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2º semestre de 2009 Editora Del Rey | Ano XI | Edição 22
2º semestre de 2009
Editora Del Rey | Ano XI | Edição 22

Direito Civil

Primeiras

considerações sobre a recente reforma na

lei de Locações de

Imóveis Urbanos

Leonardo de Faria Beraldo

Filosofia do

Direito

A Resolução número 75 do CNJ e a importância da Filosofia do Direito

Fernando Armando Ribeiro

Direito

Constitucional

Nosso Distrito Federal é mesmo Federal?

Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza

Crônica

O Estado é laico?

João Baptista

Villela

Ensino Jurídico

Direito e Literatura

Paulo Roberto Gouvêa Medina

www.livrariadelrey.com.br

Entrevista com o advogado

Luis CLáuDio Da siLva ChavEs

Presidente da Seção de Minas Gerais da Ordem dos Advogados do Brasil.

EDITORIAL a riquEza Dos tEmas DEsta rEvista Cláudia Cunha arnaldo oliveira Diretor-Presidente e Fundador da

EDITORIAL

a riquEza Dos tEmas DEsta rEvista

Cláudia Cunha

Cláudia Cunha

arnaldo

oliveira

Diretor-Presidente e Fundador da Livraria e Editora Del Rey.

Editorial

Continuando em sua missão divulgadora da Ciência Jurídica, a Livraria e Editora Del Rey tem o prazer de entregar a seus clientes, amigos e colaborado- res – todos a exercerem seus misteres no campo do Direito – mais uma edição de sua revista “Del Rey Jurídica”, já consagrada no Brasil e em Portugal. Esta Edição 22, correspondente ao 2° semestre de 2009, vem plena de importantes artigos sobre temas do momento, como a situação esdrúxula do nosso Distrito Federal; a nova Lei do Mandado de Segurança, a suscitar críticas; a nova Lei de Locações de Imóveis Urbanos, com suas novidades; a importância da Filosofia do Direito para os operadores do Direito; o estudo instigante sobre a SAP – Síndrome da Alienação Parental; a “Guerra Justa” do Presidente Obama; os novos Juizados Especiais da Fazenda Pública estadual e municipal; o tópico da extradição e o papel do STF; e diversos outros temas de atual interesse. As colunas especiais “Crônica” e “Ensino Jurídico” dão, como sempre o toque literário a esta edição. Por último, mas não por menos, destaca-se a matéria de capa: a entrevista com o novo Presidente da OAB-MG, professor Luis Cláudio da Silva Chaves, versando sobre assuntos tais como a importância da advocacia preventiva, a defesa das prerrogativas do advogado, o combate geral à corrupção e o neces- sário entrosamento construtivo da Ordem com os órgãos do Poder estatal. Com relação à OAB-MG, a Del Rey pretende trabalhar em conjunto com esse prestigioso órgão de classe, por meio da realização de palestras, seminários e a publi- cação de obras jurídicas, começando com a edição do livreto “Direito, Cidadania, Ética”, com uma tiragem de 100 mil exemplares, a serem distribuídos em todas as faculda- des de Direito, aos advogados e estagiários. Essa publicação contém a famosa “Oração aos Moços”, de Rui Barbosa, o artigo “A importância do bacharel em Direito”, do professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, o “Código de Ética e Disciplina da OAB” e “Os 10 Mandamentos do Advogado”, notável e sucinto texto de Couture.

do Advogado”, notável e sucinto texto de Couture. Belo Horizonte, dezembro de 2009. Arnaldo Oliveira

Belo Horizonte, dezembro de 2009.

Arnaldo Oliveira Diretor-Presidente da Livraria e Editora Del Rey

texto de Couture. Belo Horizonte, dezembro de 2009. Arnaldo Oliveira Diretor-Presidente da Livraria e Editora Del

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EDITORIAL 3 A riqueza dos temas desta revista Arnaldo Oliveira ENTREVISTA 5 Luis Cláudio da

EDITORIAL

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EDITORIAL 3

A riqueza dos temas desta revista Arnaldo Oliveira

ENTREVISTA

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ENTREVISTA 5

Luis Cláudio da Silva Chaves Presidente da OAB-MG

DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL 10

Nosso Distrito Federal é mesmo Federal? Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza

DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL 14

A nova Lei do Mandado de Segurança: Retrocessos Zênia Cernov

DIREITO PÚBLICO

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DIREITO PÚBLICO 16

Ao Estado tudo, aos Cidadãos o rigor da lei! Rodrigo Badaró de Castro

DIREITO PENAL

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DIREITO PENAL 18

Considerações acerca dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores descritos na Lei n° 9.613, de 03 de março de 1998. Geraldo Vieira

DIREITO INTERNACIONAL

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DIREITO INTERNACIONAL 20

A doutrina Obama da “Guerra Justa” André Bandeira

DIREITO INTERNACIONAL

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DIREITO INTERNACIONAL 22

A extradição e seu controle pelo STF Carlos Velloso

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 24

Os princípios jurídicos na fase de execução trabalhista e a busca pela efetividade do direito material Davidson Malacco Ferreira

DIREITO CIVIL

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Primeiras considerações sobre a recente reforma na Lei de Locações de Imóveis Urbanos (Lei. Nº 12/112/2009) Leonardo de Faria Beraldo

sobre a recente reforma na Lei de Locações de Imóveis Urbanos (Lei. Nº 12/112/2009) Leonardo de

DIREITO AMBIENTAL

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DIREITO AMBIENTAL 30

Autonomia do Direito Ambiental Célia Pimenta Barroso Pitchon

DIREITO AUTORAL

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DIREITO AUTORAL 32
DIREITO AUTORAL 32

A nova roupagem do plágio em face das inovações tecnológicas Arnaldo Oliveira Junior

DIREITO DE FAMÍLIA

Quero te amar, mas não devo: A síndrome da alienação parental como elemento fomentador das famílias compostas por crianças órfãs de pais vivos

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Ana Surany Martins Costa

SUMÁRIO

SUMÁRIO

DIREITO DE FAMÍLIA

Da relativização da Coisa Julgada nas Ações de investigação de Paternidade Carolina da Cunha Pereira França Magalhães

DIREITO DO CONSUMIDOR

Banco de dados – Atraso no cancelamento de restrições – Prazo – Relação de Consumo – Cancelar quem deve Edelberto Gomes Lima

DIREITO DO CONSUMIDOR

O direito e os limites do ex-empregado ao plano de saúde Marlus Keller Riani

DIREITO PROCESSUAL

Juizados Especiais da Fazenda Pública Dalmar Pimenta

DIREITO JUDICIÁRIO

Mutirões do Judiciário José Fernandes Filho

DIREITO EMPRESARIAL

Nome empresarial, nome de domínio, título de estabelecimento e marca:

Contribuições doutrinárias e jurisprudenciais

Rodrigo Bernardes Braga

DIREITO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL

Brazilian Law and the Internationalization of law as positive

factors for foreign and domestic investment João Dácio Rolim

DIREITO TRIBUTÁRIO

Incidência de PIS e Cofins sobre receitas decorrentes do pagamento de juros sobre capital próprio Flávio de Sá Munhoz

FILOSOFIA DO DIREITO

A resolução número 75 do CNJ e a importância da Filosofia do Direito Fernando J. Armando Ribeiro

CRÔNICA

O Estado é laico: abaixo os impostos! João Baptista Villela

ENSINO JURÍDICO

Direito e Literatura Paulo Roberto de Gouvêa Medina

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Del Rey Jurídica, Ano 11, nº 22 | Produzida pela Editora Del Rey | ISSN:1981-7649 | Diretor-Presidente: Arnaldo Oliveira| Direção Cultural e Científica:

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Foto: Assessoria OAB - MG

Foto: Assessoria OAB - MG ENTREVISTA Luis Cláudio da Silva Chaves a imPortÂNCia Da aDvoCaCia PrEvENtiva

ENTREVISTA

Luis Cláudio da Silva Chaves

a imPortÂNCia Da aDvoCaCia PrEvENtiva

O advogado Luis Cláudio da Silva Chaves é o novo presidente da Seção de Minas Gerais da Ordem dos Advogados do Brasil.Eleito em 21 de novembro deste ano de 2009, chegou ao cargo após brilhante carreira na administração da entidade, onde fundou e foi o primeiro presidente da Comissão OAB Jovem e atuou como tesoureiro e vice-presidente na diretoria. Além de advogado militante ele também se dedica ao magistério, lecionando na Faculdade Milton Campos e

na Faculdade Dom Helder. Nesta entrevista, concedida aos jornalistas Luiz Carlos Bernardes, Orlando Leite e Daniel Tolentino, especialmente para a revista “Del Rey Jurídica”, ele fala sobre os planos de sua diretoria para a gestão dos próximos três anos e aborda aspectos importantes das atividades de defesa da cidadania e do Estado Democrático de Direito, histórica vocação de entidade.

atividades de defesa da cidadania e do Estado Democrático de Direito, histórica vocação de entidade. Entrevista
Del Rey Jurídica – Quais as principais metas de seu programa de trabalho à frente
Del Rey Jurídica – Quais as principais metas de seu programa de trabalho à frente

Del Rey Jurídica – Quais as principais metas de seu programa de trabalho à frente da OAB/MG? Luis Cláudio – Nossa conduta à frente da OAB será a de lutar pela defesa das prerrogativas da advocacia, com o entendimento de que elas constituem elemento fundamental para o Estado Democrático de Direito. Somente um advogado autônomo e independente poderá defender o seu cliente, em

juízo ou fora dele, de forma a atender o direito de defesa e de ação. De outro lado, nosso compromisso é também o da defesa da cidadania, lutando pelo cumprimento da Constituição da República, pelo aperfeiçoamento da legislação, especialmente

a processual, pela melhoria da prestação jurisdicional em

todo o Estado de Minas Gerais e nas grandes campanhas de mobilização em prol dos movimentos sociais, de combate

às drogas, da diminuição da violência urbana, do resgate do

respeito e da moralidade administrativa. Essas são nossas metas fundamentais.

Quantas fazem pactos antenupciais antes de casar? Muito poucas. As pessoas só procuram o advogado depois que o conflito está armado. Isso aumenta muito o número de demandas judiciais. Queremos mostrar o advogado como agente preventivo dos litígios. E isso vale também para

o plano político e econômico, pois, a partir do momento

em que o cidadão perquirir quem é o candidato a cargo eletivo, se ele responde a processo, se tem histórico de improbidade administrativa, ele pode deixar de votar nele e escolher outro que tenha conduta ilibada. Isso vai refletir em benefício para a nação.

DRJ – Além dessa participação na formação do cidadão no que diz respeito à escolha de seus candidatos, de que outra forma a entidade pode ajudar na formação do cidadão para que ele tenha maior consciência de seus direitos? LC – Estamos estudando um projeto através da

DRJ – Há alguma campanha em vista, em parceria com outras entidades da sociedade civil, de combate

Comissão OAB/Jovem, que se chama “A OAB vai à escola”, com o objetivo de formar o cidadão do futuro, explicitando

o

à

corrupção? LC – Nosso objetivo, especialmente neste ano de 2010, é

especialmente o estudo da Constituição da República, do Direito Constitucional de uma forma mais moderna,

o

de fazer uma campanha de conscientização da importância

para alunos do ensino fundamental e médio. Para isso a

do voto e da busca da referência ao currículo do candidato. Já que não é ainda cabível o uso de uma legislação sobre o candidato chamado “ficha suja”, é importante que o eleitor saiba quem é o cidadão que pretende ser eleito, qual o seu passado, qual a sua especialização e o que ele poderá fazer em

OAB Jovem irá trabalhar em conjunto com a Comissão de Direito Constitucional para que possamos ensinar à nossa juventude, não só a importância de conhecer seus direitos, mas também a de cumprir seus deveres como cidadão. Hoje

prol da coletividade e não a favor de seus interesses individuais. Essa campanha já está estruturada para ser veiculada na mídia

cidadão brasileiro já entrou na era do direito, mas ainda não incorporou a era dos deveres. Exemplo: todos clamam por um meio ambiente mais saudável, mas a população

a

partir do mês de junho próximo, em parceria com a CNBB

continua jogando lixo no rio, entupindo os bueiros, jogando

e

outras entidades que nos ajudem a fazer a veiculação,

o

copinho de plástico na rua, no mar. Então ele já está

principalmente as entidades ligadas à imprensa.

ciente dos direitos que a Constituição lhe deu, mas não tem

DRJ – Na eleição passada, o TRE de Minas divulgou

a lista dos “ficha limpa” e dos “ficha suja”. Uma ação idêntica poderia ser adotada pela OAB? LC – O caminho que temos que adotar é o de mostrar

a importância da adoção de medidas preventivas pela

sociedade, seja para a solução dos conflitos pessoais, que é o papel do advogado, seja na solução dos conflitos sociais, políticos e econômicos. Se eu moro em um condomínio e lá existe um regimento interno bem elaborado, a possibilidade de haver conflitos é muito menor. Isso nós queremos mostrar

à sociedade, destacando a importância da advocacia

preventiva, o cidadão procurando o advogado para fazer sua consulta, intensificar o acesso ao advogado pacificador. Por exemplo, quantas pessoas no Brasil fazem testamento?

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ainda a visão cidadã de seu dever em relação ao outro. Não precisaríamos de tantas leis restringindo o fumo se todos tivessem respeito ao próximo. O Brasil tem um excesso de

leis exatamente porque o brasileiro só respeita efetivamente

o que se torna preceito e sanção.

DRJ – A Ordem tem realizado, em anos eleitorais, debates com os candidatos, além de instalar a Ouvidoria Eleitoral. O senhor pretende continuar com esse programa? LC – Sim, nosso objetivo é o de intensificar os

debates, projetando-os na mídia e cobrando dos candidatos

o cumprimento das promessas de campanha, além de

campanhas propositivas, transparência na utilização dos recursos financeiros. A meu ver, Minas tem que ser

Revista Del Rey Jurídica

ENTREVISTA

Luis Cláudio da Silva Chaves

exemplo para o país e temos a percepção de que a eleição federal deste ano, necessariamente irá passar, com grande importância, pelo eleitorado mineiro.

um Judiciário eficiente, para banir qualquer ideia de impunidade e de autotutela.

DRJ – O que pode ser feito para termos um Judiciário eficiente? LC – Vamos analisar uma situação prática: o

Legislativo cria determinado número de comarcas no Interior do estado. Grande parte dessas comarcas não são instaladas por falta de recursos materiais e humanos. Então para que serve uma Lei de Organização Judiciária que cria Varas e abre vagas para juízes, se

o Executivo e o Judiciário

não se obrigam a instalar esses postos? Temos hoje em Minas várias comarcas que estão sem juízes. E uma comunidade que não tem um juiz acaba

virando uma terra sem lei, pois o aplicador da lei

é o magistrado. Assim, um

cidadão, por exemplo, se acha no direito de sustar, sem qualquer motivo, um cheque de sua emissão porque sabe que não há ninguém para executá- lo. Ou acha que pode agredir sua mulher por saber que não haverá consequência. Então a ideia de uma sociedade sem uma estruturação forte do Judiciário, mostra ser uma sociedade desorganizada. Também se percebe, com frequência, a ausência de Defensores Públicos e a utilização de defensores dativos. São necessários investimentos maciços no Judiciário para que se possa obrigá-lo a cumprir a Lei de Organização Judiciária.

DRJ – Entre suas metas apresentadas durante a campanha para a eleição na Ordem, o senhor propunha uma gestão participativa, com o advogado mais presente na instituição. Em razão disso foram criadas várias Comissões. Qual a importância dessas Comissões? LC – A administração da OAB, para ser atuante e eficiente, deve ser participativa

e contar com o trabalho de

inúmeros colegas voluntários que nos ajudem a defender as prerrogativas da advocacia e a cumprir nossos compromissos de campanha. No campo da prerrogativa, por exemplo, nosso objetivo é, além de

ampliar o “Disque Prerrogativa”, distribuir uma “Cartilha das Prerrogativas” para todos os advogados mineiros e para as autoridades judiciárias, fazer grandes congressos sobre

o assunto, e instalar postos

avançados de defesa das prerrogativas em todo o estado de Minas Gerais, contando com mais de 300 companheiros que vão nos auxiliar nesse trabalho, todos eles especialistas na área criminal. O objetivo é o de que possamos equiparar o arsenal

do Tribunal de Ética e Disciplina com o de defesa das prerrogativas. Sabemos da importância da ética dentro da OAB, mas não podemos utilizar mais recursos para defender a ética do que para defender as prerrogativas. Temos que empatar essas contas. Outras Comissões importantes também vão receber a mesma atenção, como a de Direitos Humanos.

É

inconcebível que a OAB não tenha uma participação

ativa na luta pelos Direitos Humanos, que não se refere apenas ao direito da vítima. O que se busca com os Direitos Humanos é o cumprimento da Constituição no que se

refere à dignidade da pessoa humana, qualquer que seja

o ponto do conflito em que a pessoa estiver. Temos que defender o Estado Democrático de Direito e lutar por

Foto: Assessoria OAB - MG
Foto: Assessoria OAB - MG

DRJ – Como será o trabalho de criação de novas Subseções da OAB no Interior, especialmente nas cidades menores? LC – Sou a favor da criação de Subseções porque o trabalho dos diretores da Ordem é voluntário, não remunerado, e onde houver pessoas bem intencionadas e interessadas em executar o trabalho de defesa da cidadania

Entrevista

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e das prerrogativas dos advogados, temos que dar ênfase à criação dessas unidades. Existindo o

e das prerrogativas dos advogados, temos que dar ênfase

à criação dessas unidades. Existindo o número mínimo de

15 advogados, adimplentes com a OAB, e havendo sede de

comarca na cidade, vamos criar Subseções. Basta haver um

pedido dos interessados para compor a diretoria.

DRJ – Como será a parceria entre a OAB de Minas e a OAB federal? LC – O Conselho Federal da Ordem deveria responder com mais empenho aos pedidos dos advogados por um acompanhamento legislativo que impedisse a aprovação de algumas leis que não só atrapalham o advogado como

a rotina forense. Exemplo: a extinção das férias coletivas

do Judiciário e a criação dos Juizados Especiais Cíveis, no que se refere à dispensa do advogado nas causas de valor até 20 salários mínimos. A primeira delas desorganizou

todo o sistema de férias forenses. Hoje é muito difícil haver julgamento nas Câmaras dos Tribunais que dependam do número completo de desembargadores. Os magistrados têm 60 dias de férias por ano e, geralmente, tiram essas férias fora do período de recesso do fim do ano, do dia

20 de dezembro a 6 de janeiro. O advogado tem então

que se contentar apenas com esse breve recesso entre o Natal e o Ano Novo, que sabemos que é um período muito conturbado para se descansar. E depois, durante o ano, ao executar o seu trabalho, pressionado por seu cliente que

quer celeridade, ele vê seu julgamento prejudicado pela ausência do juiz, ou do promotor, ou do defensor. A solução

é a adoção de férias coletivas durante o mês de janeiro para todos, correndo apenas os processos de urgência que são solucionados pelos plantões. No que se refere aos Juizados Especiais, criou-se a legislação como um desafogo do Judiciário, dispensando-se

o advogado. Como resultado, vemos que os Juizados estão

congestionados e o cidadão vai sem advogado e, muitas vezes, fica prejudicado por fazer um acordo muito aquém

de seus direitos, o que desmerece a ideia que defendemos de que a assistência judiciária deve ser garantida pelo Estado

a todos os cidadãos.

DRJ – Uma das prioridades da OAB/MG é a continuação da luta pela instalação de um Tribunal Regional Federal em Minas. Isso irá colaborar para aumentar a celeridade da Justiça Federal no estado? LC – Sem dúvida. Minas Gerais já merece há muito tempo a instalação de um TRF. Grande parte dos processos

que tramitam no Tribunal da 1ª Região é oriunda de Minas.

uma questão não só de celeridade como de redução de

É

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ENTREVISTA

Luis Cláudio da Silva Chaves

custos. A não instalação desse Tribunal revela um aspecto

muito ruim: a União não tem interesse em celeridade nos tribunais federais porque ela, na maior parte das vezes, é

a ré nos processos. O poder público é o maior demandista na Justiça brasileira.

DRJ – No recente episódio envolvendo o Legislativo e o Executivo do Distrito Federal, o Judiciário poderia intervir de alguma forma para que os fatos divulgados sejam discutidos e julgados? LC – O Judiciário pode ser chamado a intervir através de uma ação de improbidade administrativa, na qual os envolvidos teriam o seu direito de defesa. No que se refere ao impeachment, por força da Constituição, o assunto está entregue ao Legislativo local. O que a OAB pode fazer e tem

feito é campanha pela mobilização popular para pressionar os políticos. O episódio do afastamento do presidente Collor

é emblemático.

DRJ – Como o senhor encara o estabelecimento de parcerias entre a Ordem e empresas privadas ou entidades públicas? LC - É importante salientar que a OAB, apesar de ter um papel de defesa da cidadania, não recebe nenhuma verba pública. Sobrevive exclusivamente com as anuidades pagas pelos advogados. Mas ela tem a obrigação de, não só ser uma entidade de natureza corporativista, mas assume um compromisso bem maior que é o da defesa da cidadania. Para melhor cumprir esse compromisso ela necessita fazer parcerias que resultem em recursos materiais de modo a permitir que ela se manifeste publicamente. Por essa razão buscamos parceiros na iniciativa privada ou pública, desde que os parceiros tenham o mesmo compromisso que temos com a coletividade.

