Breves Considerações em Torno Do Art 944 - Calixto

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Breves consideraes em torno do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil

Marcelo Junqueira Calixto
Sumrio: 1. Introduo; 2. A evoluo doutrinria acerca da concepo da culpa e a formulao de um conceito objetivo ou normativo; 3. O estudo dos graus de culpa.
Sua considerao como fundamento da prpria obrigao de reparar e como elemento para a quantificao do dano; 4. O Cdigo Civil de 2002 e os critrios por ele
previstos para a reparao dos danos; 5. A novidade representada pelo art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A inconstitucionalidade de sua interpretao literal; 6. O
fundamento de validade do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A necessidade de tutelar o patrimnio mnimo do ofensor; 7. Concluso.
1. Introduo.
inegvel que o vigente Cdigo Civil brasileiro trouxe importantes inovaes no tratamento da responsabilidade civil. A comear pela prpria apresentao da matria,
que foi desdobrada em dois captulos, sendo o primeiro dedicado s hipteses em que ser deflagrada a obrigao de indenizar (arts. 927/943) e o segundo destinado ao
estabelecimento dos critrios para a indenizao do dano (arts. 944/954). Esta nova disposio do tema por certo no aleatria, antes concede novo alento diviso
do estudo da responsabilidade civil em dois momentos, a saber, o an debeatur e o quantum debeatur.
No , porm, s do ponto de vista formal que o Cdigo Civil de 2002 inova. De fato, em cada uma das duas grandes reas podem ser observadas novas disposies, em
especial a consagrao de uma clusula geral de responsabilidade objetiva (art. 927, nico)[1], a afirmao da responsabilidade civil dos incapazes (art. 928)[2] e, j no
plano da quantificao do dano, a possibilidade de reduo eqitativa da reparao (art. 944, nico)[3]. Os trs temas esto a merecer novos estudos e aqui se dir
alguma palavra sobre o ltimo.
2. A evoluo doutrinria acerca da concepo da culpa e a formulao de um conceito dito objetivo ou normativo.
conhecida a advertncia de Caio Mrio da Silva Pereira no sentido de ser impossvel a formulao de um nico conceito de culpa[4]. Certo que cada Autor, ao se
dedicar ao estudo da responsabilidade civil, costuma acrescentar algum novo elemento ao seu prprio conceito de culpa. A detida anlise da doutrina permite, no
entanto, que se afirme uma modificao na prpria concepo da culpa[5].
Em verdade, a primeira concepo da culpa aproxima este instituto da idia de reprovao moral da conduta. Para esta viso, indispensvel a avaliao da prpria
pessoa do agente causador do dano, sendo ento considerados elementos como seu estado de nimo e sua formao psicolgica.
Tal concepo, que se pode chamar de subjetiva ou psicolgica, tem como grande virtude fazer com que o prprio culpado tenha a concreta noo do erro em que
incidiu ao agir ou se omitir. Mas traz como conseqncia uma maior dificuldade, para a vtima, na demonstrao da culpa, a qual assume os contornos de verdadeira
probatio diabolica[6].
Assim, compreensvel que a prpria doutrina tenha caminhado para uma nova concepo do mesmo instituto. Esta nova viso vai se afirmando, no sem resistncias, no
sentido de ser a culpa apreciada em abstrato, traduzindose em um erro de conduta que no seria cometido por um ser humano prudente nas circunstncias do caso
concreto[7]. Temse, assim, uma concepo dita objetiva ou normativa da culpa, a qual despreza o estado de nimo do agente ao praticar o ilcito, centrandose,
simplesmente, no desvio a um padro (standard) de conduta que deveria ter sido observado nas mesmas circunstncias[8]. Desta forma, parece inegvel que, mesmo na
concepo objetiva ou normativa, a culpa continue a representar uma conduta avaliada negativamente, um desvalor, embora liberta de conotaes morais ou
psicolgicas[9].
Embora sujeita a outras inmeras crticas, possvel afirmar que esta a viso que tem prevalecido na doutrina contempornea, tanto no Brasil quanto no
estrangeiro[10]. Adotada esta concepo normativa ou objetiva, parece ser de questionvel valia o estudo dos graus da culpa, os quais j no podem ser referidos maior
ou menor reprovao psicolgica, interna, da conduta, mas se forem considerados devem ter como referncia o maior ou menor desvio, externo, da conduta tomada
como padro (standard)[11].
3. O estudo dos graus de culpa. Sua considerao como fundamento da prpria obrigao de reparar e como elemento para a quantificao do dano.
discutida, na doutrina, a origem da diviso da culpa em graus, mas parece possvel afirmar que sua sistematizao obra de autores medievais. Com efeito, a partir
dos estudos dos glosadores e psglosadores que se torna corrente a diviso da culpa em grave (lata), leve e levssima[12].
A culpa grave pode ser traduzida no erro de conduta grosseiro, no desprezo pelos mais singelos deveres de cuidado[13]. H quem a aproxime da culpa consciente,
classificao que adquiriu relevncia em mbito penal, mas certo que, ao longo dos sculos, tem sido equiparada ao prprio dolo (culpa lata dolo aequiparatur)[14].
A culpa leve, por sua vez, pode ser vista como o erro de conduta ordinrio, ou como aquele erro que poderia ter sido evitado por um ser humano prudente nas mesmas
circunstncias de fato. Tratase, em uma palavra, da prpria culpa, o que, em verdade, deveria servir para dispensar o qualificativo.
Terceira modalidade seria a culpa levssima, a qual se refere ao erro de conduta que seria evitado por um ser humano extremamente cuidadoso, ou, em outros termos,
por um diligentssimo bom pai de famlia[15]. A referncia a este grau tem, ao longo dos sculos, servido de fundamento para a prpria diviso da responsabilidade em
contratual e extracontratual, repetindose, sem muita reflexo, que in lege Aquilia et levissima culpa venit[16]. O excesso de superlativos, porm, talvez demonstre a
dificuldade em atribuir relevncia a este grau de culpa, razo pela qual tem sido sempre criticado, ora afirmandose que a hiptese pode muito bem ser estudada nos
quadros de uma responsabilidade sem culpa, ora destacandose a impossibilidade de se exigir sua observncia pelo prprio ser humano[17]. Destacase, da mesma forma,
que sua manuteno contribui para o alargamento do mbito da responsabilidade civil, potencializando um lamentvel processo de vitimizao social[18].
Pode, assim, ser dito que esta diviso tripartite dos graus de culpa tem sido referida pela doutrina nacional e estrangeira, embora no exista unanimidade quanto sua
relevncia. Em verdade, no Brasil, j foi tomada como fundamento para a existncia da prpria responsabilidade (an debeatur), tal como se observa na smula 145 do
Superior Tribunal de Justia[19]. Este enunciado teve o claro e louvvel propsito de proteger a vtima, uma vez que, ao se afirmar a natureza contratual do
transporte desinteressado, aquela s poderia ser ressarcida na hiptese de dolo do condutor do veculo, nos precisos termos do art. 1.057 do diploma civil de 1916[20].
Hoje, contudo, a regra insculpida no art. 736 do vigente Cdigo Civil parece afastar esta construo jurisprudencial e o prprio enunciado 145 pode ser considerado como
prejudicial vtima, a qual deve ser ressarcida uma vez demonstrada a culpa do motorista, aplicandose hiptese a clusula geral do art. 186 do Cdigo Civil[21].
Da mesma forma, somente para este fim necessidade de conferir maior proteo vtima parece possvel sustentar, em outra seara, a equiparao entre o dolo e a
culpa grave, em especial pela dificuldade em demonstrar a ocorrncia daquele[22].
Outra questo, que se mostra igualmente controversa, a utilizao dos graus de culpa como fundamento para a quantificao do dano (quantum debeatur). Certo que
no sistema estabelecido pelo Cdigo Civil de 1916 no se admitia esta possibilidade, no que se acompanhava a doutrina e mesmo a legislao de alguns pases
europeus[23]. Entendiase, de fato, que, mesmo na ausncia de norma legal expressa, a reparao civil devia levar em conta a extenso do dano, e toda a sua extenso.
Este pensamento ganhou ainda mais fora com a Constituio Federal de 1988, que consagrou como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana (art. 1, III)
e como objetivo fundamental desta mesma Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I)[24]. Assim, tornouse corrente a afirmao, tanto
na doutrina quanto na jurisprudncia, do princpio da reparao integral do dano sofrido pela vtima[25]. Referido princpio, pode ainda ser dito, encontrou previso na
legislao ordinria, sendo exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor, tal como se deduz do disposto nos seus arts. 6, VI, 25, caput e 51, I[26].
Alm disso, passou a contar com inmeros adeptos tambm mngua de previso legal expressa o entendimento de que a reparao do dano moral no deveria,
simplesmente, permitir a compensao da vtima. Serviria, igualmente, de punio para o ofensor, ou, em uma expresso corrente, possuiria um carter pedaggico,
sendo um desestmulo reiterao da conduta danosa[27]. Especialmente para que fosse observado este ltimo carter, tornouse usual a referncia sem maiores
consideraes e sempre em companhia de outros critrios ao grau de culpa do ofensor ou mesmo das partes[28].
Estas expresses podem ser ainda observadas em julgados recentes, sendo indiferente o fato de tratarse de uma hiptese de responsabilidade subjetiva ou mesmo de
responsabilidade objetiva[29]. Tambm pode ser observado que, por vezes, elevase o montante da reparao do dano moral, a qual costuma ter como nico limite
reconhecido a vedao ao enriquecimento sem causa da vtima[30]. E esta ltima expresso que parece tornar possvel a concluso de que o grau de culpa no tem
nenhuma relevncia prtica ao se estabelecer tal montante, pondose em relevo, ao contrrio, as condies econmicas das partes, ou ao menos de uma delas, e alguma
outra peculiaridade do caso submetido a exame[31].
