Revista Juridica UNIRONDON

Revista Jurdica da
Unirondon
2001. Faculdades Integradas Cndido Rondon
Conselho Editorial
Alair Suzeti da Silveira
Alexandre Lus Cesar
Antnio Paulo de Carvalho
Dynair Alves de Souza
Gilmar Ferreira Mendes
Jos Pedro Taques
Julier Sebastio da Silva
Luiz Alberto Esteves Scaloppe
Luiz Orione Neto
Marcos Prado de Albuquerque
Ney Alves de Arruda
Revista Jurdica da UNIRONDON / Faculdades Integradas

Cndido Rondon.
n. 01. Cuiab: UNIRONDON, 2001.
192p.
Periodicidade: semestral
ISSN: 1519-2555
1. Direito - peridico. 2. Processo Penal.

3. Direito Constitucional. 4. Justia. I. Ttulo.
CDU 340
Ficha Catalogrfica elaborada por Douglas Rios - CRB1/1610
As opinies emitidas nesta revista so de inteira responsabilidade de seus autores.
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Revista Jurdica da
Unirondon
Cuiab, Mato Grosso

Maro, 2001
Faculdades Integradas Cndido Rondon
UNIRONDON
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Diretora Geral
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Diretora Acadmica
Adonias Gomes de Almeida Jr.

Diretor Administrativo
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Diretor Financeiro
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Coordenadora do Curso de Direito
Alexandre Lus Cesar

Diretor da Revista Jurdica
Produo Editorial
Projeto Grfico
Maria Teresa Carrin Carracedo
Capa e Editorao
Candida Bitencourt
Reviso da Editora
Cristina Campos
Apresentao
O Curso de Direito das Faculdades Integradas Cndido Rondon -
UNIRONDON, estruturado de acordo com as recomendaes e diretivas
da Comisso de Ensino Jurdico da Ordem dos Advogados do Brasil -
CEJ/OAB e da Comisso de Especialistas em Ensino Jurdico do Mi-
nistrio da Educao - MEC e atento ao seu compromisso em ofertar
um ensino jurdico de qualidade, propiciando um locus para a
pluralidade de idias e teorias de modo a fomentar uma nova cultura
jurdico-crtica, traz luz a sua Revista Jurdica.
Ao mesmo tempo em que se volta divulgao da produo cien-
tfica dos membros de sua comunidade acadmica, bem como de
colaboradores, pretende estimular a realizao de novos projetos de
pesquisa na rea do Direito, buscando assegurar a interao ensino e
pesquisa, necessria ao aprofundamento dos estudos e ao enriqueci-
mento dos saberes e competncias dos alunos.
Este primeiro nmero, na seqncia do I Ciclo de Debates Jurdi-
cos realizado pelo Curso de Direito, traz as reflexes de diversos
debatedores acerca do tema central do evento, As Reformas do
Ordenamento Jurdico Brasileiro na Perspectiva do Acesso Justia.
O Curso de Direito da UNIRONDON, que se concretiza sob novas
perspectivas e se coloca como inovador, vence o desafio de garantir
um veculo para a publicao de suas produes.
Boa Leitura.
Prof. Adonias Gomes de Almeida

Presidente da Mantenedora
Acesso Justia
O Acesso ao Direito e Justia
Leonardo Greco .............................................................................................. 11
Prolegmenos de Acesso Justia
Alexandre Lus Cesar ..................................................................................... 33
A Investigao Criminal e o Acesso Justia
Valter Foleto Santin ........................................................................................ 51
A Reforma Constitucional e o Acesso Justia
Carlos Antnio de Almeida Melo .................................................................... 71
O Princpio do Acesso Justia em face do
Direito Efetividade da Jurisdio
Alcides Mattiuzo Jnior .................................................................................. 91
Temas Livres
Educao: Sinnimo de Qualidade ou Quantidade?
Alair Silveira ................................................................................................ 103
A Reforma do (no) Judicirio
Mauro Viveiros ............................................................................................. 127
Procedimento Administrativo: Um Ensaio para Delimitar o Conceito
Marcelo Arno Nerling ................................................................................... 139
A Estranha Reforma
Julier Sebastio da Silva ............................................................................... 155
O Direito de Petio (da Dogmtica Processual) no Div:
uma Anlise Freudiana na Transmodernidade
Ney Alves de Arruda .................................................................................... 161
O Descaso com os Reeducandos
Maria das Dores Arajo e Silva ..................................................................... 173
A Reforma do Processo Penal
Luiz Vidal da Fonseca .................................................................................. 183
Acesso
Justia
Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 10
O Acesso ao Direito
e Justia
Leonardo Greco
Acesso ao Direito
No Estado Democrtico Contemporneo, os Direitos Fundamentais
constitucionalmente assegurados tm eficcia imediata, cumprindo ao
Estado garantir a todos os cidados o respeito a esses Direitos de
modo concreto e efetivo, no obstante as inmeras desigualdades e
condies adversas que dificultam, na prtica, o seu exerccio.
A Constituio Portuguesa, com muita razo, associa no artigo 20 o
acesso justia ao acesso ao direito, como a indicar que, antes de
assegurar o acesso proteo judiciria dos direitos fundamentais,
deve o Estado investir o cidado diretamente no gozo dos seus direi-
tos, ficando a proteo judiciria atravs dos tribunais, como instru-
mento sancionatrio, no segundo plano, acionvel apenas quando
ocorrer alguma leso ou ameaa a um desses direitos.
1 Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do
Rio de Janeiro e da Universidade Gama Filho.
Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 11

Para regulamentar esse preceito constitucional, foi editado em Por-
tugal o Decreto-Lei 387-B/87, que dispe especificamente sobre o
acesso ao direito e o acesso justia.
Educao Bsica
Para o acesso ao direito, o Estado deve desenvolver com eficin-
cia uma srie de atividades essenciais e dar efetividade a uma srie
de pressupostos.
O primeiro, a formao do cidado atravs da Educao Bsica,
infundido-lhe a conscincia dos seus direitos e tambm dos seus
deveres sociais, bem como dos valores humanos fundamentais que
devem ser por todos respeitados na vida em sociedade.
Sobrevivncia Condigna
O segundo, o oferecimento a todos os cidados de condies
mnimas de sobrevivncia e de existncia condigna, atravs do aces-
so ao trabalho produtivo, livremente escolhido, e do pagamento de
remunerao capaz de prover o sustento do trabalhador e de sua
famlia.
O incapacitado para o trabalho, a criana, o idoso, o trabalhador
eventualmente desempregado e aquele cuja remunerao no lhe
oferece o mnimo para uma sobrevivncia digna, devem receber a
proteo social do Estado e da coletividade, no apenas atravs de
auxlios financeiros, mas tambm atravs da assistncia social e da
mobilizao da comunidade para aes de solidariedade.
Inmeros direitos constitucionalmente assegurados no tm, para
milhes de cidados que vivem na ignorncia e na misria, nenhuma
eficcia ou utilidade.
Nenhuma crena na dignidade da pessoa humana e no valor
social do trabalho tm aqueles que se habituaram a retirar proventos
da mendicncia, da prostituio, de atividades ilcitas, ou aqueles
que se sentiram forados a sujeitar-se explorao de outrem para
sobreviver.

Ruptura dos Quistos Sociais
A pobreza engendra inmeras relaes de dominao entre pesso-
as e entre grupos sociais. As habitaes subumanas da periferia das
grandes cidades no Brasil constituem verdadeiros quistos sociais, ter-
ras sem lei, controladas por xerifes ou por quadrilhas de malfeitores.
O Estado que no for capaz de dotar essas comunidades do acesso
efetivo Educao, Sade, Segurana, Paz Pblica e ao trabalho
lcito, certamente no lhes estar assegurando o acesso ao Direito,
porque a populao abrutalhada pela misria e coagida pelo medo no
desfruta da mnima eficcia concreta dos seus direitos fundamentais.
Associativismo
O acesso ao Direito nas sociedades modernas, mesmo nas econo-
micamente desenvolvidas, exige o fortalecimento dos grupos inter-
medirios e do associativismo.
O cidado no est mais em condies de defender-se individual-
mente das ameaas e leses aos seus direitos perpetradas por pesso-
as ou grupos que se encontram em posio de vantagem, nas rela-
es econmicas e sociais.
O sindicato veio exercer este papel, em relao ao trabalhador
empregado.
Mas, hoje, as relaes de dominao no so apenas as que exis-
tem no mundo do trabalho, mas as que se revelam em todos os tipos
de relaes humanas: relaes de consumo, relaes de vizinhana,
relaes locatcias, relaes comerciais internas e internacionais, por
exemplo.
Dificilmente, o Estado tem condies de prover, pela legislao ou
pela administrao, a efetiva manuteno do equilbrio entre as par-
tes contratantes.
preciso assegurar esse equilbrio na prtica, o que somente ser
possvel atravs da articulao dos sujeitos que se encontram em
posio de desvantagem em grupos sociais, associaes que, pela
unio de esforos, consigam compensar o desequilbrio existente e
dar a cada indivduo a fora e a capa de proteo necessrias para
ombrear-se ao seu adversrio e lutar pelo seu direito, em igualdade
de condies.

