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Direito Internacional Privado - Resumos
Direito Internacional Privado - Resumos
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Ana Carolina Fernandes
Hoje:
Imunidade de Jurisdio hoje, um Estado estangeiro s goza
de imunidade de jurisdio relativamente aos atos praticados
de ius imperri e no nos atos que pratica em condies de
igualdade com a contraparte
o No entanto, no s as situaes em que o Estado atua com
um carter jurdico-privado podem ser apreciadas por outro
Estados:
Litgios emergentes de certas relaes de Direito
pblico (ex.: contratos pblicos)
A imunidade de jurisdio relativamente aos atos
praticados de ius imperri renuncivel (ex.: pactos
atributivos de jurisdio)
A distino entre ius imperri e ius gestionis releva
especialmente para DIPblico e no para o DIPrivado,
especialmente em certos ordenamentos
Assim, a participao de um sujeito pblico s
obsta ao carter transnacional da situao em
certas situaes, como se a relao ficar
diretamente submetida ao Direito pblico
interno, ou se inserir exclusivamente na ordem
jurdica de um Estado, por se tratar de uma
atuao com ius imperri, e no ter sido
celebrada conveno de arbitragem vlida nem
ter ocorrido renncia imunidade de jurisdio
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Ncleo do DIP:
Normas de Conflitos (aka Direito dos Conflitos) = resoluo de
problemas de determinao do direito aplicvel.
Proposies que, perante uma situao em contacto com uma
pluralidade de sociedades estaduais, determinam o direito
aplicvel.
Regulam situaes transnacionais atravs de um processo de
regulao indireta, mediante a remisso para o direito aplicvel.
Procura coordenar ou articular as ordens jurdicas nacionais.
Caractersticas fundamentais:
Normas de regulao indirecta (LP diz ser a caracterstica
essencial)
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Normas de conexo
o So assim chamadas, porque a remisso que fazem para o
direito aplicvel feita atravs de um elemento de conexo
o Essa conexo estabelece-se mediante a seleo de
determinados laos que o DIP considera juridicamente
relevantes e decisivos para a determinao do direito
aplicvel
o Nem todas as normas sobre a determinao do direito
aplicvel so, no entanto, normas de conexo, porque pode
faltar, em absoluto, o elemento de conexo
o A norma de conflitos tem um contedo valorativo que
fundamenta a conexo
o Certas normas de conflitos admitem que o objeto da
designao das partes no seja direito estadual, mas
DIPblico ou Direito Autnomo do Comrcio Internacional
(lex mercatoria)
o O prof. LP, quando confrontado se devem ser consideradas
normas de conflitos todas as normas sobre a determinao
do Direito aplicvel ou s as que so normas de conexo,
defende que so todas, pois o que caracteriza realmente as
normas de conflitos o seu processo de regulao indireta
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Planos de Regulao:
Viso tradicional
As situaes transnacionais so sempre reguladas na esfera de um
ordem jurdica estadual e, ento, o nico plano de regulao
considerado o que corresponde ordem jurdica estadual.
Sendo assim, as partes das situaes internacionais devem
orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas
ordens jurdicas estaduais conectadas com a situao.
Decorre da tica tradicional que o nico plano de regulao
considerado o que corresponde ordem jurdica estadual, tendo
o DIPblico, o DUE ou o Direito Autnomo do Comrcio
Internacional (lex mercatoria) que ser objeto de receo ou
remisso operada por determinada ordem jurdica estadual para
serem considerados como reguladores de situaes
transnacionais.
Viso atual
As situaes transnacionais tem que atender regulao no plano
do DIPblico, do Direito Comunitrio e do Dto Autnomo do
Comrcio Internacional (lex mercatoria).
