente declarada invlida. Os princpios, por sua vez,
podem ser cotejados com outros princpios e regras, atribuindo-se-lhes o peso conforme
sua importncia.
Por sua vez, o conceito de poder discricionrio que orienta os positivistas est
limitado pela linguagem ordinria; conquanto, trata-se de um conceito relativo.
Empregamos o poder discricionrio no sentido fraco quando o contexto somente no
suficientemente esclarecedor. Destaque-se que o sentido forte desse poder no
sinnimo de licenciosidade ou personalismo, ou seja, o poder discricionrio no escusa
uma deciso de olvidar o bom-senso, a equidade e a eficcia.
Os princpios que os juzes invocam guiam suas decises. Porm, para manter
seu modelo de regras, os positivistas argumentam que os princpios no podem ser
vinculantes ou obrigatrios, no podem prescrever um resultado particular e no podem
valer como lei. Conquanto, Dworkin afasta todos esses argumentos, afirmando que no
h nada no carter lgico de um princpio de o impea de ser vinculante, pois sempre
aponta uma direo (apesar de no prever situaes especficas).
possvel que um juiz altere uma regra em nome de um princpio. Para isso,
preciso que haja alguns princpios mais importantes do que outros, suportando a deciso
do juiz, que no pode partir de suas preferncias pessoais, sob pena da perda de
obrigatoriedade de todas as regras. Assim, uma regra obrigatria quando sustentada
por princpios que os juzes no tm a liberdade de desconsiderar. Tanto princpios
quanto polticas so padres obrigatrios para as autoridades de uma comunidade, que
regulam suas decises sobre direitos e obrigaes, fixando os limites e a aplicabilidade
das regras.
Para Dworkin tratar os princpios como direito significa, necessariamente,
rejeitar a doutrina positivista, abrindo-se a possibilidade de que uma obrigao jurdica
possa ser imposta por um conjunto de princpios. Diz que as proposies do positivismo
so equivocadas e precisam ser abandonadas porque errneo supor que exista um teste
fundamental em todo o sistema jurdico, uma vez que tais testes esto ausentes em
qualquer sistema jurdico complexo. Admite a plausibilidade da existncia desses
testes, desde que se reconhea que, para tanto, alm de regras, os juristas invocam os
princpios jurdicos. Isso coloca o positivismo em xeque: ou afirma que, quando os
juzes invocam princpios, no esto recorrendo a padres jurdicos, mas apenas
exercendo o poder discricionrio; ou demonstra que os juzes olvidam a diferena entre
regras e princpios.
Para Dworkin, a teoria precisa admitir que alguns fenmenos concernentes a
uma regra normativa no podem simplesmente ser explicados pela invocao de uma
regra social. Uma comunidade possui moralidade concorrente quando seus membros
esto de acordo quanto a firmar a existncia de uma mesma regra normativa; e, uma
moralidade convencional quando opera a partir de um acordo de vontades. No primeiro
caso, as condies descritas por Hart estariam satisfeitas; mas, no segundo, a teoria da
regra social precisaria ser mitigada.
Ainda assim, para Dworkin, a teoria da regra social no se coaduna nem mesmo
a uma moralidade convencional, por no explicar o fato de que, mesmo quando a
comunidade considera verdadeiro dever uma prtica social, seus integrantes podem
divergir quanto abrangncia desse dever.
Dworkin, por fim, admite a possibilidade de que o dever judicial seja um caso de
moralidade convencional, mas sem uma regra social que estabelea seus limites. Uma
apresentao coerente do direito d espao para a coexistncia de princpios e regras.
Aos olhos de Dworkin, aparentemente, Hart no nega isso, pois, apesar de s falar em
regras terminologicamente, pode as estar tratando no sentido lato, incluindo os
princpios, de modo que a regra de reconhecimento poder ser complexa, composta por
diversos critrios hierarquicamente ordenados. Por isso, Dworkin questiona onde estaria
seu desacordo com Hart, j que aceita a tese dele de que todo sistema jurdico necessita
de um teste fundamental para identificar regras e princpios. O que Dworkin nega a
existncia de uma regra fundamental que reduza o teste fundamental complexo a uma
regra simples, porm, reconhece que esse reducionismo no est necessariamente
presente em Hart.