Ministrio Pblico
No Brasil, mais do que as associaes, quem tem exercido esse
papel de interveno em relaes jurdicas privadas em defesa dos
interesses dos mais fracos o Ministrio Pblico, que ainda conserva
essa funo assistencial.
Essa interveno se justifica, especialmente, porque grande parte
dos que necessitam de proteo no esto em condies, sequer, de
organizar-se em associaes. Todavia, trata-se de um resqucio de
paternalismo estatal, que com freqncia tem desbordado para a de-
fesa de interesses polticos e de interesses polmicos, sem respeito
ao princpio da subsidiariedade que deve ditar a interveno do Esta-
do nas relaes jurdicas privadas.
To antidemocrtico quanto privar o mais fraco do acesso ao direi-
to transformar o Ministrio Pblico em juiz do bem e do mal.
Responsabilidade do Estado
Pressuposto indispensvel do acesso ao Direito o reconhecimen-
to e o respeito aos direitos subjetivos por parte do Estado, quando a
esses direitos correspondem deveres, obrigaes, servios ou ativida-
des das pessoas jurdicas de Direito Pblico ou dos seus agentes.
A relao Estado-cidado no mais a relao soberano-sdito.
O cidado tem o direito de exigir do Estado o pleno respeito ao
seu patrimnio jurdico.
Lamentavelmente, a crise do Estado tem levado a aceitar como
normal que as pessoas jurdicas de Direito Pblico no cumpram
devidamente as prestaes positivas de que so devedoras perante
os particulares, cabendo a estes demandar na Justia para obt-las.
Desvirtuamento da Justia
Essa viso deformada da responsabilidade do Estado distorceu tam-
bm o papel da Justia. De guardi das liberdades individuais e dos
direitos dos cidados, foi transformada em administradora da morat-
ria do Estado e em eficiente proteladora do pagamento das suas
dvidas e do cumprimento das suas obrigaes para com os cidados.

Esse kafkiano ritual de inadimplncia oficial amplamente favore-
cido por inmeros privilgios processuais e, quando estes no bastam
para eternizar os processos, novas leis processuais so editadas pelo
Executivo por meio de Medidas Provisrias, reeditadas e aprimoradas
infinitamente a cada 30 dias.
Imoral Parcelamento dos Precatrios

Mais um rude golpe acabam de sofrer os cidados cujos direitos
so violados pelo Estado com a promulgao da lastimvel e imoral
Emenda Constitucional n 30/2000, que altera a redao do artigo 100
da Carta Magna, parcelando os precatrios pendentes em dez anos,
ressalvados os de pequeno valor definidos em lei, os de natureza
alimentcia, os anteriormente parcelados pelo art. 33 do ADCT, os de
desapropriaes do nico imvel residencial e os que j tiverem os
respectivos recursos liberados ou depositados.
Isso significa que os credores da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios e das respectivas autarquias, excludos os
das ressalvas, por dbitos vencidos, j reconhecidos ou que venham a
s-lo por sentena judicial transitada em julgado, tanto os que j este-
jam com precatrios pendentes como os que decorram de aes ajui-
zadas at 31 de dezembro de 1999, perdero o direito de receb-los
integralmente no ano seguinte, sendo forados a aceitar o seu paga-
mento em parcelas anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de
10 anos.
lamentvel que o legislador brasileiro caminhe em sentido
diametralmente oposto tendncia hoje verificada nos pases mais
adiantados que, em respeito efetividade dos direitos fundamentais,
vai progressivamente eliminando os resduos da imunidade estatal e
obrigando as pessoas jurdicas de Direito Pblico a cumprirem as suas
obrigaes para com os particulares, como qualquer outro sujeito de
Direito.
As regras hoje estabelecidas no artigo 100 da Constituio consa-
gram, por via indireta, uma inaceitvel imunidade do Estado ao cum-
primento das condenaes judiciais, porque verbas no so includas
no oramento, por ao ou omisso do Executivo ou do Legislativo, e
essa situao absolutamente afrontosa dos direitos dos credores e do

prprio artigo 100 ficam totalmente impunes e contra elas no dispe
o Judicirio de sanes eficazes.
Mas, se o Executivo quiser pagar a algum credor, nada impede
que o faa extrajudicialmente, com o aplauso dos rgos fiscalizadores
dos gastos do Tesouro, atravs de acordos que aparecem como vanta-
josos por qualquer abatimento que o credor aceite do total devido.
Se atentarmos para a tcnica de elaborao do oramento das pes-
soas jurdicas de direito pblico, facilmente verificaremos que o que
ocorre com as condenaes judiciais uma verdadeira discriminao.
Todas as verbas so includas no oramento por mera previso de
despesa, exceto as destinadas ao pagamento de condenaes judici-
ais. Anualmente, os tcnicos do Governo e, a seguir, os parlamenta-
res, fazem previses de receitas e projetam, igualmente, por anteci-
pao, quais sero as obras, os servios ou as atividades que o Estado
executar com esses recursos.
Normalmente, os dbitos de quaisquer dotaes oramentrias ain-
da no se encontram vencidos na data da elaborao do oramento. O
seu vencimento, a sua exigibilidade, ocorrer no curso do exerccio
financeiro, portanto, depois de votado e em vigor o oramento. Essa
mesma regra deveria ser aplicada aos dbitos oriundos de condena-
es judiciais, ou seja, mediante uma previso de despesa feita no
momento da elaborao da proposta oramentria e da sua votao
pelo Legislativo, dispor o Errio, em cada ano, de dotaes especfi-
cas para ir pagando os dbitos judiciais, na medida em que fossem
transitando em julgado as sentenas condenatrias proferidas contra a
Fazenda.
O precatrio seria cumprido com as verbas existentes no ora-
mento do exerccio em curso. Se, no final do exerccio, as dotaes
se esgotassem, seriam cobertas, como as demais despesas pblicas,
por crditos suplementares ou especiais.
Uma outra soluo, igualmente protetiva dos direitos dos credores,
comeou a surgir em alguns outros pases, como a Itlia, a Espanha,
Portugal e a Argentina, que, limitando a impenhorabilidade dos bens
pblicos, admitem a penhora de bens dominicais do Estado e de
receitas pblicas no vinculadas ao exerccio de atividades essenci-
ais. Em Portugal, os bens dos corpos administrativos, as coisas do seu

domnio privado, podem ser penhoradas, desde que no estejam afe-
tadas a um fim de utilidade pblica. Na Espanha, em 1998, o Tribunal
Constitucional declarou a inconstitucionalidade do Regulamento das
Fazendas Locais, que proibia genericamente a penhora de bens p-
blicos, fosse ou no do patrimnio disponvel. Na Argentina, se o
Estado se tornar remisso, podero ser penhorados bens pblicos de
utilizao privada. No Direito Italiano, no so impenhorveis o di-
nheiro pblico e os crditos inscritos em balano, salvo os originrios
de relaes de direito pblico, como tais entendidas as resultantes de
atos cumpridos no exerccio de poderes de imprio da administrao;
e os crditos pblicos de origem privada, que no tm uma destinao
pblica previamente estabelecida.
H muitas pessoas jurdicas de direito pblico titulares de vasto
patrimnio ocioso ou no utilizado em fins pblicos, que poderiam
servir para saldar dvidas, sem desviar recursos dos servios essenci-
ais do Estado.
No plano infraconstitucional, poder-se-ia cogitar de algum tipo de
contempt of court, aplicado pelo prprio juiz da execuo, que sanci-
onasse os agentes das pessoas jurdicas de Direito Pblico, caso no
cumprido o artigo 100 da Constituio, ou seja, caso no includa a
verba no oramento do ano seguinte ou no efetuado o pagamento
nesse ano. A sano poderia ser uma multa pecuniria peridica, a
ser executada como ttulo judicial em execuo pessoal contra o agente
sancionado.
No Estado de Direito, que respeita os direitos dos cidados, a
intangibilidade do patrimnio pblico somente se justifica na medida
em que serve ao bem comum, atravs da sua afetao ao exerccio
de funes pblicas de interesse de toda a coletividade.
O parcelamento dos precatrios da Emenda n 30 vem, portanto,
na contramo da Histria, pois, ao invs de aperfeioar o sistema de
cumprimento efetivo das obrigaes do Estado para com os cidados,
o fragiliza, chancelando a inadimplncia e favorecendo as negocia-
es escusas. Sua extenso muito maior do que a do malsinado
artigo 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, pois
parcela no apenas os precatrios originrios de sentenas j transita-
das em julgado, mas todos os que vierem a resultar de futuras conde-
naes em aes ajuizadas at 31 de dezembro de 1999.