4. O Cdigo Civil de 2002 e os critrios por ele previstos para a reparao dos danos.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 temse, como j recordado, a introduo de um novo captulo no Ttulo dedicado responsabilidade civil, sendo o mesmo
intitulado da indenizao. Este ttulo pode, sem dvida, levar concluso de que o vigente diploma s se refere ao dano material neste contempladas as espcies
dos danos emergentes e dos lucros cessantes (arts. 402 e 403) uma vez que tal dano que efetivamente se indeniza, ao contrrio do dano moral, que se repara[32].
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Esta viso, contudo, embora possa ser justificada pelo fato de o vigente Cdigo ser fruto de um projeto da dcada de 70, quando muito pouco ou nada se falava acerca
da reparao do dano moral, no merece prosperar se for adotada uma leitura menos severa em relao aos dispositivos do mesmo diploma.
verdade que, somente em um artigo, o Cdigo referese expressamente reparao do dano moral, a saber, no art. 186, o qual, como j recordado, consagra uma
clusula geral de responsabilidade civil subjetiva[33]. Assim que, no captulo dedicado indenizao, preferiu o legislador utilizar expresses como outras reparaes
(art. 948, caput), outro prejuzo (art. 949), alm de admitir a reparao de um prejuzo que no seja material (art. 953, nico)[34]. Com fundamento em todos estes
dispositivos, possvel concluir que o vigente diploma no ignora que a reparao civil seja a responsabilidade subjetiva ou objetiva possa contemplar as duas espcies
de danos[35].
Mas certo, igualmente, que os arts. 944/954 no so os nicos dispositivos que tratam da reparao civil. Tambm a norma insculpida no art. 928, nico, claramente
dedicada reparao civil, estando destacada somente para que se especifique a indenizao na hiptese de atos praticados por incapazes[36].
Desta forma, uma primeira conseqncia deste raciocnio no sentido de que o disposto no art. 944 possa ser aplicado seja indenizao do dano material, seja
reparao do dano moral. Esta viso, no entanto, embora facilmente defensvel em relao ao caput do dispositivo, uma vez que este seria a consagrao expressa do
princpio da reparao integral, j reconhecido pelo direito brasileiro , no obtm a mesma acolhida quando se considera o seu pargrafo nico. Recordese o dispositivo:
Art. 944. (...). Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
5. A novidade representada pelo art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A inconstitucionalidade de sua interpretao literal.
Em verdade, inmeras so as questes lanadas por este ltimo dispositivo e no resta nenhuma dvida no sentido de que intenta inaugurar uma nova realidade na
sistemtica da reparao civil. Tratandose de aspecto efetivamente novo no direito brasileiro, natural que o estudioso busque alguma semelhana com o previsto em
outros ordenamentos.
Neste itinerrio, recordese, em primeiro lugar, o disposto no Cdigo Federal Suo de Obrigaes, reformado em 1911. Deste diploma podem ser destacadas duas normas,
a saber, os arts. 43 e 44[37]. A leitura atenta destes dispositivos permite concluir que a gravidade da culpa um elemento mas no o nico que o magistrado poder
considerar, desde logo, no momento da fixao do montante da reparao (art. 43, primeira parte). Alm disso, poder ser utilizado, desde que a hiptese no seja de
dolo ou culpa grave, como critrio para a reduo da reparao (art. 44, segunda parte). Neste ltimo caso, contudo, o que aparentemente se quer evitar que a
reparao do dano possa causar a runa do ofensor[38].
O segundo diploma que merece referncia o Cdigo Civil Portugus, em vigor a partir de 1967, e que dispe em seu art. 494: Quando a responsabilidade se fundar na
mera culpa, poder a indemnizao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do
agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem. Tambm aqui pode ser observado que a gravidade da culpa no
tomada como o nico elemento a ser considerado pelo magistrado no momento da fixao do montante da reparao. Igualmente, parece ser determinante para a
reduo de tal montante, a considerao das condies econmicas, neste caso no s do ofensor, mas tambm do lesado[39].
Esta mesma necessidade de se evitar a runa econmica do ofensor foi considerada pelo legislador argentino (Cdigo Civil, art. 1.069) como fundamento para a reduo da
reparao, a qual, no entanto, ser integral na hiptese de dolo do responsvel[40].
Observese, por fim, o disposto no trabalho intitulado Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil, tambm no sentido de que a reduo, embora
excepcional, possa ter lugar como forma de se evitar um encargo opressivo para o ru[41].
Contemplando novamente o caso brasileiro, percebese que h uma flagrante contradio entre as consideraes doutrinrias e a norma que, ao final, foi consagrada no
dispositivo em comento. De fato, a doutrina anterior ao vigente diploma destacava que a situao econmica do ofensor poderia ser um critrio para a reduo da
reparao e no, como restou expresso, unicamente seu grau de culpa[42].
Aqui parece estar o maior equvoco da norma codificada. Em verdade, sua aplicao, ainda que excepcional, tem como conseqncia mais evidente a recusa reparao
integral da vtima. Esta reparao integral, contudo, tal como j recordado, tem fundamento constitucional, e no poderia a legislao ordinria afastla seno por meio
de um outro fundamento igualmente de estatura constitucional[43]. Tal fundamento certamente no o grau de culpa do ofensor, e isto por ao menos dois fatores.
O primeiro fator que pode ser recordado a extrema insegurana jurdica que a referncia gravidade da culpa produz. Em verdade, o que se observar em tal
hiptese o simples arbtrio judicial, sendo certo que cada julgador, analisando a mesma situao ftica, ser capaz de ter distintas vises sobre a gravidade da culpa do
ofensor[44]. inegvel, neste sentido, que o ser humano tentado a atribuir uma maior gravidade culpa, no a partir da anlise da prpria culpa, e sim com
fundamento no dano que ento se verificou.
No infirma, igualmente, este raciocnio, a reiterada afirmao de que a culpa levssima ou a culpa leve podem provocar danos graves ou de que, ao contrrio, a culpa
grave ou mesmo o dolo, podem provocar danos de pequena monta[45]. A melhor soluo para estas hipteses aqui referidas s a ttulo de argumentao no est na
considerao da gravidade da culpa e sim na correta determinao do nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano que esta produziu[46]. Assim, evitase, ao mesmo
tempo, atribuir qualquer carter punitivo reparao do dano e tambm se permite, como regra, a reparao integral do dano, desde que este esteja causalmente
vinculado conduta do ofensor.
Este entendimento conduz ainda ao segundo fator a ser lembrado, o qual reside na inadequao de se insistir na prpria graduao da culpa. De fato, a culpa levssima
parece no se sustentar mais, uma vez que exige um padro no humano de conduta, o que se traduz em uma hiptese em que no se verifica culpa alguma, s
podendo gerar responsabilidade caso esta seja objetiva. Da mesma forma, a culpa grave pode perfeitamente ser equiparada ao dolo, em especial quando se trata de
proteger a vtima, e, de qualquer forma, no poderia ser invocada como fundamento para a reduo da reparao. Resta, portanto, unicamente a culpa leve, a qual pode
ser traduzida na prpria culpa, sem qualquer qualificao.
Assim pensando, a interpretao literal da norma codificada fica marcada por sua inconstitucionalidade, em especial por se traduzir em fator de insegurana jurdica e,
ainda, por representar inegvel retrocesso no que se refere reparao integral da vtima[47]. necessrio, portanto, buscar outro fundamento para que se admita
como vlida eventual reduo do montante da reparao.
6. O fundamento de validade do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A necessidade de tutelar o patrimnio mnimo do ofensor.
Este fundamento de validade do art. 944, pargrafo nico, pode ser encontrado na necessria tutela do chamado patrimnio mnimo do ofensor. Com efeito, no se
nega que a vtima deva ser integralmente reparada, o que, como visto, decorre da prpria necessidade de proteo sua dignidade. Mas igualmente certo que,
tambm o ofensor, tem direito a um patrimnio mnimo[48].
Este entendimento encontrase em consonncia com a prpria normativa constitucional e no est distante do que vem disposto nos diplomas civis referidos, uma vez
que em todos eles fica evidente a necessidade de no se determinar, por fora da reparao do dano, a runa do ofensor. No caso brasileiro, esta doutrina comea a
ganhar novos adeptos e acompanha a soluo preconizada pelo prprio Cdigo Civil quando admitiu a reparao objetiva, subsidiria e eqitativa dos danos causados por
incapazes (art. 928)[49]. Neste ltimo caso, pode ser dito, a ponderao de interesses j foi feita pelo legislador, que, ao mesmo tempo em que considera relevante
proteger a vtima contra os danos sofridos, entende necessrio garantir ao incapaz um patrimnio mnimo indispensvel sua subsistncia.
Na hiptese do art. 944, pargrafo nico, ao contrrio, a ponderao de interesses foi deixada ao prudente arbtrio do julgador, que sempre dever considerar as
circunstncias do caso concreto, atuando com eqidade[50]. Esta reduo do montante da reparao, contudo, no se traduz em verdadeira faculdade atribuda ao
magistrado, nada obstante os termos empregados pelo legislador[51]. Em verdade, constatando o julgador que a reparao integral pode acarretar a runa do ofensor,
dever determinar sua reduo eqitativa, apresentando as razes de seu convencimento. Mas sempre considerar que a aplicao deste dispositivo tem natureza
excepcional, exigindo especial fundamentao por parte do julgador, uma vez que a regra, em tema de reparao dos danos, consta do caput do art. 944 e se traduz no
princpio da reparao integral[52].
