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Grau B: cumulativo.
Bibliografia:
Neminem Laedere: “não lesar ninguém” (é o dever absoluto de todos nós). É um dever de
cuidado que devemos ter.
Art. 944:A indenização mede-se pela extensão do dano. Indenizam-se somente os danos, nada
mais que isso. Caso seja pedido a mais, há enriquecimento ilícito em desfavor da vítima.
1. Conceito:
Art. 927, CC – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Dever/obrigação de indenizar. Para que haja responsabilidade civil é necessário que
haja a violação do princípio do neminem laedere.Baseado nesse princípio, temos o Princípio da
Incolumidade das Esferas Jurídicas Alheias, significa dizer que não se pode lesar os bens de
outrem sem autorização do titular, mesmo que não haja valor econômico (como por exemplo, a
honra e a moral).
Somente o titular do patrimônio pode autorizar a lesão de seu patrimônio sem que haja
responsabilidade civil. Esse é o meu dever absoluto, não lesar e não invadir as esferas
jurídicas alheias.
Para que haja responsabilidade civil, é preciso que haja a violação do direito, rompendo
com o equilíbrio econômico jurídico a vítima.
Violação a direito = dano.
Princípio Restitutio in Integrum (restituir integralmente à vítima): restituir a coisa o mais
próximo do seu status quo ante.
Duas espécies de reparação: natural (a mais correta, restituir a coisa integralmente) e
pecuniária (restituição em dinheiro – art. 947, CC: Se o devedor não puder cumprir a prestação
na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.).
A responsabilidade civil tem natureza indenitária e compensatória, a fim de amenizar o
dano sofrido. Outro caráter do dano moral é o punitivo, que nem sempre tem, mas deveria ter,
pois vira função da responsabilidade civil. Por isso, é possível que haja função punitiva da
responsabilidade, a fim de fazer que o agressor não cometa novos danos. Essa função,
quando bem aplicada, vai de encontro com a função preventiva que a responsabilidade tem,
pois, dependendo do caso, há uma repercussão social.
Ainda, há uma função de precaução (risco do desenvolvimento), para aquele que
desenvolve um produto e tem que assumir o risco que irá causar para as pessoas, mesmo que
não saiba quais danos poderão ocorrer. Não é uma presunção de dano, pois tem que haver o
dano e o nexo causal sobre aquele produto específico (Ex: caso da Talidomida nos anos 60).
Responsabilidade sob dano realizado por outrem: Art. 932, incisos I (pais pelos filhos
menores), II (tutores pelos pupilos) e III (empregador por seus empregados).
Responsabilidade pelo fato das coisas:
a) Animadas (art. 936, CC: O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este
causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.).
b) Inanimadas (ruína de prédio, art. 937: “O dono de edifício ou construção responde
pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade fosse manifesta.”, e lançar objeto que são lançados pelas janelas, art.
938: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente
das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”).
2. Evolução histórica:
2.1. Fase da Vingança Privada:
Ocorreu no início da civilização, em que a vítima possuía o direito de retaliar o
causador do dano. É a fase do olho por olho e dente por dente, pois vigorava a Lei
de Talião.
2.2. Fase da Composição Voluntária:
Nessa fase, não há Estado na relação, pois a relação é entre o causador do dano e
a vítima. A vítima que escolhia o bem ou o objeto que ela queria em troca pelo
dano causado (“poena”), assim, caso fosse entregue o bem requerido, não haveria
retaliação.
2.3. Fase da Composição Tarifada:
É o Estado que determina o valor que a vítima deve receber. Nessa fase, os
romanos começam a separar os delitos públicos dos privados, o que mais tarde
virou o Direito Penal e o Direito Civil.
2.4. Fase Lex Aquilia:
In Lege Aquilia et lemissine culpe venit: Basta uma culpa, ainda que levíssima,
para surgir o dever de indenizar.
2.5. Código Civil Francês – Teoria Subjetiva:
Art. 1382: é a regra geral que nos baseamos. O elemento base é a culpa (“faute”),
visto que não há responsabilidade sem a falha do agente. Esse elemento é
extremamente importante, pois se não fosse provado que a culpa era do agente, a
vítima não era indenizada. Essa teoria é chamada de subjetiva porque analisa a
conduta do sujeito causador do dano.