Processos de Regulao
- Deve fazer-se em funo da necessidade ou desnecessidade de uma
valorao conflitual ( = avaliao do elemento de conexo mais
adequado para a dterminao do Direito aplicvel a uma categoria de
situaes ou a uma questo jurdica com vista a formular uma norma
de conflitos)
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Vantagens:
- via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que esto mais
familiarizados com o Direito material interno do que com o
estrangeiro e assim tambm no tem que aplicar o sistema de direito
dos conflitos
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de
solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o
Estado em que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre
as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe
for mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a
considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos
dos diferentes Estados h possibilidade de haver forum
shopping, mas com esta tcnica seria muito mais facilitado
tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a
assegurar aos estrangeiros um padro mnimo de proteo
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Vantagnes:
- maior adequao s especificidades das relaes internacionais
Desvantagens:
- Pe em risco a segurana jurdica e a harmonia internacional de
solues
- O Direito aplicvel nunca seria previsvel, variando consoante o
Estado em que a questo se colocasse e conduzindo incerteza sobre
as situaes jurdicas existentes
- A aplicao de um Direito diferente em cada Estado fomentaria a
desarmonia internacional de solues
- Levava frustrao das expectativas objetivamente fundadas dos
interessados, em contradio com o princpio da confiana
- Fomentaria o Forum Shopping = a escolha do foro mais conveniente
pretenso (o autor prope a ao no Estado cujo Direito material lhe
for mais favorvel, se houver mais do que o tribunal de um Estado a
considerar-se internacionalmente competente)
- Claro que havendo divergncias entre o dto dos conflitos
dos diferentes Estados h possibilidade de haver forum
shopping, mas com esta tcnica seria muito mais facilitado
tal
- Seria incompatvel com o DIPblico, que obriga os Estados a
assegurar aos estrangeiros um padro mnimo de proteo
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Desvantagens:
- O processo moroso, difcil e oneroso
- A desejada supresso dos conflitos de leis s seria atingida
se a unificao fosse geral e universal
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Tem uma vocao mais ampla que o DIPblico atual para regular
imediatamente as situaes transnacionais.
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Crticas:
- Apessar de se ajustar relativamente bem realidade da arbitragem
transnacional, relativamente aos tribunais estaduais isso j no
acontece, porque tem-se que averiguar at que ponto o Dto
Transnacional funciona validamente para desempenhas funes de
interpretao e integrao dos contratos internacionais e,
eventualmente, de fonte subsidiria relativamente lei
- No justifica a autonomia do Dto transnacional, admitindo que o
mesmo, se fundamenta, em ltima anlise, nos sistemas jurdicos
estaduais
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Criticas feitas:
1. As situaes transnacionais s relevariam imediatamente perante
as ordens jurdicas estaduais
Isto falha na medida em que no s nas ordens jurdicas
estaduais que se conformam as situaes transnacionais. H,
no mnimo, um determinado crculo de contratos do comrcio
internacional que so direta e imediatamente regulados na
ordem jurdica internacional e na ordem jurdica da UE
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Opinio:
- No seu atual estdio de desenvolvimento, a lex mercatoria no
dispe dos elementos necessrios institucionalizao de uma
societas meractorum de alcance geral e mundial
- No entanto, no se exclui a possibilidade de vigorarem
ordenamentos autnomo em certos setores do comrcio
internacional, at porque a vigncia de regras jurdicas da lex
mercatoria no supe necessariamente a sua insero numa ordem
jurdica, vigorando autonomamente na medida em que:
- exprimem certos valores partilhados pela grande maioria dos
operadores do comrcio internacional em geral ou num crculo
determinado
- so aptas para a realizao desses valores perante a
conscincia dos referidos operadores
- so formadas por processos autnomos geralmente
reconhecidos como idneos para a criao de regras
juridicamente vinculativas pelos mesmos operadores
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rgos Transnacionais
- Tribunais da Arbitragem Transnacional
A arbitragem comercial internacional a que pe em jogo
interesses do comrcio internacional.
Objeto: tanto litgios transnacionais comerciais, como litgios que no
so de Direito comercial nem de direito privado
Tipos:
Arbitragem Ad hoc = quando trata de um procedimento arbitral
inteiramente estabelecido para o caso concreto.