Admitindose como correto este raciocnio, ainda possvel afirmar que o disposto no art. 944, pargrafo nico, poder ter lugar seja na hiptese de responsabilidade civil
objetiva, seja no caso de responsabilidade subjetiva. Em verdade, aqui se est tratando da quantificao do dano (quantum debeatur) e no do fundamento para a
existncia da obrigao de reparar (an debeatur).
Pela mesma razo, no ter maior importncia a distino entre dano material e dano moral, devendo o magistrado considerar o montante global da reparao[53].
provvel, no entanto, que, por fora da tradio arraigada no direito brasileiro, o magistrado tenha maior facilidade em reduzir a reparao do dano moral.
Salientese, por fim, que o disposto no pargrafo nico do art. 944 claramente contrrio a qualquer forma de punio do ofensor, no se prestando, assim, reiterada
afirmao do carter pedaggico da reparao do dano moral. Podese mesmo dizer que todo o sistema do Cdigo Civil refratrio a este carter, o qual, para ser
admitido no direito brasileiro, exige uma atuao do legislador com a finalidade de consagrar as hipteses de sua observncia e determinar a reverso do valor a um
fundo de reparao, alm de prever as garantias indispensveis do obrigado reparao[54].
7. Concluso.
inegvel que o disposto no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil representa verdadeira inovao legislativa, sem dvida uma das mais importantes no que diz
respeito responsabilidade civil. Contrariouse, de fato, o sistema consagrado pelo diploma civil revogado e adotouse uma formulao que no encontra paralelo em
outros ordenamentos jurdicos, mesmo naqueles que possam ter servido de inspirao ao legislador nacional.
Mas necessrio interpretar o dispositivo luz das normas constitucionais, desprezandose a interpretao literal, fonte de inmeros equvocos. Neste sentido, o
presente artigo fornece argumentos para que novas reflexes sejam apresentadas a um debate que acaba de ser, simplesmente, iniciado.
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Notas:
[1] Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
[2] Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de fazlo ou no dispuserem de meios
suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele
dependem.
[3] Art. 944. A indenizao medese pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao.
[4] De fato, aps recordar as inmeras definies de culpa e seus elementos, referido Autor (Responsabilidade Civil, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 69) conclui
que diante desta floresta de definies, que mais extensa fora, quanto mais longe levasse a pesquisa, podese conceituar a culpa como um erro de conduta, cometido
pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a inteno de prejudicar, e sem a conscincia de que seu comportamento poderia causlo
(original grifado).
[5] Para um estudo pormenorizado das diferentes concepes da culpa seja consentido remeter a Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa na Responsabilidade Civil
Estrutura e Funo, Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pp. 761.
[6] A referncia a esta concepo da culpa pode ser vista em Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil Da Eroso dos Filtros da Reparao
Diluio dos Danos, So Paulo, Atlas, 2007, pp. 1118.
[7] Contra os perigos da abstrao absoluta na apreciao da culpa j advertira, na doutrina nacional, Pontes de MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 2 ed., vol. LIII, Rio
de Janeiro, Borsi, 1966), o qual, aps considerar (p. 50) que a regra que a culpa se aprecia in abstracto, isto , sem se atender ao estado psicolgico do agente. A
culpa in concreto exceo, afirma o seguinte (p. 51): Sabemos que subjetivamente, e no s objetivamente, o dano relativo (...). Tambm o no caso de
diligncia: quando se diz que h de ser a diligncia mdia (termo bem vago), tmse em mira os casos ordinrios, em que as circunstncias no exigem do agente outros
cuidados. O motorista do caminho deve ser mais prudente que o cocheiro do carro. A culpa in abstracto seria impossvel, praticamente. Quem j viu o homem mdio?
Quem conhece o bom pai de famlia? (original grifado).
[8] Sobre esta nova concepo de culpa pode igualmente ser visto Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas, cit., pp. 3337.
importante esclarecer que esta concepo da culpa, dita objetiva, no se confunde, de maneira alguma, com a chamada responsabilidade objetiva, uma vez que,
nesta, a prpria anlise da culpa que no tem nenhuma relevncia para a deflagrao da responsabilidade civil. Os Tribunais nacionais, contudo, por vezes j incidiram
no equvoco de confundir os dois institutos, tal como se observa em dois julgados do TJRJ: 1) Apelao Cvel n. 7.037/97, 2 Cmara Cvel, julg. em 02.12.1997, Rel. Des.
Luiz Odilon Gomes Bandeira; 2) Apelao Cvel n. 2004.001.13108, 16 Cmara Cvel, julg. em 16.11.2004, Rel. Des. Miguel ngelo Barros.
[9] Em verdade, j se sustentou, em outra sede (A Culpa, cit., p. 17), uma aproximao entre a apreciao em abstrato e a apreciao em concreto da culpa, sem que se
possa afirmar a adeso total a uma ou outra concepo, ao menos da forma como foram originariamente formuladas. Segundo este entendimento, a culpa pode ser
definida (p. 31) como o erro de conduta, imputvel ao agente, consistente em no adotar o cuidado que teria sido adotado pelo ser humano prudente nas circunstncias
do caso concreto.
[10] No direito brasileiro pode ser recordada a doutrina de Maria Celina Bodin de MORAES, Danos Pessoa Humana uma leitura civilconstitucional dos danos morais, Rio
de Janeiro, Renovar, 2003, p. 213. Na doutrina italiana pode ser visto Mauro BUSSANI, As peculiaridades da noo de culpa um estudo de direito comparado, traduo de
Helena Saldanha, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, pp. 161162. No direito francs vejase a obra de Genevive VINEY e Patrice JOURDAIN, Trait de Droit Civil
Les conditions de la responsabilit, 2 ed., Paris, LGDJ, 1998, p. 361. As crticas que so dirigidas a uma concepo puramente objetiva da culpa podem ser encontradas
na citada obra de Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas, pp. 3741.
Do ponto de vista legislativo vlida a referncia ao Cdigo Civil Portugus, vigente a partir de 1967, que dispe: Art. 487. Culpa. 1. (omissis). 2. A culpa apreciada,
na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso. Em perspectiva mais recente pode ser vista a
proposta elaborada pelo Grupo Europeu de Responsabilidade Civil (European Group on Tort Law) e que consta do documento intitulado Princpios de Direito Europeu da
Responsabilidade Civil, o qual pode ser acessado em www.indret.com. Neste documento, a culpa tratada no art. 4, verbis: Art. 4:101. Culpa. A pessoa que,
intencionalmente ou por negligncia, violar o padro de conduta exigvel responde por culpa. Art. 4:102. Padro de conduta exigvel. (1) O padro de conduta exigvel
corresponde ao de uma pessoa razovel colocada nas mesmas circunstncias e depende, especialmente, da natureza e valor do interesse protegido em questo, da
periculosidade da atividade, da percia que de esperar da pessoa que a exerce, da previsibilidade do dano, da relao de proximidade ou da particular confiana entre
as partes envolvidas, bem como da disponibilidade e custos de mtodos preventivos ou alternativos. (2) O padro de conduta pode ser ajustado em funo da idade, de
deficincia psquica ou fsica, ou quando, devido a circunstncias extraordinrias, no se possa legitimamente esperar que a pessoa em causa atue em conformidade com
o mesmo. (3) As disposies que prescrevem ou probem uma determinada conduta devem ser tomadas em considerao a fim de se estabelecer o padro de conduta
exigvel.
[11] Este aspecto corretamente destacado por Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas, cit., p. 42. Afirma o Autor, ao discorrer sobre os graus de culpa, que se certo
que tal classificao jamais foi reconhecida como incontestvel, a consagrao da culpa normativa veio advogar pela sua absoluta inutilidade diante de uma concepo
mais tcnica, e menos moral, da responsabilidade civil. De fato, embora a concepo psicolgica da culpa pudesse recomendar que o grau de negligncia fosse levado em
considerao, a fim de sancionar o agente na exata medida da reprovabilidade moral da sua conduta, o mesmo no ocorre em uma viso objetiva ou normativa da culpa. A
dissociao entre a culpa e a moral veio impor a prevalncia, mesmo na responsabilidade subjetiva, da funo reparatria sobre qualquer funo sancionatria ou
dissuasiva que pudesse ser desempenhada pelo instituto. No tendo a intensidade da culpa qualquer influncia sobre o valor do dano, despiciendo se torna tomar sua
gravidade em considerao.
[12] Sobre o tema seja consentido remeter o leitor ao afirmado em outro estudo (A Culpa, cit., pp. 107119 e 130134). Aqui somente interessa observar que a diviso da
culpa nos trs graus referidos a seguir no conta com o apoio unnime dos autores. Neste sentido, pode ser recordada a doutrina de Luiz da Cunha GONALVES (Tratado
de Direito Civil, 2 ed., vol. XII, tomo II, So Paulo, Max Limonad, 1957), segundo o qual a graduao da culpa no pode ser s trplice: ela pode ter muitos graus,
conforme as circunstncias (p. 593). Este mesmo Autor observara, pouco antes (p. 591), que j houve quem pretendesse estabelecer seis graus: latissima, latior, lata,
levis, levior, levissima, graduao que no teve xito algum na doutrina; assim como outros quiseram reduzir os graus s a dois: lata e levis, o que no obteve melhor
aceitao. Discutiuse, tambm, se a culpa levissima era, no direito romano, exigida na responsabilidade contratual; e certos romanistas sustentavam que a culpa
levissima era, apenas, a que se devia observar na custdia ou guarda de coisa alheia. Mas estas questes tm medocre interesse prtico (grifos no original). Na doutrina
nacional pode ser consultado Manoel Igncio Carvalho de MENDONA (Doutrina e Prtica das Obrigaes ou Tratado Geral dos Direitos de Crdito, 3 ed., tomo II,
atualizada por J. M. de Carvalho Santos, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1938, p. 19), para quem a culpa comporta, sem dvida, graus infinitos, insuscetveis de
determinao.