Art. 1384: “fait” – desenvolve-se a teoria do risco, que significa dizer que não
precisa a falha do homem, mas que a responsabilidade pode surgir somente com o
fato do dano. Assim, dispensa-se por completo a análise da conduta do causador
do dano. A responsabilidade se satisfaz somente com a atividade do agente que
poderia causar dano com alguém (quem desenvolve uma atividade que gera lucro
para si, adquire a responsabilidade pelo risco). Essa teoria é muito usada para os
casos dos danos causados aos empregados por culpa do empregador, os quais
são difíceis de serem provados pelos empregados.
Art. 91, I, CP: Quando há sentença penal condenatória, de regra, deve-se interpor
liquidação de sentença por procedimento comum na esfera cível, pois já há o fato provado do
dano ocorrido e não pode ser execução de título extrajudicial porque não há liquidez para
executar diretamente.
Todo o valor que constar na sentença penal, será um valor mínimo fixado pelo juízo
criminal, não impedindo que se busque mais valores na esfera cível (art. 387, inciso IV, CPP).
Lembrar que quem não foi réu em ação penal, não será réu em ação de execução ou
liquidação de sentença, porque a sentença penal não passa da pessoa do agente. Ex:
empregado que, dirigindo o carro da empresa, causa a morte de uma pessoa que estava em
sua companhia no carro. Em ação penal, o empregado foi condenado pelo crime. Essa
sentença penal condenatória somente tem eficácia em relação ao empregado, não pela
empresa, razão pela qual será necessário interpor ação indenizatória contra a empresa para
apurar a reponsabilidade da empregadora.
Art. 315, CPC: Quando há uma ação penal e uma cível discutindo a existência do fato e
da autoria, poderá se sobrestar a ação cível até o resultado da ação penal. A jurisprudência do
TJ entende que o Juiz decide se irá suspender ou não a ação.
Se durante o processo cível, sair a perícia criminal em favor da vítima ou a sentença
condenatória, poderá realizar prova emprestada no juízo cível.
1. Queda de marquise: ato ilícito, art. 186. A fonte mesmo será o art. 937.
2. Mulher trancada na porta do ônibus: descumprimento contratual, porque a
obrigação do transportador é levar em segurança o passageiro. Nesse caso,
também da para cumular a boa-fé.
3. Acidente de trânsito: ato ilícito, art. 186.
4. Passageiros feridos: descumprimento contratual + boa-fé objetiva. O contrato de
transporte que foi descumprido.
5. Cirurgia estética: descumprimento contratual (obrigação de resultado).
6. Noiva abandonada no altar, tenta cometer suicídio: violação da boa-fé objetiva.
7. Obra entregue pela construtora: descumprimento contratual. A obra foi entregue
mas a construção está irregular, paredes rachando, vazamento de água e etc.
8. Abordagem policial violenta: ato ilícito, abuso de direito, art. 187. Ocorre quando
a polícia age abusando do exercício regular do direito.
9. Corpo estranho dentro do paciente: descumprimento contratual. Obrigação de
meio do médico. Se o médico agir com culpa, é negligência e não imperícia. Se
por acaso for um médico que atendeu o paciente de forma emergencial, em
hospital público, não é descumprimento contratual porque não há contrato. Para
haver descumprimento tem que ser serviço particular ou por meio de plano de
saúde.
10. Lançar objeto pelas janelas: ato ilícito, art. 186. A fonte correta seria do art. 938.
11. Pessoa barrada na porta giratória do banco: abuso de direito do art. 187 –
excesso dos fins econômicos e fins sociais.
12. Caminhão, transitando corretamente, para evitar a colisão com um animal,
desvia e atinge uma casa: ato lícito (estado de necessidade).
13. Acidente causado por animal: as empresas privadas que cobram pedágios nas
estradas podem ser responsabilizadas por colisões com animais ocorridas
nessas estradas. Ato ilícito art. 186. A fonte correta seria a do art. 936.
14. Agredido por seguranças em boate: abuso de direito, art. 187.
15. Procedimento estético: erro médico, descumprimento contratual. + boa-fé
objetiva.
16. Acidente de trânsito: ato ilícito, art. 186.
17. Acusação de empregado sem provas: abuso de direito, art. 187.
18. Queda de elevador em condomínio: ato ilícito, art. 186. Se fosse o condomínio
contra a empresa de elevadores, alegando que teria feito todas as
manutenções, seria descumprimento contratual.
19. Acidente em parque de diversão: descumprimento contratual, pois há contrato
de consumo quando se entra no parque. Também é possível trabalhar a boa-fé
objetiva.