Sem dvida, quanto aos primeiros, evidente a sua ofensa ga-
rantia constitucional da coisa julgada (Constituio, art. 5, inciso XXXVI).
Quanto a todos, mesmo os que ainda no esto acobertados pelo
manto do julgado, o parcelamento suprime a garantia da tutela
jurisdicional efetiva (inciso XXXV).
O grande publicista espanhol Eduardo Garcia de Enterra, na apre-
sentao do livro de Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Execuo
contra a Fazenda Pblica, oriundo de tese de doutorado por mim
orientada na Universidade Gama Filho, noticia que o Tribunal Consti-
tucional da Espanha j reconheceu que o direito tutela jurisdicional
efetiva, consagrado no artigo 24 da Constituio daquele pas, inclui o
direito execuo efetiva do julgado pelos prprios juzes.
No mesmo sentido, pronunciava-se, em 1989, Jess Gonzlez Prez,
na obra El derecho a la tutela jurisdiccional, que transcreve decises
do Tribunal Constitucional da Espanha que, categoricamente, afirmam
o direito execuo como componente da garantia da tutela
jurisdicional efetiva e o dever da Administrao, quando condenada
judicialmente, de no retardar esse cumprimento por razes ora-
mentrias, no se podendo falar da existncia de um Estado de Direi-
to, quando isso no ocorre.
No Brasil, antes mesmo da Constituio de 1988, no ensaio deno-
minado Notas sobre o problema da efetividade do processo, publicado
em 1982 na coletnea dos Estudos de Direito Processual em homena-
gem a Jos Frederico Marques, Jos Carlos Barbosa Moreira j aponta-
va, como uma das premissas consensuais da efetividade do processo,
a extenso da utilidade prtica do resultado do processo para assegu-
rar o pleno gozo do direito pelo seu titular.
o chamado pressuposto da maior coincidncia possvel, que exi-
ge, para a tutela jurisdicional efetiva, aps a sentena condenatria,
um novo estgio de tutela jurisdicional, a tutela executria, que proje-
te na realidade futura a concretizao no mundo sensvel da sano
naquela imposta.
Oxal o Supremo Tribunal Federal venha a reconhecer o golpe
mortal aplicado ao Estado de Direito pela Emenda n 30, declarando-
a inconstitucional por violaes das clusulas ptreas inscritas nos
incisos XXXV e XXXVI do artigo 5 da Carta Magna.

Os nossos costumes polticos precisam mudar, para que o Estado
no outorgue direitos que no pode efetivamente cumprir e para que
os direitos outorgados sejam respeitados pela Administrao, sem que
o cidado tenha de fazer uso, a no ser, excepcionalmente, da prote-
o judiciria.
Aconselhamento Jurdico
Prosseguindo, parece-me que o acesso ao Direito no estar concre-
tamente assegurado se o Estado no oferecer a todo cidado a possibi-
lidade de receber aconselhamento jurdico a respeito dos seus direitos.
A Constituio de 1988, no artigo 5, inciso LXXIV, assegurou a
todos assistncia jurdica, a englobar assistncia judiciria e
assessoramento jurdico extrajudicial.
preciso que esse direito seja assegurado na prtica.
A vida moderna e o Direito tornaram-se excessivamente complexos.
A conscincia jurdica do homem comum, que deve ser adquirida
na famlia e na escola, no mais suficiente para a tomada de deci-
ses na vida diria das pessoas.
Todas as pessoas mantm complexas relaes jurdicas com insti-
tuies financeiras, com fornecedores de bens e de servios, etc.
Nessas relaes jurdicas, com freqncia, os cidados tm de to-
mar decises rpidas.
O cidado que tem meios procura um advogado particular para
assessor-lo.
Ao pobre, o Estado deve assegurar o mesmo direito, com plenitude.
Acesso Justia
Sem dvida, o ltimo pressuposto do acesso ao Direito o acesso
Justia, no sentido de acesso a um tribunal estatal imparcial, previa-
mente institudo como competente, para a soluo de qualquer litgio
a respeito de interesse que se afirme juridicamente protegido ou para
a prtica de qualquer ato que a lei subordine aprovao, autorizao
ou homologao judicial.

Se o cidado tem conscincia dos seus direitos, se o Estado lhe
fornece todas as condies para livremente exerc-los, mas algum
outro cidado ou algum rgo do prprio impede ou dificulta esse
exerccio, cabe ao Estado pr disposio do cidado lesionado ou
ameaado a jurisdio necessria para assegurar o pleno acesso a tal
direito.
A mesma faculdade deve ser conferida ao cidado, que se apre-
sente como titular de um direito, nos casos em que a lei subordina a
existncia, validade ou eficcia desse direito concorrncia da vonta-
de estatal, manifestada atravs de um rgo jurisdicional.
Cumpre reconhecer que o acesso Justia sofre para a sua
efetividade trs tipos de obstculos ou barreiras: as barreiras econ-
micas, as barreiras geogrficas e as barreiras burocrticas.
Barreiras Econmicas
As barreiras econmicas resultam do custo da Justia: custas, hono-
rrios de advogado, riscos de sucumbncia.
Muitos cidados se sentem desestimulados de ingressar em juzo
porque o benefcio econmico almejado, muitas vezes, inferior s
despesas a desembolsar.
No se trata de obstculo subjetivo, falta de meios do postulante,
mas de desestmulo decorrente de despesas que, em grande parte,
no sero ressarcidas.
Os honorrios da sucumbncia normalmente no cobrem os hono-
rrios contratuais.
Os honorrios periciais muitas vezes desestimulam a parte, que
teria que antecipar o seu depsito, pois nem sempre ter a certeza de
receber, de ressarcir-se desse desembolso.
Os obstculos econmicos tambm atingem o pobre, na medida
em que a Defensoria Pblica, apesar da previso constitucional, no
est adequadamente estruturada, em todo o pas.
E atingem tambm o cidado de classe mdia, aquele que no
pode beneficiar-se da gratuidade, mas para quem as despesas judici-
ais impem sacrifcio aprecivel.

As despesas processuais muito elevadas, como, por exemplo, a
taxa judiciria em nosso Estado, so outro fator de desestmulo ao
acesso Justia.
Barreiras Geogrficas
As barreiras geogrficas so decorrentes da imensido do territrio
nacional e da impossibilidade de colocar pelo menos um juiz ao
alcance de qualquer cidado.
H muitos Estados em que as partes tm de percorrer centenas de
quilmetros para comparecerem sede do Juzo territorialmente com-
petente, por meios de transportes precrios.
Na prpria Justia Federal, fato recente a criao de Varas em
municpios do interior, e espera-se que, em breve, sejam instalados
os primeiros Juizados Especiais Federais.
Justia distante significa, em muitos casos, ausncia de lei, porque
violaes de direitos so cometidas e muito custoso e demorado
acionar o aparelho judicirio. Ademais, o juiz dificilmente tem condi-
es de ir ao local dos fatos, que muitas vezes um local por ele
totalmente desconhecido, e de colher provas mais diretas, em razo
da distncia.
Somente a presena da Justia em todas as reas habitadas do
territrio nacional poder assegurar o efetivo acesso a Justia a todos
os cidados.
Nas localidades em que a reduzida populao ou o reduzido n-
mero de feitos no justificassem a presena permanente de um juiz
togado, deveria existir o juiz de paz ou outro tipo de rgo, com
poderes para julgar causas de menor complexidade e para conceder
medidas provisrias urgentes em quaisquer outras causas.
Lamentavelmente, a Constituio de 1988 probe a outorga ao juiz
de paz de qualquer poder decisrio.
Essa presena permanente do juiz em todas as localidades tambm
deveria ser assegurada atravs da residncia obrigatria do juiz na
comarca, determinada na Constituio e na Lei Orgnica da Magistra-
tura, mas no observada com o rigor necessrio em muitos Estados.

Justia ao Alcance do Cidado
O juiz deve estar ao alcance dos cidados, para providncias ur-
gentes, a qualquer dia e a qualquer hora. A prpria Lei Orgnica da
Magistratura impe ao juiz o dever de atender s partes interessadas
em qualquer horrio.
Todavia, em muitas comarcas do interior, normalmente no h juiz
presente nos fins de semana. E, mesmo durante a semana, em muitos
Estados, o juiz somente encontrado nos dias de audincia, o que,
em muitos casos, no ultrapassa a um ou dois dias por semana.
Barreiras Burocrticas
Quanto s barreiras burocrticas, ningum ignora o desaparelhamento
da mquina judiciria, decorrente da m remunerao e da falta de
formao tcnico-profissional dos serventurios e a inadequao da
estrutura judiciria para enfrentar a massa de feitos que lhe submetida.
Despachos de expediente, que deveriam ser proferidos em dois
dias, demoram seis meses; a distribuio de um recurso, na Secretaria
de alguns tribunais, est demorando cerca de dois anos; o Ministrio
Pblico retm autos para parecer durante meses, o mesmo ocorrendo
com muitos juzes, quanto s sentenas.
As vantagens de ser devedor, a inadimplncia e a litigncia de m
f das pessoas jurdicas de Direito Pblico estimulam a interposio
de recursos inviveis, a produo de provas inteis, a contestao de
direitos incontestveis, sobrecarregando a Justia, dificultando e retar-
dando o acesso do cidado ao pleno gozo do seu direito.
Um Dilogo Humano
Tambm componente do acesso Justia o direito do cidado de
entrevistar-se pessoalmente com o juiz. O processo escrito e o exces-
so de trabalho conduziram a um progressivo distanciamento entre o
juiz e as partes e criao de resistncia e dificuldades ao contato
pessoal das partes com o julgador.
No direito das Ordenaes, o juiz era obrigado, pelo menos num
dia da semana, a receber em audincia as partes que o procurassem.
At os advogados sofrem, muitas vezes, restries no acesso aos
juzes.