[13] Pontes de MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. XXIII, Rio de Janeiro, Borsi, 1958, p. 72), por exemplo, referese a esta modalidade de culpa como a culpa
crassa, magna, nmia, como se dizia, que tanto pode haver no ato positivo como no negativo, a culpa ressaltante, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de
cuidados indispensveis. Quem devia conhecer o alcance do seu ato positivo ou negativo incorre em culpa grave (original grifado).
[14] A aproximao entre culpa grave e culpa consciente sustentada por Srgio CAVALIERI FILHO (Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2006,
p. 62) quando afirma que examinada pelo ngulo da gravidade, a culpa ser grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificvel ao
homem normal, imprprio ao comum dos homens. a culpa com previso do resultado, tambm chamada culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito
Penal. Em ambos h previso ou representao do resultado, s que no dolo eventual o agente assume o risco de produzilo enquanto na culpa consciente ele acredita
sinceramente que o evento no ocorrer.
[15] Referese Caio Mrio da Silva PEREIRA (Responsabilidade Civil, cit., p. 71) a esta modalidade de culpa nos seguintes termos: Culpa levssima, a falta cometida em
razo de uma conduta que escaparia ao padro mdio, mas que um diligentissimo pater familias, especialmente cuidadoso, guardaria (grifos no original). Um outro
conceito, no muito distante, pode ser encontrado na doutrina de Srgio CAVALIERI FILHO (Programa de Responsabilidade Civil, cit., p. 62), quando afirma que j a culpa
levssima caracterizase pela falta de ateno extraordinria, pela ausncia de habilidade especial ou conhecimento singular.
[16] O prprio Superior Tribunal de Justia j admitiu a possibilidade de se responsabilizar o agente quando, em mbito extracontratual, obrou com culpa levssima. No
caso, no se conheceu do recurso especial por se considerar a prova da culpa uma questo de fato, contra a qual incide a smula 07 do mesmo STJ. Assim, prevaleceu a
deciso do Tribunal de Justia local, que reconhecera a culpa levssima do motorista que atropelou e causou a morte de uma criana. Com efeito, afirma a ementa do
julgado (STJ, REsp. 238.159/BA, 4 T., julg. em 29.02.2000, publ. DJ em 08.05.2000, Rel. Min. Barros Monteiro): Responsabilidade Civil. Atropelamento. Culpa. Matria de
Prova. Repercusso no cvel do julgado criminal. Na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, basta a culpa levssima do agente. Pretendida inexistncia de culpa do
motorista e imputao de responsabilidade exclusiva da vtima pelo evento. Alegaes que dependem da reapreciao do quadro probatrio. Incidncia da smula n 07
STJ. Dissdio pretoriano no configurado. Inexistncia, porm, de vinculao do juzo cvel ao decidido no criminal, inocorrentes que so as excees previstas nos arts. 65
e 66 do Cdigo de Processo Penal. Recurso especial no conhecido (grifouse). Afirma o Ministro Relator, em seu voto, o seguinte: Depois, sabese efetivamente que so
diversos os parmetros para aferio da culpa na rea cvel, de um lado, e na rea criminal, de outro. Na responsabilidade aquiliana levissima culpa venit (cfr. Orlando
Gomes, Obrigaes, p. 359, 1 ed.). Para firmarse a responsabilidade extracontratual do demandado, bastava a culpa levssima, o que foi reconhecido no atropelamento
da vtima, tanto pela r. sentena como pelo v. Acrdo. Recordese, por oportuno, o teor da smula 07 do STJ: 7 A pretenso de simples reexame de prova no
enseja recurso especial. Em sentido semelhante pode ser vista a smula 279 do STF, verbis: 279 Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
[17] A aproximao entre as hipteses de responsabilidade por culpa levssima e aquelas de responsabilidade sem culpa foi destacada por Luiz da Cunha GONALVES
(Tratado, cit., pp. 470471), que afirma: Doutro lado, os prprios defensores da teoria da responsabilidade subjetiva consideram exigvel a reparao do dano, at no caso
de culpa levssima, seguindo neste ponto a doutrina clssica: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Ora, como atrs foi afirmado, o conceito de culpa levssima ou
culpa ex re ipsa to amplo, que pode abranger todos ou quase todos os casos para os quais foi, modernamente, construda a teoria da responsabilidade objetiva ou sem
culpa (grifos no original).
No sentido da incompatibilidade entre este grau de culpa e a concepo dita normativa ou objetiva deste mesmo instituto pode ser vista a doutrina de Maria Celina Bodin
de MORAES (Danos Pessoa Humana, cit., pp. 216217): O brocardo latino in lege Aquilia et levissima culpa venit ainda hoje chamado a justificar a atribuio de
responsabilidade em caso de culpa levssima. No obstante, a diligncia normal, ao se reconduzir ao standard mdio, configura o modelo de conduta profissional
esperado, no parecendo nem possvel nem razovel manterse uma exigncia acima do standard no mbito da concepo normativa da culpa. Na doutrina italiana esta
mesma crtica pode ser encontrada na obra de Carlo Massimo BIANCA, Diritto Civile La Responsabilit, vol. V, Milano, Giuffr, 1994, p. 580.
[18] O aspecto destacado por Maria Celina Bodin de MORAES (Danos Pessoa Humana, cit., p. 327) que, em suas concluses, afirma: A leso situao jurdica subjetiva
protegida poder decorrer de ao ou omisso, por culpa ou por risco. A tutela da dignidade humana da vtima tem que significar a mais ampla proteo da pessoa. No
entanto, com relao culpa levssima, ser permitido ao juiz ponderar: a exigncia de cuidados excepcionais e diligncia incomum ofereceriam um forte incentivo
chamada indstria do dano moral, alm de, do ponto de vista da conscincia coletiva, contriburem significativamente para o incremento do processo de vitimizao
social.
[19] STJ, smula 145: 145 No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado
quando incorrer em dolo ou culpa grave.
[20] O art. 1.057 do revogado Cdigo Civil encontra paralelo no art. 392 do vigente diploma, que dispe: Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees
previstas em lei. O entendimento anterior ao vigente Cdigo Civil favorvel natureza contratual do transporte desinteressado pode ser observado nas decises que
serviram de fundamento edio da smula 145 do STJ: a) REsp. 3.035/RS, 4 T., julg. em 28.08.1990, publ. DJ em 24.09.1990, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; b)
REsp. 38.668/RJ, 3 T., julg. em 25.10.1993, publ. DJ em 22.11.1993, Rel. Min. Eduardo Ribeiro; c) REsp. 34.544/MG, 3 T., julg. em 13.12.1993, publ. DJ em 07.03.1994, Rel.
Min. Cludio Santos; d) REsp. 3.254/RS, julg. em 17.11.1994, publ. DJ em 16.10.1995, Rel. para o acrdo Min. Fontes de Alencar; e) REsp. 54.658/SP, 4 T., julg. em
12.12.1994, publ. DJ em 13.03.1995, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
[21] Afirma o art. 736 do Cdigo Civil: Art. 736. No se subordina s normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Pargrafo nico.
No se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remunerao, o transportador auferir vantagens indiretas.
Dispe, por sua vez, o art. 186 do Cdigo Civil: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Ainda por fora da necessidade de se conferir maior proteo vtima possvel sustentar a superao da vetusta smula 229 do STF, a qual afirma: 229 A indenizao
acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Neste ltimo caso, contudo, imprescindvel a referncia ao disposto no art.
7, XXVIII da Constituio Federal, o qual sepultou, definitivamente, a exigncia de culpa grave, muito embora, para o STJ (REsp. 12.648/SP, 4 T., julg. em 08.06.1993,
publ. DJ em 30.08.1993, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp. 125.948/RJ, 4 T., julg. em 25.06.2002, publ. DJ em 10.03.2003, Rel. Min. Barros Monteiro e REsp.
535.647/RJ, 3 T., julg. em 05.02.2004, publ. DJ em 25.02.2004, Rel. Min. Castro Filho), tal exigncia j seria descabida desde a edio da L. 6.367/76.
[22] No plano legislativo, esta equiparao feita pelos arts. 248, 272, I e 278, I do vigente Cdigo Brasileiro de Aeronutica (L. 7.565/86). No claro intuito de conferir
maior proteo vtima, sustenta importante parcela da doutrina nacional a nulidade da chamada clusula de noindenizar na hiptese de o ofensor obrar com dolo
ou culpa grave. Neste sentido o pensamento de Slvio RODRIGUES (Direito Civil: Responsabilidade Civil, 20 ed., vol. 4, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 181), quando afirma
que para muitos a falta grave ao dolo se assimila. Tal assero teoricamente no verdadeira, pois no dolo existe a intencionalidade, que na falta grave no est
presente. Entretanto, parece imoral admitirse a iseno de uma responsabilidade, quando o inadimplemento foi gerado em falta inescusvel do contratante. Da a razo
por que, no respeitante a seus efeitos, podese dizer que a falta grave ao dolo se assimila. Em sentido semelhante pode ser visto Srgio CAVALIERI FILHO, Programa de
Responsabilidade Civil, cit., p. 532.
[23] conhecida a passagem de Caio Mrio da Silva PEREIRA (Responsabilidade Civil, cit., p. 71) que, em doutrina anterior ao vigente Cdigo Civil, afirmou: Nosso direito
desprezou esta gradao da culpa, que no deve influir na determinao da responsabilidade civil, e que no encontra amparo no BGB ou apoio em boa parte da
doutrina.