20. Atropelamento: ato ilícito, art. 186.
“Aquele que, que por ação ou omissão, dolosa ou culposamente, violar direito ou causar
dano.”
1. Imputabilidade:
Não se confunde com o nexo causal, mas também é chamado de nexo de
imputação. Imputar a responsabilidade é chamar alguém a responder. “Imputar é atribuir
alguém capacidade para responder pelo dano causado por fato próprio ou pelo fato de outrem
ou pelo fato das coisas.”
Responsabilidade Direta ou Por Fato Próprio: quando o agente assume o risco e
age com culpa, atribuindo responsabilidade para ele mesmo.
Responsabilidade Indireta ou Complexa: pelo fato de outrem (responsabilidade
dos pais, tutores, empregadores pelo ato de seus empregados – art. 932, I, II e III) e pelo fato
das coisas (animadas e inanimadas – as coisas produzem algo mas se irá responsabilizar o
dono da coisa).
Nexos de imputação: garantia, culpa, risco e quebra da confiança (violação da boa-
fé objetiva).
A imputabilidade não tem relação com a inimputabilidade dos incapazes, significa
dizer que podemos imputar responsabilidade também aos incapazes. Com a vinda do
CC/2002, surgiu a redação do art. 928, trazendo a possibilidade de responsabilizar os
incapazes, abrangendo todo e qualquer menor, seja absolutamente seja relativamente incapaz.
O CC/2002 rompeu definitivamente com a teoria da irresponsabilidade.
Os incapazes serão responsabilizados, SE:
a) Os responsáveis não tiverem obrigação de responder: trata-se de uma
obrigação subsidiária entre os incapazes e os pais. Não se pode mais escolher
contra quem se quer interpor a ação de indenização, só pode chegar no menor
se os pais não tiverem obrigação.
b) Ou não dispuserem de meios suficientes: nesse caso, os pais têm obrigação,
mas não tem patrimônio suficiente, oportunidade em que poderá se chegar no
incapaz.
c) Equitativa: quando o parágrafo único do art. 928 menciona que “esta
indenização deverá ser equitativa”, significa dizer que não será completa, pois
não será o mesmo valor que o responsável legal pagaria. Por isso,
aresponsabilidade do incapaz é subsidiária e mitigada, porque não é
completa. Além disso, o valor da indenização não pode privar do necessário
para o incapaz e nem das pessoas que dele dependem.
Em que pese haja divergência no Código Civil disposto no art. 942, parágrafo único,
a responsabilidade dos incapazes continua sendo subsidiária (art. 928). A responsabilidade só
será solidária em outros casos, como por exemplo, interpor ação contra o proprietário e o
motorista do carro ou as situações do art. 932, inciso III.
Pelo art. 928 a responsabilidade dos incapazes é subsidiária em relação aos seus
representantes legais (pais, tutores e curadores – art. 932, I e II). Frente a essa redação, o
parágrafo único do art. 942 não tem aplicação para os representantes legais e os incapazes,
isto é, a obrigação deles não é solidária. O art. 928 afasta a aplicação do parágrafo único do
art. 942 pelo princípio da tutela dos incapazes, a proteção recairá no incapaz e não vítima.
2. Conduta humana: da forma que o agente age, conduta por ação ou omissão.
É forma como exteriorizamos a nossa conduta, ou agimos (agir comissivo = culpa in
committendo) ou omitimos (ação omissiva = culpa in omittendo).No caso da omissão, o dano
tem que decorrer do não fazer.
O CC refere que a conduta deve ser voluntária, ou seja, que a pessoa teve a
consciência de sua ação ou omissão. Quando se age com dolo, significa dizer que a pessoa
tem a intenção de causar o dano e quer o resultado. A culpa também é um ato voluntário,
porém não quer o resultado (não intencional).
Dolo é o ato intencional, propositado e deliberado. Na culpa stricto sensu é preciso
provar um dos seus elementos: negligência, imprudência ou imperícia. A culpa não é tão grave
quanto o dolo, mas ela é considerada um “erro de conduta”.
A culpa no sentido lato sensu engloba o dolo e a culpa stricto sensu. Quando se
utilizarmos da expressão “culpa” é a lato sensu, pois dentro da lato sensu existe a conduta
dolosa e culposa stricto sensu.
3. Culpa (lato sensu):Dolosa ou culposa. A culpa vai se exteriorizar por meio de três
condutas: negligência, imprudência e imperícia.
A culpa é um elemento não essencial, já o dano e o nexo causal são
elementos essenciais.