O Papel do Advogado
A anlise das condies necessrias ao efetivo acesso Justia no
pode deixar de questionar o papel do advogado no moderno proces-
so judicial.
Exercendo a defesa tcnica, sua presena firmou-se como indis-
pensvel, para assegurar a plenitude de defesa.
Todavia, a sua contratao impe ao cidado um custo, nem sem-
pre necessrio e nem sempre recupervel.
Na medida em que o processo se desformalize e em que se eleve
a conscincia jurdica dos cidados, certamente decair a necessidade
imperiosa da presena do advogado.
Nos Juizados Especiais, nas causas at 20 salrios mnimos, sua
presena facultativa. Em muitas outras situaes, deve ser reavaliada
a sua presena forada.
Competncia do Advogado
Mas, sem dvida, nas causas em que a parte, por imposio ou
no da lei, constituir um advogado, este deve gozar de absoluta com-
petncia e de total liberdade profissional, sem as quais a plenitude de
defesa no ser mais do que uma garantia de fachada.
O exerccio profissional por pessoas insuficientemente capacita-
das apontado muitas vezes como justificativa da concesso de po-
deres inquisitrios ao juiz.
Confrontada a triste realidade brasileira, em que muitos direitos
legtimos so postos a perder por incapacidade do advogado que,
inscrito na OAB, est habilitado a patrocinar qualquer causa perante
qualquer juzo ou tribunal, com a elitizao da profisso que existe
em muitos pases, nos quais o patrocnio de causas em tribunais supe-
riores privilgio de alguns poucos advogados, ocorre-me uma inda-
gao: ser que todos os advogados deveriam ser indistintamente
autorizados a patrocinar todos os tipos de causas?

Livre Escolha do Advogado pelo Pobre
Na defesa do pobre em juzo, evidente a posio de desvanta-
gem em que se encontra o beneficirio da assistncia judiciria gra-
tuita, pela falta do vnculo de confiana entre ele e o seu patrono.
Calamandrei, no seu famoso Processo e Democracia, sustentava
que o pobre deveria ter a mesma liberdade de escolha do advogado
que tem aquele que paga a remunerao do seu patrono.
Em raros pases, talvez em nenhum outro a no ser a Inglaterra,
tem o pobre esse direito de escolha, o que coloca o seu acesso
Justia em plano de bastante inferioridade em relao ao seu adver-
srio.
As compensaes que a lei processual eventualmente d ao de-
fensor dativo do pobre (inexistncia de confisso ficta, prazos em
dobro, intimaes sempre pessoais), esto muito longe de suprir a
desvantagem decorrente da inexistncia do direito de escolha e do
vnculo de confiana.
Assistncia Judiciria Completa

Ainda no campo da assistncia judiciria, ainda mais se acentua a
desvantagem do pobre num sistema em que muitos atores indispen-
sveis do processo advogados, serventurios, peritos so obriga-
dos a servir sem qualquer remunerao.
Enquanto a lei brasileira no assegurar a remunerao mdica de
todos esses sujeitos, por conta do Estado ou de um fundo pblico,
como nas causas da Justia remunerada, no existir igualdade de
oportunidade entre os beneficirios da gratuidade e os demais litigan-
tes no acesso Justia.
Contraditrio Efetivo
O acesso Justia, tal como concebido modernamente no con-
texto das garantias da eficcia concreta dos Direitos Fundamentais,
implica tambm na redefinio do alcance do princpio do contradit-
rio, como projeo processual do princpio poltico da participao
democrtica.

Contraditrio que no se resume ao direito de ser ouvido, mas que
impe o direito de influir eficazmente na deciso, atravs de um
dilogo jurdico que construa uma ponte sobre o abismo de comunica-
o que separa a atividade das partes de oferecer alegaes e produzir
provas e o seu reflexo sobre a inteligncia do juiz na qual se produz a
deciso.
Contraditrio que assegure s partes o direito a, pelo menos, uma
audincia oral que faculte a convivncia humana espontnea com o
juiz, e o exerccio da autodefesa por meio do chamado interrogatrio
livre.
Contraditrio que trate as partes com efetiva igualdade ou parida-
de de armas, de acordo com as circunstncias da causa, outorgando a
ambas amplas possibilidades de influenciar a deciso.
Contraditrio com flexibilidade de prazos, cuja razoabilidade ou
congruidade deve ser aferida em cada caso.
Justia Rpida
A Justia como instrumento de garantia da eficcia dos Direitos
fundamentais somente cumprir o seu papel atravs de decises r-
pidas.
As Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos se refe-
rem ao direito a uma deciso rpida ou a uma deciso em prazo razo-
vel.
Os direitos cujo gozo protelado pela demora da Justia so direi-
tos sem eficcia at que a proteo judicial se concretize.
Da o apelo frentico tutela de urgncia, atravs das liminares e
tutelas antecipatrias, to necessria em nossos dias.
O nico retardamento legtimo proteo judiciria dos direitos
o que decorre da necessidade impostergvel de assegurar parte
contrria o mesmo direito de acesso Justia, atravs do pleno exer-
ccio do seu direito de defesa e de assegurar ao juiz o tempo necess-
rio para uma cognio adequada.

Juzes Independentes e Responsveis
Mas talvez o mais rduo desafio da Justia do nosso tempo a
garantia de um tribunal independente, consagrada em todas as Decla-
raes Humanitrias.
Somente juzes independentes podem exigir dos demais Poderes do
Estado o respeito aos direitos subjetivos dos cidados, assegurando a
convivncia de todos num verdadeiro Estado de Direito Democrtico.
Mas juzes independentes no so juzes arbitrrios e corruptos,
imunes a qualquer sano, que se sobrepem lei, mas juzes obedi-
entes lei e plenamente responsveis civil, penal e disciplinarmente
pelos abusos que cometerem como quaisquer outros servidores p-
blicos.
Cada Democracia deve engendrar o seu prprio sistema de
responsabilizao dos juzes que concilie o binmio responsabilida-
de-independncia, sem que a hipertrofia de uma sacrifique a outra.
A independncia no se assegura apenas com garantias formais ou
nominais. Assim, por exemplo, que valor tem a irredutibilidade de
vencimentos como garantia da independncia, se os juzes suportam,
freqentemente, em razo da inflao, sucessivas perdas salariais e o
reajuste de sua remunerao est condicionado lei de iniciativa do
Executivo?
Por outro lado, que eficcia pode ter o controle disciplinar da
conduta dos juzes, se so os seus prprios pares que, muitas vezes,
com esprito corporativo, o exercem, sem qualquer transparncia?
Necessidade de Tutelas Diferenciadas

Protelaes decorrentes da ineficincia da mquina judiciria, da
falta de formao adequada de juzes e serventurios, do excesso de
processos, so ilegtimas e inaceitveis, induzindo muitos cidados a
buscar justia pelas prprias mos, o que devolve os seres humanos
Pr-Histria e lei do mais forte, desestimulando outros da luta pelo
Direito.
Muitos direitos se perdem porque os seus titulares no esto dis-
postos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto

lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofri-
mentos da perseguio do direito sobrepujaro o benefcio da sua
conquista.
O salto qualitativo que deve dar a Justia, como servio pblico
essencial, talvez no esteja ao alcance dos meios de que para esse
fim pode dispor o Estado, num pas pobre como o Brasil.
Por isso, mais do que em pases ricos, o acesso Justia depende-
r, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de vrias moda-
lidades de tutela jurisdicional diferenciada.
A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de soluo de
conflitos, como a mediao, a arbitragem e a justia interna das asso-
ciaes.
Mediao
A mediao vem progredindo no Brasil como conseqncia da crise
da administrao da Justia, seja na figura dos conciliadores ou juzes
leigos dos juizados especiais, seja na dos chamados juizados informais.
Arbitragem
A arbitragem foi objeto de lei modernizadora, a Lei 9.307/96, com
pouco reflexo na prtica, em face da resistncia da sociedade brasi-
leira em dela fazer uso.
Justia Interna das Associaes

A justia interna das associaes existe apenas no mbito das enti-
dades esportivas.
O estmulo ao uso desses meios deve fazer parte da educao
para a cidadania.
Outras Modalidades de Tutela Diferenciada

A tutela diferenciada abrange, ainda, os juizados especiais para
causas de menor complexidade, os juzes de paz e juzes leigos, e a
adoo pela lei processual de procedimentos concentrados de cognio
sumria.

caracterstica essencial da tutela diferenciada a sua utilizao
opcional ou facultativa, pois muitos desses meios no se revestem
das garantias habituais dos magistrados ou no se prestam ampla
discusso de todas as matrias de fato e de direito que poderiam ser
alegadas num processo mais amplo.
Para que a tutela diferenciada se consolide necessrio que, alm
da confiabilidade das decises, ela apresente vantagens acentuadas
em relao jurisdio comum, quanto rapidez, informalidade, e ao
custo.
Juizados Especiais
Os Juizados Especiais vm alcanando esses objetivos, embora
no se possa afirmar que esses resultados persistiro, pois mantida a
mesma estrutura cartorria da justia comum, a tendncia j verificada,
em alguns casos, a de perda de celeridade com enorme desestmulo
ao uso desse meio.
Juzes de Paz e Juzes Leigos

Os juzes de paz e juzes leigos, previstos na Constituio, no tm
qualquer poder decisrio, o que limita o alcance da sua atuao, que
poderia ser muito mais amplo, no sentido de uma justia coexistencial,
provida por membros da prpria comunidade, conforme sugerido por
Cappelletti.
Alis, a gravidade da crise da Justia e os obstculos ao acesso
Justia no Brasil impem que se suscite o debate sobre a convenin-
cia da manuteno do sistema de juzes exclusivamente profissionais
entre ns adotado.
Procedimentos de Cognio Sumria

Quanto aos procedimentos de cognio sumria, a nica experin-
cia recente foi a fracassada ao monitria, cuja contestao, chamada
de embargos, conduz ao rito ordinrio, com custas, com advogado,
com embargos suspensivos da execuo. Enfim, sem vantagem prti-
ca palpvel em relao ao procedimento comum.