DRJ – Como a OAB pretende exercer a fiscalização da qualidade do ensino jurídico no estado? LC – Seguindo a orientação do Conselho Federal, a OAB de Minas tem se mantido na oposição à criação de

qualquer curso jurídico se não apresentar alguma inovação ou se ele não se destinar a atender a uma região desassistida,

o que em Minas Gerais é muito pouco provável que aconte-

ça, pois temos cursos pulverizados por todo o estado. A OAB não será tolerante com a comercialização do ensino jurídico. Deve-se destacar também que, com a unificação do Exame de Ordem, passamos a ter um importante instrumento de avaliação dos cursos jurídicos, no plano da Ordem. É claro

que esse não é o único meio de avaliação.

cursos jurídicos, no plano da Ordem. É claro que esse não é o único meio de

Revista Del Rey Jurídica

DIREITO CONSTITUCIONAL Nosso Distrito FEDEraL É mEsmo FEDEraL? Fernando Fiuza ricardo arnaldo malheiros Fiuza Professor

DIREITO CONSTITUCIONAL

Nosso Distrito FEDEraL É mEsmo FEDEraL?

Fernando Fiuza
Fernando Fiuza

ricardo

arnaldo

malheiros

Fiuza

Professor convidado de Teoria do Estado da Faculdade de Direito “Milton Campos”. Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas. Editor da revista “Del Rey Jurídica”. Diretor da “Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais”.

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sxc.hu
sxc.hu

O Estado Federal ou Federação, forma de Estado criada pela Constituição Americana (1787) e adotada pelo Brasil em 1891, tem características marcantes que devem ser seguidas pelos países, ou melhor, pelos Estados que a adotam, sob pena de, em não as obedecendo, deformar tal forma. Uma dessas características, básica aliás, é a existência de dois planos de governo completos por sobre os municípios: o plano federal, sede da soberania da União, e o plano estadual, situado nos estados-membros ou estados federados, onde mora a autonomia

política. Tanto a União quanto os estados- membros dispõem dos três órgãos montesquianos do Poder Estatal: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Suas competências estão elencadas na Constituição Federal (o parâmetro obrigatório) e nas Constituições Estaduais. Os que estão a ler este artigo decerto irão pensar que o escrevo em razão da vergo- nhosa situação moral que se abate sobre a terra brasiliense. Porém os meus alunos da “Milton Campos” sabem que sempre falei da posição

exdrúxula da capital do Brasil. E, afinal, qual é a capital do Brasil? Brasília ou o Distrito Federal?

* * *

Quando do Império, o Brasil era um Estado Unitário, dividido em províncias administrativas, sem autonomia política. E

a Cidade do Rio de Janeiro, capital imperial, era corretamente considerada um município

neutro. Com sua conhecida clareza, Kildare Gonçalves Carvalho (Direito Constitucional, 15ª ed., Del Rey, 2009) explica: “O Distrito Federal sucedeu ao Município neutro que era a sede do Governo e Capital do Império. Ao município neutro era atribuída organização própria, diversa dos demais municípios. Não integrava o território de nenhuma província, sendo a Cidade do Rio de Janeiro a sede do Governo com o estabelecimento da Família Imperial em seu território”. Portanto, ali “mandava” a Coroa

* * *

O art. 2º da Constituição de 1891 (que adotou a Federação e a República) estabeleceu que cada uma das antigas províncias passava

a ser um estado-membro da União e que o

antigo “município neutro” (Rio de Janeiro) passava à condição de Distrito Federal (DF),

Revista Del Rey Jurídica

continuando a ser a Capital do Brasil, enquanto não houvesse a mudança para

o

Planalto Central (a previsão já havia).

E

o art. 34, tratando da competência

privativa do Congresso, decretava, em seu nº 30, caber ao Legislativo da União legislar sobre a organização municipal do DF, bem como sobre a polícia, o ensino superior e os demais serviços que na Capital fossem reservados para

o Governo da União.

* * *

A Constituição (legítima) de

1934, de efêmera duração, por causa do golpe do Estado Novo, em seu art. 1º falava na “união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. E, em seu art. 5º, inciso XVI, dizia caber privativamente à União organizar a administração dos

Territórios e do DF e dos serviços neles reservados ao Governo Federal. O art. 15 estabelecia claramente que o DF deveria ser administrado por um prefeito, nomeado pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, cabendo funções apenas deliberativas a uma Câmara Municipal eleita. E não legislativas.

* * *

A Constituição (outorgada) de

1937, em seu art. 7º, prescrevia seca- mente que o então Distrito Federal (Rio de Janeiro), enquanto sede do Governo da República, seria administrado pela União. Nesse ponto, a nosso juízo, an-

dou bem a tão criticada Constituição de Vargas. O art. 30 arrematava a questão, determinando que o prefeito (nada de governador) do DF seria nomeado e demitido pelo Presidente da República, cabendo as funções deliberativas para

o DF ao Conselho Federal (câmara alta

do Parlamento Federal, o qual nunca, diga-se de passagem, foi eleito e insta-

). Não aceitando

evidentemente a Ditadura que então se implantou (1937 a 1945), merece,

lado no Estado Novo

Direito Constitucional

“O Governo Federal precisa estar em sua casa”. (João Barbalho Ulhôa Cavalcanti)

porém, elogio o tratamento dado na Carta à Capital Federal. * * * A democrática Constituição

de 1946, em seu art. 1º, §1º, estabelecia que a União compreendia, além dos Estados (membros), o Distrito Federal

e os Territórios. No §2º ditava que o

DF era a Capital da União. O art. 26,

começou, a nosso entender, a complicar

a questão, ao determinar que o DF fosse administrado por um Prefeito, nomeado pelo Presidente da República (até aí, tudo bem) e que tivesse uma Câmara, eleita, com funções legislativas. O

art. 60 complicou mais ainda, ao estabelecer: “O Senado Federal compõe- se de representantes dos Estados e do

Por quê senadores

para uma entidade federal? Sabe-se

que, em uma federação autêntica, os

componentes da câmara alta são os representantes da autonomia política dos estados-membros perante o Legislativo da União (é o bicameralismo

federal). A EC n. 2, de 3/7/56, foi mais além, ao estatuir que o DF passava a ser administrado por um Prefeito, cabendo as funções legislativas a uma Câmara de Vereadores eleitos, estes e aqueles, por sufrágio direto. Na verdade, o que estava acontecendo, então? A estranha transformação de um distrito federal em uma unidade curiosamente dotada de autonomia política sui generis, com

a possibilidade da eleição de deputados

federais (o que pode ser aceitável, pois

os componentes da câmara baixa são representantes do povo, conjunto de

Distrito Federal (

)”.

eleitores, e, na capital republicana, obviamente há povo!) e senadores ( o que não já se justifica, como dito anteriormente). Washington-DC,

capital dos Estados Unidos da América, não tem representantes com voto no Capitólio, é bom que se diga.

* * *

A Constituição de 1967, também outorgada, equiparou, de certa forma, o DF aos Territórios Federais, ao localizar essas entidades federais em um capítulo

especial do seu Título I. No art. 42, inciso III, aparece a figura de um governador, nomeado pelo Presidente da República (como nos Territórios), ouvido o Senado.

Cabendo,ainda,aessacâmaraaltadiscutir

“os projetos de lei concernentes ao serviço

público, ao pessoal, ao orçamento e aos tributos do Distrito Federal”. A EC n. 25/1985 elevou, de maneira incorreta, s.m.j., o DF à condição de ente federativo autônomo.

* * *

Finalmente, a “Constituição

Cidadã” (1988), em seu art. 32, liquida

o assunto, não o corrigindo e, sim, a

nosso ver, agravando a situação. Senão

vejamos, com a simples leitura do caput

e dos quatro parágrafos do referido

artigo. O topo do dispositivo proíbe que

o DF seja dividido em municípios. Cria a necessidade de uma lei orgânica (uma “constituiçãozinha”?) a ser elaborada

e aprovada pela Câmara Legislativa

“distrital” (uma “assembleinha” constituinte decorrente?). O §1º estabelece que o DF terá as competências atribuídas aos estados-membros e aos municípios (?!). O §2º cuida da eleição do Governador e do Vice-Governador e dos deputados distritais. O §3º dá aos

deputados distritais, e à própria Câmara,

as garantias, prerrogativas e vantagens concedidas aos deputados estaduais.

O §4º toca em um ponto delicado ao

prescrever que “lei federal disporá sobre

a utilização, pelo Governo do Distrito

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros”. É bom lembrar aqui da recente ação desastrada da PMDF,

a deixar perplexos os observadores do mundo inteiro. Os noticiários

Uma autarquia especialíssima, a ser administrada diretamente pelo Governo da União, com suas contas submetidas ao Congresso Nacional, após parecer do Tribunal de Contas da União (nada de

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internacionais questionaram os fatos acontecidos na Capital da República, sede do Governo da União, sem que este nada pudesse fazer! E até que poderia, mas já seria uma intervenção (art. 34, incisos II e VII, b da CRFB)! * * * Rui Barbosa, em seus Comen- tários à nossa primeira Constituição

Republicana, já dizia que o nosso DF era “um semi-estado, um quase-estado”.

É

de se imaginar o que diria o grande

baiano ao analisar o DF de agora, assim esquisitamente estruturado por motivos obviamente políticos e eleitoreiros. Entendemos que nada disso

deveria acontecer. O DF deveria ser, em nossa opinião, como que uma autarquia federal, como o são os territórios federais, estruturada por lei federal.

12

TCDF!

prefeito e muito menos governador) seria um servidor público, a ser designado e demitido pelo Chefe do Executivo Nacional. Para coadjudivar esse grande síndico, um Conselho Deliberativo, a elaborar posturas, de acordo com lei federal. O professor americano Robin Brett Parnes, em objetivo artigo (http:// viagem.hsw.uol.com.br), explica que, em contraste com os Estados (federados), as posturas e os orçamentos do DC (Washington)sãorevisadosemodificados pelo Congresso dos Estados Unidos. Quanto ao Judiciário, note- se que, no DF, esse órgão do Poder é organizado e mantido pela União, mas

é um judiciário local e não integra a Justiça Federal. Vê-se aí logo um tem-

).

O Administrador do DF (nem

pero de confusão. É bom lembrar que os Magistrados de Brasília, primeira e segunda instâncias, já o são do Distrito Federal e Territórios. Lembra o citado Parnes que, diferentemente dos Estados, os quais organizam seu Judiciário e nomeiam seus juízes e tribunais, no DC, o Presidente dos Estados Unidos é que é os nomeia,

à maneira dos Juízes Federais. * * * Os que, porventura (por ventura minha), lerem este artigo, por favor não pensem nas pessoas atuais, que exercem as funções de Governador, de Vice-

Governador, de deputados distritais e até de Presidente da República e, sim, na estrutura técnica que possa ser a melhor para nossa CapitalFederal,livredessapolíticapequena

e dessa dubiedade de comandos que hoje

ali reinam ou imperam (no pior sentido

das palavras). E pensem no grande João Barbalho, citado em destaque: uma casa com dois chefes gera o caos. (Dezembro

de 2009).

uma casa com dois chefes gera o caos . (Dezembro de 2009). Livros indicados: DIREITO CONSTITUCIONAL

Livros

indicados:

chefes gera o caos . (Dezembro de 2009). Livros indicados: DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO 4ª edição Ricardo

DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO 4ª edição

Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza Editora Del Rey

edição Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza Editora Del Rey AULAS DE TEORIA DO ESTADO 2ª edição Ricardo

AULAS DE

TEORIA DO

ESTADO

2ª edição

Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Mônica Aragão M. F. e Costa Editora Del Rey

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Revista Del Rey Jurídica

DIREITO CONSTITUCIONAL a Nova LEi Do maNDaDo DE sEGuraNÇa: rEtroCEssos Amagis zênia Cernov Advogada. 1

DIREITO CONSTITUCIONAL

a Nova LEi Do maNDaDo DE sEGuraNÇa: rEtroCEssos

Amagis
Amagis

zênia

Cernov

Advogada.

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A advocacia tem pouco a comemorar

com a promulgação da nova Lei do Mandado de Segurança. Embora tivesse em seu bojo a intenção de atualizar esse remédio processual à regência da Constituição Federal e consolidar o entendimento jurisprudencial a respeito do tema, veio ao mundo jurídico permeada

de retrocessos e inconstitucionalidades flagrantes. Alguns pontos das previsões contidas na Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, devem ser destacados.

A nova lei insere a pessoa jurídica de

direito público a que pertença a autoridade impetrada como verdadeira parte

processual, e confere-lhe prerrogativas de inequívoco e abusivo protecionismo ao Estado. Isso se conclui da regência do art. 6º, que determina que o impetrante indique, além da autoridade impetrada,

a “pessoa jurídica que esta integra, a

qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições”, tendo a lei conferido a tal pessoa jurídica prerrogativas como: a) a de ser cientificada do conteúdo do mandado de segurança, com cópia da inicial (art.

7º, II); b) de “ingressar no feito” (art. 7º,

II, última parte); c) de ser cientificada em

48 horas da concessão de liminar, pelas autoridades administrativas, as quais

ainda devem indicar-lhe os elementos necessários a instruir pedido de suspensão da medida e a defesa do ato impetrado (art. 9); c) de ser ouvida antes de despachado o pedido de liminar, no caso de mandado de segurança coletivo (art. 22, § 2º). Essas prerrogativas estão ainda an- coradas de outros elementos protecionis-

tas, pois que, se a pessoa jurídica de direito público obtiver a suspensão da segurança,

o agravo da parte impetrante contra tal

decisão não terá efeito suspensivo (art. 15)

e, caso provido, o ente público poderá re-

novar o pedido de suspensão de segurança diretamente ao STJ e ao STF, conforme for

o caso de possível cabimento de recurso

especial ou extraordinário, ou seja, a lei brindou o Estado com meios de protelar ao máximo a exequibilidade do mandado de segurança. Soma-se a isso a extensão do direito de recorrer dado à autoridade coatora (art. 14), a manutenção da vedação à concessão de liminar para reclassificação ou equipa- ração de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º) e ainda a inserção, pelo mesmo artigo, de vedação à concessão de liminar que tenha por objeto a compensação de

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Foto: Dúnia Catelli

Foto: Dúnia Catelli

créditos tributários ou a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior. Na contramão constitucional, a nova lei defende a presença direta do Estado no rito do mandamus, mas fixa serem incabíveis honorários de advogados (art. 25). Não se pode afirmar que se trata de mera absorção das Súmulas 105 do STJ, e 512 do STF pois essas foram editadas na vigência da Lei 1.533/51, na qual a presença do Estado era menos importante e tais honorários seriam, a princípio, suportados pela autoridade impetrada. Na nova regência, o Estado “ingressa no feito”, como previsto no art. 7º, II, e passa a integrar diretamente a lide, portanto deveria arcar com os ônus da sucumbência. E soma-se a esse argumento a incompatibilidade de tal dispositivo com a previsão constitucional de ser o advogado indispensável à administração da justiça, marcando de inquestionável inconstitucionalidade o dispositivo, que está sendo questionado pela sempre vigilante Ordem dos Advogados do Brasil, mediante a competente ADIN. Nossos legisladores, além de imporem ao cidadão o ônus de arcar com a verba honorária, dificultaram mais ainda o seu acesso à utiliza- ção do writ, ao possibilitar que seja exigido do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito como pressuposto da concessão de liminar, com o objetivo de “assegurar o res- sarcimento à pessoa jurídica” (art. 7º, III), dispositivo que foi classificado pelo presidente da Comissão Nacio- nal de Legislação da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coelho, como um verdadeiro apartheid no Judiciário. Como se vê, o protecionismo evidente ao Estado, por meio de pri- vilégios inseridos ou mantidos pela

Direito Constitucional

Nossos legisladores, além de imporem ao cidadão o ônus de arcar com a verba honorária, dificultaram mais ainda o seu acesso à utilização do writ.

lei, aliado aos entraves em desfavor do cidadão, limitam a eficácia do mandado de segurança, em total de- trimento de sua função constitucio- nal de proteger a cidadania contra os abusos administrativos. Cria-se mais uma vez a infeliz – e já costumeira - violação ao direito de tratamento igualitário entre as partes proces- suais, pois que a balança da justiça brasileira tem pendido cada vez mais em favor do poder público e pesando de modo desumano nas costas de

nosso povo.

e pesando de modo desumano nas costas de nosso povo. Livros indicados: O MANDADO DE SEGURANçA

Livros

indicados:

de modo desumano nas costas de nosso povo. Livros indicados: O MANDADO DE SEGURANçA segundo a
de modo desumano nas costas de nosso povo. Livros indicados: O MANDADO DE SEGURANçA segundo a

O MANDADO

DE SEGURANçA segundo a Lei nº.

12.016

Humberto Theodoro

Junior

Editora Forense

NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANçA

Cássio Scarpinella

Bueno

Editora Saraiva

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LaNÇamENtos

No dia 6 de agosto, na Livraria Del Rey Aimorés, em Belo Horizonte, foi realizado lançamento do livro “Teoria e Prática da Arbitragem”, do advogado Ro- drigo Bernardes Braga, gerente geral da Vale Soluções em Energia e membro do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Prefaciado pelo professor Humberto The- odoro Júnior.

Prefaciado pelo professor Humberto The- odoro Júnior. Werther Botelho Spagnol, o autor e Augusto Tolentino.

Werther Botelho Spagnol, o autor e Augusto Tolentino.

Werther Botelho Spagnol, o autor e Augusto Tolentino. Arnaldo Oliveira, da Del Rey, o autor, Fernando

Arnaldo Oliveira, da Del Rey, o autor, Fernando Gonzaga Jayme e José Anchieta da Silva, Presidente do IAMG.

* * * Em 11 de agosto, Dia do Ad - vogado, na Galeria Portinari, do Ritz Plaza Hotel, em Juiz de Fora, houve o lançamento do livro “Editais de Licita- ção – Técnicas de Elaboração e Sistema de Registro de Preços”, de autoria do advogado Wladimir de Oliveira Andrade, e prefaciado pelo professor Carlos Pinto Coelho Motta.

O autor, Wladimir Andrade e Márcia Scoralick. Foto: Thiago Soares
O autor, Wladimir Andrade e Márcia Scoralick.
Foto: Thiago Soares
João César Novaes, Wladimir Andrade e Tarcísio Delgado Foto: Thiago Soares
João César Novaes, Wladimir Andrade e Tarcísio Delgado
Foto: Thiago Soares

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DIREITO PÚBLICO ao EstaDo tuDo, aos CiDaDÃos o riGor Da LEi! Arquivo pessoal rodrigo Badaró

DIREITO PÚBLICO

ao EstaDo tuDo, aos CiDaDÃos o riGor Da LEi!

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

rodrigo

Badaró

de Castro

Advogado Sócio da Azevedo Sette Advogados. Pós-Graduado em Direito Empresarial pela FGV-DF e Conselheiro Federal eleito da OAB pela Seccional do Distrito Federal.

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Lendo a biografia do Stalin fiquei imaginando como o ditador russo estaria, se vivo hoje, a aplaudir os acontecimentos políticos promovidos por alguns líderes do Cone Sul, principalmente os caricatos Hugo Chavez e Evo Morales, e agora a mais re- cente pantomima política e diplomática de Honduras. Voltando os olhos e pensamentos para minha advocacia e o Brasil, motivado pela leitura sobre a história de tão marcante personagem, causaram-me preocupação o teor das novas leis publicadas e os projetos de lei em curso, sem falar no uso inadequado daquelas já em vigor. Logo pensei na antiga e conhecida máxima, de autoria atribuída pela incerteza a Pinheiro Machado ou Getúlio Vargas, recomendando: “aos amigos tudo e aos inimigos o rigor da lei”. Com efeito, tomando emprestada a afirmativa acima, não é absurdo considerar hoje que vivemos num país onde prevalece para os cidadãos o rigor da Lei, enquanto que o Estado tenta sempre escapar do im- perativo dever de seu cumprimento. Ao mesmo tempo em que notamos o aumento da discricionariedade e do poder dos agentes públicos, há nas novas leis evi- dente tentativa de limitação de defesa e uma proteção excessiva dos atos administrativos. Cito como exemplo o corriqueiro abuso das

penalidades administrativas previstas na Lei de Licitação. O que vemos hoje são agen- tes públicos ameaçando e aplicando penas de forma abusiva e desproporcional, como atestado de inidoneidade ou suspensão de contratar com órgãos públicos atingindo mortalmente as empresas que têm o Estado como maior cliente, às vezes sem respeito aos princípios básicos da Constituição e das normas administrativas, como a am- pla defesa, razoabilidade, e impessoalidade. Além disso, deparamo-nos com a nova lei do Mandado de Segurança, que cria um apartheid judicial ao engessar este remédio heróico, criando barreiras em seus termos que somente beneficiam o Estado. Lembro ainda o Projeto de Lei 5139/2009 - propondo mudança na Lei que regula as Ações Civis Públicas - que vem limitar direitos de defesa, promover a execução imediata logo após o sentenciamento, ampliar os legitimados a se valerem de um procedimento especial. Relembro a absurda PEC 12, conheci- da como o CALOTE OFICIAL dos precatórios, infelizmente aprovada em novembro deste ano pela Câmara dos Deputados. Nela, como já é de conhecimento de todos, os credores do ESTADO ficarão à mercê de uma estrutura desigual que aumentará em muitos anos, ou ad eternum, o tempo de recebimento do que lhes é devido. Ao revés, o ESTADO pode tudo,

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Fotos: Rossana Souza

Fotos: Rossana Souza

por meio dos procedimentos especiais para execução fiscal, a intransigência na cobrança e voracidade na fiscali-

zação. A Lei 12.016/09, citada nesta observação, que modificou o processa- mento do Mandado de Segurança, que sempre serviu de contrabalanceamento aos abusos dos agentes públicos, vem impor aos cidadãos restrições ao uso desta medida judicial, dificultando o acesso ao Judiciário e ainda diminuin- do a possibilidade legal de contenção de abusos. Temos fundadas dúvidas sobre a constitucionalidade dessas restrições, enfim da nova lei. Como exemplo, a Lei, logo em seu primeiro artigo começa a restrin- gir, pois pelo § 2º do artigo 1º fica vedado o uso do Mandado de Segu- rança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. As condições para concessão da liminar em Mandado de Segurança são absurdas para se tornarem objeto de previsão legal, tais como a exigência de realização prévia de caução, de- pósito ou fiança para o deferimento da medida liminar, além da surreal e estapafúrdia exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de Direito Público, como condição para a concessão da liminar em Mandado de Segurança coletivo. Em outra esfera, aproveitando

a alegria coletiva pelas Olimpíadas

do Rio de Janeiro, fico imaginando os riscos e os problemas que serão vivi- dos pelos empresários que irão prestar serviço ao Estado, diante das restrições legais hoje existentes para questionar abusos do administrador público, a ba-

nalidade na aplicação das penas, sem

falar na necessidade de ficar vigilante

à louvável e forte atuação técnica do

Direito Público

A Lei 12.016/09 que modificou o processamento do Mandado de Segurança, vem impor aos cidadãos restrições ao uso desta medida judicial.