Recordese, entretanto, que, na legislao posterior ao revogado Cdigo Civil, havia pelo menos um caso em que se admitia a utilizao do grau de culpa como critrio
para a quantificao do dano moral. o que se l no art. 53, II, da Lei 5.250/67, a chamada Lei de Imprensa. Afirma o dispositivo: Art. 53. No arbitramento da
indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I (omissis); II a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao
econmica, e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao.
[24] Dispe o art. 1 da Constituio da Repblica: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...); III a dignidade da pessoa humana. O art. 3, por sua vez, afirma: Art. 3.
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria.
[25] Na doutrina, podem ser recordadas algumas das concluses a que chega a professora Maria Celina Bodin de MORAES (Danos Pessoa Humana, cit., pp. 331333): 1.
pessoa humana cabe a proteo mais ampla, e que deve ser concedida a cada uma de suas caractersticas, peculiaridades, singularidades. O Direito Civil deve voltarse
para a busca do instrumental que permitir alcanar a reparao integral pelo dano sofrido. 2. A reparao integral parece ser a medida, necessria e suficiente, para
proteger a pessoa humana nos aspectos que realmente a individualizam. De fato, considerase que a responsabilidade civil na atualidade tem como foco precpuo a
situao em que se encontra a vtima, visando recompor a violncia sofrida em sua dignidade atravs da reparao integral do dano. Esta mesma referncia reparao
integral do dano consta do Enunciado n. 46, elaborado por ocasio da I Jornada de Direito Civil, realizada entre os dias 11 e 13 de setembro de 2002, evento promovido
pelo Conselho da Justia Federal e que teve a coordenao cientfica de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, exMinistro do STJ. Afirma o Enunciado: 46 Art. 944: a
possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser
interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva.
Observese, no entanto, que a parte final deste enunciado foi suprimida por ocasio da IV Jornada de Direito Civil, realizada em 26 e 27 de outubro de 2006, sem que se
alterasse, no entanto, a referncia reparao integral. Afirma, com efeito, o Enunciado n. 380, aprovado nesta ltima Jornada: 380 Atribuise nova redao ao
Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Os enunciados podem ser
obtidos em www.jf.gov.br.
Na jurisprudncia, vlida a referncia ao decidido pelo TJMG (07 Cmara Cvel, Embargos de Declarao na Apelao Cvel n. 1.000.00.3033818, julg. em 27.04.2004,
Rel. Des. Pinheiro Lago), no qual se afirma que o pensamento hoje prevalecente o de que o disposto no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil, deve ser tomado
com temperamentos, tratandose, em verdade, de exceo regra da reparao integral do dano, no devendo ser aplicado nos casos de responsabilidade civil objetiva,
sendo esta, bom que se diga, a hiptese dos autos.
[26] So os seguintes os dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...); VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de
indenizar prevista nesta e nas sees anteriores; Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia
ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidorpessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis.
Recordese ainda a jurisprudncia estabelecida pelo STJ no tocante responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga, de que so
exemplos os seguintes julgados: a) REsp. 494.046/SP, 4 T., julg. em 27.05.2003, publ. DJ em 23.06.2003, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; b) REsp. 347.449/RJ, 4 T.,
julg. em 26.10.2004 e publ. DJ em 29.11.2004, Rel. Min. Fernando Gonalves; c) REsp. 552.553/RJ, 4 T., julg. em 12.12.2005, publ. DJ em 01.02.2006, Rel. Min. Fernando
Gonalves; d) REsp. 300.190/RJ, 4 T., julg. em 24.04.2001, publ. DJ em 18.03.2002, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; e) EREsp. 269.353, Segunda Seo, julg. em
24.04.2002, publ. DJ em 17.06.2002, Rel. Min. Castro Filho.
[27] A referncia ao carter punitivo pode ser observada na doutrina de Carlos Edison do Rgo MONTEIRO FILHO (Elementos de responsabilidade civil por dano moral, Rio
de Janeiro, Renovar, 2000, p. 153), que afirma: Por outro lado, se ilcita a conduta causadora do dano, ganha lugar a punio; de maneira que quanto maior o grau de
culpa, ou mais forte a intensidade do dolo, maior dever ser a sano correspondente. da prpria essncia da reparao do dano moral essa flexibilidade. Em sentido
semelhante o pensamento de Clayton REIS (Dano Moral, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 99). A referncia ao carter punitivo ou pedaggico consta da obra de
Slvio de Salvo VENOSA (Direito Civil, 3 ed., vol. IV, So Paulo, Atlas, 2003, pp. 2425) e dos comentrios elaborados por Regina Beatriz Tavares da SILVA (Novo Cdigo Civil
Comentado, coordenado por Ricardo Fiza, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 842). Esta mesma referncia pode ser observada no Enunciado n. 379, elaborado por ocasio da IV
Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 26 e 27 de outubro de 2006 e promovida pelo Conselho da Justia Federal. Afirma referido enunciado: 379 O art. 944, caput,
do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. A chamada teoria do desestmulo, por sua vez,
ganhou previso expressa no Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do ento Deputado Federal Ricardo Fiza, que prope a transformao do atual pargrafo nico do
art. 944 do Cdigo Civil em 1, inserindose, no mesmo dispositivo, um 2, o qual tem a seguinte redao: 2. A reparao do dano moral deve constituirse em
compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Na jurisprudncia, copiosa a referncia a estes elementos, podendo ser destacado o decidido pelo STJ no REsp. 355.392/RJ (3 T., julg. em 26.03.2002, publ. DJ em
17.06.2002, Rel. para o acrdo o Min. Castro Filho), no qual entendeuse, nos termos do voto do Relator, que, em tema de dano moral, deve o juiz, valendose do bom
senso que imprescindvel ao correto discernimento do julgador, levar em considerao critrios objetivos e subjetivos, tais como o nvel cultural do causador do dano; a
condio scioeconmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; as conseqncias do dano no psiquismo do
ofendido; as repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima etc., para, s ento, estabelecer o quantum a ser pago. Ademais, na fixao da reparao, deve o
magistrado agir pedagogicamente, estipulando valor que desestimule a prtica de outros ilcitos similares, mas que no sirva a condenao tambm de contributo a
enriquecimentos injustificados (grifouse). J no REsp. 668.434/SP (3 T., julg. 08.03.2005, publ. DJ em 19.09.2005, Rel. para o acrdo o Min. Humberto Gomes de Barros)
preferiuse ressaltar que a reparao do dano moral deve ter contedo didtico, de modo a coibir reincidncia do causador do dano sem enriquecer a vtima (grifou
se). Interessante, recordar, igualmente, o votovencido do Min. Jorge Scartezzini, proferido no julgamento do REsp. 687.567/RS (4 T., julg. em 28.06.2005, publ. DJ em
13.03.2005, Rel. Min. Csar Asfor Rocha). A deciso da Turma foi no sentido de reduzir o valor arbitrado pelas instncias ordinrias, uma vez que o valor fixado exacerba
o comumente tido por razovel por esta egrgia Turma em hipteses assemelhadas. O votovencido, contudo, defende a necessidade de se observar o teto fixado no
Tribunal, sendo que este se aplica a cada um e no ao total da famlia. Segundo o mesmo voto, o teto deve ser ainda observado, pois uma empresa que tem,
segundo o relato do advogado da defesa, vinte aes correndo pelo mesmo fato, pela mesma razo, quando que ela vai parar se no houver uma sano por parte do
Tribunal? Entendo que o limite est razovel. Pedindo vnia ao eminente Relator, portanto, fixaria quinhentos [salrios mnimos] para cada um dos herdeiros.
No REsp. 331.279/CE (1 T., julg. em 23.02.2002, publ. DJ em 03.06.2002, Rel. Min. Luiz Fux), por sua vez, admitese que a reparao do dano moral deva ter um carter
exemplar, verbis: A perda precoce de um filho de valor inestimvel, e, portanto, a indenizao pelo dano moral deva ser estabelecida de forma equnime, apta a
ensejar indenizao exemplar.
[28] Inmeros, de fato, so os julgados que se referem, genericamente, ao grau de culpa, tal como se observa, por exemplo, no REsp. 240.441/MG (4 T., julg. em
25.04.2000 e publ. DJ em 05.06.2000) e no REsp. 264.515/RJ (4 T., julg. em 13.09.2000 e publ. DJ em 16.10.2000), ambos da relatoria do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
Na ementa dos dois recursos possvel observar a seguinte passagem: O valor da indenizao por dano moral sujeitase ao controle do Superior Tribunal de Justia,
sendo certo que, na fixao da indenizao a este ttulo, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel
scioeconmico do autor e, ainda, ao porte econmico do ru, orientandose o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade,
valendose de sua experincia e bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.
O grau de culpa das partes foi um dos critrios utilizados para o arbitramento do dano moral por ocasio do julgamento do REsp. 702.895/MS (4 T., julg. em 12.12.2005,
publ. em 13.03.2006, Rel. Min. Jorge Scartezzini), no qual se l, na prpria ementa, que consideradas as peculiaridades do caso em questo (a origem do prejuzo, as
repercusses do evento danoso e o grau de culpa das partes), o quantum fixado pelo tribunal a quo (R$ 50.000,00) a ttulo de danos morais ainda se mostra excessivo, no
se limitando justa reparao dos prejuzos advindos do evento danoso. Destarte, para assegurar ao lesado justa reparao, sem incorrer em enriquecimento indevido,
reduzo o valor indenizatrio, fixandoo em R$ 25.000,00.