Arbitragem Institucionalizada = quando organizada por centros
permanentes
Em Portugal os tribunais arbitrais so elementos do sistema
jurisdicional (209 CRP) mas no so rgos nacionais, porque no
so criados pelo Direito de um Estado que surja como o
exclusivamente competente para definir o seu estatuto.
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rgos Supraestaduais
= jurisdies internacionais, qusi-internacionais e da UE
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Tribunais da UE = TJUE
- Destina-se principalmente a controlar a legalidade dos atos dos
rgos da UE, assegurando o respeito do DUE na interpretao e
aplicao dos tratados constituintes
- Tambm pode apreciar situaes transnacionais a ttulo principal
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Costume internacional
- At que ponto o costume internacional fonte de Direito de
Conflitos vigente na ordem jurdica interna. O que se discute hoje
principalmente a existncia de certas diretrizes de DIPblico geral
sobre a conformao global dos sistemas estaduais de DIPrivado e a
possibilidade de, por via consuetudinria, se terem formado algumas
regras de conflitos internacionais:
o 1 Tese: da plena liberdades dos Estados - do DIPblico geral
no decorreriam quaisquer diretrizes sobre a conformao dos
sistemas estaduais de DIPrivado;
Segundo esta tese a aplicao do Direito estrangeiro
decorria somente da cortesia internacional;
o Outros autores partes de uma conceo diferente, segundo a
qual possvel extrair do princpios gerais de DIPblico e, em
especial dos que dizem respeito proteo dos direitos dos
estrangeiros e igualdade dos Estados enquanto membros da
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Tratados internacionais
- Principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem
jurdica interna. Podem ser:
o Multilaterais:
o Que unificam Direito de Conflitos;
o Em matria de Direito dos Estrangeiros;
o Bilaterais:
o A principal fonte de Direito dos Estrangeiros.
Jurisprudncia internacional
- Considerada fonte do Direito Internacional de Conflitos, mas
tambm tende a desempenhar um papel como fonte de DIPrivado da
arbitragem transnacional. Todavia j no fonte de Direito de
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As fontes da UE:
Encontramos normas de DIPrivado nos tratados instituintes e,
principalmente, no Direito derivado, emanado dos rgos da UE.
Tambm o Direito de Conflitos de fonte europeia pode operar ao
nvel da UE ou ao nvel das ordens jurdicas dos EMs.
indiscutvel que opera ao nvel da ordem jurdica da UE nos casos
em que se trata de Direito dos Conflitos contido no TFUE:
o Em primeiro lugar, o TJUE competente para conhecer dos
litgios relativos responsabilidade extracontratual da UE por
danos causados pelas suas instituies ou agentes e nesta
matria remete-se para os princpios gerais comuns aos Direitos
dos EMs;
o Em segundo lugar, h uma competncia do TJUE que pode ser
fundada em clusula compromissria constante de um contrato
de Direito privado ou pblico celebrado pela UE ou por sua
conta e nesta hiptese o TJUE aplica a lei aplicvel ao contrato
em causa.
Mas o DUE tambm fonte de Direito de Conflitos vigente na
ordem jurdica interna. Sucede, porm, que o TFUE no contm
normas de conflitos que se dirijam aos rgos de aplicao do Direito
dos EMs; a maior parte destas disposies esto contidas em
Diretivas e tratam-se de medidas de harmonizao dos Direitos de
Conflitos dos EMs.
Esta situao veio a ser alterada pela entrada em vigor do
Tratado de Amesterdo, em 1999, que se orientou no sentido de uma
ampla comunitarizao do DIPrivado. Assim surgiram numerosos
regulamentos no domnio do DIPrivado, designadamente os Reg.
Roma I, II, III, e V.
A necessidade de uma codificao europeia do DIPrivado
tambm tem sido objeto de discusso. Esta necessidade tem sido
sublinhada principalmente com respeito parte geral do Direito dos
Conflitos, requerendo-se assim a criao de um Reg. Roma 0, pois na
verdade, o fim visado com a unificao do DIPrivado pela DUE pode
at ser posto em causa pelas diferentes interpretaes e aplicaes
feitas dos instrumentos europeus pelos EMs.