Reforma Processual
To urgente quanto a ampliao da tutela diferenciada uma re-
forma processual humanizadora, apta a munir o juiz de todos os mei-
os necessrios a enfrentar os desafios do nosso tempo, capaz de
prevenir e de equacionar com celeridade e baixo custo os chamados
litgios do contencioso de massa, que introduza nas aes coletivas
procedimentos probatrios prprios, como as audincias pblicas e a
interveno voluntria tcnica, para levar em conta o pluralismo soci-
al, e permitir que o juiz exera com segurana as novas responsabili-
dades gerenciais e normativas que certos direitos de terceira ou quar-
ta gerao depositam nas suas mos.
Em outras ocasies, tenho feito sugestes concretas no sentido da
modernizao do processo de conhecimento, de execuo e cautelar,
bem como da prpria Constituio, que me parecem indispensveis
efetividade do processo, como instrumento de garantia dos direitos
dos cidados.
Reforma da Constituio
Na Constituio, conviria abrir espao flexibilizao legislativa
atravs da modificao dos artigos 22-I e 24-XI, permitir a composi-
o de juizados especiais apenas com juzes leigos e dar poder
jurisdicional aos juzes de paz (art. 98), modificar o artigo 100 para
acabar com o imoral sistema de pagamento das condenaes da Fa-
zenda Pblica atravs de precatrios, eliminar as exigncias de
exequatur e homologao das cartas rogatrias e sentenas estrangei-
ras, especialmente no mbito de tratados de integrao; e subordinar
as decises judiciais jurisdio internacional, especialmente em ma-
tria de Direitos Humanos e no mbito de tratados de integrao.
Reforma do Processo de Conhecimento

No processo de conhecimento, voltaria a apontar: a privatizao
dos atos de comunicao - citaes e intimaes; a desjurisdicionalizao
de inmeros procedimentos especiais, como o arrolamento, a separa-
o e o divrcio consensual; a transferncia da ao monitria para os
juizados especiais, reduzida a dilao probatria exclusivamente

prova documental; a antecipao da conciliao para o momento ini-
cial do processo, com a participao de juzes de paz ou leigos; o
estmulo conciliao, nos moldes da legislao canadense, com a
elevao dos encargos da sucumbncia se o resultado do processo
no iguala ou ultrapassa a proposta no aceita; a criao de astreintes
endoprocessuais; a eliminao do efeito suspensivo da apelao, sal-
vo em carter cautelar, verificados os pressupostos caso a caso; a
progressividade dos juros moratrios, nas aes condenatrias; a de-
sistncia da ao e o reconhecimento do pedido sem os encargos da
sucumbncia; o julgamento antecipado definitivo da parte incontroversa.
Reforma da Execuo
No processo de execuo, apontei: a necessidade de especializa-
o da competncia; mais intensa descentralizao dos atos ordinatrios;
a indisponibilidade genrica de todos os bens do devedor enquanto
no garantida a execuo pela penhora; a eliminao de atos desne-
cessrios, como a avaliao; a reforma dos embargos do devedor para
impedir a sua utilizao com objetivo procrastinatrio e ampliar a
possibilidade de defesa do devedor; a criao de mecanismo que
facilite ao credor informaes sobre a localizao dos bens do deve-
dor; a eliminao da impenhorabilidade de certos bens; a eliminao
de sucessivas intimaes por editais do devedor remisso; a extenso
da multa diria do artigo 287 a todos os pedidos condenatrios; a
atribuio do cumprimento das obrigaes de fazer infungveis a um
executor judicial; a soluo de incidentes da execuo, como a pe-
nhora e a ausncia de licitante na arrematao, em audincia; a su-
presso da liquidao, com a concentrao de toda a atividade cognitiva
em um nico procedimento; a dispensa de sucessivas intimaes
pessoais; a busca de alternativas para a arrematao, muitas vezes
ruinosa para o devedor; a simplificao da execuo para entrega de
coisa; a eliminao das restries execuo provisria.
Reforma do Processo Cautelar

No processo cautelar, a par de conciliar a inevitvel confuso entre
a tutela antecipada e as medidas cautelares, conviria flexibilizar a con-
tra-cautela do artigo 805, no mais limitando-a prestao de cauo; a

cumulao obrigatria da medida cautelar com a ao principal, nas
aes satisfativas; a instituio de audincia de convalidao imediata-
mente subseqente concesso de liminar inaudita altera parte; a
especializao da competncia para as medidas cautelares; a propositura
da medida cautelar no local onde deva ser efetivada.
Jurisdio Constitucional
No possvel falar de acesso Justia na vida democrtica con-
tempornea sem mencionar o acesso jurisdio constitucional.
Apesar da ampliao do contencioso constitucional pela Constitui-
o de 1988, h insuficincias flagrantes, algumas decorrentes da
prpria Carta Magna, outras das interpretaes restritivas adotadas
pelo Supremo Tribunal Federal.
Cappelletti, em Jurisdio Constitucional das Liberdades, assinalou
a relevncia para a eficcia dos direitos individuais de um sistema de
controle de constitucionalidade que assegure o amplo acesso, autno-
mo e incidental, de qualquer cidado ao Tribunal Constitucional, como
ocorre na Alemanha, atravs da Verfassungsbeschwerde.
Lamentavelmente, no Brasil, o cidado somente tem acesso ao
controle difuso, pela via do recurso extraordinrio, reservado o con-
trole concentrado a certas autoridades e entidades de classe de mbi-
to nacional, como a OAB e as confederaes sindicais.
Muitos direitos individuais constitucionalmente assegurados no re-
ceberam a devida e oportuna proteo, pela impossibilidade de aces-
so direto do cidado ao Supremo Tribunal Federal, como ocorreu com
o bloqueio de cruzados pelo Plano Collor, em 1990.
As limitaes ao mandado de injuno e inconstitucionalidade
por omisso, conforme a jurisprudncia do STF, praticamente torna-
ram incua essa garantia constitucional.
As recentes leis 9.868 e 9.882/99, apesar dos aprimoramentos
tcnicos, no progrediram no sentido de facilitar o acesso dos cida-
dos ao controle concentrado de constitucionalidade, tendo sido veta-
do pelo Executivo o dispositivo que facultava a propositura por qual-
quer cidado da Argio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental.

Concluso
Tudo isto exposto, resulta a minha convico de que a concretizao
do acesso ao Direito e do acesso Justia no Brasil ser uma obra
ciclpica, a ser construda coletivamente por juristas, educadores, ad-
ministradores e legisladores.
A magnitude dessa obra exige que comecemos a execut-la j.
Atingimos um estgio de desenvolvimento do Direito Humanitrio
que no mais nos permite conformar-nos com uma realidade distante
do padro de convivncia humana que outras naes j alcanaram.
Certamente, ser obra de mais de uma gerao. Mas, se trabalhar-
mos com firmeza, certamente os jovens de hoje podero legar aos
seus descendentes um pas melhor e uma sociedade mais justa e
democrtica.
Referncias Bibliogrficas
PREZ, Jess G. El derecho a la tutela jurisdicciona. 2. ed. Madrid: Cvitas, [19--].
SILVA, Ricardo Perlingeiro M. da. Execuo contra a Fazenda Pblica. So Paulo: Ed.
Malheiros, 1999.

Prolegmenos
de Acesso Justia
Alexandre Lus Cesar
H um Conceito de Acesso Justia?