Tribunal de Contas da União. Pois já querem limitar os efeitos das decisões do TCU e “abrandar” apenas para o Estado as limitações da Lei das Con- corrências (Ao Estado Tudo!). Terminando de ler a biografia do famoso e cruel ditador, e acom- panhando a evolução legislativa ora comentada, fico a imaginar se um dia não acordaremos a parafrasear o fa- moso Sr. K, de Franz Kafka, e indagar:

“Mas como posso ser detido? E desta

maneira?”.

indagar: “Mas como posso ser detido? E desta maneira?”. Livros indicados: NóS, POVO SOBERANO. FUNDAMENTOS DO

Livros

indicados:

posso ser detido? E desta maneira?”. Livros indicados: NóS, POVO SOBERANO. FUNDAMENTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL

NóS, POVO SOBERANO. FUNDAMENTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL Coleção Del Rey Internacional

Bruce Ackerman Editora Del Rey

Del Rey Internacional Bruce Ackerman Editora Del Rey TRANSFORMAçãO DO DIREITO CONSTITUCIONAL. NóS, POVO

TRANSFORMAçãO DO DIREITO CONSTITUCIONAL. NóS, POVO SOBERANO Coleção Del Rey Internacional

Bruce Ackerman Editora Del Rey

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LaNÇamENtos

No dia 20 de agosto, na Livraria

Martins Fontes, em São Paulo, aconteceu

o lançamento do livro “Tributação e Meio

Ambiente” (Del Rey), do advogado Jorge Henrique de Oliveira Souza, mestre em Direito Tributário pela PUC São Paulo, prefaciada pelo professor Roque Antonio Carrazza.

Jorge Henrique de Oliveira Souza, autor. Foto: Eugênio Goulart
Jorge Henrique de Oliveira Souza, autor.
Foto: Eugênio Goulart
Jorge Henrique de Oliveira Souza e Roque Antonio Carrazza. Foto: Eugênio Goulart
Jorge Henrique de Oliveira Souza
e Roque Antonio Carrazza.
Foto: Eugênio Goulart

* * * A Escola Judicial “Des. Edésio Fer- nandes”, do TJMG, e a Livraria Del Rey

Editora promoveram, no dia 27 de agosto, importante conferência sobre o tema “Os Tribunais internacionais contemporâneos

e o direito de acesso à Justiça Interna-

cional”, proferida pelo conhecido jurista mineiro Antônio Augusto Cançado Trin- dade, que foi Juiz Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Costa Rica, e atualmente é Juiz da Corte Internacional de Haia. Autor de diversos livros jurídicos, entre os quais “Direito das Organizações Internacionais” , cuja 4ª edição, revista e atualizada, foi lançada pela Del Rey logo após a conferência.

foi lançada pela Del Rey logo após a conferência. Cançado Trindade e Des. Reynaldo Ximenes. Cançado

Cançado Trindade e Des. Reynaldo Ximenes.

Del Rey logo após a conferência. Cançado Trindade e Des. Reynaldo Ximenes. Cançado Trindade e Arnaldo

Cançado Trindade e Arnaldo Oliveira.

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DIREITO PENAL CoNsiDEraÇõEs aCErCa Dos CrimEs DE LavaGEm ou oCuLtaÇÃo DE BENs, DirEitos E vaLorEs

DIREITO PENAL

CoNsiDEraÇõEs aCErCa Dos CrimEs DE LavaGEm ou oCuLtaÇÃo DE BENs, DirEitos E vaLorEs DEsCritos Na LEi Nº 9.613, DE 03 DE marÇo DE 1998

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

Geraldo

vieira

Advogado. Presidente do Grupo GV. Mestre pela FECAP–SP

em Contabilidade

e Controladoria,

em Administração pela FEAD-MG

e mestrando em

Planejamento

Tributário pela FUCAP - ES.

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Arquivo CYB
Arquivo CYB

A expressão “lavagem de dinheiro” tem origem nos Estados Unidos (money laundering), a partir da década de 1920 quando lavanderias na cidade de Chicago teriam sido utilizadas por gangsters para despistar a origem ilícita do dinheiro, ou seja, por intermédio de um comércio legalizado, buscava-se justificar a origem criminosa do dinheiro arrecadado com a venda ilegal de drogas e bebidas. Pela definição mais comum, a lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos

ilícitos. Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos

ganhos em atividades ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prática geralmente envolve múltiplas transações, usadas para ocultar a origem dos ativos financeiros e permitir que eles

sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é, portanto, a base para toda operação de lavagem que envolva dinheiro proveniente de um crime antecedente. Em termos mais gerais, lavar recursos é fazer com que produtos de crime pareçam ter sido adquiridos legalmente. Especialistas estimam que cerca de US$500 bilhões em “dinheiro sujo” – cerca de 2% do PIB mundial - transitam anualmente na economia. Trata-se de uma ameaça global crescente e as medidas para controlar o problema tornaram-se foco de um intenso esforço internacional. Durante os últimos dez anos, inúmeras organizações envolveram-se na luta contra a lavagem de dinheiro, promovendo a cooperação para assegurar que as instituições financeiras tomem as providências necessárias a fim de minimizar os efeitos danosos dessa prática. Conceitualmente, a lavagem de dinheiro merece séria consideração sob

Revista Del Rey Jurídica

dois principais aspectos. Primeiro, permite a traficantes, contrabandistas de armas, terroristas ou funcionários corruptos - entre outros - continua- rem com suas atividades criminosas, facilitando seu acesso aos lucros ilícitos. Além disso, o crime de lavagem de dinheiro mancha as instituições financeiras e, se não controlado, pode minar a confiança pública em sua integridade. Numa época de rápido avanço tecnológico e globalização, a lava- gem de dinheiro pode comprometer

a estabilidade financeira dos países.

Vigilância constante é necessária por parte de reguladores, bancos, centros financeiros e outras instituições vul- neráveis para evitar que o problema se intensifique. Nas duas últimas décadas, a lavagem de dinheiro e os crimes cor-

relatos – entre os quais, narcotráfico, corrupção, sequestro e terrorismo – tornaram-se delitos cujo impacto não pode mais ser medido em escala local. Se antes essa prática estava restrita

a determinadas regiões, seus efeitos perniciosos hoje se espalham para

além das fronteiras nacionais, de- sestabilizando sistemas financeiros

e comprometendo atividades eco-

nômicas. Por causa da natureza clandestina da lavagem de dinheiro, fica difícil estimar o volume total de fundos lavados que circulam internacionalmente. As técnicas de análise disponíveis envolvem a mensuração do volume de comércio em atividades ilegais tais como tráfico de drogas, de armas ou fraude. Por essa razão, o tema tornou-se objeto central de inúmeras discussões realizadas em todo o mundo. Chefes de Estado e

de governo, bem como organismos internacionais, passaram a dispensar mais atenção à questão. Poucas pessoas

Direito Penal

param para pensar sobre a gravidade do problema, principalmente porque a lavagem de dinheiro parece distante de nossa realidade. Entretanto, observa-se que, assim como todo tipo de crime or- ganizado, o tema tem merecido bas- tante reflexão tanto por parte dos operadores do direito como por parte da sociedade tendo em vista consti- tuir-se uma ameaça global crescente que desafia o estudo de medidas para seu controle, tendo o problema se tornado foco de um intenso esforço internacional. Durante os últimos dez anos, inúmeras organizações envol- veram-se na luta contra a lavagem de dinheiro, promovendo a cooperação para assegurar que as instituições financeiras tomem as providências necessárias a fim de minimizar os

efeitos danosos dessa prática.

a fim de minimizar os efeitos danosos dessa prática. Livros indicados: LAVAGEM DE DINHEIRO Aspectos Penais

Livros

indicados:

os efeitos danosos dessa prática. Livros indicados: LAVAGEM DE DINHEIRO Aspectos Penais da Lei nº. 9.613/98

LAVAGEM DE DINHEIRO Aspectos Penais da Lei nº. 9.613/98

André Luis Callagari Editora Livraria do Advogado

9.613/98 André Luis Callagari Editora Livraria do Advogado LAVAGEM DE DINHEIRO Análise Crítica da Lei nº.

LAVAGEM DE DINHEIRO Análise Crítica da Lei nº. 9613/98

Carlos Márcio Rissi Macedo Editora Juruá

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Em DEstaquE

PRINCÍPIOS UNIDROIT

Foi lançada na cidade de São Paulo, na Sala Visconde de São Leopoldo da Faculdade de Direito da USP, no dia 27 de agosto, a edição brasileira dos Princípios UNIDROIT Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais/2004. A obra, que saiu pelo selo da Editora Quartier Latin do Brasil, tem apresentação de José Ângelo de Estrella Faria, Secretário-Geral do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), sediado em Roma.

A edição brasileira deste impor-

tantíssimo instrumento jurídico para regular as trocas econômicas interna- cionais é o fruto de um meticuloso em- preendimento dirigido pelo Prof. João Baptista Villela, autor que também pu- blica pela Editora Del Rey, e executado por um grupo de trabalho constituído prevalentemente de jovens professores ou egressos da Faculdade de Direito da UFMG.

Flagrantes do lançamento. Foto: Arquivo Pessoal
Flagrantes do lançamento.
Foto: Arquivo Pessoal

VISITA

A Editora Del Rey recebeu a visita

do Ministro Adhemar Ferreira Maciel, Presidente da Academia Mineira de Letras Jurídicas, sendo recepcionado pelos Editores Arnaldo Oliveira e Ricardo Fiuza.

Foto: Arquivo Del Rey
Foto: Arquivo Del Rey

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DIREITO INTERNACIONAL a DoutriNa oBama Da “GuErra Justa” Arquivo pessoal andré Bandeira Diplomata e Auditor

DIREITO INTERNACIONAL

a DoutriNa oBama Da “GuErra Justa”

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

andré

Bandeira

Diplomata e Auditor do Instituto de Defesa Nacional, presentemente exercendo funções diplomáticas como Cônsul de Portugal em Minas Gerais, foi anteriormente Conselheiro de Investigação do Colégio de Defesa da OTAN, em Roma

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Google.com.br/gforum.tv
Google.com.br/gforum.tv

Obama fez um discurso em Oslo, ao receber um prêmio Nobel da Paz que não mereceu. Ele merece ainda o nosso apoio mas quem lhe deu este prêmio, deixou-o cair no chão. O discurso de Obama repete vários precedentes no Direito Internacional. Como no caso Caroline (Caso Caroline, de 1837 que determina, na jurisprudência interna- cionalística norte-americana, o direito de legítima defesa anticipatória, se a “Necessity of self-defence is instant, overwhelming, leaving no choice of means and no time for deliberation”), de novo os EUA reafirmam o seu direito de atuar unilateralmente, em legítima defesa antecipada e até em inter- venção humanitária quando tal entende- rem. Tudo isto, ao arrepio do art.51 da Carta das Nações Unidas que revogou o Direito anterior em matéria de legítima defesa, o qual já tinha sido revogado pelo Tratado Briand-Kellog. Mas Obama é Presidente dos Estados Unidos e jurou defender a segurança da sua Nação. Por isso, enviou mais 30.000 soldados para uma guerra do Afeganistão, que é alimentada pela droga, quer do lado governamental, quer dos guerrilheiros, e por uma população paquistanesa com ar- mas e mísseis que receberam dos próprios americanos, quando os soviéticos estavam em Cabul.

Na Idade Mé- dia, S. Tomás de Aqui- no, a meio do Séc. XIII, numa Revolução que nada teve de trevas, disse claramente “Ergo bellare semper est peccatum…” (Summa Theologiae, Secunda Secundae, Quaestio 39, a 3). Havia exce- ções mas, em princí- pio, guerrear era sem- pre pecado. Não nos adianta que Obama diga do alto duma cátedra, que pode ha- ver Guerra justa e que uma “Guerra Santa” nunca é justa, mesmo se as cruzadas foram

coisas terríveis. Entristece ouvir da parte dele que há glória nos soldados que morrem pela sua Pátria ou pelos seus camaradas, mas que

a Guerra nunca é gloriosa. Como pode haver

glória, na infâmia? Ao fim, justifica este paradoxo: temos que continuar a admitir o facto da Guerra e, mesmo assim, lutar pela Paz, pois, de outro modo, não haveria progresso.

O «Professor Obama» diz que não há “Guerra justa”, sem “Paz justa” mas interes- sa-lhe a Paz, ou interessa-lhe o Progresso? Uma “Paz” cheia de adjetivos é algo que, nem os soldados nas trincheiras todos os dias, sujeitos a obuses e cargas, nem nin- guém, acreditam. Obama admite que é ne- cessário “imaginação moral” e que a temos de ir sempre alargando. Nisso consiste a moral de Obama… puxar pela cabeça para dar uma volta aos problemas que se têm de enfrentar, passando por estreitos morais pouco abertos. É certo que, sem um esforço moral, não saberíamos escolher as leis mais certas, e teríamos apenas normas técnicas.

É

ceram o Bem e o Mal, mas não criaram o Bem e o Mal. Por duas vezes, Obama repete no seu discurso que “o mal existe”. Talvez ele de-

certo que, no Paraíso, Adão e Eva conhe-

Revista Del Rey Jurídica

vesse usar a sua “imaginação moral” para descobrir que o mal não existe apenas no adversário, em quem pensa diferente dele, mas que o mal a que se refere, é uma realidade transversal que não escolhe partido, nem con- fissão, nem um tipo de guerra justa, mais justa que a do adversário. Nesta confusão, Obama dá-nos um ou dois tópicos: é justa a guerra humanitária, nomeadamente contra o genocídio e não se pode dizer que um país falhado onde os Direitos Humanos não são respeitados, esteja “em paz”. De novo, Obama é impreciso: os Direitos Hu- manos não são direitos políticos, são direitos constitucionais, inseparáveis uns dos outros, não se pode dar o di- reito à palavra a uma população que nem consegue abrir a boca para mas- tigar os grãos de trigo que apanha no chão. Mas Obama não se detém e diz que é tão importante no seu conceito de “Paz justa” a firmeza do soldado numa missão de paz, como a coragem do jovem manifestante num país sem liberdade de expressão, como uma mulher que junta os seus tostões para

mandar a filha para a escola, num país fundamentalista. Ora, Obama esquece-se que

o “soldado da paz”, envolvido numa “Guerra justa”, não escapa à lei his- tórica da Guerra, ou seja a de que morrem cada vez mais civis do que militares, apesar de as armas serem todas cada vez mais sofisticadas. Es- quece-se que o jovem se manifesta mas que o seu pai faz parte do siste- ma e o vive de um modo diferente, permitindo ao jovem manifestante comer e dormir quando volta da ma- nifestação. E Obama esquece-se que

o fundamentalista que entende que

a menina não deve ir à escola, perdeu

metade da família, perdeu um olho e um pé, durante trinta anos de guerra, fugindo com a menina às costas por

Direito Internacional

vales e montanhas, escapando a um invasor que disparou sobre ele em nome da paz e do progresso. Ora a História, como justificação, não é só o Progresso, é também dor e regresso. O mal de Obama é que não consegue vencer uma contradição essencial, que se diria até juvenil, da

sua parte: os princípios universais que pretende aplicar, não lhe passa sequer pela cabeça, que também tem de os aplicar a si próprio. Mas ninguém

o consegue interromper, no fluxo

encadeado das suas belas palavras pois quem fala tão bem como ele, não pode deixar de ter razão e que, portanto, o seu modo de aplicar e combinar os princípios defendidos é tão perfeito quanto a fluência do seu discurso e a cadência dos aplausos. Em suma, Obama teve a situa-

ção infeliz de receber o Prémio Nobel da Paz, em 2009. Nem o Comité Nobel

o obrigou a nada, nem ele se sentiu

obrigado. De novo venceu a lei de uma competição estúpida em que o único vencedor é aquele que che- ga primeiro. O Comitê Nobel pensou que se anteciparia e Obama pensou que anteciparia o sentido do prêmio Nobel. Nem um nem outro o conse- guiram e algures, no Paquistão, ou na Chechênia, na Indonésia ou em África, alguém receberá um outro prêmio, em outra Língua, que soará mais ou menos como Ansar-al-Islam, o “Com- panheiro da Paz Universal”. Obama, até agora, não conse- guiu suscitar consenso entre as Na- ções e os sujeitos de Direito Interna- cional para lançar o seu precedente de “Guerra justa” (Vd. Ian Brownlie in Principles of Public International

Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2ºEdição,p. 4). Na ver- dade, próximos que estamos duma Guerra que escalou até às bombas atômicas de Hiroshima e Nagasaki,

falar em “Guerra justa” é igual a falar em «massacre justo». Um precedente, para ser lan- çado em Direito Internacional, não precisa apenas de que se grite mais alto. É preciso apanhar a comunida- de internacional a jeito, mesmo que não saibamos quem compõe esta Co- munidade Internacional… e não são somente as grandes potências. Os soldados de amanhã não serão apenas militares. Eles serão construtores, médicos, engenheiros, enfermeiros, assistentes sociais. Fa- rão Segurança e Defesa em todo o lado. Não sei se farão a Guerra. Essa ficará para os que não são soldados, mesmo que, orgulhosamente, con- tinuem sendo guerreiros. Mas não

serão soldados.

con- tinuem sendo guerreiros. Mas não serão soldados. Livros indicados: DIREITO DAS ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS

Livros

indicados:

guerreiros. Mas não serão soldados. Livros indicados: DIREITO DAS ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS 4ª edição
guerreiros. Mas não serão soldados. Livros indicados: DIREITO DAS ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS 4ª edição

DIREITO DAS ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS 4ª edição

Antônio Augusto Cançado Trindade Editora Del Rey

DIREITO

INTERNACIONAL

PÚBLICO

4ª edição

Roberto Luiz Silva Editora Del Rey

www.delreyonline.com.br

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DIREITO INTERNACIONAL a EXtraDiÇÃo E sEu CoNtroLE PELo stF Arquivo Pessoal Carlos velloso Ministro, ex-Presidente

DIREITO INTERNACIONAL

a EXtraDiÇÃo E sEu CoNtroLE PELo stF

Arquivo Pessoal
Arquivo Pessoal

Carlos

velloso

Ministro,

ex-Presidente do

STF (Supremo

Tribunal Federal)

e do TSE (Tribunal

Superior Eleitoral), professor emérito

da Universidade

de Brasília (UnB)

e da Pontifícia

Universidade

Católica de Minas Gerais (PUC Minas), em cujas Faculdades de

Direito foi professor titular de Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito Público, autor do ensaio “A Extradição

e seu Controle

pelo Supremo Tribunal Federal”, em “Terrorismo e Direito”, Forense, 2003, é advogado.