Tentando reparar eventuais equvocos quanto sua crtica ao positivismo,
Dworkin retoma suas teses: uma, que descreve o comportamento social atravs do
conceito de regra social, e a outra, atravs do conceito de regra normativa. Salienta que
uma das mais importantes contribuies de Hart tradio positivista seria sua teoria de
que uma regra social de reconhecimento est presente em todos os sistemas jurdicos. A
tese normativista parece bem fantasiosa para Dworkin, pois a aceitar seria admitir que
os juzes tm o dever de reconhecer como direito somente as leis escritas, no
importando se por meio delas que chegam sua deciso. Haveria, ainda, uma terceira
tese, segundo a qual os juzes aceitariam alguma regra ou teoria que regesse seu dever
de levar em considerao outros padres como sendo padres jurdicos.
No modelo de regras de Dworkin, o maior problema reside em seu af por
definir o que so princpios e diferenci-los das chamadas regras jurdicas. O cerne de
sua abordagem procura o conceito de princpio, diferenciando-o das regras jurdicas, a
partir de uma crtica da regra suprema de reconhecimento de Hart, a qual, para
Dworkin, incapaz de prever todas as possibilidades das decises judiciais. A premissa
positivista de Hart, de que o direito um conjunto de regras primrias e secundrias,
para Dwokin, merece reviso, para quem o direito tambm constitudo por princpios,
alm das regras.
A dificuldade de conceituar o que um princpio, no entanto, fora Dworkin a
faz-lo a partir de uma definio negativa, atravs da comparao com as regras. Sua
definio de princpio, portanto, estabelece aquilo que um princpio no , englobando
tambm a noo de diretriz poltica que diz respeito a uma norma cujo objetivo o bem-
estar geral da comunidade. Os princpios constituem normas cujo respeito um
requisito de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
Segundo Dworkin, a distino entre princpios e regras uma distino lgica,
j que ambos so conjuntos de normas que apontam para decises particulares sobre
obrigaes jurdicas numa circunstncia especfica, com singular diferena no carter da
direo que apontam. As regras so aplicveis na forma do tudo-ou-nada, enquanto os
princpios, embora se assemelhem s regras, no indicam uma consequncia legal no
caso de sua no aplicabilidade.
 Para Dworkin, o positivismo falho e precisa ser abandonado, por se resumir a
um modelo voltado para um sistema de regras, que ignora papeis importantes
desempenhados por outros fatores, aos quais ele denomina genericamente princpios.
Quando ele mesmo reconhece no estar to em desacordo com Hart assim, na realidade,
depara-se com uma crise terica importante. Apesar de seu esforo conceitual, Dworkin
no capaz de romper com o referencial terico lgico-formal da racionalidade
moderna e acaba reproduzindo uma forma reformulada de positivismo.
Ao construir o conceito de princpios e afirmar que estes devem compor o
direito tanto quanto as regras, Dworkin no se desvencilha da necessidade de subsuno
de fatos a uma norma, ainda que compreendida num sentido mais amplo, abrangendo
regras e princpios. Eis o normativismo posto, numa releitura da regra de
reconhecimento de Hart ou da metfora da moldura de Kelsen. Dworkin aceita
claramente a tese de Hart de que todo sistema jurdico necessita de um teste
fundamental para identificar regras e princpios, negando somente a existncia de uma
regra fundamental que reduza o teste fundamental complexo a uma regra simples.
O que Dworkin afasta que a validade das normas advenha apenas do fato de
terem sido concebidas por outra norma. E esse o nico aspecto em que ele realmente
rompe com o positivismo, pois afirmar que h outros mecanismos de conferir validade a
uma norma e que os princpios devem ser cotejados com as regras no afasta a
proposio reducionista de que direito norma e de que as decises devem ocorrer nos
limites dela. Assim, ao tratar o poder discricionrio, Dworkin no contraria os
positivistas, afirmando apenas a necessidade de compreenso desse poder como a
possibilidade de se interpretar regras e sopesar princpios.
Porquanto, sem olvidar o mrito terico da contribuio de Ronald Dworkin,
apreende-se de sua teoria, atrelada a conceitos lgicos e tradio diletante da filosofia
do direito, que o apego necessrio do direito a um conjunto de regras, sejam quais forem
suas caractersticas, mecanismos de validade ou formas de elaborao, sempre nos
colocar frente a uma encruzilhada terica de difcil sada, pois, enquanto dependermos
das normas (sejam como forem), ser muito difcil levar direitos a srio.