[29] ainda interessante observar que a jurisprudncia do STJ est muito prxima de uma padronizao no que se refere reparao do dano moral resultante da morte
de ente querido. O montante, contudo, distinto, quer se trate de Turmas de Direito Pblico (1 e 2 Turmas), quer se trate de turmas de Direito Privado (3 e 4
Turmas). Aquelas, de fato, costumam fixar o valor da reparao no equivalente a 300 salrios mnimos (neste sentido pode ser vista a compilao apresentada no voto do
Min. Relator, por ocasio do julgamento do REsp. 866.450/RS, 2 T., julg. em 24.04.2007, publ. DJ em 07.03.2008, Rel. Min. Herman Benjamin); estas, no entanto, tm por
valor recorrente o montante de 500 salrios mnimos, tal como se observa no voto proferido pelo Min. Hlio Quaglia Barbosa por ocasio do julgamento do REsp.
745.710/RJ (4 T., julg. em 05.12.2006, publ. DJ em 09.04.2007). Interessante observar, neste ltimo julgado, que o votovencedor do Min. Jorge Scartezzini insiste,
justamente, na necessidade de se garantir o montante de 500 salrios mnimos para cada autor da ao, salvo se o nmero de lesados for muito elevado. Colhese, com
efeito, do voto deste ltimo Ministro, Relator para o acrdo, que perfazse imprescindvel somar o nmero de lesados, a quantidade de integrantes do plo
proponente da lide. Em outros termos, tenho que a consecuo da eqidade, a observncia das regras de experincia e bom senso, dos princpios da isonomia,
razoabilidade e proporcionalidade quando da fixao da indenizao de danos morais no se coaduna com o desprezo do nmero de pessoas lesadas pela morte de
parente (original grifado).
[30] A referncia vedao ao enriquecimento sem causa como limite reparao do dano moral recorrente na jurisprudncia do STJ e dos Tribunais estaduais. Como
exemplos de julgados daquele Tribunal podem ser citados, entre outros: REsp. 872.181/TO, 3 T., julg. em 20.03.2007, publ. DJ em 18.06.2007, Rel. Min. Nancy Andrighi;
REsp. 749.566/RO, 4 T., julg. em 18.04.2006, publ. DJ em 08.05.2006, Rel. Min. Jorge Scartezzini e REsp. 693.172/MG, 1 T., julg. em 23.08.2005, publ. DJ em 12.09.2005,
Rel. Min. Luiz Fux. Em mbito estadual, pode ser citado o julgado do TJRS, 09 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 70006781611, julg. em 26.05.2004, Rel. Des. Marilene
Bonzanini Bernardi.
[31] Como exemplo da relevncia conferida s peculiaridades do caso concreto pode ser recordado o decidido no REsp. 351.779/SP (2 T., julg. em 19.11.2002, publ. DJ em
09.02.2004, Rel. para o acrdo Min. Franciulli Netto). Tratavase de uma ao de reparao de danos proposta contra o Estado de So Paulo, uma vez que seu agente
(delegado de polcia) divulgara fatos ofensivos honra dos trs proprietrios de uma escola sem que o respectivo inqurito tivesse sido concludo. Ao final da instruo
criminal tais fatos revelaramse falsos, mas a instituio de ensino teve de encerrar as atividades e seus proprietrios quase foram mortos pela populao. O pedido foi
julgado procedente em primeiro grau de jurisdio e a apelao dos autores da ao foi parcialmente provida pelo TJSP, que elevou a reparao individual do dano moral
para R$ 100 mil. No julgamento do recurso especial este valor foi mantido pela Relatora originria do acrdo, a Min. Eliana Calmon, tendo esta sido acompanhada pelo
Min. Francisco Pessanha Martins. A divergncia foi, entretanto, inaugurada pelo Min. Franciulli Netto, o qual considerou que a importncia de R$ 100.000,00 (cem mil
reais) no suficiente para provocar o efeito pretendido pelo douto colegiado a quo. Afirma ainda que certo que o dano moral no pode significar um enriquecimento
do credor. Menos no verdade, contudo, que, como registrou o prprio Tribunal de origem, no deve a indenizao por danos morais ser meramente simblica, mas
efetiva e proporcional condio da vtima, do autor do dano e da gravidade do caso. (...). No h, assim, desde que guardada a proporcionalidade e razoabilidade da
indenizao, possibilidade de enriquecimento ilcito da vtima em detrimento do autor do dano, quer pela prpria dificuldade de mensurao do prejuzo quer pela
evidente necessidade de impedir que a indenizao arbitrada seja to leve que incentive o ru a continuar causando danos morais contra outras vtimas, ou que a
sociedade comece a ver com naturalidade tais comportamentos e passe a agir da mesma forma. Prope, ento, que a indenizao em razo dos danos morais, para cada
autor, seja arbitrada em R$ 250.000,00 (duzentos e cinqenta mil reais)". Este, de fato, acaba sendo o valor final pago a cada um dos autores da ao de reparao, pois
tambm os Min. Paulo Medina e Laurita Vaz votam neste sentido.
[32] Podem ser recordados os termos dos arts. 402 e 403 do vigente Cdigo Civil: Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
[33] Afirma o art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
[34] Dispe o art. 948 do Cdigo Civil: Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: I no pagamento das despesas com o
tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levandose em conta a durao provvel da vida
da vtima. O art. 949, por sua vez, afirma: Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Finalmente, o art. 953, nico, reza que: Art. 953. (omissis).
Pargrafo nico. Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do
caso.
[35] Neste sentido, alis, o disposto na smula 37 do Superior Tribunal de Justia, muito embora editada quando ainda em vigor o Cdigo Civil de 1916. Dispe referido
verbete: 37 So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
[36] Recordese o disposto no art. 928, nico: Art. 928. (omissis). Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se
privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
[37] Em traduo livre, a seguinte a redao dos arts. 43 e 44: Art. 43. (III. Fixao da indenizao). O juiz determina o modo e a extenso da reparao, de acordo com
as circunstncias e a gravidade da culpa. Quando um animal que vive em um ambiente domstico, e no conservado com um fim patrimonial ou de lucro, ofendido ou
morto, o juiz pode considerar, em uma medida apropriada, o valor afetivo do animal para o seu detentor ou pessoas prximas a este. Os danos e interesses no podem
ser concedidos sob a forma de renda, salvo se o devedor, ao mesmo tempo, fornecer garantias; Art. 44. (IV. Reduo da indenizao). O juiz pode reduzir os danos e
interesses, ou mesmo no os conceder, quando a parte lesada consentiu com a leso ou quando os fatos de que ela responsvel contriburam para a ocorrncia do
dano, para o seu aumento, ou quando eles agravaram a situao do devedor. Quando o prejuzo no foi causado nem intencionalmente nem por efeito de uma grave
negligncia ou imprudncia, e a sua reparao expuser o devedor runa, o juiz pode eqitativamente reduzir os danos e interesses.
[38] Em comentrio ao dispositivo, no entanto, Georges SCYBOZ e PierreRobert GILLIRON (Code Civil Suisse et Code des Obligations Annots, 5 ed., Lausanne, Payot,
[38] Em comentrio ao dispositivo, no entanto, Georges SCYBOZ e PierreRobert GILLIRON (Code Civil Suisse et Code des Obligations Annots, 5 ed., Lausanne, Payot,
1993, p. 29) afirmam que, se a extenso da reparao deve ser fixada em relao gravidade da culpa do autor do ato ilcito o que s possvel quando se tratar de
responsabilidade subjetiva a reduo da reparao poder ocorrer na hiptese de culpa leve, no se referindo runa do ofensor.
[39] Neste sentido podem ser vistos os comentrios de Fernando Andrade Pires de LIMA e Joo de Matos Antunes VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. I, Coimbra, Coimbra
Editora, 1967, p. 339. Afirmam os Autores que a faculdade conferida aos tribunais neste artigo limitase aos casos de mera culpa, sendo que os critrios que os
tribunais devem seguir no so fixos. Tratase de um julgamento de equidade. Asseveram, igualmente, que quanto culpabilidade do agente, interessar averiguar se
ele agiu com culpa lata, leve ou levssima. Atravs da situao econmica dos interessados, procurarse saber que repercusso tm sobre a situao patrimonial da
vtima e do autor do ato ilcito a leso e o pagamento da indenizao (grifos no original).
[40] Em sua redao original, dispunha o art. 1.069 do Cdigo Civil Argentino: Art. 1.069. O dano compreende no somente o prejuzo efetivamente sofrido, como tambm
o ganho de que foi privado o lesado pelo ato ilcito, e que neste Cdigo se designa pelas palavras perdas e interesses. Posteriormente, a Lei 17.711, de 1968,
acrescentou um novo pargrafo ao dispositivo, o qual dispe: Os juzes, ao fixar as indenizaes por danos, podero considerar a situao patrimonial do devedor,
atenuandoa se for eqitativo; mas no ser aplicvel esta faculdade se o dano for imputvel a dolo do responsvel.
[41] A matria tratada no art. 10 de referido trabalho, verbis: Art. 10:301. Danos no patrimoniais. (1) Tomando em considerao o seu mbito de proteo (Art. 2:102),
a violao de um interesse poder justificar a atribuio de uma compensao por danos no patrimoniais, em especial nos casos de danos pessoais ou de ofensa
dignidade humana, liberdade ou a outros direitos de personalidade. Nos casos de morte e de leso corporal muito grave, pode igualmente ser atribuda uma
compensao pelo dano no patrimonial s pessoas que tenham uma relao de grande proximidade com o lesado. (2) De uma forma geral, devem ser tomadas em
considerao no clculo destes danos todas as circunstncias do caso, incluindo a gravidade, durao e conseqncias da ofensa. A gravidade da culpa do autor apenas
deve ser tida em conta quando tiver contribudo significativamente para a ofensa. A seo 4 deste mesmo art. 10 trata, por sua vez, da limitao da indenizao, e
afirma o seguinte: Art. 10:401. Limitao da indenizao. Excepcionalmente, se face situao econmica das partes a reparao integral constituir um encargo opressivo
para o ru, a indenizao pode ser reduzida. Para tomar esta deciso, deve terse em considerao, especialmente, o fundamento da responsabilidade (art. 1:101), a
extenso da proteo do interesse (art. 2:102) e a dimenso do dano.