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Arquivo CYB
Arquivo CYB

O Supremo Tribunal Federal, no julga- mento da extradição de Cesare Battisti, pedida com base no Tratado existente entre o Brasil e

a Itália, decidiu que a decisão do ministro da Justiça, concessiva do refúgio, fora proferida contra a lei brasileira e a Convenção de Genebra de 1951, além de usurpar competência do Su- premo Tribunal. É que a Convenção de Genebra, de 1951, estabelece que não será concedido refúgio a quem haja praticado crime de direi- to comum. A lei brasileira, Lei 9.474, de 1997, artigo 3º, inciso III, veda a concessão de refúgio aos que tenham cometido crime hediondo. O CONARE – Comitê Nacional para os Refugiados, órgão técnico do Ministério da Justiça, indefe- rira o pedido de refúgio formulado por Battisti, porque Battisti fora condenado pela Justiça

italiana pela prática de quatro homicídios qua- lificados que, pela lei penal brasileira, são crimes hediondos. Convém esclarecer que as sentenças condenatórias foram confirmadas pela Corte de Cassação italiana. A Justiça francesa, em atenção ao pedido de extradição formulado pela Itália, deferira o pedido, pelas suas mais

altas instâncias, o Tribunal de Apelação de Paris,

a Corte de Cassação e o Conselho de Estado.

Battisti recorreu à Corte Européia de Direitos Humanos, que negou provimento ao recurso. Havia, pois, desfavoráveis a Battisti, sete deci- sões: duas decisões da Justiça italiana, três da Justiça francesa, a decisão da Corte Européia de Direitos Humanos e a decisão brasileira do CONARE. O decidido pelo Supremo Tribunal não teve, de conseguinte, sabor de novidade. Esclareça-se, ademais, que o Estatuto dos Es-

trangeiros, Lei 6.815/80, artigo 77, inciso VII, §§

1º e 2º, estabelece que “caberá, exclusivamente,

ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração”, ou seja, se o crime prati-

cado pelo extraditando é político, ou se “o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.” O Tribunal, em seguida, deferiu a ex- tradição, pelo voto dos ministros Cezar Peluso, Ricardo Levandowski, Ellen Gracie, Carlos Britto

e Gilmar Mendes. Até aí, tudo bem. A Corte,

simplesmente exercera competência que lhe é

Revista Del Rey Jurídica

Foto: Arquivo PessoalFoto:

Alessandro Prenassi

Foto: Alessandro Prenassi

conferida pela Constituição. A surpresa veio depois. O Supremo, por cinco votos

a quatro, decidiu que, mesmo tendo sido

deferida a extradição, caberia ao Pre- sidente da República a palavra final. É dizer, o Supremo autolimitou-se, o que é inédito, porque nunca ocorrera a hipótese de o Presidente da República descumprir decisão concessiva de extradição. E essa hipótese nunca ocorreu, porque nem a lei nem a Constituição isso autoriza. Em Estado de Direito tudo se faz de conformidade com a lei. A lei brasileira, Lei 6.815/80, o Estatuto dos Estrangeiros, artigos 76 a 94, cuida minuciosamente do tema. Concedida a extradição, será o fato comunicado, pelo Ministério das Relações Exteriores, à Missão diplomática do Esta- do requerente, que, no prazo de sessen- ta dias, deverá retirar o extraditando do

território nacional (art.86). Se não o fizer,

o extraditando será posto em liberdade,

sem prejuízo da expulsão, se o motivo da extradição o recomendar (art. 87). É que o Brasil não pode transformar-se em valhacouto de criminosos. Se o extradi- tando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado no Brasil, a extradição será executada depois da conclusão da

ação penal ou do cumprimento da pena, ressalvado o disposto no art. 67 (art. 89).

dizer, ele poderá ser expulso, ainda que

É

haja processo ou tenha ocorrido conde- nação (art. 67). Todavia, o Governo po- derá entregar o extraditando, ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção (art. 90; Extradições 947-Paraguai; 859-Uruguai). Seguem-se os trâmites finais da extradição (art. 91). Depois de entregue ao Estado estrangeiro, se ele escapar à ação da Justiça e homi- ziar-se no Brasil, será detido, mediante pedido feito por via diplomática, e de novo entregue sem outras formalidades. Não há na lei, portanto, uma só palavra

que autorize o Presidente da República

a deixar de cumprir a decisão concessi-

va da extradição, decisão que encontra

Direitos Internacional

Não há na lei, portanto, uma só palavra que autorize o Presidente da República a deixar de cumprir a decisão concessiva da extradição.

base na Constituição (C.F., art. 102, I, “g”), na lei (Lei 6.815/80, artigos 76-94) e no RI/STF (artigos 207 a 214). O que há é que a entrega do extraditando poderá ser adiada, se estiver ele acometido de moléstia grave comprovada por laudo médico (art.89, parágrafo único). Não há, nos dispositivos mencionados, cons- titucionais ou infraconstitucionais, vale repetir, nada que autorize o Presidente da República a deixar de cumprir o decidido pelo Supremo Tribunal. A menos que seja ressuscitado o que o constitucionalismo sepultou há mais de duzentos anos: o direito divino dos reis e imperadores, que podiam decidir contra a lei. (Artigo publicado originariamente na “Folha de São Paulo”, de 25.11.2009)

Livro

indicado:

na “Folha de São Paulo”, de 25.11.2009) Livro indicado: HUMANIzAçãO DO DIREITO INTERNACIONAL Antônio Augusto
na “Folha de São Paulo”, de 25.11.2009) Livro indicado: HUMANIzAçãO DO DIREITO INTERNACIONAL Antônio Augusto

HUMANIzAçãO

DO DIREITO

INTERNACIONAL

Antônio Augusto Cançado Trindade Editora Del Rey

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LaNÇamENtos

Em 17 de setembro, no Minas- centro, em Belo Horzionte, realizou-se o lançamento do livro “Patrimônio Cultural como um bem difuso – O Direito Am- biental brasileiro e a defesa dos interesses coletivos por organizações não governa- mentais”, escrito pelo professor Henrique Augusto Mourão.

Desembargadora Federal Vera Lúcia Jucovsky(SP), Henrique A. Mourão, Beatriz Souza Costa e Lúcio Aparecido Souza
Desembargadora Federal Vera Lúcia Jucovsky(SP),
Henrique A. Mourão, Beatriz Souza Costa e Lúcio
Aparecido Souza e Silva, diretor da CAA/MG.
Foto: Arquivo Pessoal
Souza e Silva, diretor da CAA/MG. Foto: Arquivo Pessoal O autor e convidadas. * * *

O autor e convidadas.

* * * Na noite de 24 de setembro , na sede da Academia Mineira de Letras, foi lançado o livro “Política, ainda é possí- vel?”, escrito pelo professor Antônio Car- los Doorgal de Andrada, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e ex-Deputado Estadual.

O autor e o acadêmico Murilo Badaró, Presidente da

O autor e o acadêmico Murilo Badaró, Presidente da

Academia Mineira de Letras.

Murilo Badaró, Presidente da Academia Mineira de Letras. O autor e o Desembargador José Tarcízio de

O autor e o Desembargador José Tarcízio de Almeida Melo, Presidente do TRE-MG.

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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO os PriNCÍPios JurÍDiCos Na FasE DE EXECuÇÃo traBaLhista E a BusCa

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

os PriNCÍPios JurÍDiCos Na FasE DE EXECuÇÃo traBaLhista E a BusCa PELa EFEtiviDaDE Do DirEito matEriaL

Arquivo Pessoal
Arquivo Pessoal

Davidson

malacco

Ferreira

Mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas; Advogado e Professor de Direito do Trabalho da PUC Minas.

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O escopo do presente trabalho é o apontamento avaliativo dos princípios jurí- dicos aplicáveis no âmbito trabalhista, à luz do mandamento constitucional e processu- al, refletindo essencialmente sua relevância quanto à efetividade da tutela jurisdicional satisfativa. Insta esclarecer inicialmente a der- radeira temática da função jurisdicional, do ponto de vista do eminente Rosemiro Perei- ra Leal, atrelada à construção histórica do conceito de Processo, hoje definida como garantia principiológica assegurada nas leis fundamentais, enfatizando o entendimento de que “a Jurisdição, por si mesma, não pres- supõe critérios de julgar ou proceder, mas atividade de decidir subordinada ao dever de fazê-lo segundo os princípios fundamentais do Processo”. (Teoria Geral do Processo. 5 ed., São Paulo: Thonsom IOB, 2004, p. 41) Destarte, a criação de institutos ju- rídicos atinentes a ramos de Direito autô- nomo deve levar em consideração a efetiva atuação da norma material posta, a fim de não se tornar a mesma letra morta ou nor- ma meramente utópica. Assim não o fosse, a Ciência do Direito permaneceria estagnada e travaria seus debates, no campo dogmático, arquétipo e cânone, prescindindo a crítica científica consistente da atividade produtora de conhecimentos e de esclarecimentos do conhecimento para desenvolver, aperfeiçoar e melhorar a técnica. Modernamente, no contexto acadêmi- co-dogmático, surgem novos debates sobre o significado dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico, citando desta forma as teorias adotadas por Robert Alexy e Ronald Dworkin, já que ambos formam pensamentos- modelo da hermenêutica jurídica ocidental. Tomando por base as reflexões do emérito professor Marcelo Campos Galup- po, explicando a teoria de Alexy na defesa do entendimento de que os princípios não se aplicam integral e plenamente em qualquer situação. Antes, esses princípios são identifi- cados como “mandado de otimização”. Assim como as regras, os princípios são normas, mas,

diferentemente das regras, eles são normas jurídicas que dizem que algo deve ser rea- lizado na maior medida possível. Tal como Alexy menciona, “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades

jurídicas e reais existentes. Portanto, os prin- cípios são mandados de otimização, que es- tão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que

a medida devida de seu cumprimento não

só depende das possibilidades reais, como

também das jurídicas (Revista de Informação Legislativa, Brasília, 36 n. 143 jul/set, 1999, p. 191-209). Já Dworkin, citado por Galuppo, na concepção das democracias contemporâneas, destacando a aplicação dos princípios, salien- ta que “na prática, por causa da exigência de integridade, apenas os argumentos de princípio podem desempenhar a tarefa de resolver os casos difíceis sem se comprometer

a democracia. Uma vez que os argumentos

de princípio estabelecem direitos individu- ais e os argumentos de orientação política estabelecem metas coletivas”. (Revista de Informação Legislativa, Brasília, 36 n. 143 jul/set, 1999). Lapidar a lição do insigne José Joaquim Gomes Canotilho, destacando o caráter fun- damental dos princípios jurídicos visto que

estes são, “no plano da justificação, o funda- mento formal normativo dos demais direitos,

o seu ponto de partida. Os princípios, entre

outras características, possuem o caráter de fundamentabilidade do sistema, e, portanto uma natureza normogenética, uma vez que são fundamentos de regra, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas”. (Direito Constitucional, 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 167). Injusto restaria este escrito, se não su- blinhasse a definição de Plá Rodriguez que

princípios são “linhas diretrizes que infor- mam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar

a aprovação de novas normas, orientar a

Revista Del Rey Jurídica

interpretação das existentes e resolver casos não previstos”. (Los Princípios de Derecho del Trabajo, Montevidéu, 1975., P. 17). Relativamente aos específicos trabalhistas depreende-se que poucos são os autores duvidosos da existência de princípios próprios do Direito Pro- cessual do Trabalho. Todavia, seguindo os passos do ilustre Wagner Giglio, fi- caremos apenas com os efetivamente próprios, ou seja, privativos da discipli- na acima mencionada. Não parece a idéia de hierar- quizar tais fundamentos basilares do fenômeno jurídico, todavia, o princí- pio protecionista, além de essencial no domínio trabalhista, na presente reflexão denota, a meu ver, o caminho para efetividade do ordenamento jus- laboral. Como dito, Giglio vaticina que “o caráter tutelar do Direito Material do Trabalho se transmite e vigora tam- bém no Direito Processual do Trabalho”. (Direito Processual do Trabalho. 16 ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 85). Por oportuno, a temática exe- cutória deve ser explorada em seu conceito, mesmo que singelo, a fim de levar ao leitor, a posteriori, seu objetivo precípuo e via de consequência partir para a análise da efetividade, sob o manto desses mandamentos basilares. Manoel Antônio Teixeira Filho, no ensaio de um conceito específico sobre a execução forçada, no âmbito do processo do trabalho, preleciona:

Execução forçada é a atividade ju- risdicional do Estado, de índole es- sencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão competente, de ofício ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o deve- dor ao cumprimento da obrigação contida em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordo judicial inadimplido ou em título ex- trajudicial previsto em lei”. (Execução

Direitos Processual do Trabalho

no Processo do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2001 p. 33) Enfatizando, ainda, o escopo de tal procedimento, leciona Cleber Lúcio que: “A execução tem objetivo, em suma, a satisfação do direito reconhecido na sentença (título executivo judicial) ou em ato negocial ao qual a lei confere força executiva (título executivo extra- judicial), ou segundo Francesco Carne- lutti, proporcionar ao titular do Direito subjetivo ou do interesse protegido, a satisfação sem ou contra a vontade do obrigado”. (Direito Processual do Traba- lho. Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 830). Pelo contexto acima delineado, o que se depreende é a indicação concei- tual da essência satisfativa, por excelên- cia, do processo executório, sendo certo que, nesta fase, a atividade jurisdicional deve se tangenciar ao estrito cumpri- mento do comando sentencial, respei- tando, por óbvio, as garantias processo - constitucionais do Estado Democrático de Direito. Mais do que isso, o legislador de- verá criar mecanismos de avanços de modo a impedir ao devedor retardar o cumprimento da coisa julgada injus- tificadamente, ocorrendo em certos casos de a execução prolongar-se por muito mais tempo que a fase anterior cognitiva, o que de pronto, se torna inadmissível. As presentes indicações e refle- xões, em torno dos princípios jurídicos, não deixam dúvidas que para o caminho da efetividade da norma jurídica posta em sociedade, o operador do Direito deve se despir do apego à proteção formal ao devedor e buscar acima de tudo, porém com o digno tratamento jurídico e so- cial, a essência satisfativa do processo executório, em prestígio, inclusive, da própria decisão jurisdicional. Sem nos esquecer, contudo, de que todo provimento executivo tem a

sua eficácia constantemente ameaçada pelo transcurso do tempo, que usual- mente é visto como vilão declarado e incansável do processo, hoje, inclusive com prerrogativa constitucional indi- cativa no título dos direitos e garantias fundamentais, qual seja, o tempo razo- ável de duração do processo. Especificamente, em matéria trabalhista, os princípios jurídicos apli- cáveis não permitem delongas, não só pela urgência ditada pela necessidade de satisfação econômica de direitos, em grande parte de natureza alimen- tar, como também em decorrência dos imperativos sociais e políticos. A solução, como dito, passa pela efetividade e correta aplicação dos princípios dessa ciência jurídica, ademais pelos fins colimados pelo Di- reito do Trabalho, ou melhor, pelo “di- reito fundamental ao trabalho digno

e protegido”.

“di- reito fundamental ao trabalho digno e protegido”. Livros indicados: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 3ª

Livros

indicados:

ao trabalho digno e protegido”. Livros indicados: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 3ª edição Cleber Lúcio de

DIREITO

PROCESSUAL DO

TRABALHO

3ª edição

Cleber Lúcio de Almeida Editora Del Rey

3ª edição Cleber Lúcio de Almeida Editora Del Rey DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO COMPARADO Manoel Carlos

DIREITO

PROCESSUAL

DO TRABALHO

COMPARADO

Manoel Carlos Toledo Filho, Vitor Salino de Moura Eça (coordenadores) Editora Del Rey

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DIREITO CIVIL PrimEiras CoNsiDEraÇõEs soBrE a rECENtE rEForma Na LEi DE LoCaÇõEs DE imÓvEis urBaNos

DIREITO CIVIL

PrimEiras CoNsiDEraÇõEs soBrE a rECENtE rEForma Na LEi DE LoCaÇõEs DE imÓvEis urBaNos (LEi N. 12.112/2009)

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

Leonardo

de Faria

Beraldo

Advogado em Belo Horizonte. Mestre em Direito pela PUC Minas. Especialista em Processo Civil. Professor em cursos de graduação e pós-graduação de Direito Civil e Processual Civil. Membro da Lista de Árbitros e do Conselho Deliberativo da CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil. Diretor-Segundo Secretário do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Diretor Secretário- Geral e Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG.

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Arquivo CYB
Arquivo CYB

1. INTRODUçãO

No dia 9 de dezembro de 2009 foi pu- blicada no Diário Oficial da União a Lei n. 12.112, que altera a Lei n. 8.245/91 (Lei de Locação), para aperfeiçoar as regras e procedimentos sobre locação de imóvel urbano. Algumas alterações são novidades, por outro lado, outras são apenas a positivação de questões que já estavam consolidadas nos nossos tribunais, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. A lei entra em vigor no dia 23 de janeiro de 2010. Como não há prazo expresso para a sua vigência, a vacatio legis é de 45 dias, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil e, para fins da contagem desse prazo, aplicar-se-á o disposto no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar

n. 95 de 1998. Cumpre, ainda, informar que o Instituto Brasileiro de Defesa dos Lojistas de Shoppings (IDELOS) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal -

STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)

n. 4.366, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie,

arguindo que o art. 59, § 1º, IX (despejo liminar por falta de pagamento de aluguel ou acessórios), da nova lei, é inconstitucional. Alega o referido instituto que o dispositivo legal afronta os arts. 1º, III; 5º, LV; e 170, caput, todos da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988. A

nosso ver, trata-se de tentativa desesperadora e infeliz de impedir que a nova lei cumpra o seu verdadeiro papel na nossa sociedade, que é o de punir o mau locatário, e, ao mesmo tempo, o de proteger o locador que está em dia com suas obrigações.

2. AS APARENTES NOVIDADES

A mídia vem trazendo alguns temas

como se fossem grandes novidades, porém, con-

forme demonstraremos a seguir, já existiam na Lei n. 8.245/91 ou então já eram matérias pacificadas na jurisprudência.

O art. 4º possui uma nova redação:

“Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada”. Ocorre que, antes da nova Lei, o locatário já po- deria devolver o imóvel antes de findo o contrato e pagar multa proporcional. A diferença é que a disposição legal anterior fazia menção ao art. 924 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 413 do Código Civil de 2002, que permite ao juiz reduzir a cláusula penal de forma proporcional. Portanto, a conclusão a que se chega é a de que isso não é nenhuma inovação.

Revista Del Rey Jurídica

Também vem sendo falado que a nova lei beneficia o fiador, tendo em vista que o art. 12, § 2º, dispõe que “o

fiador poderá exonerar-se das suas res- ponsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando res- ponsável pelos efeitos da fiança durante

120 (cento e vinte) dias após a notificação

ao locador”. Contudo, já estava assentada

na jurisprudência tal possibilidade (STJ, REsp n. 540.669/RJ ou REsp n. 316.173/ RJ), até mesmo em razão da primitiva re- dação do parágrafo único do mencionado

artigo, que hoje deixou de existir, pois possui redação melhorada e com nova numeração. Segundo os jornais de grande circulação, com a nova lei, o fiador ficará vinculado ao contrato mesmo que ele seja prorrogado, automaticamente, por prazo indeterminado, haja vista o teor do art. 39: “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”. Todavia, ocorre que o STJ já vem deci- dindo, desde o ano de 2006, que “continu- am os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/16 ou

835 do CC/02, a depender da época que

firmaram a avença” (STJ, REsp n. 821.953/ RS ou AgRg no Ag n. 776.039/MG). Por fim, outra alteração que se tem colocado como uma novidade supos- tamente benéfica ao fiador é a da possi- bilidade de ele poder se exonerar do seu dever de garante da obrigação de paga- mento do locatário, desde que o contrato seja prorrogado por prazo indeterminado. Para tanto, basta que ocorra a “prorroga- ção da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando

Direito Civil

obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador” (art. 40, X). Nes- sa hipótese, o fiador poderá se livrar de seu encargo e o locador poderá exigir, do locatário, uma nova garantia. Aqui, uma vez mais, pode-se afirmar que não há qualquer novidade, pois ele já poderia assim proceder, tendo em vista o disposto nos arts. 1.500 do CC/1916 ou 835 do

CC/2002. A jurisprudência do STJ era tran- qüila a esse respeito e permitia facilmente

a sua concretização.

3. AS INOVAçõES MAIS RELEVANTES

Nesse tópico analisaremos, su- perficialmente, algumas das reais novida- des trazidas pela Lei n. 12.112. A propósito, nem mesmo todas elas podem ser vistas como novas criações do nosso legislador, pois, em alguns casos, já existia solução semelhante no nosso ordenamento jurí- dico.

A nosso ver, a mais importante delas diz respeito à ação de despejo. O art. 59, § 1º, trouxe quatro novas hipóteses do chamado despejo liminar, isto é, situações nas quais o locatário será citado para sair do imóvel em apenas quinze dias. Os úni- cos dois requisitos para que isso aconteça são: i) a ocorrência de uma das situações previstas no § 1º do art. 59 e ii) que o locador preste caução de valor referente

a três meses de aluguel. Vale lembrar que

essa decisão judicial deve ser tomada sem

a audiência do réu e desafia o recurso de

agravo de instrumento, que, em nenhu- ma hipótese, poderá ser convertido em agravo retido pelo tribunal, pois nessas circunstâncias sempre haverá risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Com efeito, os quatro novos incisos (VI a IX) de despejo sumário do rol do art. 59, § 1º, que é taxativo, são os seguintes: “VI – o disposto no inciso IV do art. 9º, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel,

determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com

a permanência do locatário, ou, podendo,

ele se recuse a consenti-las; VII – o tér- mino do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresen- tação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato; VIII – o

término do prazo da locação não residen- cial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada; IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no venci- mento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo”. O mais importante de todos é, sem dúvida, o inciso IX, pois permite o despejo imediato do locatário que não honra com a sua obrigação de pagar o aluguel e acessórios (v.g., o condomínio

e o IPTU) em dia. Não se pode tolerar

mais que o inquilino não cumpra a sua obrigação e, mesmo assim, ainda possa ficar residindo no imóvel até o deslinde da demanda. Destarte, após uma leitura dos incisos acima transcritos, podemos for- mular os seguintes questionamentos:

1º) Caso o locatário apresente um novo fiador, com 5 dias de atraso, poderá o locador despejá-lo com fulcro no inciso VII? Na nossa opinião, cabe ao juiz verificar as particularidades do caso concreto. Como o inadimplemento deu-se por pouquíssimos dias, e se se constatar que o locatário sempre cumpriu com afin- co e pontualidade suas obrigações, não há porque não permitir que ele fique no imóvel.