A negligência é a conduta omissiva, pois o agente deixa de fazer. Ex: o médico que
deixa objetos estranhos dentro do paciente, médico que não atende o paciente quando é
possível, o síndico que não tira o botijão de gás que estava vazando e etc.
Já a imprudência, a pessoa age, mas sem os cuidados necessários, acaba causando o
dano. A pessoa age de forma afoita ou açodada. Ex: o médico que estava com pressa quando
foi realizar a cirurgia, não espera o anestesista e aplica a anestesia de forma incorreta, excesso
de velocidade, atravessar o sinal vermelho, pedestre e que não atravessa na faixa de
segurança e etc.
A imperícia ocorre quando não se observa as normas técnicas na realização de uma
atividade que de regra é profissional, mas não necessariamente. Também pode estar ligada na
questão da inexperiência de médicos residentes que não utilizam os equipamentos
corretamente. Ex: médico que atinge um órgão diferente do objeto da cirurgia.
DANO MATERIAL:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
Englobam as perdas e danos que, por sua vez, são os danos emergentes (aquilo
que ele já gastou), pois é a diminuição imediata do patrimônio da vítima. Os danos emergentes
precisam de comprovação (recibos e comprovantes), pois não se presumem
Já os lucros cessantes são aqueles que ele deixou de lucrar, não é o que ele
gastou. Ex: motorista de uber que ficou com o carro parado na oficina por 120 dias. Os lucros
que ele não ganhou por não trabalhar nesse período.
Apensão é espécie de dano material da subespécie lucros cessantes, pois se pede
quando a vítima não consegue mais desempenhar a sua atividade laborativa e não irá mais
lucrar.
Pensão Alimentícia:
É necessário que se analise se a vítima morreu ou ficou incapaz.
Em caso de morte: art. 948, CC: Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste,
sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima,
seu funeral e o luto da família;II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Pagamento das despesas com funeral da vítima e luto da família. No caso do inciso II, os
alimentos devidos são presumidos aos filhos menores e à viúva. Além disso, se tiver outros
familiares a quem o morto devia alimentos, deve ficar comprovado a dependência.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum
outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu
ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das
despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele
sofreu.
Questões:
1. Descumprimento contatual e a espécie de responsabilidade é a contratual (art. 949 e
950).
Danos materiais que poderão ser pleiteados: danos emergentes de R$ 52.000,00 +
2.800,00, conforme recibos. Lucros cessantes (engloba tudo que ela necessitará) em
face da cirurgia que ela necessita no valor de R$4.000,00 e deixou de lucrar por não
trabalhar por 30 dias + pensão vitalícia pela redução da capacidade laboral no valor
de 80% sobre o salário.
2. A espécie de responsabilidade é contratual (contrato de transporte). Legitimidade
ativa: mãe (porque Fernanda sustentava a mãe) e filho de 14 anos e para cobrar os
danos materiais, Mário André.
Pensão: 1/3 do salário para a mãe até que Fernanda complete 70 anos e 1/3 do
salário para o filho até que ele complete 25 anos.
A sentença penal absolutória não produz eficácia, pois porque a teoria utilizada
como fundamento é a teoria objetiva do risco.
Danos a serem pleiteados: para a mãe e para o filho somente a pensão. Para o
empregador, danos emergentes.
3. Súmula 145, STJ: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o
transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado
quando incorrer em dolo ou culpa grave.
Nesse caso, é necessário provar dano, nexo e culpa grave de acordo com a Súmula.
Fonte: ato ilícito, art. 186.
Danos materiais que poderão ser pleiteados: pagamento de todas as despesas do
enterro + pensão de 1/3 de salário para a viúva até Maiquel completar 70 anos e 1/3
de salário para o filho até que ele complete 25 anos.
4. O foco da questão é o atropelamento do menor dentro do estacionamento do banco.
O contrato de depósito só poderia ser utilizado em caso de pedir ressarcimento do
carro pelo furto, porém, a indenização versa sobre o atropelamento do filho, então
não tem relação ao contrato.
Fonte: ato ilícito, art. 186. Extracontratual.
Danos materiais: perda de filho menor de família humilde. Há a possibilidade de
pleitear alimentos para os pais, pois menor de 14 anos. Pedir as despesas do
enterro, se comprovado que a mãe pagou, e pensão de 2/3 do salário mínimo dos 14
até que ele viesse a completar 25 anos e 1/3 do salário mínimo dos 25 até que ele
viesse completar 65 anos (aqui não pode ser 70 anos).