Quando se fala em acesso justia, a imagem do senso comum
que nos vem imediatamente cabea a de acesso aos meandros
dos Fruns e dos Tribunais, aos processos buscando assegurar direi-
tos e exigir deveres; o acesso tutela jurisdicional da funo estatal
competente, o Poder Judicirio; dar s barras da Justia. Acesso
justia tambm isto, desta vez o senso comum no est equivocado,
porm no , de forma alguma, somente isto.
Dentro de uma concepo axiolgica de justia, o acesso a ela no
fica reduzido a sinnimo de acesso ao Judicirio e suas instituies,
mas sim a uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser
humano (Rodrigues, 1994, p. 28), no restritos ao ordenamento jur-
dico processual.
1 Advogado, Procurador do Estado de Mato Grosso; Professor Assistente da Faculdade de Direito da UFMT;
Professor do Curso de Direito da Unirondon; Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina.
Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 33

Para Kazuo Watanabe (1996, p. 283), emrito professor da Univer-
sidade de So Paulo e grande estudioso da temtica em nosso pas, a
problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanha-
dos limites dos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de
possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de
viabilizar o acesso ordem jurdica justa .
Entretanto, estando o conceito do senso comum inserido neste
conceito mais amplo, e sendo a garantia de acesso efetivo ao aparato
jurdico e judicirio qui o maior instrumento formal de luta para
realizao da ordem jurdica justa, torna-se imprescindvel a anlise
do acesso justia tambm, e principalmente, sob a tica do acesso
ao Judicirio. Cndido Rangel Dinamarco (1996, p. 283) entende que
o acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios
que ele oferece, modo de buscar eficientemente, na medida da razo
de cada um, situaes e bens da vida que por outro caminho no se
poderiam obter. Para Mauro Cappelletti (1988, p. 8), professor das
Universidades de Florena (Itlia) e Stanford (EUA) e uma das maio-
res autoridades em acesso justia da atualidade, essa expresso
serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico - o

sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou re-
solver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve
ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resulta-
dos que sejam individual e socialmente justos.
Por outro lado, no se pode deixar de ressaltar que o acesso

justia, dentro de uma mais ampla perspectiva, deve tambm ser
visto como instrumento poltico, como movimento transformador; e
mais, como uma nova forma de conceber o jurdico. Kazuo Watanabe
(Ibid, p. 128) o entende como uma nova postura mental que deve
pensar na ordem jurdica e nas respectivas instituies, pela perspec-
tiva do consumidor, ou seja do destinatrio das normas jurdicas, que
o povo [...], no o restringindo somente a um programa de refor-
ma, mas tambm adotando-o como mtodo de pensamento.
Esse aspecto enfatizado por Cappelletti (1985, p. 14), para quem
o carter didtico-educativo do movimento de acesso Justia muda
radicalmente o enfoque tradicionalmente adotado nos estudos jurdi-
cos das escolas de direito, o enfoque dos produtores do direito - a

lei dos legisladores, o direito administrativo do ponto de vista dos
administradores, e o direito judicirio da tica dos juzes - pelo enfo-
que dos consumidores do direito e da Justia.
Dentro desta perspectiva o Movimento Universal de Acesso
Justia atua igualmente como crtica ao positivismo dogmtico-
formalista ainda arraigado nos aparelhos judicirios, inclusive e quem
sabe prioritariamente no ensino jurdico, que busca identificar o
direito e os fenmenos jurdicos somente na norma estatal, simplifi-
cando irrealisticamente o Direito. Para o jurista italiano (1991, p. 126),
ento, o direito visto no como um sistema separado, autnomo,
auto-suficiente, autopoitico, mas como parte integrante de um mais
complexo ordenamento social, onde isto (o direito) no se pode fazer
artificialmente isolado da economia, da moral, da poltica.
Escoro Histrico
Mesmo que de forma bastante restrita, limitada apenas garantia
de defensor aos pobres, os temas relacionados ao acesso Justia
esto presentes desde a Antigidade Clssica. Em Atenas, nomeava-
se anualmente 10 advogados incumbidos de realizar a defesa dos
despossudos e, em Roma, primeiro por obra do Imperador Constantino
(288-337) e depois inserida na legislao de Justiniano (483-565), o
Estado era incumbido de dar advogado a quem no possusse meios
para constituir patrono (Moraes, 1984, p. 65).
Durante a Idade Mdia, inspirados pela caridade presente da dou-
trina crist, diversos pases mantiveram sistemas de assistncia legal
aos pobres, onde aos advogados era imposto o dever de defesa, sem
a cobrana de honorrios, e aos juzes o de julgar, sem cobrana das
custas. Humberto Pea de Moraes (1984, p. 65) conta que, na Frana
do sculo XIII, durante o reinado de Luiz IX (1214-1270), canonizado
pela Igreja Catlica (So Luiz), foi determinado o patrocnio gratuito
dos desafortunados; no sculo seguinte, Carlos IV (1316-1378) orde-
nou que todos os advogados e procuradores, na sede dos tribunais,
ajudassem, gratuitamente, com seus ministrios, os pobres que tives-
sem, a, qualquer processo.
As Ordenaes Filipinas, em vigor no Brasil at o final de 1916,
estabeleciam tambm, de certa forma, mecanismos a propiciar acesso
aos Tribunais a quem fosse pobre. Como exemplo, cite-se o 10 do
Ttulo 84 do Livro III do mencionado codex:

Em sendo o aggravante to pobre que jure no ter bens mveis, nem
de raiz, nem por onde pagua o aggravo, e dizendo na audincia uma
vez o Pater Noster pela alma de del Rey Don Diniz, ser-lhe- havido,
como que pagasse os novecentos ris, contanto que tire de tudo certi-
do dentro no tempo, em que havia de pagar o aggravo. (Moraes,
1988, p. 233)
Fundadas nos princpios da caridade crist, foram estabelecidas na

Inglaterra, durante o reinado de Henrique VII (1457 - 1509), as actiones
in forma pauperis, pelas quais
toda pessoa pobre que tiver motivo de ao judicial poder, de acordo

com a natureza de seu caso, gozar do favor de no pagar o selo e
escrita da mesma; e aos juzes cumpre ento nomear o advogado e o
procurador que, conjuntamente com os demais oficiais do Juzo, funci-
onaro gratuitamente.
Nos primrdios da nao norte-americana, o Livro das Leis e Liber-

dades Gerais do Estado de Massachussets, publicado em 1648, esta-
beleceu tambm um plano de assistncia judiciria aos pobres, nos
moldes do sistema ingls vigente poca (Ibid., p. 70).
Foi, entretanto, com as revolues burguesas do sculo XVIII que
positivou-se, atravs da Declarao de Direitos do Estado de Virgnia
(EUA), em 1776, e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cida-
do (Frana), em 1789, o princpio de Direito Natural de que todos
so iguais perante a lei, fundamento da assistncia judiciria pblica,
erigida como dever do Estado (Moraes, op. cit., p. 230), o que levou
pases como Holanda, ustria e Blgica, em 1814, 1815 e 1824,
respectivamente, a editar normas instrumentais de assistncia judici-
ria aos pobres, sistema denominado Pro Deo. Todavia, foi a Frana,
em 1851, ao editar o Code de LAssistence Judiciaire, que acabou le-
gando o termo a outros ordenamentos jurdicos.
Tais sistemas de Assistncia Judiciria, alm de insuficientes, eram
altamente ineficientes j que os servios eram prestados, na maioria
dos casos, por advogados particulares, sem remunerao, de forma
caritativa (munus honorificum). Reconheceu-se o direito ao acesso
justia mas no foi criado nenhum instrumento que garantisse efetiva-
mente este acesso.

Tambm no se pode dizer que existia nem mesmo uma tendn-
cia de ampliao do acesso Justia a todos os cidados. A filosofia
liberal e individualista que marca os sculos XVIII e XIX tambm a
tnica dos procedimentos adotados para resoluo de litgios civis. S
formalmente os indivduos possuam direito ao acesso Justia. Como
a maioria dos bens dentro do sistema do laissez-faire, laissez-passez,
somente aqueles que pudessem arcar com as despesas de uma de-
manda poderiam buscar a Justia.
Segundo Mauro Cappelletti (1988, p. 9), direito ao acesso pro-
teo judicial significava essencialmente o direito formal do indiv-
duo agravado de propor ou contestar uma ao. [...] O acesso formal,
mas no efetivo justia, correspondia igualdade, apenas formal,
mas no efetiva.
A assistncia judiciria a ttulo de munus honorificum2, segundo
Boaventura de Souza Santos, vigorava ainda no imediato ps-guerra,
na maioria dos pases. Prestada gratuitamente e organizada pelas or-
dens de advogados, muitos eram os inconvenientes deste sistema:
A qualidade dos servios jurdicos era baixssima, uma vez que, ausente
a motivao econmica, a distribuio acabava por recair em advoga-
dos sem experincia e por vezes ainda no plenamente profissio-
nalizados, em geral sem qualquer dedicao causa. Os critrios de
eligibilidade eram em geral estritos e, muito importante, a assistncia
limitava-se aos actos em juzo, estando excluda a consulta jurdica, a
informao sobre os direito. (Santos, 1995, p. 171)
Como resultado prtico desse sistema temos que, na Frana, esse

dever honorfico era atribudo normalmente aos jovens praticantes da
advocacia, os estagirios, que acabavam usando as partes no abasta-
das como cobaias em seu treinamento profissional. J na Itlia, as
estatsticas demonstraram que o benefcio do patrocnio gratuito e
honorfico no atingia, em mdia, mais de 1% das partes (Cappelletti,
1991, p. 129-130).
2 Segundo Mauro Cappelletti (1985, p. 10), a ustria ainda mantinha tal sistema em 1973, quando sua Corte
Constitucional declarou inconstitucional a lei austraca de assistncia judiciria afirmando que pretender que
os advogados representem os pobres, sem compensao, significa uma forma de trabalho forado e que
tarefa do Estado social compensar os advogados que trabalham para os pobres.