2º) Será possível o ajuizamento de ação de despejo nas locações comerciais, com base no inciso VIII, poucos dias após

o término dos trinta dias previstos na lei? Ou seria esse um prazo decadencial? Nesse

27

DIREITO CIVIL mesmo artigo já havia um inciso que permitia a concessão de liminar. Estamos

DIREITO CIVIL

mesmo artigo já havia um inciso que

permitia a concessão de liminar. Estamos nos referindo ao inciso III, que permite

o despejo liminar desde que ocorra o se-

guinte: “o término do prazo da locação

para temporada, tendo sido proposta a ação de despejo em até trinta dias após

o vencimento do contrato”. Na doutrina

especializada sobre o tema, todos são unânimes em não admitir a possibilidade

de deferimento da liminar na ação de

despejo, se ultrapassados

legal é completamente desprovido de lógica. Por que é que o locador que tem uma garantia deve esperar a senten- ça ser proferida para tirar o locatário inadimplente do imóvel, que, aliás, corre inclusive o risco de nunca receber os va- lores devidos, e o locador sem qualquer garantia dispõe do benefício do despejo sumário? Com todo o respeito, trata-se de uma opção legislativa equivocada e que deve ser obtemperada pelos advo-

cador? Essas respostas certamente não são fáceis de ser respondidas, e deman- dariam muitas linhas para tanto, o que infelizmente não dispomos nessa opor- tunidade, mas é algo que a comunidade jurídica deve parar para pensar. Com efeito, no tocante aos questionamentos de números 2 e 4,

vale lembrar que, caso a liminar seja indeferida com base no descumpri- mento da letra fria da lei, sempre será viável o pedido de an- tecipação de tutela, na forma do art. 273 do CPC, e que certa- mente será deferida, desde que os requisi- tos estejam presentes, conforme já decidiu o STJ inúmeras vezes. Dentre elas, destaca- se o Recurso Especial n. 445.863/SP. Outra cria- ção da lei nova foi a de possibilitar que o fiador possa purgar a mora do locatário na ação de despejo (art. 62, II). Antigamente, essa faculdade era ex- clusiva do locatário. Portanto, vê-se que essas são algumas

situações que facil- mente irão surgir e caberá à jurispru- dência resolvê-las da melhor maneira possível, sempre valendo-se dos prin- cípios da boa-fé objetiva, da razoabi- lidade e da proporcionalidade.

Arquivo CYB
Arquivo CYB

os

tais 30 dias. Todavia,

o

fundamento legal

utilizado por todos é o

fato de o art. 50 e o seu parágrafo único dispo- rem que, caso não seja ajuizada a ação no pra-

zo legal, presumir-se-á

prorrogada a locação por tempo indeterminado, somente podendo ser desfeita após 30 meses

ou nas hipóteses do art.

47 (denúncia cheia). Por outro lado, a nova hi- pótese trazida pela Lei n. 12.112 não cria uma conseqüência para o não cumprimento do prazo. Destarte, fica a dúvida se esse prazo seria ou não decadencial. A nosso ver, trata-se de decadência

sim, e, caso seja inobservado, caducará

gados e magistrados.

direito de obter a liminar na forma do inciso VIII do art. 59. 3º) E com relação ao despejo por falta de pagamento? Ele será cabível, com amparo no inciso IX, mesmo quando o locatário tiver apresentado alguma

o

4º) E quando o locatário tiver realizado benfeitorias no imóvel, e o locador não as quiser compensar com o valor do aluguel? Qual será a medida legal que o locatário deverá tomar para ilidir o despejo liminar do inciso IX? Seria

garantia? Apesar de ser muito mais fácil concordar com o legislador e não permi-

possível manejar a ação de consignação em pagamento para impedir a efetivação

tir

o despejo sumário quando o contrato

da liminar de despejo? Ou o caminho

de

locação tiver sido garantido por um

correto seria pagar o valor do integral

fiador, preferimos defender a tese con- trária, na medida em que o dispositivo

do aluguel e, logo em seguida, ajuizar uma ação de cobrança em face do lo-

4. DIREITO INTERTEMPORAL

Quando falamos em direito in- tertemporal, estamos nos referindo à dúvida que pode vir a existir sobre qual lei deverá ser aplicada ao caso concreto, a revogada ou a vigente. Nesse caso,

28

Revista Del Rey Jurídica

então, existem duas regras básicas que

devem ser observadas pelo aplicador do Direito: i) a lei processual tem aplicação imediata; ii) o direito das obrigações é regido, na formação do vínculo, pela

lei vigente no momento da celebração

do pacto; iii) os seus efeitos, contudo,

são regulados pela lei nova, ex vi do disposto no art. 2.035 do CC/2002; e iv) não retroage, respeitando-se o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Para melhor compreensão dis- so, passemos à análise de três exem- plos.

No primeiro, verifiquemos o teor do art. 62, parágrafo único: “Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa fa- culdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à proposi- tura da ação”. Poder-se-ia pretender sustentar que a purgação da mora a que se faz menção seria apenas aquela que teria ocorrido já na vigência da nova lei. Entretanto, esse não parece ser o melhor entendimento. A nosso ver, se no dia 11/01/2009, ou seja, um ano antes da vigência da nova lei, o locatário purgou a mora ao ser citado para responder a uma ação de despejo,

e, no dia 18/05/2010 ele é citado para

responder a uma outra ação de despe- jo, do mesmo imóvel, ele não poderá purgar a mora dessa vez. A vedação decorre da regra acima mencionada que, certamente, tem aplicação ime- diata. Dessa forma, podemos afirmar que o art. 62, parágrafo único deve ser aplicado mesmo se a purgação da primeira mora tenha ocorrido antes da vigência da Lei n. 12.112. No segundo, fica a dúvida se algumas das hipóteses de despejo

liminar do art. 59 poderão ser aplica- das, a partir da vigência da lei nova, aos processos que já estão tramitando.

A nossa resposta é positiva. Assim, se

Direito Civil

foi ajuizada uma ação de despejo por falta de pagamento no ano de 2008 ou 2009, e o réu (locatário-devedor) ainda continua no imóvel, não há por- que não permitir que lhe seja dado o prazo de 15 dias para entregar o bem espontaneamente, sob pena de despejo compulsório. A lei não está retroagin- do, está apenas efetivando um novo direito do locador, e assim o faz sem violar situações consolidadas à luz da lei velha.

No terceiro, vejamos o que dis- põe o art. 64: “Salvo nas hipóteses das

ações fundadas no art. 9º, a execução pro- visória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis) meses nem superior

a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado

até a data da prestação da caução”. Dessa feita, se a ação de conhecimento iniciou- se à luz da lei velha, será perfeitamente

possível que a execução provisória ou o cumprimento provisório de sentença, que

comece já sob a vigência da nova lei, se valha dessa caução mais branda. Ora, se

a lei produz efeitos imediatamente, não

há porque pretender aplicá-la apenas aos processos ajuizados a partir de 23 de ja- neiro de 2010. Caso, no entanto, já esteja

em andamento a execução provisória, e a

caução já tiver sido prestada, não poderá

o juiz permitir que o exeqüente levante

a diferença, pois, nessa situação, estamos

diante de ato processual já consumado à luz da lei velha, que não pode ser alcan- çado pela lei nova. Portanto, o que se pode perceber

é que a lei posterior pode atingir a fase

estática da situação jurídica, sem que, com isso, se ofenda os ditames legais e constitucionais acerca da vigência da lei no tempo.

5. CONSIDERAçõES FINAIS

Após essa análise breve e sem muita profundidade da Lei n. 12.112, po- demos concluir que a nova lei veio para

trazer maior proteção para o locador, sem, contudo, injustiçar o bom e honesto loca- tário. Aquele locatário que cumprir com suas obrigações, conforme avençado, não terá o menor problema durante o prazo de vigência do contrato e nem mesmo será penalizado. O fiador, por sua vez, deve pensar bem antes de garantir al- gum inquilino, pois as conseqüências do inadimplemento dele são muito sérias, podendo o fiador, até mesmo, perder o seu bem de família, conforme já decidiu, por várias vezes, o STF e o STJ. Finalmente, quanto ao Judi- ciário, este deve buscar compreender o melhor sentido da norma, dentro, claro, do ordenamento jurídico como um todo.

A idéia, como já asseveramos, é a de se

proteger o locador e a de se punir, cada vez mais, o mau locatário. Há uma série

de situações que ocorrerão, e obviamente

nem todas foram abordadas nesse su- cinto artigo, que não têm uma solução pronta e acabada na lei e que deverão ser criadas, sempre diante do caso concreto, pelo magistrado. Princípios como o da boa-fé objetiva, o da razoabilidade e o da proporcionalidade sempre devem ser lembrados e aplicados, seja nos casos nos quais a lei parece ser clara, mas é injusta, seja naqueles em que a lei é obscura.

mas é injusta, seja naqueles em que a lei é obscura. Livro indicado: INOVAçõES NA LEI

Livro

indicado:

seja naqueles em que a lei é obscura. Livro indicado: INOVAçõES NA LEI DO INQUILINATO Lei

INOVAçõES NA LEI DO INQUILINATO Lei nº.12.112

Humberto Theodoro Junior Editora Gz

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DIREITO AMBIENTAL autoNomia Do DirEito amBiENtaL Cláudia Cunha Célia Pimenta Barroso Pitchon Advogada ambientalista.

DIREITO AMBIENTAL

autoNomia Do DirEito amBiENtaL

Cláudia Cunha
Cláudia Cunha

Célia

Pimenta

Barroso

Pitchon

Advogada ambientalista. Representou a OAB no Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais e no Conselho Estadual da Instituição. Foi Diretora da Escola de Advocacia no ramo do Direito Ambiental e Juíza do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais, representando a classe dos advogados. Presidenta do Movimento das Advogadas Mineiras - MAM

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Arquivo CYB
Arquivo CYB

A crescente produção de normas mo-

tivada pelos justificados anseios sociais para o controle das atividades do homem sobre o meio ambiente impactou o sistema jurídico, que protegia os recursos naturais apenas de forma periférica e assistemática.

A construção da nova doutrina e da

jurisprudência representa instigante desafio para os juristas na solução das complexi- dades oriundas da adaptação do sistema jurídico ao novo ramo do direito e seus prin- cípios. A divergência sobre a autonomia do direito ambiental é apenas uma das questões jurídico-ambientais com as quais se deparam os operadores do direito e sua elucidação ne- cessária para a adequada pedagogia do tema, que se revela de fundamental importância para o homem contemporâneo. As mais diversas correntes doutriná- rias perpassam pelo entendimento acerca da completa autonomia do direito ambiental , para aquela que o caracteriza como direito especializado e, finalmente, abrigar a que nega a sua independência como ramo au- tônomo do direito. Os defensores da autonomia sustentam

que o surgimento de princípios próprios e

peculiares, por si só, caracterizaria a indepen- dência do direito ambiental. A doutrina que defende a especialização busca solucionar

o antagonismo decorrente da constatação da

presença de normas ambientais em inúmeros outros ramos do direito, coexistência que

dá sustentação aos juristas que asseguram

a inexistência da autonomia do direito am- biental. O ilustrado Prof. Hely Lopes Meirelles, em artigo denominado “Proteção Ambiental

e Ação Civil Pública” (Revista Justitia, volume n° 135 ) sustenta a tese da autonomia do Direito Ambiental:

A proteção ambiental visa à pre-

servação da Natureza em todos os elementos essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico, diante do ímpeto predatório das nações civilizadas que, em nome do desenvolvimento, devastam flo- restas, exaurem o solo, exterminam a fauna, poluem as águas e o ar. Essa ação destrui- dora da Natureza é universal e milenar, mas agravou-se neste século em razão do des- medido crescimento das populações e do

“(

)

Revista Del Rey Jurídica

avanço científico e tecnológico, que propiciou à humanidade a mais com- pleta dominação da terra, das águas

e do espaço aéreo. Viu-se, assim, o

Estado moderno, na contingência de preservar o meio ambiente para as- segurar a sobrevivência das gerações futuras em condições satisfatórias de alimentação, saúde e bem-estar. Para tanto, criou-se um direito novo - o

direito ambiental - destinado ao es- tudo dos princípios e regras tendentes

a impedir a destruição ou a degrada-

ção dos elementos da Natureza. Daí o surgimento das limitações de prote- ção ambiental, sob os aspectos de: a) controle da poluição; b) preservação dos recursos naturais; c) restauração dos elementos destruídos; d) ação civil pública ( )” Édis Milaré entende que “

Direito do Ambiente, pelo fato de estabelecer-se sobre princípios especí- ficos- alguns deles quase com caráter de exclusividade – vem erigindo-se em ramo científico acentuadamente peculiar ( seria prematuro chamá-lo autônomo). Este fenômeno não é par-

ticular às ciências jurídicas, vez que o mesmo ocorre com outras ciências que

se ocupam do meio ambiente, como a

Ecologia e a Economia, que dão ori- gem a novos conhecimentos cientí- ficos interdisciplinares, alguns deles ”

“O movimento de

cidadãos conquista espaços políticos que se materializam em leis de con- teúdo, função e perspectivas bastante diversos do conhecido pela ordem ju- rídica tradicional. O Direito Ambiental inclui-se entre os novos direitos como um dos mais importantes. Vale dizer, um ramo especializado dentro da velha árvore da ciência jurídica renovada. Sim, um Direito especializado- e não

já autônomos

o

autônomo –, certo que o Direito é um só, no qual a influência e a relação contínua entre os seus diversos ra-

Direito Ambiental

mos é inevitável (Milaré, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.173/175).

Toshio Mukai não reconhece a autonomia do direito ambiental por vislumbrar um conjunto de normas e institutos jurídicos pertencentes a vários ramos do Direito, reunidos por sua função instrumental para a disci- plina do comportamento humano em relação ao seu meio ambiente (MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistemati- zado. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 11/13 ). Se o dano ambiental não res-

peita fronteiras políticas, o mesmo se pode dizer das fronteiras do direito ambiental, que não se contêm em seu próprio arcabouço. Porém, o fenôme- no da extraordinária ramificação das regras ambientais no sistema jurídico não é capaz de sustentar a conclusão de que não há autonomia do novo ramo do direito. Evidentemente , não há autonomia absoluta de qualquer especialidade do direito, todos têm autonomia relativa, como membros de um único corpo.

A presença de normas de cunho

ambiental nos mais diversos ramos do direito decorre da supremacia do bem

que o direito ambiental pretende pro- teger que, em última análise, é a vida humana. Pela importância vital do bem protegido, as normas são proje- tadas para outros ramos do direito, o que não descaracteriza a autonomia mas ao contrário reforça sua re- levância e a independência .

O direito ambiental é um ramo

autônomo do direito, possui princí- pios singulares e suas regras, pela importância vital do bem protegido, transpassam pela ordem jurídica, como feixe de luz. Aos juristas interessados na proteção ecológica cabe a inescusá-

vel missão de explicitar o conteúdo

e o alcance das novas regras para a

sociedade e contribuir para a cons- trução da nova doutrina, elucidando sérias questões jurídicas como, por exemplo, a legitimidade concor- rente do direito do usuário dos re- cursos naturais , do empreendedor e do proprietário da terra, da ampla competência ambiental, material e legislativa , atribuída aos entes da fe- deração , gerando uma complexa teia normativa de difícil compreensão e o aparente choque de princípios entre diferentes ramos do direito e aqueles introduzidos pelo direito ambiental. O enfrentamento de tais questões pela doutrina se traduzirá em contri- buição inestimável para o alcance do desenvolvimento sustentável, em prol da qualidade de vida da presente

e futuras gerações.

prol da qualidade de vida da presente e futuras gerações. Livros indicados: INTRODUçãO AO DIREITO AMBIENTAL

Livros

indicados:

de vida da presente e futuras gerações. Livros indicados: INTRODUçãO AO DIREITO AMBIENTAL Talden Farias Editora

INTRODUçãO AO DIREITO AMBIENTAL

Talden Farias Editora Del Rey

AO DIREITO AMBIENTAL Talden Farias Editora Del Rey PATRIMÔNIO CULTURAL COMO UM BEM DIFUSO Henrique Augusto

PATRIMÔNIO CULTURAL COMO UM BEM DIFUSO

Henrique Augusto Mourão Editora Del Rey

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DIREITO AUTORAL a Nova rouPaGEm Do “PLáGio” Em FaCE Das iNovaÇoEs tECNoLÓGiCas Arquivo pessoal arnaldo

DIREITO AUTORAL

a Nova rouPaGEm Do “PLáGio” Em FaCE Das iNovaÇoEs tECNoLÓGiCas

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

arnaldo

oliveira

Junior

Advogado, Editor e Especializando em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho

32

O plágio na era moderna tem sido fa-

cilitado diante das novas formas de expressão dos trabalhos intelectuais, propiciando neste

novo formato a facilitação do uso ou furto das ideias alheias.

Se fosse necessário dizer em poucas pala-

vras o que é o plágio, bastava dizer que se trata da atividade de copiar algum autor de trabalho intelectual, tendo todo o cuidado de esconder

a identidade do verdadeiro criador. Em alguns

momentos, pode-se pensar que os plagiários são sujeitos sem criatividade. Ao contrário do que muitos pensam, às vezes são criativos até demais.

Plagiário ou plagiato é aquele que sur-

rupia a obra alheia, se apropria de seu conteúdo como se fosse ele pró-

prio o criador. É assim que começou o plágio, como bem explica Eli- sângela Menezes: “A idéia do plágio não é nova. Já na antiguida- de romana, os chama- dos plagiários eram verdadeiros assal- tantes, que roubavam dos viajantes os bens artísticos que esses levavam consigo, tais como pinturas, poe- mas, letras de músi- cas, para mais tarde se apresentarem como autores dessas obras,

propondo sua venda. Seu comportamento era abominado pela sociedade.” (Curso de Direito Autoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 132). Certa feita, um professor de um curso de pós-graduação de referência no Brasil relatava

a esperteza de um dos seus orientandos que

apresentou um texto plagiado como de sua au- toria na maior parte de sua dissertação. Só que

o texto original foi publicado em outro país e o

“criativo” plagiário teve ainda o labor de traduzir toda obra. Dessa feita, não esperava que seu orientador conhecesse o texto original, o que lhe rendeu reprovação em sua pós-graduação. Nota-se, no entanto, que o plágio é uma

forma de reconstrução de texto, que tem como base um texto pré-existente, e, para configurar- se, é necessário que o plagiador omita a refe- rência do texto original. Para que seja feito, é fundamental a vontade do agente plagiador em apropriar-se do que não lhe pertence e tentar dar o seu perfil. É como o crime de furto tipificado no CP no qual o indivíduo toma para si ou para outrem coisa alheia móvel. Tem que ser feito na surdina, para que não seja desmascarado. O infrator burla um livro da noite para o dia. Pedro Orlando os descreve como animais, ao dizer:

“Entretanto, como verdadeiras aves de rapina, aí estão e por aí pululam, os aproveitadores do trabalho alheio, os quais vivem a se locupletar

à

custa do esforço e do valor dos que produ- zem, dos que vencem pela

idéia, pela concepção de um mundo melhor, de uma vida melhor, escre-

vendo, compondo, tradu- zindo, construindo, para uso e gozo da coletividade

)” (

de Janeiro: Nova Jurispru- dência, p. 9). Para caracteriza- ção do plágio é impres- cindível que o plagiador dê publicidade ao mate- rial plagiado, tornando-o acessível ao público. Da mesma maneira, pode-se afirmar que só é possível plagiar obra que esteja também disponível ao público. Pouco importan- do, no caso in concreto, se essa disponibilização

se dá de forma gratuita ou onerosa, e, ainda, seja qual for a sua forma, se editada e publicada, se disponibilizada em formato eletrônico, áudio, ou qualquer outro tipo de mídia. Mesmo que esta forma de disponibilização seja distinta da forma original da obra plagiada, bastando para

a sua consumação a simples divulgação da obra

plagiada. (PONTES NETO, Hildebrando. Aspectos sobre o plágio in ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; MORAES, Rodrigo. Propriedade intelectual em perspectiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 136)

google.com/ipd.gov.hk
google.com/ipd.gov.hk

(Direitos Autorais. Rio

Revista Del Rey Jurídica

Tendo em mente que o plágio não

pode ser constatado pelo simples fato do uso de uma idéia alheia, uma vez que as idéias não são abrangidas na proteção autoral, tão pouco se for copiada so- mente a forma de expressão, sobra então

a composição. Esta, sim, é a raiz, onde

nasce o plágio. Para que o mesmo ocorra

é necessário que uma ideia tome forma

expressa sob uma composição singular. Nesse sentido, Carvalho Santos afirma que “temos, então, em toda obra, três

elementos fundamentais: idéia, compo- sição e forma de expressão. Ora, como

o primeiro e o último são previamente

conhecidos, conclui-se em última aná-

lise, a exclusividade do Direito Autoral

é restrita à proteção da composição.

(Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947, v. XXXVII, p. 190-191). Torna-se necessário sempre avaliar

o que de fato é o objeto do plágio. Visto

que apenas ideias, ainda sem forma, não são objeto de proteção. No entanto, com

as facilidades tecnológicas, está mais fácil

o acesso ao material que ainda não tomou

uma forma ou sequer fora divulgado. Atra- vés de um hacker uma obra intelectual

pode ser acessada antes mesmo que seu criador a divulgasse. Recentemente no Brasil dois programas de televisão tive- ram um embate: Casa dos Artistas e o Big Brother. O primeiro foi acusado, no

âmbito judicial, de ter incorrido em plágio ao levar ao ar um programa parecido com

o segundo, antes mesmo que este estivesse

estreado no Brasil. Não houve confirma- ção de plágio, uma vez que a ideia e a forma até poderiam ser parecidas, mas a

composição era totalmente diferente. Sob

a afirmação do ilustre e saudoso juris-

ta Carvalho Santos, “haverá, portanto, plágio quando houver semelhança no tratamento da composição da obra plagiada; salvo quando, pela própria natureza do assunto da obra (anato- mia, geografia, cosmografia, etc.), sua

Direito Autoral

composição não comportar tratamento diverso.” (CARVALHO SANTOS, 1947). Muito utilizado no meio univer- sitário, o plágio virtual é uma das influ- ências das novas tecnologias. Trata-se de plágio como outro qualquer, sendo que o diferencial são os meios utiliza- dos em face da facilidade tecnológica. O mesmo se dá no âmbito da informática, onde é possível encontrar na internet sites específicos em dar suporte a alunos para arranjos com o fim de se fazer um trabalho ou monografia. Nesses casos o plagiário se utiliza de textos disponíveis na rede e através de pequenos ajustes e/ou correções transforma a autoria do trabalho ou texto em discussão para sua própria autoria. Esse furto intelectu- al, termo utilizado por Pedro Orlando,

é que tem contribuído para uma baixa

produção acadêmica nas universidades brasileiras, visto que o individuo capaz de cometer tal infração é um indivíduo

com poucas possibilidades de contribuir num futuro próximo com a criação ou qualquer novidade intelectual. Será sem- pre uma pessoa escorada nas idéias de outros e dificilmente terá êxito em suas tentativas de criação. Muito embora a tecnologia seja extremamente útil, e mais, motivando

e induzindo as pessoas a ler e escrever

mais, traz consigo o comodismo e a faci- lidade de trazer para os leitores algo que verdadeiramente não reflete o íntimo do suposto autor.

Esse tipo de prática ilícita tem se tornado cada vez mais comum e alcan- çado até mesmo pós-graduandos. É o famoso control c, control v, quando se

copia e na sequência se cola o conteúdo copiado. Verdadeiramente aqui se aplica

o dito popular de que nada se cria, tudo

se copia. Alguns professores, já cansados de ter que ficar pesquisando se determi-

nados textos são oriundos ou não de um plágio virtual, estão exigindo, em pleno século XXI, que os trabalhos acadêmicos

sejam entregues em formato manuscrito. Já que o indivíduo vai copiar mesmo, pelo menos que tenha o trabalho de escrever, para, por consequência, ler o que está entregando. Afinal, com tal facilidade de tecnologia, as pessoas não estão se dando ao trabalho de sequer lê-lo. E o problema não vem de agora. Pedro Or- lando, em pleno início da década de 1940, já trazia a lume as dificuldades da vida moderna daquela época dizendo: “Frente aos imprevistos da hora atual, em face dos imperativos da vida moderna, nada há mais frequente, nem mais inevitável do que o furto intelectual de obras lite- rárias, artísticas, técnicas ou científicas. Nada há mais inconteste do que o direito de autor, dadas as próprias característi- cas da obra. Nada há mais característico, por exemplo, do que o estilo, o plano do trabalho, o assunto, o motivo, a origem, a forma usada e quantos pontos de refe- rência possam ser apontados em abono da propriedade literária, científica ou

artística.” (ORLANDO).

literária, científica ou artística .” (ORLANDO). Livros indicados: CURSO DE DIREITO AUTORAL Elisângela Dias

Livros

indicados:

científica ou artística .” (ORLANDO). Livros indicados: CURSO DE DIREITO AUTORAL Elisângela Dias Menezes OS
científica ou artística .” (ORLANDO). Livros indicados: CURSO DE DIREITO AUTORAL Elisângela Dias Menezes OS

CURSO DE

DIREITO

AUTORAL

Elisângela Dias

Menezes

OS CONTRATOS

DE CESãO

DE DIREITOS

AUTORAIS E

AS LICENçAS

VIRTUAIS

CREATIvES

COMMONS

2ª edição

Hildebrando Pontes

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34

Revista Del Rey Jurídica

Direitos Humanos

35

Arquivo pessoal ana surany martins Costa Especialista em Direito Previdenciário. Advogada militante. 3 6 DIREITO
Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

ana surany martins Costa

Especialista em Direito Previdenciário. Advogada militante.

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DIREITO DE FAMÍLIA

quEro tE amar, mas NÃo DEvo: a sÍNDromE Da aLiENaÇÃo ParENtaL Como ELEmENto FomENtaDor Das FamÍLias ComPostas Por CriaNÇas ÓrFÃs DE Pais vivos

A responsabilidade parental que de-

senvolveu a consciência dos direitos da perso-

nalidade dos filhos e dos genitores, ampliando

exercício das funções parentais, trouxe al- guns aspectos negativos, tais como a SAP – Síndrome da Alienação

Parental, implantação de falsas memórias ou ainda Síndrome de Medeia.

A SAP consis-

te em programar uma criança para que, depois da separação odeie um dos pais, sendo mais praticada por quem

possui a guarda do fi- lho, por meio de arti- fícios condenáveis, tais como a maledicência, mentiras, acusações falsas etc.

O combate a tal

o

Acerca de tal exame, há que se ter em

mente que o registro de vestígios de violência do suposto abuso, tais como manchas, marcas roxas ou lesões símiles, além de membros quebrados etc, podem ser um ardil da mãe alienadora que pode

ter se aproveitado, por exemplo, de um aciden- te doméstico ocorrido com o filho para impu- tar falsamente aquele incesto ao genitor não- guardião. A morosidade da apuração dessas denún- cias ocasiona a perda de precioso tempo de con- vivência pai-filho, em

função da suspensão das visitas, por ser essa

a primeira providência

a ser tomada em casos

de denúncia de abuso

sexual.

Nesse passo, verbera-se a necessi-

Arquivo CYB
Arquivo CYB

Síndrome é relevante, tendo em vista que a sociedade é composta de indivíduos que têm sua bagagem psíquica construída com base

na educação recebida pelos pais, reiterando

o comportamento destes.

A SAP se torna perniciosa ao Judici-

ário, mormente, por meio de falsas denún- cias de abuso sexual (incesto) via manejo de ação cautelar, seja na forma incidental ou preparatória. Dessarte a cautelar se torna um ins- trumento jurídico perigoso por, geralmente, concretizar, de modo rápido, a pretensão do alienador que consegue ver deferida sua pretensão de ver suspensa a visitação do pai ao filho. Ademais, tem-se ainda a responsabi- lização do pai acusado em processo-crime, face à necessidade de se apurar o incesto noticiado, o que é feito por meio do exame

de corpo de delito.

dade de o Direito não servir de veículo a retaliações pessoais, já que sua função primeira é a Justiça, a qual, na concepção aristotélica, corresponde a dar a cada um o seu. Os operadores da ciência jurídica de- vem ter atenção na identificação do real intento da parte que pleiteie a suspensão da visitação ou até mesmo a destituição do poder familiar ao argumento de existência de incesto, seja por meio de cautelares ou por manifestação em processo ainda em curso. O magistrado deve analisar com aten- ção as provas detectadoras da SAP, que têm como principal espécie aplicável a de cunho pericial, já que esta é ricamente elaborada (através de entrevistas, estudos sociais, testes

etc), sendo incomum magistrados que pos- suem formação específica em psicanálise e/ ou psiquiatria.

Revista Del Rey Jurídica

Isso eleva o labor dos peritos e assistentes técnicos em tais áreas da medicina como longa manus do Estado para o alcance do Direto e do ideal de

justiça, contribuindo para que o juiz da seara familiar valore a prova pericial com acuidade extrema. Punitivamente, contra a SAP, é possível a indenização do dano moral sofrido pelo não guardião, já que a cumu- lação de dano material e moral é cabível quando advindos do mesmo fato, pois

a regra civil indenizatória é genérica e

projetável para todo o ordenamento ju- rídico.

Também se pode responsabili- zar o alienador por meio da reversão da guarda, da destituição do poder familiar, multa, fixação de visitas, advertências e encaminhamento dos pais a tratamento psicológico ou psiquiátrico. A guarda compartilhada também serve de solução, podendo-se lançar mão da psicoterapia familiar ou individual. Futuramente, será possível visu- alizar a SAP através de um salutar corpo

normativo, tal como o do Projeto de Lei nº 4.053/2008 que se destaca por adicionar outros membros da família como possíveis agentes alienadores, determinando que os peritos apresentem histórico profis- sional ou acadêmico que lhes assegurem conhecimento do que seja a alienação parental e de como caracterizá-la. Em que pese as medidas punitivas,

a principal arma para combater a SAP consiste no uso da razão, observação, acuidade e prudência, atributos esses que não estão tão distantes assim do homem-médio. Éprecisoempenhopelosmembros do Judiciário, notadamente, em primei-

ra instância, no exercício da observação,

A guarda compartilhada também serve de solução, podendo-se lançar mão da psicoterapia familiar ou individual.

associação entre assuntos aparentemente díspares, recordações, expressões faciais etc, torna-se possível identificar, parcial ou totalmente, a SAP, vez que o discurso latente do sujeito franqueia o acesso à sua dinâmica intrapsíquica, ou seja, ao seu animus. Está-se diante de uma questão de

sensibilidade, já que o verbo sentir não se aplica apenas e tão somente às sensações individuais, mas também em relação ao outro com alteridade, sendo mister nesse milênio que se judique sentindo o outro, interpretando-se a personalidade psíquica dos agentes em foco (indivíduos alienador

e alienado). Nesse ambiente, papel relevantís- simo será o desempenhado pelo juiz que é

o pai social, ou seja, a porta inaugural por

onde a lide passa e recebe primeira assis- tência jurídica, cabendo a ele ter atenção

e sensibilidade com todos os aspectos

do processo, notadamente, por ocasião das audiências, tendo atenção redobrada com as palavras proferidas pelas partes

em juízo, vez que a boca fala o que vai cheio o coração.

E lutar contra a SAP é uma obri-

gação social, devendo-se velar pela obser-

vância dos direitos fundamentais apostos na CF/88 (caput do seu art. 227), bem como no ECA (notadamente em seu art. 18), onde se asseguram prerrogativas às crianças/adolescentes, tais como a invio-

labilidade da integridade física, psíquica

pois dos relatos contraditórios, compor-

e

moral.

tamentos exagerados, gestos bruscos ou

A

SAP deve ser combatida e, se

controlados ao extremo, timbres de vozes

possível, minada por consistir em verda-

alteradas, olhares vingativos ou perdidos, pequenos lapsos, reiterações, omissões,

deira amputação psíquica que extirpa o amor paterno-filial que guarda liame com

Direito de Família

o afeto que se resume no locus do Direi- to de Família no século XXI, por colocar em risco a higidez psicológica de vários infantes e adolescentes que podem até mesmo ser vitimados por anos por tal Síndrome. Portanto, a alienação parental deve ser eficazmente combatida para que os menores vivenciem, amplamen- te, os elementos preenchedores da célula familiar, ou seja, a convivência arrimada no amparo, solidariedade, afeto e, sobre- tudo, na liberdade de amar e ser amado, tanto por seu pai, quanto por sua mãe, ou até mesmo por um terceiro, se for o caso, deixando de serem crianças órfãs de pais vivos, para que a SAP, que sob a ótica infantil pode ser traduzida sinteticamente na frase quero te amar, mas não devo, ceda lugar a outra oração, qual seja,quero

e posso te amar.

lugar a outra oração, qual seja, quero e posso te amar . Livros indicados: DIREITO DE

Livros

indicados:

qual seja, quero e posso te amar . Livros indicados: DIREITO DE FAMÍLIA 2ª edição Dimas
qual seja, quero e posso te amar . Livros indicados: DIREITO DE FAMÍLIA 2ª edição Dimas

DIREITO DE

FAMÍLIA

2ª edição

Dimas Messias Editora Del Rey

CóDIGO DAS

FAMÍLIAS

COMENTADO

Leonardo Barreto Moreira Alves (coordenador) Editora Del Rey

AFETO E

ESTRUTURAS

FAMILIARES

Maria Berenice Dias, Eliene Ferreira Bastos e Naime Márcio Martins Moraes (coordenadores) Editora Del Rey

www.delreyonline.com.br

37

DIREITO DE FAMÍLIA Da rELativizaÇÃo Da Coisa JuLGaDa Nas aÇõEs DE iNvEstiGaÇÃo DE PatErNiDaDE Arquivo

DIREITO DE FAMÍLIA

Da rELativizaÇÃo Da Coisa JuLGaDa Nas aÇõEs DE iNvEstiGaÇÃo DE PatErNiDaDE

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

Carolina da Cunha Pereira França magalhães

Formada pela Universidade FUMEC, pós-graduada e especialista em Direito Civil pela Fundação Getúlio Vargas. Atua como advogada no escritório França Magalhães e Advogados Associados S/C.

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Arquivo CYB
Arquivo CYB

A força da coisa julgada ante os desafios da verdade biológica

Com o surgimento do exame de DNA,

a questão da imutabilidade da coisa julga- da, nas ações de investigação de paterni- dade, passou a ser questionada, trazendo

a lume a discussão sobre a relativização desse instituto. Até meados da década de 1990,

o entendimento predominante era o da

irreversibilidade das decisões transitadas em julgado. Somente se admitia a sua mo- dificação em sede de ação rescisória, nos casos previstos em lei. Diante da evolução científica, com a precisão trazida pelo exame de DNA, nasceu a discussão da possibilidade

de relativizar a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, quando essa

já houver sido declarada.

Torna-se necessária a indagação acerca da sustentação da imutabilidade do julgado, advindo da presunção relativa, consubstanciada numa decisão judicial que forma uma verdade ficta, distante de uma verdade real.

A discussão maior gira em torno da

relativização da coisa julgada material. Ain- da que enumerada constitucionalmente como direito fundamental, ela não pode apresentar caráter absoluto, quando em confronto com outros princípios também protegidos pelo sistema jurídico. A Cons- tituição da República lista outros direitos fundamentais, tais como o acesso à ordem jurídica justa, a proporcionalidade, a le- galidade, a boa-fé, a dignidade da pessoa humana, entre outros. Considerando os conceitos de coisa julgada formal e material, defende-se aqui

a tese de que, nas ações de investigação

de paternidade, não ocorrerá o fenôme- no da coisa julgada material quando não houver exaustão na produção das provas, permitindo-se a sua ocorrência somente nos casos em que foram esgotados todos os

meios de prova convencionais e, inclusive,

o exame pericial de DNA.

A doutrina e a jurisprudência vêm

consolidando o entendimento de que, em se tratando de ações de estado, que tra-

tam de direitos indisponíveis da pessoa,

Revista Del Rey Jurídica

a autoridade da coisa julgada deve

ser relativizada, sob pena da segu- rança jurídica se sobrepor à própria

justiça. É o embate entre dois princí- pios constitucionais: o da segurança jurídica, certificado pela coisa julga- da e o direito de estado de filiação, princípio da dignidade humana. O rigor do instituto da coisa julgada, em inúmeros casos, conduz

à injustiça, o que leva ao entendi- mento de que devem ser impostos

limites à imutabilidade dos efeitos do julgado, buscando-se sempre a verdade real, e não a verdade do trânsito em julgado de uma sen- tença. Isto principalmente, quando

é sabido que o Estado não proporcio-

na à pessoa amplo acesso aos meios probatórios essenciais à averiguação da paternidade. Na maioria das vezes o indiví- duo não possui recursos para arcar com o preço do exame de DNA, e o Estado informa que não há possibi- lidade de realizá-lo de pronto, em razão do elevado número de pesso- as aguardando na mesma situação. Diante disso e de inúmeros outros fatores, nos deparamos com casos em que ou a paternidade é injusta- mente declarada com base em provas escassas ou, até mesmo, declarada pela revelia do investigado, que se queda inerte por desconhecer as consequências jurídicas do seu ato. Diante de decisões declarató- rias da paternidade, que poderão ser contraditadas no futuro, seja pelo surgimento de um DNA negativo, seja pela descoberta de que o indivíduo não pode ter filhos, ou até mesmo pela simples revelação da verdadeira paternidade pela mãe biológica ao

suposto pai, o argumento da for- ça da coisa julgada é questionável, tendo em vista que ali se encontram

Direito de Família

O rigor do instituto da coisa julgada, em inúmeros casos, conduz à injustiça, o que leva ao entendimento de que devem ser impostos limites à imutabilidade dos efeitos do julgado, buscando-se sempre a verdade real.

interesses indisponíveis de todas as

partes. Não é crível que o rigor formal, justificado pela segurança jurídica, se sobreponha à justiça, impedindo o indivíduo de obter a prova necessária em juízo para declarar a verdadeira paternidade. Trata-se de um direito de mão dupla, e não apenas de uma das partes interessadas. Em precedente firmado no Su- perior Tribunal de Justiça concluiu- se pela relativização da coisa julgada nas questões de estado, em que o interesse público avulta com maior intensidade na efetivação do direi- to da personalidade, baseando-se nas transformações familiares e nas descobertas genéticas, que colocam o magistrado diante do grau máximo de certeza, nada justificando que se ponha no mundo jurídico o que não está na verdade biológica. (Recurso Especial 226.436-PR, de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Tei- xeira).

Nesse sentido, o Ministro do STJ José Augusto Delgado comenta:

Há de se ter como certo que a se- gurança jurídica deve ser imposta. Contudo, essa segurança jurídica cede quando princípios de maior hierarquia postos no ordenamento jurídico são violados pela sentença, por, acima de todo esse aparato de

estabilidade jurídica, ser necessário prevalecer o sentimento do justo e da confiabilidade nas institui-

ções”. Com a promulgação da Lei

n.

12.004/2009, que alterou a Lei

n.

8.560, consolidando o entendi-

mento de presunção da paternidade nos casos em que o suposto pai se nega a realizar o exame de DNA ou submeter-se a qualquer outro meio científico de prova, restou claro o entendimento de que a recusa aos exames torna verdadeira a pater- nidade. Essa presunção não deve ser mantida quando do surgimento de prova nova, realizada inclusive com o consentimento das duas partes envolvidas. Não há porque perpe- tuar uma situação de fato inverídica, punindo o indivíduo com uma de- claração falsa, atribuindo a ele uma responsabilidade que não é sua. De acordo com o texto cons- titucional e infraconstitucional, por tratar-se de direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, pode-se questionar a condição de filho, ou de pai, com base em novos elementos, reabrindo a discussão na justiça. Considerando essas questões e o entendimento predominante na doutrina e jurisprudência pátrias, tem-se que a coisa julgada deve ser preservada quando realmente pro- teger o direito que está, em tese, garantido à parte. Mas quando ela, como instituto processual, obstaculi- zar o exercício de um direito que não pôde ser exercido por insuficiência de provas, em determinada época, não deverá sobrepor-se à verdade real.

Não se trata de assolar o Estado com novas ações de investigação de paternidade ajuizadas posteriormente à aludida declaração.