Fontes trasnacionais:
- Decorre do anteriormente exposto em relao regulao pelo
DACI, que a regncia aceita a existncia de fontes transnacionais, isto
, de processos especficos de criao de proposies jurdicas no
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Fontes internas:
Apesar da avano das fontes internacionais, europeias e
transnacionais, ainda importante o Direito de Conflitos de fonte
interna. As fontes a considerar nesta sede so:
o A lei: aqui temos que considerar dois diplomas:
o A CRP;
o E o CC;
o O costume:
o Foi importante antes do CC de 1966, porque at a o
Direito de Conflitos portugus de fonte legal era
fragmentrio;
o Mas perante um sistema agora codificado o costume
ainda por ter relevo no desenvolvimento e
aperfeioamento do sistema;
o Trata-se hoje fundamentalmente de costume
jurisprudencial, assente numa base de jurisprudncia
uniforme e constante;
o A jurisprudncia:
o uma fonte importante, se no mesmo a principal, nos
sistemas em que vigora o precedent law e tambm noutro
quadrantes em que o Direito de Conflitos no esteja
codificado;
o Isto no exclui que a jurisprudncia possa ter um papel
importante no desenvolvimento e aperfeioamento do
DIPrivado;
o O contributo da jurisprudncia portuguesa tem porm
sido modesto, sendo de registar que no raras vezes se
descartam os valores, princpios e justia que enformam
este ramo do Direito e se aplica diretamente o Direito
material portugus;
o E a cincia jurdica:
o Tem desempenhado um papel importante no
desenvolvimento do Direito de Conflitos;
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Natureza Pblica
Tese Clssica sobre o objeto e a funo da norma de conflitos
- norma de delimitao das competncias legislativas que resolve
conflitos de soberanias estaduais
Teses Particularistas
- Embora defendam o carter interno do DIP, mantm que a norma de
conflitos tem por funo a delimitao da competncia legislativa dos
Estados
Natureza Privada
Opinio Dominante Atualmente
- o DIPrivado direito privado especial regulador das situaes
transnacionais
Porque:
- a funo do DIPrivado regular situaes privadas internacionais
- o complexo de fins subjacentes ao DIPrivdo indentifica-se ou est
intimamente relacionado com os fins prosseguidos pelo Direito
material privado
- H uma certa afinidade entre os problemas de regulao do
DIPrivado e os dos institutos de Direito material que opera
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Tese Clssica
- O objetivo das normas de conflitos so conflitos de soberanias,
estando em causa interesses dos Estados
- Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o
reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana
- A funo jurdica da norma de conflitos a de resolver esses
conflitos de interesses mediante a repartio de competncia
legislativa entre os Estados
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Crticas:
- Encara a norma de conflitos como uma norma de incorporao do
Dto estrangeiro, que s se aplica s situaes que so submetidas ao
dto estrangeiro. Levaria a negar a existncia das normas de conflitos
que s remetem para o dto do foro, como o so as normas unilaterais
- No corresponde realidade que a norma de conflitos s se aplique
s situaes que so submetidas ao dto estrangeiro e que, por
conseguinte, o Dto material portugus se aplique diretamente s
restantes operaes internacionais. O dto material portugus no tem
uma vocao de aplicao universal que justifique a sua aplicao,
como direito comum, sempre que a situao no submetida a
uma lei estrangeira por fora de um direito especial, estando assim
no mesmo plano que os direitos materiais estrangeiros
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Parte Histrica
- A conceo unilateralista nasceu na Alemanha em finais do sc. XIX
e permaneceu apenas como construo terica at aos anos 30
- Comeou-se por defender que cada norma material conteria,
necessariamente, a par da determinao do seu domnio material de
aplicao, tambm a determinao dos limites da sua aplicao no
tempo e no espao
As normas de conflitos de uma ordem jurdica estadual seriam
incidveis ou indissociveis das suas normas materiais
- O unilateralismo, ao tomar em conta a vontade de aplicao da lei