§ 1º O capital a que se refere o caput , representado por imóveis ou por direitos reais
sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em
banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além
de constituir-se em patrimônio de afetação.
Além disso, o novo CPC trouxe essa garantia e irá se constituir no patrimônio de
afetação. É possível também realizar essa garantia em desconto na folha de pagamento,
desde que a pessoa jurídica que o devedor trabalha tenha capacidade para tanto e a
requerimento do devedor.
A viúva que recebe alimentos do ilícito, se ela se casar novamente, por si só ela não
perde os alimentos.
É possível penhorar o único bem de família para pagamento dos alimentos, tal como
ocorre no direito de família. O devedor não pode opor a exceção de impenhorabilidade do bem
de família.
DANO MORAL
1) Conceito e aplicabilidade:
Súmula 491, STF: É indenizável a morte de filho menor ainda que não exerça
trabalho remunerado. A súmula não fala no dano moral, mas o que se discutia naquela época
era o dano moral da perda de um filho menor (a dor da mãe). Após a matéria sumulada, o
Supremo reconhece a corrente positivista.
O dano moral teve dois grandes obstáculos para superar: irreparabilidade e
inacumulatividade. Naquela época, não se podia cumular dano moral e dano material, mas
atualmente pode.
A CF trouxe, em seu art. 5º, a possibilidade de indenizar pelo dano moral, porque na
época em que a CF entrou em vigor já havia pacificamente da jurisprudência, mas ainda
existiam juízes que decidiam pela corrente negativista. Por isso, a CF pôs fim na corrente
negativista, com a possibilidade de indenização por dano moral.
Súmula 37, STJ: pode cumular dano material e dano moral.
2) Prova:
De regra os danos são comprovados por meio de recibos. Contudo o dano moral de
regra é presumido na expressão “dano moral in re ipsa”, a qual é uma teoria que inverte o ônus
probatório. O fato deve ser provado (a forma que se deu o acidente, quem fez, quem teve
culpa...), mas o dano é presumido. Depois de provado o fato, a outra parte deve provar que
não ocorreu o dano.
3) Legitimidade Ativa:
De regra, a vítima direta tem legitimidade ativa para requerer indenização.
Também tem legitimidade ativa as vítimas indiretas (vítimas de dano por ricochete):
quem sofre dano por ricochete, pleiteia um direito próprio (“júri próprio”) que surge via reflexo
do dano sofrido pela vítima direta. Não existe o limite ao número de pessoas legitimadas a
pleitear dano moral por ricochete. Cabe ao juiz examinar caso a caso.
Aos parentes mais próximos, existe a presunção que o dano moral é in re ipsa, tais
como pais, filhos e irmãos. Aos parentes mais remotos, nada impede que pleiteiem, mas não
há presunção, deverão provar o vínculo que está ligado à vítima direta.
O dano moral por ricochete não é uma espécie de dano, é a forma como o dano
chega na pessoa. Pode refletir materialmente ou moralmente.
4) Arbitramento ou Fixação:
Quando o juiz arbitra, ele deve levar em conta o caráter dúplice do dano moral:
compensar a vítima e punir o ofensor, equilibrando os dois a fim de desestimular que o
causador do dano cometa novamente o mesmo dano.
Ele deve analisar: quem era a vítima, qual sua situação econômica, qual a
gravidade da lesão (extensão do dano), durabilidade, quanto pode servir para compensá-la.
Depois o juiz deve analisar o caráter punitivo: quem era o causador do dano, qual sua situação
socioeconômica, qual a gravidade da conduta dele.
Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: o juiz deve aplicar valor razoável, a
fim de não enriquecer a vítima, mas não muito ínfimo a ponto de banalizar o dano moral.
O STJ criou o método bifásico para chegar ao valor do dano moral: exige duas
análises acerca do caso:
a) Análise geral no sentido de quantos tribunais tem fixado para aquela situação
específica.
b) Análise concreto: exame aprofundado do caso concreto.
Esse método bifásico evita o tabelamento do dano moral. Na inicial, é necessário
informar o valor na ação de forma quantificada (art. 292, V, CPC).
b) Dano moral por ricochete: é o dano moral dos parentes, não do morto, é jure
próprio. A pessoa indiretamente atingida está pleiteando dano próprio.
c) Pessoa viva, sofre dano moral em vida e morre em seguida: jus hereditatis.
Quem pode pleitear os danos que o morto tinha?