Entretanto, a partir do incio deste sculo, com o surpreendente
crescimento das sociedades capitalistas em tamanho e complexidade,
a perspectiva individualista perde fora e emergem reivindicaes
coletivas de novos direitos, denominados novos direitos humanos,
que so aqueles que vo tornar realmente efetivos os direitos anteri-
ormente reconhecidos pelas declaraes de direitos do homem.
atravs do direito ao efetivo acesso justia que isso se d.
Este direito, no dizer do socilogo Boaventura de Souza Santos
(op. cit., p. 167), um direito charneira, um direito cuja denegao
acarretaria a de todos os demais. Para Cappelletti (1988, p. 12), o
acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito funda-
mental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico
moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar
os direitos de todos.
dentro do Welfare State, do Estado de Bem-estar, que estes direi-
tos ganham materialidade, buscando-se a transformao do dever
honorfico dos advogados de prestar assistncia judiciria aos pobres
em dever pblico de propiciar esses meios. J em 1919, na Alema-
nha3 da Repblica de Weimar, governo dos social-democratas, foi
criado um programa de remunerao, pelo Estado, de advogados que
prestassem assistncia jurdica a quem necessitasse.
Sistema similar (o Legal Aid and Advice Scheme), confiado Law
Society, associao nacional dos advogados, foi criado na Inglaterra
em 1949, durante um governo trabalhista, atravs dos Legal Aid Acts,
com a ampliao da assistncia tambm ao aconselhamento jurdico
prvio. Importante desenvolvimento nessa esfera ocorreu nos Esta-
dos Unidos, em 1965, com a chamada War on Poverty, luta contra a
pobreza, durante o governo do Presidente Johnson, atravs das aes
do Office of Economic Opportunity OEO.
Para Marshall, entusiasta do Welfare State ingls, aquele sistema
configura uma tentativa de remover as barreiras entre os direitos
3 Arruda Alvim afirma que a conscincia da imprescindibilidade de que os pobres tambm tenham acesso
Justia j era idia corrente na Alemanha, no limiar deste sculo. Dizia-se que a falta de funcionamento da
justia comprometia a prpria sobrevivncia da ordem jurdica. Diz-se mais, que cada cidado tem o direito de
conhecer o direito do Estado e de receber a respectiva proteo quando tenha tido sua esfera lesada.
ARRUDA ALVIM Netto (1990, p. 140).

civis e seus remdios jurdicos, dando prova de uma nova atitude
para com o problema da igualdade. Alm de configurar um servio
social destinado a fortalecer o direito civil do cidado de decidir seus
litgios num tribunal de justia, busca outrossim a possibilidade de
combinar num sistema os dois princpios da justia social e do preo
do mercado, eis que o Estado no est preparado para tornar a
administrao da justia grtis para todos (Marshal, 1967, p. 89).
As Trs Ondas do Acesso Justia

Mas a partir dos anos sessenta que a busca ao acesso efetivo
justia passa a se consolidar como um movimento de carter global,
na esteira dos movimentos contestatrios que sacudiram aquela d-
cada, sendo alado ao cume das propostas de reestruturao e refor-
mas judicirias. Num primeiro momento, denominado de primeira
onda, os esforos concentraram-se, [...] em proporcionar servios
jurdicos aos pobres (Cappelletti, 1988, p. 31). Tais reformas realiza-
ram-se adotando dois sistemas bsicos de atuao: atravs do sistema
Judicare e de advogados remunerados pelos cofres pblicos. Alguns
pases, mais recentemente, adotaram os dois modelos combinados.
O sistema Judicare, adotado por ustria, Inglaterra, Holanda, Frana
e Alemanha, caracterizado por Mauro Cappelletti (1988, p. 35) como
um sistema atravs do qual a assistncia judiciria estabelecida como

um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei.
Os advogados particulares, ento, so pagos pelo Estado. A finalidade
do sistema judicare proporcionar aos litigantes de baixa renda a mes-
ma representao que teriam se pudessem pagar um advogado. O
ideal fazer uma distino apenas em relao ao endereamento da
nota de honorrios: o Estado, mas no o cliente, quem a recebe.
Tal sistema, apesar de configurar expressivo avano em relao ao

sistema anterior, quando devidamente posto em prtica apresentou
tambm grandes limitaes. Partindo dos estudos sociolgicos realiza-
dos tomando tal sistema como objeto, o socilogo luso Boaventura de
Souza Santos aponta as seguintes limitaes do sistema Judicare: 1 -
apesar de previso da possibilidade de assistncia jurdica prvia, isto
, antes e mesmo que no houvesse litgio judicial, na prtica, se
concentra na assistncia judiciria, ou seja, somente perante o Estado-

juiz; 2 - voltado a superar as limitaes econmicas ao acesso ao Judici-
rio, no leva em considerao as limitaes socioculturais, no se
prestando, portanto, educao jurdica dos cidados, conscientizao
sobre os novos direitos sociais de trabalhadores, inquilinos, jovens,
consumidores, mulheres etc.; e, 3 - de natureza individualista, a assis-
tncia judiciria prestada aos cidados pobres considerados individu-
almente, excluindo, de incio, a concepo dos problemas desses
cidados enquanto problemas coletivos das classes sociais subordina-
das (Santos, op. cit., p. 171).
Em razo dessas limitaes, algumas modificaes passaram a ser
feitas nos servios jurdicos gratuitos, chegando-se, inclusive, a adotar
um sistema fulcrado na contratao de advogados pelo prprio Esta-
do. Tal sistema de assistncia judiciria com advogados remunerados
pelos cofres pblicos (salaried staff lawyers) foi implantado em pri-
meiro lugar nos Estados Unidos da Amrica (Legal Services Corporation),
tendo origem no Programa de Servios Jurdicos do Office of Economic
Opportunity - OEO e caracteriza-se por prestar a assistncia no s
judiciria, mas tambm a jurdica, prvia e informativa aos pobres,
realizando grandes esforos no sentido de fazer as pessoas pobres
conscientes de seus novos direitos e desejosas de utilizar advogados
para obt-los (Cappelletti, 1988, p. 40).
Tal modelo, com advogados trabalhando em escritrios de advo-
cacia localizados nos bairros mais pobres das cidades os chamados
escritrios de vizinhana funcionando em horrios e dias que per-
mitem o fcil acesso dos trabalhadores e optando por uma atuao
voltada para os problemas jurdicos dos pobres enquanto problemas
coletivos, de classe, acaba por privilegiar aes coletivas, buscando
no s a criao de novas correntes jurisprudenciais sobre as ques-
tes comuns das classes populares, como tambm a transformao
ou reforma do direito substantivo (Santos, op. cit., p. 172). Assim,
alm de encaminhar demandas individuais dos pobres, esse modelo
busca, primordialmente, auxili-los a reivindicar seus direitos, criando
uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, en-
quanto classe (Cappelletti, 1988, p. 41).
Como limitao a esse sistema, apontam-se a excessiva nfase aos
direitos coletivos e difusos, relegando as causas de cunho individual a
uma posio de menor importncia, no atendendo aos anseios de

resoluo de litgios intersubjetivos cotidianos e a burocratizao dos
advogados oficiais, que se transformam simplesmente em novos fun-
cionrios. Por outro lado, o mais srio problema desse sistema que
ele necessariamente depende de apoio governamental, seja instituci-
onal, seja financeiro, para realizar atividades eminentemente polti-
cas, muitas vezes dirigidas contra o prprio governo, tantas vezes
omisso na efetivao das promessas e polticas de natureza social
voltadas ao combate e erradicao da pobreza.
Em razo dessa perspectiva de garantia de adequada representa-
o legal aos pobres, erigida categoria de dever pblico, de obriga-
o do Estado social, a Corte Europia para os Direitos do Homem
condenou a Irlanda (Eire X Irlanda, 1979) e a Itlia (rtico X Itlia,
1980), por violao Conveno Europia dos Direitos do Homem,
porque seu sistema de assistncia aos pobres no garantia correto
patrocnio judicial e porque a compensao ao advogado no estava
suficientemente assegurada pelo Estado (Cappelletti, 1985, p. 11).
Aps a reformulao dos servios de assistncia judiciria, o Mo-
vimento Universal de Acesso Justia enfrenta um outro obstculo,
agora de carter organizacional. A segunda onda busca solucionar a
representao dos interesses coletivos, difusos e individuais homog-
neos4, direitos emergentes, novssimos, e que estavam j com sua
eficcia comprometida por ausncia de aparato procedimental e de
uma nova concepo do processo que os fizesse valer.
A interveno do movimento tem se dado, alm da ampliao da
legitimao para agir, tambm na busca da modificao de conceitos
bsicos do processo civil, como a citao e a coisa julgada, j que
nem todos os titulares de um direito transindividual podem compare-
cer a juzo, sendo necessrio que haja um representante adequado
para agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela
4 Esses interesses esto conceituados em nosso ordenamento atravs do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990). So direitos e interesses difusos os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncia de fato artigo 81, I, coletivos, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrria por uma relao jurdica base -
artigo 81, II e individuais homogneos, os decorrentes de origem comum - artigo 81, III.