estrangeira, serviria melhor a promoo da harmonia internacional de
solues que o bilateralismo
Reservas:
- no h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as
normas de conflitos
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Normas Autolimitadas
= norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas
pelo DIP, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da de que
resultaria da autao do sistema de Direito de Conflitos
- So normas de direito material comum aplicveis a situaes
transnacionais independentemente do sistema de Direito de Conflitos
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Como o fazer:
1 - Saber se existe uma lacuna. Para saber tal, necessrio
distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais
Unilaterais gerais
Unilaterais especiais que se referem a estados ou categorias de
pessoas
o Deve-se questionar se, quando no aplicvel, ao estado ou
relao jurdica visados na norma unilateral, o Direito do
foro, se h uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a
norma de conflitos geral
o Para determinar se h lacuna, legtimo tomar em conta
todos os valores e princpios do sistema
Unilaterais especiais que se referem a questes parciais e normas
unilaterais ad hoc
o Estas, em princpio, estariam englobadas no domnio de
aplicao de normas de conflitos bilaterais
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Impedimentos bilateralizao:
o A circunstncia de no se terem generalizado, noutros
sistemas nacionais, regimes com contedo e finalidade
semelhantes
o Nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado
e outros entes pblicos no mbito da gesto pblica
o Desgnio de proteger interesses pblicos nacionais ou de
proteger interesses privados locais
o Perante interesses estrangeiros
o Em funo de condies locais especficas
o So adversos bilateralizao regimes que pretendem
promover interesses pblicos nacionais ou defender
interesses privados locais perante interesses estrangeiros ou
em funo de condies de mbito local
Bilateralizao de normas unilaterais ad hoc
- Faz-se atravs de generalizao, que compreende dois processos:
- Alargamento da previso, com passagem de uma norma ou
lei individualizada para uma categoria de relaes jurdica ou
questo parcial
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- Bilateralizao
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Normas de Reconhecimento
= aquela que estabelece que determinado resultado material ou que
efeitos jurdicos de uma determinada categoria se produziro na
ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito
uma norma de remisso porque determina a aplicao do
Direito estrangeiro ou extra-estadual produo do efeito.
Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos de sentenas
estrangeiras est implicita uma proposio segundo a qual o Direito
do Estado de origem da deciso aplicvel ao efeito de caso julgado.
Opinio de LP:
- No so simples normas de remisso
- So diferentes das normas de remisso gerais, porque se reporta a
um resultado material ou a uma categoria de efeitos jurdico e porque
conserva um maior controlo sobre a soluo material
- Pode ou no ser uma norma de conexo. Sero normas de conexo
se condicionarem o reconhecimento existncia de uma conexo
adequada entre o Estado de origem da deciso e a situao.
- Podem ter como objeto efeitos desencadeados por um ato pblico
estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo ou outros efeitosque
se produzem independentemente de ato pblico
- Tambm podem ser utilizadas para o favorecimento de resultados
materiais determinados (ex.: 31/2 CC)
Distingue-se entre:
Normas imperativas da lex causae da lei designada pelo sistema de
Direito dos Conflitos:
o So, em princpio, aplicveis no quadro do ttulo de aplicao
conferido a essa lei pelas normas de conflitos gerais;
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Evoluo do DIPrivado:
- Sentido de uma certa materializao do Dto de Conflitos
Tal traduz-se na orientao material de certas normas de
conflitos e na admissibilidade de solues unilaterais que
complementam o sistema de Dto de Conflitos de base bilateral, tendo
em conta os fins das normas e leis individualizadas.