1ª hipótese - morte durante a tramitação do processo de indenização: nesse
caso, os herdeiros continuam o processo e substituem o falecido na ação. Atualmente, chama-
se sucessão processual e não substituição processual (art. 110, CPC e art. 943, CC).
2ª hipótese - morto não tinha ajuizado ainda a ação indenizatória e faleceu
antes: nesse caso, os herdeiros têm o direito de exigir o dano moral sofrido em vida pelo
falecido, transmitindo-se aos herdeiros, com prazo prescricional. Essa matéria ainda é muito
discutida no STJ, pois há divergência entre as Turmas.
DANO ESTÉTICO
O dano estético fazia parte do dano moral, mas atualmente é um terceiro gênero de
dano (tertium genus). É a lesão ao aspecto exterior da pessoa (afear/enfear), causa uma
alteração morfológica na vítima, mas para o pior.
Conceito: não é somente aleijão, mas qualquer marca que implique no afeamento
da vítima permanente ou pelo menos de uma duração longa, por causa da subsistência do
dano.
Elementos para configurar o dano estético:
1) Modificação ou transformação para o pior;
2) Lesão permanente ou de efeito prolongado ou duradouro;
3) Atinge a aparência externa da vítima.
Art. 949, CC: No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença,
além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Sempre que tivermos um dano estética, sempre se tem um dano moral, por isso
podem ser cumulados (Súmula 387, STJ). Como o dano estético é a violação integridade
psicofísica ou da dignidade da vítima, também é dano moral.
Pode ser delitual ou contratual, possui grande dificuldade de avaliação e os
Tribunais decidem por repetir o valor do dano moral para o dano estético.
Dano existencial:
Quando se pede perda de uma chance, não se pede dano existencial, ambos
possuem as mesmas características e é pedido na Justiça do Trabalho. O dano existencial é
do direito italiano, enquanto a perda de uma chance é francesa.
Primeiramente, chamava-se de dano biológico, o que depois transformou-se em
dano existencial (lesão na atividade não econômica, alterando sua rotina, cotidiano-externo).
“Ter de agir de outra forma.”
O elemento principal é que a vítima não pode fazer mais o que fazia antes, mas não
é uma escolha e sim um fato que a vítima não pôde evitar. É uma limitação quantitativa e
qualitativa que a pessoa sofre em seu cotidiano, pois é um sacrifício de não poder mais fazer
certas atividades (uma renúncia forçada).
Tese jurídica prevalecente – TRT4: não configura dano existencial, passível de
indenização, por si só, a prática de jornada de trabalho excessiva. Divisão dos danos na
Justiça do Trabalho: danos materiais, danos extrapatrimoniais (dano moral e/ou dano
existencial) e dano estético.
CC/2002:
Culpa (teoria subjetiva): arts 186 e 951, CC.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência,
imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho.
Atividade = serviço. É o isco proveito (tem que auferir lucro dessa atividade
desenvolvida – entendimento do Cavalieri) ou risco criado (não precisa auferir lucro na
atividade – entendimento de Alvino Lima).
Normalidade = frequência ou regularidade.
Risco = expor a outra pessoa em risco, isto é, perigosa.
Casos que não eram disciplinados ficando a cargo da cláusula geral:
1) Acidente de trabalho;
2) Atropelamento;
Ex: Uber que atropela alguém – é uma atividade/serviço desenvolvida para
auferir lucros, tem normalidade e é perigosa, por isso, assume o risco dos
danos ocorridos. Quem conduz a coisa perigosa, deve zelar pelo cuidado e
arcar com as consequências dos danos causados.
3) Profissionais liberais.
Responsabilidade médica:
Em se tratando da responsabilidade médica, existe uma exceção: existem
atividades estéticas, como por exemplo a cirurgia plástica estética, cosmetológica e
embelezadora, que respondem pelo resultado, pois criou a expectativa da vítima e assume o
resultado. Ainda, nessa hipótese entra o dermatologista, o dentista que faz um procedimento
estético, implante dentário, anestesista, laboratorista, radiologista, etc.
Atenção para os profissionais liberais que possuem proteção da teoria subjetiva por
meio de CDC, nesse caso, não tem como ser risco.
Então, o médico que faz cirurgia plástica estética e dá errado: tem que provar dano
e nexo causal porque a culpa está presumida.A teoria é subjetiva com presunção de culpa
e não a objetiva.
O principal dever do médico não pode faltar com a informação, erro grosseiro de
diagnóstico, violar o consentimento do paciente e entre outros.