39

Arquivo CYB Ocorre que, tendo o indivíduo prova nova e robusta, que contraria a decisão
Arquivo CYB
Arquivo CYB

Ocorre que, tendo o indivíduo prova nova e robusta, que contraria a

decisão judicial, deve ser concedido

a ele o direito de questionar aquela

declaração. Assim, diante da fragilidade das provas colhidas no curso das ações de estado, entende-se por de-

mais injusto aceitar a imutabilidade das verdades oriundas das decisões judiciais, presumidas pelo julgador

e atribuídas aos indivíduos por toda

a vida, implicando inclusive em di-

reitos sucessórios. Como visto, os direitos da personalidade devem ser sopesados com os demais direitos consagra- dos no texto constitucional. Quan- do ocorre a colisão de interesses e valores presentes na sociedade é aceitável reduzi-la a uma colisão de direitos fundamentais, averiguando

o peso e valor de cada um. Todas essas considerações nos levam a ponderar e repensar o equilíbrio dos valores de justiça e de

40

segurança. No estado democrático de direito não deve ser permitida a superestimação da proteção consti- tucional da coisa julgada, uma vez que essa proteção é relativa diante de situações como esta. Admitir que as normas dita- das pelo Estado se sobreponham ao direito ao verdadeiro reconhecimen- to à origem da pessoa, portanto, de sua dignidade, é aceitar que esse direito perca seu principal supor- te para uma sociedade desprovida de qualquer discernimento entre o justo e o injusto, entre o certo e o errado. O estado de pai e filho não impera devido a uma sentença judi- cial, mas nasce com o ser humano, se desenvolve pela vida e cria vín- culos muito mais complexos do que aqueles nascidos em um processo. Não se impõe a ninguém uma filia- ção biológica, tampouco afetiva. Nesse contexto de diversas opiniões, princípios e ideologias

DIREITO DE FAMÍLIA

impera a validade dos valores con- sagrados ao longo dos anos. Diante de prova nova autoexcludente, resta ao Estado fazer valer esses valores, alcançando a verdade e a justiça. Por último, fazendo uma analogia à idéia de justiça, cabe apenas a citação do que foi dito por Antígona, na tragédia grega de Sófocles:

Mas Zeus não foi o Arauto delas para mim, nem essas leis são as ditadas entre os homens

pela Justiça

E nem me pareceu

que tuas determinações tivessem força para impor aos mortais até a obrigação de transgredir normas divinas, não escritas, inevitáveis:

não é de hoje, não é de ontem, é desde os tempos mais remotos que elas vigem, sem que ninguém possa

dizer quando surgiram.

elas vigem, sem que ninguém possa dizer quando surgiram. Livros indicados: DNA, PATERNIDADE E FILIAçãO Daniel

Livros

indicados:

que ninguém possa dizer quando surgiram. Livros indicados: DNA, PATERNIDADE E FILIAçãO Daniel Blikstein Editora Del
que ninguém possa dizer quando surgiram. Livros indicados: DNA, PATERNIDADE E FILIAçãO Daniel Blikstein Editora Del

DNA,

PATERNIDADE E

FILIAçãO

Daniel Blikstein Editora Del Rey

MANUAL DE DIREITO DAS FAMÍLIAS E DAS SUCESSõES

Ana Carolina Brochado Teixeira Editora Del Rey

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Revista Del Rey Jurídica

Direito de Família

41

DIREITO DO CONSUMIDOR BaNCo DE DaDos - atraso No CaNCELamENto DE rEstriÇõEs – Prazo -

DIREITO DO CONSUMIDOR

BaNCo DE DaDos - atraso No CaNCELamENto DE rEstriÇõEs – Prazo - rELaÇÃo DE CoNsumo - CaNCELar quEm DEvE

Cláudio Cunha
Cláudio Cunha

Edelberto

augusto

Gomes

Lima

Advogado e membro do Conselho Editorial da Editora Del Rey

42

O consumidor-devedor quita, junto ao

credor, a dívida que ocasionou a negativação

de seu nome em Bancos de Dados, populariza- dos com a denominação de SPC. Ao pagar, crê

estar habilitado para contrair novos créditos, mas é surpreendido ao ver o seu nome ainda negativado. Esse artigo pretende trazer algumas considerações em torno. Quando há menção ao tema, o Códi- go de Defesa do Consumidor dispõe: ”Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante do cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deve- ria saber inexata: Pena de um a seis meses ou multa”. (art.73).

A dificuldade é conceituar o tempo da

expressão “imediatamente”. Após as mais va- riadas interpretações, a questão foi submetida ao STJ, que por sua vez não contribuiu para

a segurança jurídica, posto que nos diversos julgamentos realizados evitou apresentar o conceito. Cito apenas três. Na 4ª Turma, no AgRg

no AI 606174-DF, o Relator, no que foi acom- panhado pelos seus Pares, declarou que “ sideral

é a distância entre a lei e a dura realidade da

complexa sociedade em que vivemos. Com efei- to, as dimensões da instituição bancária apela-

com diversos setores para fins de baixa na

, da-

contabilidade de dívida que perdurava há mais de um ano, afasta eventual reconhecimento de ilicitude na permanência da negativação do nome dos apelantes por cerca de um mês e

alguns dias. (

Por sua vez a 3ª Turma, também em vo- tação unânime, manteve acórdão de tribunal regional vazado nos seguintes termos: “O dano moral se configura não pelo tempo de perma- nência indevida da anotação (no caso 5 meses), mas pela simples manutenção indevida dela e independentemente de prova de ocorrência de algum dissabor ou vexame concreto”. (Resp.

).

292045).

Finalmente, a mesma 3ª Turma, no AI 350506-MG, decidiu que “–A expressão ‘ime-

diatamente’, constante do tipo do art. 73 da lei n.º 8.078/90 deve ser interpretada caso a caso.

A correção de dados sobre a inadimplência do

consumidor em cadastro de restrição ao crédito pode ser feita dias depois do pagamento, se as circunstâncias do caso indicarem ser razoável

o prazo”. Como se observa, os precedentes não contribuem para a segurança jurídica tão essen- cial em uma sociedade civilizada e democrática, de modo a não deixar livre a interpretação do texto legal. Para evitar essa imprevisibilidade e insegurança, o STJ tem a missão constitucional de unificar a interpretação do direito federal de modo a criar balizas claras e objetivas. Para alcançar esse desiderato, a interpretação da ex- pressão “imediatamente” deve e pode ser feita em sintonia com a do §3º do art.43 do CDC, cuja redação é a seguinte: “O consumidor sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o

arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comu- nicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas”.

A contagem do prazo inicia-se do primeiro

dia útil subsequente.

A conjugação dos dois artigos com o sis-

tema operacional dos Bancos de Dados permite

a criação de uma interpretação lógica, benéfica

a todos. Os Bancos de Dados no país, embora cada

um tenha personalidade jurídica própria, funcio- nam, com raras exceções, interligados através de um eficiente sistema de informatização e, me- diante convênios que celebram, repassam entre

si, via essa rede eletrônica, os dados contidos em

seus cadastros. Dessa forma, o credor ao constatar uma inadimplência envia o nome do devedor a um Banco de Dados e esse o repassa imediatamente

(on line) para os conveniados. Esse sistema, quando

se trata de negativar, funciona como uma engre-

nagem de modo a não dar tempo para quem for negativado obter crédito em outro local. O Banco de Dados, que, em face da eficiente informatização do sistema, demorar cinco dias úteis para negativar um devedor estará sujeito, ante a concorrência,

a ficar ultrapassado. Se a negativação ocorre em tempo quase que real essa mesma engrenagem

podeedevefuncionarquandoforparabeneficiar

o consumidor, seja para corrigir inexatidões, seja para cancelar restrições.

Revista Del Rey Jurídica

Obviamente, os Bancos de Dados não possuem o poder da onipresença.

do voto do ministro relator, decidiu que “paralelamente, ao direito de negativar o

Protestos de Títulos e da distribuição de

maximo, cinco anos”. A contagem do prazo prescricional, segundo entendo,

de títulos cambiais.

maximo, cinco anos”. A contagem do prazo prescricional, segundo entendo, de títulos cambiais.

Daí, se a iniciativa for do credor, deve- rá o mesmo, até cinco dias úteis após receber a dívida, avisar ao Banco de Da- dos para o qual enviou originalmente o pedido de negativação. O Banco de Dados que primeiro negativou tem mais cinco dias úteis para avisar as demais redes de cadastros de inadimplentes conveniadas. Alguns Bancos de Dados fazem a cobrança em nome do credor. Nesse caso, não há necessidade de aviso do credor. Qualquer credor ou Banco de Da- dos que romper a engrenagem estaria co-

devedor, há, em contrapartida, o de, em havendo quitação, providenciar, aquele mesmo que o inscreveu, a atualização dos dados cadastrais, apontando o paga- mento e, em consequência, o desapare- cimento do fato que motivou a restrição ao crédito, para que as entidades que mantem o serviço façam a baixa res- pectiva”. (Resp. 299456). Muitas vezes os Bancos de Dados municiam-se com informações extraídas de dados públicos, tais com Cartórios de

processos judiciais. Cancelado o protesto

inicia-se a partir do dia subsequente ao vencimento da obrigação e não da data da negativação e será sempre de cinco anos, não importando a existência de prazo prescricional maior. Na existência de outros registros desabonadores, o eventual atraso no cancelamento não gerará dano moral, embora persista o dever de proceder ao cancelamento. Aplicável na espécie a Súmula 385 do STJ, cujo enunciado é o seguinte: “Da anotação irregular em ca- dastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando

metendo ilícito, passível de indenização.

e

o processo judicial por qualquer meio

preexistente legítima inscrição, ressal-

O

consumidor, ao apurar que

extintivo de obrigações, esses cadastros,

vado o direito do cancelamento”. Como

continuou negativado, pode aforar ação judicial de indenização por dano moral e material, se for o caso, c/c cancelamento da restrição contra os que mantiveram a negativação e também contra o credor,

independentemente de serem avisados, deverão cancelar as restrições no prazo de cinco dias úteis, contados da data do cancelamento do protesto e da em que o Diário oficial publica a extinção

essa Súmula pode estimular os Bancos de Dados a manter a negativação, eis que a única penalidade será cancelar a restrição, entendo que, nessa conjuntura, se o devedor notificar o Banco de Dados

caso não tenha tomado a iniciativa. Den- tro desse critério, não haverá dificuldades em apurar se já decorreram os prazos para cancelamentos.

da ação. O risco em extrair esses dados públicos e repassá-los a terceiros é dos Bancos de Dados, risco esse inerente a atividade econômica.

para efetuar o cancelamento no pra- zo de cinco dias úteis (§3º do art.43 do CDC) e esse se mantiver omisso, haverá a ocorrência do dano moral.

consumidor poderá propor a

ação no foro de seu domicílio, indepen- dentemente da localização dos Réus no

O

todas as partes envolvidas estarão diante

Quanto aos extraídos do CCF (Cadastro de Cheques Sem Fundos do Banco Central) o procedimento é outro.

Quanto ao protesto, em havendo relação de consumo, segundo preceden- tes do STJ, caberia ao credor cancelá-lo

território nacional. Em que pese a so-

O

emitente do cheque procura o credor

junto ao Cartório de Protesto, de acordo

lidariedade, somente o caso concreto

e

resgata a posse do cheque e, com o

com os arts. 43, §3º, e 73 do CDC. Essa

propiciará apurar quem deverá figurar no polo passivo. O que não se pode é transferir para o consumidor o dever de avisar aos Bancos de Dados. Por sua vez,

de critérios objetivos.

comprovante de pagamento, procura o Banco sacado (que enviou o seu nome ao CCF) para que esse providencie, ime- diatamente (em cinco dias úteis) o can- celamento no CCF. Os Bancos de Dados que utilizam do CCF para negativar a

posição do STJ embora correta, deveria ser aplicada se o protesto tiver sido ilí- cito. Contudo, tratando-se de protesto regular, lavrado em face de inadimplên- cia, o seu cancelamento, em decorrência da quitação, deveria ser de iniciativa de

O

STJ, por sua 3ª Turma, decidiu

partir daí terão os mesmos cinco dias

quem deu causa, no caso o devedor. O

que “não tem força a argumentação que pretende impor ao devedor que quita a

úteis para cancelar. Em ocorrendo prescrição, ainda

artigo 26 da Lei 9492/97 (disciplina o cancelamento de títulos) em que pese

sua dívida o dever de solicitar seja can-

que a dívida não seja paga, os Bancos

não regular relações de consumo, po-

celado o cadastro negativo (

).

Quitada a

de Dados devem, por iniciativa própria,

deria ser aplicado na espécie, até por se

dívida, sabe o credor que não mais é exata a anotação que providenciou, cabendo-

cancelá-la no prazo de cinco dias úteis. A matéria foi objeto da Súmula 323 do STJ,

tratar de uma lei especial sobre protestos

lhe, imediatamente, cancelá-la”. (Resp.

cujo enunciado é o seguinte: “A inscrição

292045).

de inadimplente pode ser mantida nos

A 4ª Turma, por sua vez, através

serviços de proteção ao crédito por, no

Direito do Consumidor

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DIREITO DO CONSUMIDOR o DirEito E os LimitEs Do EX-EmPrEGaDo ao PLaNo DE saÚDE Arquivo

DIREITO DO CONSUMIDOR

o DirEito E os LimitEs Do EX-EmPrEGaDo ao PLaNo DE saÚDE

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

marlus Keller riani

Especialista Jurídico da Unimed Belo Horizonte. Conselheiro Fiscal da BRASILCON Nacional. Coordenador do Curso de Direito do Consumidor da Escola Superior de Advocacia da OAB/ MG.

44

Arquivo CYB
Arquivo CYB

A atividade econômica desenvolvida por determinadas empresas no segmento de plano de saúde foi amplamente regulamen- tada com o advento da Lei Federal nº 9.656 de 1998. Entre várias novidades trazidas pela legislação específica ao setor de saúde suplementar, destacamos a possibilidade de permanência do ex-empregado no plano de saúde coletivo empresarial ou coletivo por adesão, assunto pouco difundido no meio jurídico, apesar dos 10 anos de vigência da lei de plano de saúde. Está esculpido no artigo 30, caput, da Lei nº 9.656/98 que “Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei, em de- corrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de benefi- ciário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vi- gência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.”. Do referido dispositivo legal perce- bemos que só é possível o direito do ex- empregado manter-se no plano de saúde caso preencha os seguintes requisitos: a) demitido sem justa causa (quer dizer, por liberalidade do empregador); b) ter contri- buído (pagar ou ser descontado qualquer

valor da mensalidade). A justa causa é de fácil comprovação, basta a conferência no TRCT (Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho). Em relação à contribuição, vale destacar que não há uma estipulação, seja

legal ou infralegal, do valor para se alcançar

a efetividade deste requisito, bastando ser

de R$0,01 (um centavo) até a integralidade

da mensalidade. Registre-se que para os planos de saúde que utilizam o fator moderador de-

nominado “coparticipação”, ele por si só não satisfaz o requisito da contribuição quando

o empregado paga, apenas e tão somente,

valor referente à “co-participação”, devendo,

como já dissemos pagar pelo menos R$0,01 (um centavo) a título de mensalidade. Não nos esqueçamos que, caso o ex-empregado opte por permanecer no plano de saúde contratado pelo empregador, deverá arcar com o custo integral da mensalidade, ou seja, com o que ele contribuía enquanto estava na ativa e com a contribuição que era dada por sua empresa empregadora. Pode o ex-empregado ficar sine die vinculado ao contrato de sua ex-empresa empregadora? A resposta é não. A própria Lei nº. 9.656/98 impôs li- mites, determinando duas situações distin- tas. A primeira delas diz respeito ao prazo determinado do tempo de permanência do

Revista Del Rey Jurídica

ex-empregado no plano de saúde, es- tando consignado no § 1º do artigo 30 que diz: “O período de manutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput será de um terço do tempo de permanência nos produtos de que tratam o inciso I e o §1º, ou sucessores, com um mínimo assegu- rado de seis meses e um máximo de vinte quatro meses.”.

A contagem do tempo será apu-

rada mediante equação matemática simples, ou seja, anota-se os meses em

que o empregado laborou, divide -se por 3 e multiplica-se por 1, sendo que resultado nunca pode ser inferior a 6 meses. Para melhor visualização, ima- gine que o empregado permaneceu na empresa por 12 meses, dividido por 3 e multiplicado por 1, encontramos 4 meses. Caso o ex-empregado opte por permanecer no plano de saúde não ficará somente 4 meses, mas sim 6 meses que é o mínimo legal. Lembre- se que o prazo máximo é de 24 (vinte e quatro) meses. Já a segunda limitação está prevista no § 5º do mesmo artigo, ao afirmar: “A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da admissão do consumi- dor titular em novo emprego.”. Tal situação é de difícil aplicação e im- plementação na prática, pois tanto a operadora quanto a ex-empregadora não têm mecanismos eficazes para controlar a entrada e saída de cida- dãos no mercado de trabalho.

O artigo 30 da Lei nº 9.656/98

foi regulamentado pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) por meio da Resolução nº 20, de 23 de março de 1999. Vale registrar que o referido CONSU foi criado pela Lei nº 9.656/98 (art. 35-A).

Dentre as normas positivadas, destacamos o artigo 2º da Resolução nº 20/99 “Para manutenção do exo-

Direito do Consumidor

nerado ou demitido como beneficiá-

rio de plano ou seguro de assistência

à saúde, as empresas empregadoras

devem oferecer plano próprio ou con- tratado e as empresas operadoras ou administradoras de planos ou se- guros de assistência à saúde devem oferecer à empresa empregadora,

que o solicitar, plano de assistência

à saúde para ativos e exonerados ou

demitidos.”. Do citado ato normativo extrai- se que é dever da empresa emprega- dora oferecer ao seu ex-empregado o direito de opção pela manutenção ou não do plano de saúde, de acordo com as regras já mencionadas pela Lei nº 9.656/98. Deve, também, a empresa empregadora solicitar esta modalidade de contratação (para ex- empregado) às operadoras de plano de saúde, pois de acordo com a Re- solução Normativa nº 195/2009 que estabeleceu nova redação ao art. 2º, § 2º da Resolução nº 20/99, temos que:

§ 2º No caso de manutenção de pla- nos separados para ativos e inativos, e ambos os planos forem contratados com operadoras, é obrigatório que a empresa empregadora firme contra- tos coletivos empresariais para os ativos e para os inativos, em nome dos empregados e ex-empregados, respectivamente, para ambos os pla- nos, com uma única operadora, de- vendo, também o plano de inativos, abrigar o universo de aposentados”. Nesse sentido, enfatize-se que

as operadoras de plano de saúde não são as responsáveis pelo oferecimento do plano de saúde para o ex-empre- gado, mas sim, as empresas emprega- doras, cabendo as primeiras terem o produto registrado perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar para quando solicitado pelas segundas dis- ponibilizá-lo para a devida contrata- ção, garantindo-se assim, o direito do

trabalhador e o fiel cumprimento da legislação. Cumpre-se apontar que

a operadora de plano de saúde tem

obrigação, por força da Resolução Normativa ANS nº. 100/2005, quando da contratação inicial com a empresa empregadora, informar e estabelecer no pacto firmado entre as partes, os direitos do ex-empregado e aposen-

tado. É importante afirmar que as coberturas assistenciais serão as mesmas que haviam sido contrata- das quando o ex-empregado estava na ativa, alterada a forma do paga- mento, passando a receber boleto de cobrança diretamente da operadora, sendo que o “não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não” (art. 13, Lei nº. 9.656/98), implicará na extinção da nova relação jurídi- ca que foi estabelecida entre o ex- empregado e a operadora. Caso o empregador não cumpra

a sua parte, deixando de oferecer o plano ao ex-empregado, entende-se que ele poderá ajuizar a competente ação perante a Justiça do Trabalho ou na Justiça Comum, no intuito de fazer valer seu direito ao plano de saúde

dentro dos limites legais.

seu direito ao plano de saúde dentro dos limites legais. Livro indicado: PLANOS DE SAÚDE –

Livro

indicado:

plano de saúde dentro dos limites legais. Livro indicado: PLANOS DE SAÚDE – SAÚDE E CONTRATO

PLANOS DE SAÚDE – SAÚDE E CONTRATO NA CONTEMPO- RANEIDADE

Gabriel Schulman

Editora Renovar

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DIREITO PROCESSUAL JuizaDos EsPECiais Da FazENDa PÚBLiCa Arquivo pessoal Dalmar Pimenta Advogado, Sócio do Escritório

DIREITO PROCESSUAL

JuizaDos EsPECiais Da FazENDa PÚBLiCa

Arquivo pessoal
Arquivo pessoal

Dalmar

Pimenta

Advogado, Sócio do Escritório Dalmar Pimenta Advogados Associados, Membro do Conselho Editorial da Editora Del Rey.

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Arquivo CYB
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Com a celebração do II Pacto Re- publicano em 13 de abril de 2009, pelos Chefes dos Três Poderes da União, entre as várias medidas definidas como prioritá- rias constava aquela que determinava de tornar-se mais célere o processo judicial. Com isto, acelerou-se a tramitação do Projeto oriundo do Senado de n°. 7087/06 que, aprovado nas duas casas legislativas se transformou em 23 de dezembro últi- mo, na Lei n°. 12.153. Pela simples leitura da referida lei, constata-se que a mesma possui enorme semelhança com a Lei n°. 10.529/01, que trata dos Juizados Espe- ciais Federais. Vê-se pela lei, que os Jui- zados Especiais da Fazenda Pública serão orientados pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade, conciliação, pu- blicidade e gratuidade no primeiro grau de jurisdição, sem prejuízo, contudo, da condenação do litigante declarado de má- fé. Como previsto na lei, a mesma entra- rá em vigor cento e oitenta dias após a sua publicação oficial, ou seja, em 23 de

junho de 2010, preenchendo assim uma lacuna existente na composição dos atu- ais Juizados Especiais. Também de acordo com a lei, os novos Juizados Especiais da Fazenda Pública deverão ser criados no prazo máximo de dois anos e os Tribunais de Justiça dos Estados poderão, segundo a lei, aproveitar totalmente ou parcialmente as estruturas das atuais varas da Fazenda Pública. Referidos Juizados terão compe- tência absoluta para processar, conciliar e julgar causas cíveis além da discussão da cobrança de ICMS, IPTU e IPVA, multas de trânsito e ambiental de interesse dos Es- tados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, bem como de autarquias, fundações e empresas públicas a eles vin- culadas. Excluem-se de sua competência as ações de mandado de segurança, execu- ções fiscais, demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos, entre outros citados no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 12.153/09. O valor da causa não poderá ultrapassar 60 salários mínimos, hoje em

Revista Del Rey Jurídica

torno de R$ 30.600,00. Como deter- mina o inciso I, do artigo 5º da refe-

rida lei, as pessoas físicas, microem- presas e empresas de pequeno porte, terão doravante, reais possibilidades de discutir questões antes relegadas

a empresas e pessoas físicas que pos-

suíam condições financeiras de arcar com as custas judiciais, trazendo com isto, uma maior efetividade ao com- bate às ilegalidades administrativas em governos estaduais e municipais. As citações e intimações deverão observar as disposições contidas no Código de Processo Civil, tornando dispensável a intimação pessoal dos representantes das Fazendas Públicas Estaduais e Municipais, bastando para tanto aquela realizada através do Di- ário de Justiça. Tornaram-se dispensá- vel, também, os prazos diferenciados para as pessoas jurídicas de direito público. Assim, não haverá prazo di- ferenciado para os representantes das Fazendas Públicas Estaduais e Muni-

cipais, sendo que audiência inicial de conciliação deverá ser agendada com antecedência mínima de trinta dias.