- No entanto, esse favorecimento de resultados materiais s se
justifica quando no Direito material interno h uma finalidade
primria subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto jurdico
que aponta nesse sentido (porque deve ser respeitada a autonomia
do Direito de Conflitos e porque a harmonia internacional seria
comprometida se o mesmo pendesse para um lado)
- As normas de conflitos s devem ser materialmente orientadas
quando se manifeste uma tendncia internacional para a prossecuo
de determinada finalidade jurdico-material. Isto porque:
- a harmonia internacional comprometida sempre que os
sistemas DIPrivado divirjam no favorecimento de resultados
materiais
- deve ser respeitada a autonomia do Dto de Conflitos
relativamente ao Dto material interno
- o favorecimento de resultados materiais deve ser
compatibilizado com as exigncias da certeza e previsibilidade
jurdicas
- A orientao material das normas de conflitos tambm pode
ser fundamentada na necessidade de compensar desvantagens
decorrentes do carter internacional da situao
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Princpio da confiana
Um terceiro princpio o da confiana, que justifica, no contexto
do Direito de Conflitos, que sejam reconhecidas as situaes jurdicas
que se constituram ou consolidaram validamente perante o DIPrivado
de uma ordem jurdica estrangeira que apresenta uma conexo
especialmente importante com a situao, mas que no sejam vlidas
perante as normas primariamente aplicveis do DIPrivado do foro.
Isto pode ser justificado perante uma divergncia do Direito de
Conflitos do foro relativamente ao da ordem jurdica estrangeira que
apresenta a conexo especialmente importante com a situao em
causa. Mas tambm deveria ser relevante a circunstncia de a
situao jurdica ser definida por uma deciso estrangeira proferida
pelo rgo de uma ordem jurdica que apresenta uma conexo
especialmente importante com a situao, ou reconhecida nesta
ordem jurdica, apesar de a deciso no ser reconhecvel ou ainda
no ter sido reconhecida no Estado do foro.
A tutela da confiana justifica ainda alguns desvios lei
normalmente competente, designadamente a relevncia da lei do
lugar de celebrao em matria de capacidade negocial (arts. 13 do
Reg. Roma I e 28 CC) e a relevncia da sede estatutria das
sociedades comerciais, nas relaes com terceiros (art. 3/1 CSC).
O princpio da confiana exige ainda o respeito da estabilidade
e continuidade das situaes jurdicas, quando no haja razes
objetivas suficientemente ponderosas que imponham a sua
modificao ou extino.
Princpio da efetividade
Um quarto princpio o da efetividade, segundo o qual, na
resoluo dos conflitos de leis haver que atender circunstncia de
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Princpios de conexo:
Princpio da conexo mais estreita
Um primeiro princpio que orienta a escolha das conexes o
da conexo mais estreita. Tem-se aqui em vista o sentido de conexo
mais estreita como aplicao do Direito com que o interessado est
mais ligado, mas familiarizado.
H uma relao entre este princpio assim entendido e a
supremacia do Direito: as pessoas s podem orientar-se por um
Direito cuja aplicao seja previsvel e tendem a orientar-se pelo
Direito a que esto mais ligadas.
Depois, trata-se de um princpio de contedo especialmente
indeterminado. Tanto contribui para fundamentar uma norma de
conflitos com conceito designativo indeterminado ou uma clusula de
exceo, como para a consagrao, por via geral e abstrata, de um
determinado elemento de conexo, sendo que o caminho a seguir
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Princpio da personalidade
O princpio da personalidade, quando referido ideia de
respeito da personalidade dos indivduos uma decorrncia do
princpio mais geral da dignidade da pessoa humana.
Este princpio manifesta-se, em primeiro lugar, na noo de lei
pessoal. Por conseguinte, o incio e o termo, a capacidade, os direitos
de personalidade, as relaes de famlia e as sucesses por morte
devem ser regidos pelos Direito individualizado por um elemento de
conexo que exprime uma ligao no s ntima mas tambm
permanente com os interessados. Da resulta uma limitao dos
elementos de conexo suscetvies de relevaram em matria de
estatuto pessoal nacionalidade, domiclio e residncia habitual.
O princpio da personalidade exige o respeito, na medida do
possvel, da insero do indivduo da esfera sociocultural de um
Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural. Enfim, o
respeito da competncia da lei pessoal pode levar ao sacrifcio da
harmonia internacional alcanada atravs da devoluo (arts. 17/2 e
18/2 CC).