[42] Neste sentido esclarecedora a opinio do Autor do livro dedicado ao Direito das Obrigaes no Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972, que se transformou no Projeto
de 1975, finalmente convertido, com algumas adaptaes, no vigente Cdigo Civil. Tratase do professor Agostinho ALVIM, o qual, na Exposio de Motivos, redigida em
agosto de 1970, esclareceu o seguinte (Direito das Obrigaes Exposio de Motivos, in Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, nmero 24, pp. 101102): Do
mesmo modo, em face do Cdigo Civil [referese ao diploma revogado], o fato de ser leve a culpa, ou levssima, no exclui a responsabilidade, salvo casos expressos em
lei; e sobretudo no vale nunca como atenuante. Todavia, no parece justo que, no caso de culpa leve e dano vultoso, a responsabilidade recaia inteira sobre o causador
do dano. Um homem que economizou a vida toda para garantir a velhice, pode, por uma leve distrao, uma ponta de cigarro atirada ao acaso, vir a perder tudo o que
tem, se tiver dado origem a um incndio. E no s ele perde mas toda a famlia. Notam os autores que acontecimentos como estes trazem em si uma dose de fatalidade.
Dirse que a vtima perde; mas perderia igualmente, sem ter a quem recorrer, se a fatalidade fosse outra: um raio ou obra de um malfeitor desconhecido. E a
fatalidade est em que a distrao uma lei inexorvel, qual ningum nunca se furtou. justamente por reconhecer isso que o legislador manda indenizar no caso de
acidente do trabalho, embora ele ocorra, quase sempre, por motivo de descuido, negligncia, imprudncia, enfim culpa do empregado.
Tambm vale recordar, em perspectiva histrica, que o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1963, da autoria de Caio Mrio da Silva Pereira, descartava a pesquisa do
grau de culpa para a fixao do montante da reparao, preferindo, ao contrrio, destacar a gravidade do prprio dano. o que se l no art. 941, verbis: Art. 941. A
indenizao ser fixada de acordo com a gravidade do dano, consideradas as circunstncias pessoais e materiais que o envolverem, e ter como finalidade restituir o
prejudicado ao estado anterior ao fato, sem contudo converterse em fonte de enriquecimento. O artigo seguinte afirma: Art. 942. No caso de dano moral, haja ou no
prejuzo material, o juiz arbitrar moderadamente a indenizao, invocando inclusive a eqidade. A mesma sistemtica foi mantida no Projeto de 1965, arts. 878 e 879.
Mais interessante ainda constatar que esta construo legislativa foi absorvida na primeira verso do Anteprojeto de 1972, o qual, de forma enftica, afirma: Art. 1.003.
A indenizao no se mede pela gravidade da culpa, mas pela extenso do dano. Todavia, se houver excessiva desproporo entre o ato e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao. Mas, j na segunda verso deste mesmo Anteprojeto, adotouse entendimento diverso, mais prximo do que consta do vigente Cdigo
Civil. Em verdade, afirma o art. 986 daquele Anteprojeto: Art. 986. A indenizao medese pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
[43] No mesmo sentido a doutrina de Carlos Nlson KONDER (A reduo eqitativa da indenizao em virtude do grau de culpa: apontamentos acerca do pargrafo
nico do art. 944 do Cdigo Civil, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 29, Rio de Janeiro, PADMA, jan./mar. de 2007, p. 32), o qual afirma: Desse modo, as
aberturas da legislao que carecem de preenchimento valorativo, como o caso do pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, devem ser utilizadas para efetivar a
aplicao direta dos princpios constitucionais e, em caso de coliso de mais de um princpio, ensejam o mecanismo de ponderao para determinar qual deles deve
prevalecer, sendo aplicvel quele caso concreto. Portanto, se o princpio da reparao integral do dano tem carter constitucional, a utilizao da reduo eqitativa da
indenizao com base na desproporo excessiva entre o grau de culpa e o dano, deve, alm de respeitar os limites do dispositivo, ter por fundamento a aplicao de um
outro princpio constitucional que deva prevalecer diante das circunstncias especficas daquele caso concreto. Entender em sentido contrrio faria crer que era a
legislao inferior que, sem supedneo maior, estaria autorizando o juiz a afastar a aplicao de um princpio ao qual se atribui a natureza de implicitamente
constitucional.
Sobre a aplicao da tcnica de ponderao na responsabilidade civil pode ser vista a doutrina de Anderson SCHREIBER, Novos Paradigmas, cit., em especial pp. 137155.
[44] Nem ser possvel a uniformizao da jurisprudncia, caso o STJ mantenha seu entendimento atual no sentido de que as questes relativas culpa configuram
matria de fato, o que inviabiliza a interposio de recurso especial, nos termos da smula 07 do mesmo Tribunal. Este entendimento, contudo, no tem sido adotado
em todas as ocasies, sendo exemplo o REsp. 473.085/RJ (3 T., julg. em 14.06.2004, publ. em 23.05.2005, Rel. para o acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro), em que, por
maioria, decidiuse pelo conhecimento e provimento parcial do recurso. Outro julgado que pode ser lembrado o REsp. 418.713/SP (2 T., julg. em 20.05.2003, publ. DJ
em 08.09.2003, Rel. Min. Franciulli Netto). Recordese ainda, por oportuno, que tanto no direito francs, quanto no direito italiano, as Cortes Superiores tm exercido um
importante papel no controle das decises de nvel inferior nas questes relativas culpa. Sobre o tema vejase, respectivamente, Genevive VINEY e Patrice JOURDAIN,
Trait de Droit Civil, cit., pp. 317318 e Giovanna VISINTINI, Tratado de la Responsabilidad Civil la culpa como criterio de imputacin de la responsabilidad, traduo
argentina por Ada Kemelmajer de Carlucci, vol. 1, Buenos Aires, Depalma, 1999, pp. 5264.
[45] Recordese aqui, entre outros autores, o pensamento de Slvio RODRIGUES (Direito Civil, cit., p. 188), o qual, criticando a soluo da primeira verso do Anteprojeto
de Cdigo Civil de 1972 que, como visto, no considerava o grau de culpa como critrio para a reparao do dano afirma: Tal soluo por vezes se apresenta injusta,
pois no raro de culpa levssima resulta dano desmedido para a vtima. Nesse caso, se se impuser ao ru o pagamento da indenizao total, a sentena poder conduzilo
runa. Ento estarse apenas transferindo a desgraa de uma para outra pessoa, ou seja, da vtima para aquele que, por mnima culpa, causou o prejuzo. Se uma
pessoa, no vigsimo andar de um prdio, distraidamente se encosta na vidraa e esta se desprende para cair na rua e matar um chefe de famlia, aquela pessoa, que
cometeu apenas uma inadvertncia, poder ser condenada ao pagamento de uma enorme indenizao, capaz de consumir toda a economia de sua famlia. Pequena
culpa, gerando enorme e dolorosa conseqncia. Entretanto, essa a lei, pois in Lex Aquilia et levissima culpa venit.
[46] No mesmo sentido parece ser a doutrina de Gisela Sampaio da CRUZ, O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, em
especial pp. 313344.
Em sentido contrrio pode ser visto Miguel KFOURI NETO, Responsabilidade Civil do Mdico, 6 ed., So Paulo, Atlas, 2007, pp. 7576. Analisando, em especial, a
responsabilidade mdica, afirma o Autor que essa gradao introduzida pelo Cdigo Civil brasileiro permitir maior justia ao se fixar a extenso da reparao do dano
por meio da anlise da gravidade da impercia, negligncia ou imprudncia com que se houve o profissional da medicina. Conforme a maior ou menor previsibilidade do
resultado, maior ou menor falta de cuidado objetivo, o agir culposo ser enquadrado como levssimo, leve ou grave. A, o juiz poder proceder justa individualizao da
culpa e, por conseguinte, extenso da reparao. Do mesmo Autor pode ainda ser consultado o trabalho intitulado Graus de culpa e reduo eqitativa da
indenizao, in Revista dos Tribunais, vol. 839, So Paulo, Revista dos Tribunais, setembro de 2005, pp. 4768. Em sentido semelhante a doutrina de Carlos Alberto
Menezes DIREITO e Srgio CAVALIERI FILHO, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, coordenado por Slvio de Figueiredo Teixeira, vol. XIII, Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp.
337338.
[47] Sobre o tema da eficcia vedativa do retrocesso das normas constitucionais podem ser consultadas, na doutrina nacional, a obra de Lus Roberto BARROSO,
Interpretao e Aplicao da Constituio fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 2004, pp. 379380, e a obra de Ana
Paula de BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana, 2 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, em especial
pp. 8391. Considerando, especificamente, o retrocesso que poderia representar o ento Projeto de Cdigo Civil, embora tenham destacado outros aspectos, pode ser
visto, da autoria de Luiz Edson FACHIN e Carlos Eduardo Pianovski RUZYK, o artigo Um Projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, in Revista Trimestral de
Direito Civil, vol. 4, Rio de Janeiro, PADMA, out./dez. de 2000, em especial pp. 248262.