É de se frisar que após implantação

dos Juizados Especiais da Fazenda Pú- blica, os mesmos terão competência

absoluta para processar e julgar ações até o valor de 60 salários mínimos, afastando assim, a competência das Varas de Fazenda Pública. Entretan- to, diferentemente da competência inderrogável para julgar até o valor de 60 salários mínimos, infelizmente

a lei, quanto à execução de sentença

através de RPV (Requisição de Peque- no Valor) será de 40 salários mínimos quanto aos Estados e Distrito Federal

e de 30 salários mínimos, quanto aos

municípios, até que uma nova lei de cada ente da Federação defina o seu pequeno valor. Os valores acima dos patamares anteriormente fixados e que não ultrapassem 60 salários mí-

Direito Processual

Com certeza a lei n°. 12.153/09 representa um significativo avanço para o Judiciário e em especial para as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte.

nimos serão objeto do famigerado rito do precatório, objeto de “calote oficial” através da Emenda Consti- tucional n°. 62/09. A lei reforça a possibilidade de conciliação entre as partes, determinando em seu artigo 8º que “os representantes judiciais dos réus presentes à audiência po- derão conciliar, transigir ou desistir nos processos da competência dos Juizados Especiais, nos termos e nas

hipóteses previstas na lei do respecti- vo ente da Federação. Uma indagação ainda pendente de resposta está na obrigatoriedade ou não de assistência por parte de advogado. A lei se omite quanto a este aspecto, determinando, porém, que se deve aplicar subsidia- riamente, o C.P.C. e as leis 9.099/95

e 10.259/01, que tratam dos demais

Juizados Especiais. Entendemos que

pela maior semelhança desta nova

lei com a de n°. 10.259/01, que criou

os Juizados Especiais Federais, prova-

velmente a assistência de advogado nos Juizados Especiais da Fazenda Pública será facultativa. A nova lei confere ao Juiz poderes para deferir qualquer providência cautelar e an-

tecipatória no curso do processo, para se evitar dano de difícil reparação. Outro aspecto interessante da lei é que, devido à busca incessante pela celeridade processual, somente será admitido recurso contra a sentença

e contra as decisões liminares profe-

ridas em caráter de urgência. Porém, não proíbe a utilização de embargos

declaratórios frente a qualquer de- cisão obscura, omissa ou contraditó- ria. Com certeza a lei n°. 12.153/09 representa um significativo avanço para o Judiciário e em especial para as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte que passam a ter um fórum especial para discussão de suas pendências com Estados e Municípios. Porém, o fato de que a maioria das microempresas e empresas de pequeno porte, estarem hoje inscritas no regime simplificado do Supersimples, as grandes causas tributárias ainda continuarão a ser decididas no Judiciário comum. O avanço também se dá quanto à socie- dade em geral, com a determinação de designação de Juízes Leigos o que demonstrará a participação popular na administração da Justiça, um dos grandes pilares do Estado Democrá- tico de Direito.

um dos grandes pilares do Estado Democrá- tico de Direito. Livros indicados: O PROCESSO NOS JUIzADOS

Livros

indicados:

do Estado Democrá- tico de Direito. Livros indicados: O PROCESSO NOS JUIzADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS Antônio
do Estado Democrá- tico de Direito. Livros indicados: O PROCESSO NOS JUIzADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS Antônio

O PROCESSO

NOS JUIzADOS

ESPECIAIS

CÍVEIS

ESTADUAIS

Antônio Pereira Gaio Júnior Editora Del Rey

COMENTÁRIOS

à NOVA LEI

DOS JUIzADOS

ESPECIAIS

DA FAzENDA

PÚBLICA

Luiz Manoel Gomes Junior e outros Editora Revista dos Tribunais

www.delreyonline.com.br

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José Fernandes Filho Ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 4 8
José Fernandes Filho Ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 4 8

José

Fernandes

Filho

Ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

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DIREITO JUDICIÁRIO

mutirõEs Do JuDiCiário

Arquivo CYB
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Há quase dois decênios, a magis- tratura mineira se impôs ao respeito na- cional: reduziu em dois terços a massa de processos pendentes de decisão. Trabalho de muitas mãos, também dos advogados e

do Ministério Público, a vitoriosa iniciativa nos permitiu olhar nos olhos do jurisdi- cionado, sem medo ou remorso.

O tempo passou, o acervo de pen-

dências cresceu, chegando hoje a números assustadores. Explosiva, a demanda revela confiança nos homens da lei. Mas também lhes arqueia os ombros, clamando por jul- gamentos que não se eternizem, mesmo porque preceito constitucional “a razoável duração do processo e os meios que garan- tam a celeridade de sua tramitação”. Muito já se escreveu sobre a cha- mada crise do Judiciário. Na verdade, crise de homens e instituições, porque estas, ao final, serão grandes ou pequenas como eles.

A chamada opinião pública – mais

“publicada” do que pública – atribui ao Judiciário duas graves omissões: não res-

ponder prontamente à demanda crescen- te e não oferecer segurança jurídica às partes, porque os julgamentos, singulares ou coletivos, cabeça de cada juiz, geram reconhecida insegurança. Improcede a segunda queixa: rica e dinâmica, a jurisprudência, mesmo pacifi-

cada, deve obediência à lei, sobre refletir os anseios de uma sociedade em cons- tante processo de transformação. Mais duradouros do que as normas, e delas inspiração, os princípios, estes sim, são permanentes, orientando e referenciando

o magistrado. Procede, porém, a primeira objeção, diante da lentidão do Judiciário, que não

consegue aplacar a angústia da legião de injustiçados, a clamarem, ainda reverentes, pela reparação de seus direitos. Em pregação recorrente, tenho sus- tentado que a prática da conciliação é

o melhor caminho para a redução dos

acervos processuais e, também, ensola- rada janela aberta para a construção da paz social.

Revista Del Rey Jurídica

Foto: Arquivo Del ReyFoto:

Cláudio Cunha

Foto: Cláudio Cunha

Redescobertos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), os mu- tirões judiciários poderão mudar

Cumpre proclamar, entretanto, que os mutirões carecem de uma chama, pequena que seja, mas candeia acesa, que ilumine e aqueça, faça chuva ou sopre o vento.

a

imagem, nada lisonjeira, que se

abate sobre nós. Além disso, ense-

jarão imperdível oportunidade para

o

exercício da solidariedade entre

os

juízes, abrindo-lhes infinitos ho-

rizontes, nem sempre alcançáveis no solitário ofício de julgar. Os mutirões já realizados pelo CNJ em penitenciárias têm restituí- do a liberdade a muitas pessoas que

 

na massa, isto é, os juízes. De nada valerão as boas intenções desacom- panhadas de gestos de grandeza e compreensão do CNJ, que, sozinho, nada conseguirá. Baixar resoluções, que fixam prazos e metas, é fácil. Difícil é criar a cultura de que, todos, somos responsáveis pelo desafio. É hora de mudança, mas também de entrega, de doação, de crença na economia do bem: sem estes valores, faltará alma a qualquer

projeto.

mas também de entrega, de doação, de crença na economia do bem: sem estes valores, faltará

permaneciam detidas sem qualquer justificação. Resgata-se-lhes a digni- dade, na medida em que, devolvidas ao convívio social, podem vivenciar a cidadania, de que estavam despossu- ídas por cruel omissão do Estado. Outro fato, digno de registro, é a louvável tentativa de sentencia- mento nos processos distribuídos até 31 de dezembro de 2005.

 

O

grande acervo processual

poderá impedir o cumprimento inte-

gral da chamada “Meta 2”, do mes-

mo Conselho. Não importa; importa, sim, o propósito de mudar, reclamado pela sociedade. Importa, também,

o testemunho dos magistrados, sa-

bidamente exaustos, à desumana sobrecarga de trabalho. Cumpre proclamar, entretan- to, que os mutirões carecem de uma chama, pequena que seja, mas can- deia acesa, que ilumine e aqueça, faça chuva ou sopre o vento. Impos- tos, desprovidos de amorosa adesão, terão o amargo sabor de encargo adicional para quem já trabalha mui- to. Assumidos e consentidos, serão

obra de cada participante, pacifica- dos ao resultado obtido, que redime

e

O louvável propósito do Con-

selho Nacional de Justiça só vin- gará se seus condutores souberem envolver aqueles que porão a mão

liberta.

Direito Judiciário

Livros

indicados:

porão a mão liberta. Direito Judiciário Livros indicados: COMPROMISSO COM O DIREITO E A JUSTIçA Sálvio
porão a mão liberta. Direito Judiciário Livros indicados: COMPROMISSO COM O DIREITO E A JUSTIçA Sálvio

COMPROMISSO

COM O DIREITO

E A JUSTIçA

Sálvio de Figueiredo Teixeira Editora Del Rey

PRÁTICA DA

MEDIAçãO

E ACESSO à

JUSTIçA

Walsir Edson Rodrigues Junior Editora Del Rey

www.delreyonline.com.br

LaNÇamENtos

Em 27 de outubro, na Livraria Del Rey Aimorés, realizou-se o lançamento do livro coletivo “Código das Famílias Comen- tado”, coordenado pelo professor Leonardo Barreto Moreira Alves, Promotor de Justiça em Minas Gerais e membro do IBDFAM, que é coeditor da obra.

Leonardo Barreto Moreira Alves (coordenador) e Patrícia Diniz Gonçalves Moreira Alves (coautora). Foto: Arquivo Pessoal
Leonardo Barreto Moreira Alves (coordenador) e Patrícia
Diniz Gonçalves Moreira Alves (coautora).
Foto: Arquivo Pessoal
Gonçalves Moreira Alves (coautora). Foto: Arquivo Pessoal Leonardo Barreto Moreira Alves, Rômulo de Carvalho Ferraz

Leonardo Barreto Moreira Alves, Rômulo de Carvalho Ferraz (Presidente da AMMP), Dimas Messias de Carvalho e convidados.

* * * Em 17 de novembro, na Livraria Del Rey Aimorés, foi lançada a obra co- letiva “Abordagem Multidisciplinar so- bre a Moralidade no Brasil”, coordenada pela advogada Célia Pimenta Barroso Pitchon, Presidente do MAM – Movi- mento das Advogadas Mineiras, entidade responsável pela coedição do livro.

Mineiras, entidade responsável pela coedição do livro. Célia Pitchon, Misabel Derzi e Antonio Augusto Anastasia.

Célia Pitchon, Misabel Derzi e Antonio Augusto Anastasia.

Arnaldo Oliveira e colaboradores da obra coletiva.

Arnaldo Oliveira e colaboradores da obra coletiva.

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DIREITO EMPRESARIAL NomE EmPrEsariaL, NomE DE DomÍNio, tÍtuLo DE EstaBELECimENto E marCa: CoNtriBuiÇõEs DoutriNárias

DIREITO EMPRESARIAL

NomE EmPrEsariaL, NomE DE DomÍNio, tÍtuLo DE EstaBELECimENto E marCa: CoNtriBuiÇõEs DoutriNárias E JurisPruDENCiais.

Arquivo Pessoal
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rodrigo

Bernardes

Braga

Advogado, Gerente Geral Jurídico da Vale Soluções em Energia S.A., membro da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual e do Comitê Brasileiro de Arbitragem.

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1. Harmonizando os conceitos:

(CUP), de 20 de março de 1883, da qual o Brasil foi signatário e aderente, estatui que “o nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio.” Esse princípio de proteção do nome empresarial sem registro nunca foi acolhido entre nós, prestigiando

o empresário estrangeiro em detrimento do

nacional. A atual Lei de Registro Mercantil (Lei n. 8.934, de 18

de novembro de 1994) é expressa ao determinar o arquivamento (art. 32, II): - a) dos documen- tos relativos à constituição, alteração, dis- solução e ex- tinção das fir- mas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. E, em seu art. 33, está refe- rido que:

A proteção ao nome empre- sarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de socie- dades, ou de suas alterações.” Já o nome de domínio é a identificação do empresário em página da rede mundial de computadores. Em realidade, trata-se de uma combinação única de letras ou nomes perceptíveis à linguagem humana, números ou travessões e códigos que encaminham in- formações entre usuários do sistema. O título de estabelecimento é o elemen-

to de identificação do próprio estabelecimento

explorado pelo empresário. Daí porque a sua

O que é nome empresarial? O que é

nome de domínio? O que é título de estabe-

lecimento? O que é marca? Vejamos:

Nome empresarial é aquele com que o empresário, pessoa física ou jurídica, se apresen- ta em suas relações com terceiros. É, em linhas gerais, o nome usado pelo empresário para individualizá-lo e distingui-lo de outros. Está, portanto, direta-

mente vinculado

ao

exerce a ativida-

de

Arquivo CYB
Arquivo CYB

sujeito que

empresarial.

D

e v e

atender aos

princípios da

veracidade e

da

veracidade se traduz na ne- cessidade do

nome empresa- rial ser fidedig-

no

por extenso ou abreviado, do comerciante individual, ou com o nome do

sócio ou sócios que compõem

a sociedade,

quando se tratar

de firma ou razão social.

Já a novidade requer que o nome em-

presarial seja único, uma vez que o legislador quis tutelar o crédito e a clientela, evitando confusões que pudessem colocar o empre- sário idôneo na condição de devedor, bem como preservar a clientela que poderia ser enganada facilmente. No exame de eventu- al colidência entre nomes empresariais terá preferência aquele que depositou os seus atos

constitutivos em primeiro lugar, aplicando-se o princípio da anterioridade. O texto da Convenção da União de Paris

novidade. A

com o nome,

Revista Del Rey Jurídica

estreita ligação com o ponto. O título, não raro, vem estampado na fachada

da loja como sinal distintivo perceptível pelos consumidores, também chamado de expressão de fantasia. Por fim, marca é o sinal gráfico escrito ou simbolizado, que serve para distinguir um produto ou um serviço de outro igual ou semelhante.

A marca está indissociavelmen-

te vinculada ao produto ou serviço do empresário, enquanto o nome empre- sarial está vinculado ao sujeito. A qua- lidade da marca distinguir o produto do empresário chama-se capacidade distintiva. O registro da marca no INPI (Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial) confere direito de proprieda- de, assegurando ao requerente o uso exclusivo em todo o território nacional. Diz-se, portanto, que o registro tem efeito constitutivo. Nesse particular, convém expor a nossa opinião. Para fins do direito marcário, entendemos que o registro no INPI, efetivamente, é atri- butivo, isto é, atribui a propriedade da marca ao empresário. Contudo, enten- demos que a lei põe a salvo os direitos de uso da marca independentemente de registro para evitar a concorrência desleal. É o que veremos em seguida.

2. Tutela legal dos institutos:

A proteção legal do nome em-

presarial decorre automaticamente do registro. É o que diz a lei. Em 1996, o Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro, que regulamentou a Lei de Registros Mer- cantis (Lei 8.934/1994), afirmou que a proteção ao nome comercial decorre do arquivamento dos atos constitutivos da empresa, mas que tal proteção se circunscreve à unidade federativa de

jurisdição da Junta Comercial, a teor dos exatos termos do art. 61, parágrafo

1º.

Direito Empresarial

Por fim, marca é o sinal gráfico escrito ou simboli- zado, que serve para distinguir um produto ou um serviço de outro igual ou semelhante.

O efeito da proteção há de ser

limitado e restrito, por força de expressa disposição legal. Tanto é que o pará- grafo 2º do mesmo art. 61 diz que a proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da Fe- deração, a requerimento da empresa interessada, observada instrução nor- mativa do Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC).

O Código Civil, em seu art. 1.166,

reafirma o âmbito limitado da prote-

ção conferida ao nome empresarial, deixando a cargo do interessado a fa- culdade de estendê-la de acordo com

a lei especial, in casu, a lei de registros mercantis. Em frontal violação às normas que regem o registro de nome empre- sarial, algumas decisões têm sustentado

a extensão da proteção legal em nível

nacional e, para além de tudo isso, em

nível internacional, com esteio na Con- venção da União de Paris – CUP, art.

8. Ocorre que a CUP, internali-

zada no ordenamento jurídico brasi-

leiro por meio do Decreto n. 75.572, de 08/04/1975, coloca-se em rota de colisão com o Código Civil, com a Lei de Registro Mercantil e mesmo com a

nossa Constituição Federal. Isto porque ela estaria conferindo ao empresário estrangeiro um privilégio condenável

– proteção sem registro – em completa

dissintonia com o tratamento dispensa- do ao nacional, que carece do registro na Junta Comercial. Esse tratamento desigual fere a Constituição (art. 5º, inc. XXIX). A esse respeito, confira jul-

gado do STJ, EEARES 200400493190 – 653.609-RJ, 4ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 27.06.05, p. 408.

2.1 Defesa do nome empresarial e da marca pela via indireta: a con- corrência desleal

A despeito de a proteção le-

gal ao nome empresarial cingir-se ao estado onde a Junta exerce a sua ju- risdição, nada impede que se busque a sua tutela em âmbito nacional com fundamento no direito da concorrência (inc. V do art. 124 e inc. III do art. 195 da Lei n. 9.279/96 - Lei da Propriedade Industrial). Com efeito, a proteção ao nome empresarial se dará, assim, indire- tamente, pela tutela que a lei confere à

leal concorrência. Como essa tutela é de âmbito nacional, o prejudicado poderá ter seu nome de empresa resguardado para além dos limites de jurisdição da Junta em que a sociedade estiver regis- trada. Nota-se, porém, que a pretensão terá de ser alicerçada em provas robus- tas da concorrência desleal, o que su- põe o uso indevido por aquele que atua no mesmo ramo de comércio do titular da ação judicial, enquanto o registro dos atos constitutivos da empresa nas unidades federativas de seu interesse protege o empresário quanto ao uso de nome idêntico independentemente do ramo de comércio em que atua o usurpador. Já a proteção da marca pres- supõe o registro no INPI, cujo título confere direito de propriedade, opo- nível erga omnes. O registro, efeti- vamente, é atributivo, mas o direito marcário só se completa pela equa- ção: registro + uso. O uso, per se, sem registro, confere direitos equivalentes ao da posse. A diferença entre a marca re- gistrada e a marca sem registro é que enquanto a primeira investe o seu

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Arquivo CYB
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titular de um direito exclusivo opo-

nível erga omnes, a segunda coloca o seu detentor na condição de defender

o direito apenas contra aquele que

com ele concorre, provando-se o ato confusório com a eventual possibili- dade de desvio de clientela.

3. Conflito entre nome empresarial, marca e título de estabelecimento

O conflito entre nome empresa-

rial, marca e título de estabelecimento é plenamente possível, sobretudo quando

a marca emerge de parte ou da totali-

dade do nome de terceiro, sendo parte

integrante deste. Diz-se que o critério

a ser observado nesses casos é o que

vincula a atividade social ao elemen- to individualizador da denominação, evitando-se o registro ou o uso de no- mes que reproduzam ou imitem outro nome empresarial ou marca registrada ou depositada de outrem. Não discrepa a jurisprudência, que manda aplicar, em casos tais, os princípios da anterioridade e da espe-

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cificidade (REsp n. 32.263, DJU 18-11- 1996). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 805.623 - PR(2006/0178880-5), RELA- TOR MINISTRO ARI PARGENDLER. Desta forma, assentado o con- flito, deve este resolver-se segundo os

princípios da especificidade e anteriori- dade, aplicáveis a situações em que a leal concorrência, em geral, se vê abalada ou minimamente ameaçada. Se inexistente

a concorrência, isto é, se as empresas

atuam em ramos distintos, não dando margem a confusões entre a clientela, nada impede a convivência simultânea

das marcas e nomes comerciais no uni- verso mercantil.

4. Conclusões:

Por vezes, determinadas marcas são idênticas ou muito similares a nomes empresariais alheios (arts. 124, V, e 195,

V, da LPI), havendo um conflito, cuja so-

lução gera certa dificuldade, na medida em que são bens registrados em órgãos diversos - a marca é registrada no INPI

DIREITO EMPRESARIAL