Princpio da territorialidade
A questo de saber se o princpio da territorialidade pode ser
encarado como um princpio geral do Direito de Conflitos vigente
suscita mais hesitaes. O conceito de territorialidade das leis
ambguo e d azo a equvocos:
o Uma lei territorial quanto aos rgos de aplicao quando se
aplica a todas as situaes que tm uma dada conexo com o
territrio do Estado que a edita;
o claro que um princpio de territorialidade nesta aceo no
vigora na nossa ordem jurdica;
o Uma lei territorial quanto s situaes reguladas quando se
aplica a todas as situaes que tm uma dada conexo com o
territrio do Estado que a edita.
o H ainda uma terceira aceo, segundo a qual uma lei territorial
quando s produza efeitos para o territrio do Estado que a edita;
o Esta aceo verdadeiramente excecional.
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Previso
= define os pressupostos de cuja verificao depende a sua
aplicao.
Atravs destes pressupostos, a previso da norma delimita o
seu objeto e delimita o alcance material da remisso, na medida em
que a norma de conflitoss s chama aplicao as normas e
princpios materiais que sejam reconduziveis a esses conceitos.
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Estatuio
= a consequncia jurdica que desencadeia tradicionalmente
identificada com a conexo (= chamamento de um ou mais Direitos a
regularem a questo)
A estatuio da norma de conflitos carece sempre de uma
concretizao, que resulta da concretizao do elemento de conexo
que co-gerador da consequncia jurdica complexa.
Problemas da remisso:
- alcance conflitual da remisso: abrange tambm o DIP estrangeiro
ou no?
- alcance material da remisso: determinar, no seio do Direito
designado pela norma de conflitos, quais as proposies jurdico-
materiais que so chamadas por esta norma.
Modalidades de Conexo:
Singular vs. Plural
- Singular = quando desencadeia a aplicao de um s Direito para
reger a situao.
1. Simples = a norma de conflitos designa por forma direta e
imediata um nico Direito aplicvel questo (46/1 CC)
2. Subsidiria = a norma de conflitos dispe de uma srie de
elementos de conexo que operam de ordem sucessiva, por
forma a que a atuao do elemento de conexo seguinte
depende da falta de contedo concreto do elemento da conexo
anterior (3 e 4 Roma I; 52 CC)
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Elemento de Conexo
Noo Tradicional = um lao entre uma situao da vida e dado
ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o
determinante para a escolha do ordenamento aplicvel.
LP no concorda:
- a situao de vida uma relaidade social, estando num plano da
realidade diverso do das ordens jurdicas, que so realidades jurdicas
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Clusula de Exceo
= proposio que permite afastar o Direito primariamente aplicvel
de um Estado quando a situao apresenta uma ligao
manifestamente mais estreita com outro Estado.
Nestas clusulas, a equidade conflitual intervm para corrigir a
designao do Direito estadual primariamente aplicvel, quando a
situao apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com
outro Estado.
- Estas clusulas podem ser gerais ou especiais
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Elementos de Conexo
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Concretizao do elemento:
- Lege fori mediante a aplicao com direito do foro
- Lege causae mediante a aplicao do Direito do Estado cuja
nacionalidade est em causa
Residncia Habitual
- Desempenha, normalmente, no DIP portugus, o papel de elemento
de conexo subsidirio geral em matria de estatuto pessoal
Arts. 32/1; 52/2; 53/2; 54; 56/2; 57/1; 60/3 CC
= centro efetivo e estvel da sua vida pessoal
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- Tem ganho cada vez mais relevncia por fora das fontes
internacionais e europeias (21/1 Roma V;
Domiclio
= vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num
determinado espao territorial
- Tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos, porque
tem um contedo semelhante ao de residncia habitual
- 39/3 CC e 27/1 al. c) Roma V
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Lugar da Celebrao
- Utilizado, normalmente, em matria de forma do negcio jurdico
(36; 50 e 51; 11 Roma I; 21 Roma II; 27 Roma V; 42/2 CC)
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Normas relevantes para este caso: 20 CC; 22/1 Roma I; 25/1 Roma
II; 14 e 15 Roma III; 36 e 37 Roma V
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Devoluo ou Reenvio
Tipos de Devoluo
Retorno de Competncia (reenvio de 1 grau) o Direito de
conflitos estrangeiro remete a soluo para o Direito do foro (L1 L2
L1)
Retorno Indireto quando L2 remete para L3 com referncia
global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do foro.