Em relao ao tema da reparao dos danos, a possibilidade de retrocesso foi sustentada por Wesley de Oliveira Louzada BERNARDO, Dano Moral: Critrios de Fixao de
Valor, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, pp. 169173. Este Autor chega a afirmar (p. 171) que so excludentes os critrios da indenizao pela extenso do dano e o da sua
reparao com base no grau de culpa, salientando ainda (p. 172) que o citado pargrafo nico do art. 944 refoge ao sistema idealizado pelo legislador, podendose
creditar sua insero no novel diploma a um descuido sistemtico, muito provavelmente derivado das quase trs dcadas de tramitao do Projeto de Lei, que
possibilitaram a incluso de um sem nmero de emendas, algumas destoantes do esprito do texto original.
[48] Sobre o tema do patrimnio mnimo indispensvel a leitura de Luiz Edson FACHIN, Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001. Este
Autor afirma (p. 1), com toda razo, que: A pessoa natural, ao lado de atributos inerentes condio humana, inalienveis e insuscetveis de apropriao, pode ser
tambm, luz do Direito Civil brasileiro contemporneo, dotada de uma garantia patrimonial que integra sua esfera jurdica. Tratase de um patrimnio mnimo
mensurado consoante parmetros elementares de uma vida digna e do qual no pode ser expropriada ou desapossada. Por fora desse princpio, independente de
previso legislativa especfica instituidora dessa figura jurdica, e, para alm de mera impenhorabilidade como abonao, ou inalienabilidade como gravame, sustentase
existir imunidade juridicamente inata ao ser humano, superior aos interesses dos credores. Esta viso, alis, constitui o fundamento da defesa de um limite
humanitrio para a reparao civil, o qual restou consagrado no enunciado 39, elaborado por ocasio da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal entre os dias 11 e 13 de setembro de 2002. Tal enunciado, fulcrado no disposto no art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
afirma o seguinte: 39 Art. 928: a impossibilidade de privao do necessrio pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao eqitativa, informado pelo
princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como conseqncia, tambm os pais, tutores e curadores sero beneficiados pelo limite humanitrio
do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao
montante necessrio manuteno de sua dignidade. possvel, da mesma forma, defender a observncia deste limite humanitrio em todos os quadrantes da
responsabilidade civil, e no s na hiptese de reparao devida por incapazes, pais, tutores ou curadores. Neste sentido o afirmado no Comentrio ao art. 944
constante da obra de Gustavo TEPEDINO, Helosa Helena BARBOZA, Maria Celina Bodin de MORAES et al., Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica,
vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 861862. Ali sustentase (p. 862), com toda razo, que a quantificao da indenizao tomar sempre como limite o patrimnio
disponvel do ofensor, sendo de se considerar impenhorvel no apenas os bens indicados em lei, como o imvel residencial (Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990), mas
tambm o patrimnio necessrio conservao de uma existncia digna, conceito que no deve ser visto de forma reducionista. Nem mesmo a regra de reparao
integral do dano pode afastar a incidncia dos princpios constitucionais. Portanto, o valor da indenizao medese pela extenso do dano, mas se limita ao montante de
que pode dispor o ofensor sem prejuzo da sua vida digna.
[49] Entre os defensores do respeito ao patrimnio mnimo do ofensor encontrase Carlos Edison do Rgo MONTEIRO FILHO, Artigo 944 do Cdigo Civil: O problema da
mitigao do princpio da reparao integral, in O Direito e o Tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas, coordenado por Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin,
Rio de Janeiro, Renovar, 2008, pp. 781785. O Autor, muito embora admita a validade da referncia ao grau de culpa do ofensor, afirma (p. 781), em passagem que
merece adeso, que se o causador do dano for solvente e tiver capacidade para suportar o encargo da indenizao sem recair em pobreza, a aplicao do pargrafo
nico do art. 944 de ser, em princpio, afastada. A exceo, como se viu, interpretase restritivamente. Isso porque, nessa hiptese, o pagamento da indenizao
vtima no comprometeria a existncia digna do ofensor. E o princpio da restituio integral no permite a preponderncia da tutela patrimonial do ofensor em
detrimento da vtima. A ratio do dispositivo deve ser tosomente a de evitar reduzir o causador do dano a um estado de carncia (original grifado).
[50] Sobre a atuao eqitativa do juiz recomendase a leitura de Agostinho ALVIM, Da Eqidade, in Revista dos Tribunais, vol. 797, So Paulo, Revista dos Tribunais,
maro de 2002, pp. 767770. Neste texto, originariamente publicado em julho de 1941, o Autor salienta que, na eqidade judicial, o magistrado atua dentro do direito, de
forma que no cria o direito, antes o extrai do sistema e o revela. Afirma, igualmente, que as circunstncias e informes que o juiz dever levar em considerao, para
resolver dado caso concreto, devem ser informes e circunstncias que tenham valor perante o direito, circunstncias que o legislador levaria em considerao, se
legislasse para o caso em apreo. necessrio que a soluo se justifique em face do direito positivo e da moral positiva, para a qual a lei apela em certos casos.
[51] Neste sentido pode ser recordada, ainda uma vez, a doutrina de Carlos Edison do Rgo MONTEIRO FILHO (Artigo 944 do Cdigo Civil, cit., p. 786), quando afirma que
com efeito, no se pode mesmo estabelecer, em todos os casos, a facultatividade da aplicao da norma tout court. Se presentes certos fatores determinantes, o
ordenamento todo estar a impor a aplicao do dispositivo para reduzir o valor da reparao do dano. Ou, por outra, se em jogo componentes tais como dignidade
humana, solidariedade, e o reflexo no patrimnio mnimo, no poder prevalecer a natureza aparentemente dispositiva da norma (grifos no original).
[52] Concluso semelhante, salvo pela referncia gravidade da culpa, sustentada por Carlos Edison do Rgo MONTEIRO FILHO (Artigo 944 do Cdigo Civil, cit., p. 785),
quando afirma que o sacrifcio da tutela especial da vtima (e do princpio da reparao integral) para se autorizar a reduo eqitativa da indenizao s ocorrer
quando houver, em contraposio, um conjunto de circunstncias de tal fora que permita justificar o mecanismo. No basta, como aparentemente se deduz do pargrafo
nico do art. 944, que haja excessiva desproporo entre a culpa e o dano. Para que a soluo seja verdadeiramente condizente com a eqidade, devese estar em
presena de outros requisitos, como as situaes patrimoniais do ofensor e da vtima que se revelam, em definitivo, como componentes essenciais na equao. Sero o
limite e o fundamento da reduo (grifos no original).
[53] Em sentido contrrio a doutrina de Thomas BUSTAMANTE e Denis Franco SILVA (Neminem Laedere: o novo Cdigo Civil brasileiro e a integral reparabilidade dos
danos materiais decorrentes de ato ilcito, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 20, Rio de Janeiro, PADMA, out./dez. de 2004, pp. 247258), os quais sustentam que
a reduo no valor da indenizao dos danos materiais feriria o direito de propriedade da vtima, o qual possui tutela constitucional (art. 5, XXII) e no admitiria tal
restrio. Afirmam, de fato, que no se pode, nem mesmo ao argumento de se estar aplicando a eqidade, permitir que algum que cometeu ato ilcito tenha sua
propriedade protegida contra as indenizaes decorrentes da prtica desse mesmo ato. A eqidade possui, sempre, uma ligao com a justia e, a justia, no caso
concreto, no se coaduna com a hiptese traada no dispositivo legal questionado, pois sequer existem fundamentos justificadores para a reduo do quantum
indenizatrio. A regra constitucional a da garantia de propriedade, e quando no h razes para soluo diversa, rules must be obeyed (p. 258).
[54] Sobre o tema seja consentido remeter ao que se sustentou em outra sede (Marcelo Junqueira CALIXTO, A Culpa, cit., pp. 310312). Em sentido semelhante a
doutrina de Maria Celina Bodin de MORAES (Danos Pessoa Humana, cit., pp. 330331), a qual afirma: Como hiptese excepcional, podese admitir uma figura semelhante
do dano punitivo quando for imperioso dar uma resposta sociedade, tratandose, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante ou insultuosa em relao
conscincia coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, no incomum, de prtica danosa reiterada. O interesse protegido, o bemestar da coletividade, justificaria o
remdio. (...). de aceitarse, ainda, um tipo de funo punitiva na reparao de dano moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um grande nmero
de pessoas, como ocorre nos interesses difusos, tanto na relao de consumo quanto no direito ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivoprecautria que a
punio inegavelmente detm. Nesses casos, contudo, o instituto no pode se equiparar ao do dano punitivo, como hoje conhecido, porque o valor a maior da
indenizao, a ser pago punitivamente, segundo as previses da Lei n 7.347/85, servir a beneficiar um nmero amplo de pessoas, atravs do depsito das condenaes
em fundos previamente determinados. A referncia, feita por esta Autora, conduta particularmente ultrajante ou insultuosa, permite afirmar, igualmente, a
possibilidade de a eventual regulao especfica da matria contemplar a conduta dolosa, e no simplesmente culposa , do ofensor como hiptese de aumento do valor
da reparao a ser paga por este.
Marcelo Junqueira Calixto

Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto do Departamento de Direito da PUCRio. Professor dos cursos de
PsGraduao da PUCRio, FGV, UERJ e UCAM. Advogado. Conferencista da EMERJ e da ESAP. Advogado.
Informaes Bibliogrficas

CALIXTO, Marcelo Junqueira. Breves consideraes em torno do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr 2010. Disponvel
em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7296
>. Acesso em maio 2017.
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Breves Considerações em Torno Do Art 944 - Calixto

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