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Balano
- No se justifica uma radical atitude pr ou anti devolucionista
Larga corrente doutrinal (Isabel de Magalhes Collao) = entende que
se deve renunciara a qualquer regra geral em matria de devoluo.
O problema deveria ser resolvido no plano da interpretao de cada
norma de conflitos, luz das finalidades por ela prosseguidas.
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Regime Vigente
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17/2
Constitui uma exceo ao n1, desde que preenchidos os requisitos:
1) Aplicvel em matria de estatuto pessoal (em que a lei
referida seja a lei pessoal)
2) E o interessado resida habitualmente:
- Em Portugal
- ou noutro Estado que aplica o Direito material do Estado
da nacionalidade
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17/3
- Exceo ao 17/2
- Vem, em certos casos, repor a transmisso de competncia
Pressupostos de Aplicao:
- Verificam-se as previses das normas contidas no 17/1 e 2
- Se trate de uma das matrias indicadas neste artigo
- Que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae
- Que a lex rei sitae se considere competente
- Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n2
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Retorno (18)
= este artigo admite, sob certas condies, o retorno de
competncias
Pressupostos de Aplicao:
- S se aplica quando h retorno nos termos do n1
- Em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite (s se
mantm) em duas hipteses:
- quando o interessado tenha residncia habitual em
Portugal
- quando o interessado tem residncia habitual num
Estado que aplica o Direito material portugus
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Outros casos:
- quando a lei da residncia habitual se considera competente ou
aplica uma lei estrangeira que no a da nacionalidade, h
transmisso mas no h retorno
A harmonia internacional s aceitaria nestes casos o retorno
quando este for condio necessria e suficiente para se alcanar a
harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual (verifica-se quando o interessado tiver residncia
habitual num Estado que aplique o Direito material portugus ou em
Portugal)
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Roma V
- Admite a devoluo em caso de remisso para a lei de um terceiro
Estado (no vinculado pelo Reg.)
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Regras especiais = 17 e 18
Contm regras especiais, que admitem a devoluo,
configurando um sistema de devoluo suis generis, visto que no
corresponde devoluo simples nem devoluo integra . No
entanto, parece mais prximo na sua inspirao a devoluo integral,
visto que a devoluo depende sempre de acordo com L2
Apreciao Crtica
- O sistema configurado nos arts. 17 e 18 tem a sua lgica,
promovendo a harmonia com L2, evitando o crculo vicioso em caso
de retorno direto e fazendo depender a transmisso de competncia
com a harmonia em relao a L2
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Fraude Lei
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Elementos da Fraude
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Qualificao
Aplicao do Processo
- A qualificao um processo que se verifica quer na aplicao das
normas de conflitos quer na aplicao das normas materiais
- Em DIP a qualificao tem de ter em conta dois nveis o de Direito
material e o de Direito e Conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas
em presena
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Recurso a presunes
= tribunal recorrer aos sistemas jurdicos da mesma famlia que
presumivelmente sejam mais semelhantes
LP tem dvidas sobre a convenincia deste recurso, porque
pode conduzir a solues completamente diferentes das que
decorreriam do Direito competente. Assim, no lhe parece que o
Direito positivo autorize o recurso a presunes sobre o contedo do
Direito estrangeiro.
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Dupla funo:
- Limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
competente segundo o Direito de Conflitos ou ao reconhecimento de
uma deciso estrangeira
- Atua quando, perante o conjunto das circunstncias do caso
concreto, esse resultado seja incompatvel com princpios e normas
fundamentais da ordem jurdica portuguesa
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Diferenas
- A ordem pblica material constitui um limite autonomia privada no
contexto do Direito material e, em especial, liberdade contratual de
estipulao
A ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios
e normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem
jurdica no abdica posto que se trate de uma situao transnacional
e que seja estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a reg-la.
A ordem pblica internacional constitui um limite excepcional
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
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