no sejam citados individualmente (Cappelletti, 1988, p. 50). O
mesmo diga-se da noo de coisa julgada, tradicionalmente voltada a
fazer lei entre as partes litigantes, que tem sido modificada no
intuito de contemplar a proteo dos interesses difusos e coletivos,
passando a obrigar todos os membros de um grupo, mesmo que no
tenham sido ouvidos no curso da demanda.
Mauro Cappelletti (apud Santos, op. cit., p. 172) afirma uma maior
amplitude desta onda, eis que
pode mesmo dizer-se que este movimento transborda dos interesses

jurdicos das classes mais baixas e estende-se j aos interesses jurdicos
das classes mdias, sobretudo aos chamados interesses difusos, interes-
ses protagonizados por grupos sociais pouco organizados ou protegi-
dos por direitos sociais emergentes cuja titularidade individual pro-
blemtica.
Com relao ampliao da legitimao ativa, de longa tradio

individualista nos ordenamentos jurdicos ocidentais5, em um primei-
ro momento atribuiu-se ao Ministrio Pblico a tutela destes direitos,
mas sendo o parquet representante natural em juzo dos interesses
pblicos tradicionais - por exemplo, do interesse do Estado em per-
seguir a criminalidade (Cappelletti, 1991, p. 132), esta soluo no
prosperou, vez que tais direitos, apesar de eminentemente pblicos,
possuem tamanho grau de novidade e especializao tcnica que, na
maioria das vezes, inviabiliza a ao daquele rgo estatal.
Da o surgimento de agncias pblicas especializadas, como por
exemplo a Environmental Proctetion Agency (EDA) nos Estados Uni-
dos, o Ombudsman pblico dos consumidores na Sucia e a Diretor
General Protection Agency, na Inglaterra. Essa soluo, entretanto,
no se configura de todo adequada, em primeiro lugar, por fazer
inchar o Estado de novos rgos pblicos, ampliando os gastos, de-
pois em razo da natureza coletiva dos interesses que visam a tutelar,
faltando-lhes aquele zelo que estimulado por interesses pessoais.
Como enfatiza Mauro Cappelletti (1991, p. 133), citando Pietro Verri,
5 O Cdigo de Processo Civil brasileiro, por exemplo, estampa, logo em seu artigo 6, que ningum poder
pleitear, em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

os ltimos que vem claros os interesses da sociedade so por ordi-
nrio aqueles que so pagos para v-los.
Alm dessas instituies, as legislaes passaram a ampliar a pos-
sibilidade de participao no plo ativo das aes para defesa desses
direitos. Foram gradualmente admitidas inmeras organizaes no-
estatais (associaes, sindicatos, partidos polticos etc.) como legiti-
madas para tutela de direitos coletivos e difusos, alm da criao de
novas aes, como, por exemplo, as class action6 ou aes coletivas
nos EUA, as Popularklage, do Estado alemo da Bavria, as
Verbandwsklagen, aes de associaes na Alemanha e na ustria, e
as aes populares e aes civis pblicas, no Brasil.
Na verdade, constatou-se a importncia da busca de solues mis-
tas para a representao dos interesses coletivos e difusos, que no
pode ser incorporada em uma nica proposta de reforma, razo pela
qual imprescindvel a combinao de recursos, tais como as aes
coletivas, as sociedades de advogados de interesses pblicos, a as-
sessoria pblica e o advogado pblico podem auxiliar a superar este
problema e conduzir reivindicao eficiente dos interesses difusos
(Cappelletti, 1988, p. 67).
Mas o movimento no parou por a. Uma Terceira Onda for-
mou-se e ainda no se esgotou, na busca de novas alternativas para
resoluo de conflitos no restritas ao ordenamento processual, nor-
malmente exasperador de paixes e conflitos. Isso ocorre diante da
constatao de que somente os mecanismos j citados eram ainda
insuficientes ao efetivo acesso justia, uma vez que
a soluo processual o processo ordinrio contencioso mesmo quando

so superados os problemas de patrocnio e de organizao dos inte-
resses, pode no ser a soluo mais eficaz, nem no plano de interesses
das partes, nem naquele dos interesses mais gerais da sociedade.
(Cappelletti, 1991, p. 134)
6 Essa modalidade de ao, segundo Cndido Rangel Dinamarco (op. cit., p. 279), permite cuidar de
situaes em que as pessoas interessadas em determinada controvrsia so to numerosas que se torna
praticamente impossvel t-las todas representadas na corte. Um, dois ou alguns representantes da classe,
ento, podem demandar ou ser demandados em prol de si prprios e de todos os outros que se
encontrem na mesma situao.

Essa ltima onda ocupa-se principalmente do conjunto geral das
instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para
processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas
(Cappelletti, 1988, p. 67-68), reconhecendo a influncia da natureza
do litgio na determinao dos instrumentos que tornem efetiva a
proteo aos direitos emergentes, adaptando o processo ao litgio
que busca resolver.
Dentre as possibilidades de reformas apontadas pelo enfoque do
acesso justia - como vem sendo chamada essa fase - incluem-se
alteraes nas formas de procedimento, mudanas nas estruturas dos
tribunais ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou
paraprofissionais, tanto juzes como defensores, modificaes no di-
reito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a
utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo de litgi-
os. (Cappelletti, 1988, p. 71)
Assim, essa nova forma de pensar os fenmenos jurdico-proces-
suais no receia em apresentar inovaes radicais e incompreensivas,
que ultrapassam em muito a esfera da representao e interveno
judicial na resoluo de disputas. Algumas destas alternativas, con-
templadas no plano do pluralismo jurdico (Wolkmer, 1994), j esto
sendo aceitas como instrumental procedimental competente para diri-
mir litigiosidades, como por exemplo a mediao, a conciliao infor-
mal e a arbitragem, entre outros.
A Atuao Orgnica do
Movimento Universal de Acesso Justia
Como j enfatizado anteriormente, o Movimento de Acesso Justi-
a vem atuando organicamente aos ordenamentos jurdicos nacionais
e internacionais, como tambm atravs da elaborao de uma con-
cepo terica dos fenmenos jurdicos que supere, por meio de uma
crtica realstica, o formalismo e o dogmatismo jurdico e suas preten-
ses puristas que no do conta da complexidade da sociedade hu-
mana, ou seja, busca contestar radicalmente um mtodo de estudo
tipicamente escolstico, dogmtico e formalista, endereado busca
de uma cincia pura e ideologicamente neutra, mtodo que no en-
tanto foi e, em certa medida, ainda predominante na doutrina jurdi-
ca de nosso pas (Cappelletti, apud Dinamarco, 1988, p. 115).

Sem, contudo, renegar a normatividade do direito, busca
contextualiz-lo s pessoas, processos e instituies em que o direito
se forma, se desenvolve e se impe, razo pela qual, o direito, em
especial o direito processual, no pode ser estudado, concebido ou
ensinado exclusivamente por seus aspectos normativos, j que estes
vo integrar a viso de seus operadores e atores, das instituies e
dos procedimentos, examinados sob os aspectos sociais, ticos, cultu-
rais, econmicos, a acessabilidade, em suma, do fenmeno processu-
al ao indivduo, aos grupos, sociedade (Cappelletti, 1991, p. 126).
Essa nova tica de anlise dos fenmenos processuais tida por
Cndido Dinamarco como a grande guinada metodolgica da cincia
processual deste sculo, que representada pela tomada de cons-
cincia da necessidade de observar todo o sistema a partir de perspec-
tivas externas, sendo insuficiente o exame introspectivo, pelo ngulo
externo (Dinamarco, 1988, p. 114).
Para efetivar esse enfoque dos fenmenos jurdicos, Mauro
Cappelletti (1991, p. 127) prope uma concepo tridimensional do
direito e de sua anlise, tomando como mtodo de pensamento o
mtodo comparativo ou fenomenolgico-comparativo, que acaba por
caracterizar tambm trs ondas de atuao do movimento: a primeira
dimenso
aquela que se baseia na premissa, ou problema, da necessidade, carn-

cia, ou instncia social que um dado setor do direito entende resolver; a
segunda examina a resposta, a soluo, no plano normativo, mas tam-
bm institucional e processual, empenhada em resolver aquele proble-
ma ou carncia, ou instncia social; [...] a terceira aquela que examina
criticamente os resultados, no plano lato sensu social (econmico, po-
ltico etc.) que de tais respostas derivam concretamente, no mbito da
sociedade.
Essa nova concepo leva o jurista a anlises muito mais comple-

xas e realsticas, no limitadas ao formalismo unidimensional da
dogmtica jurdica, voltadas avaliao de outros aspectos que garan-
tam a efetividade de direitos materiais, a partir da superao de limi-
taes temporais, psicolgicas e formais do ordenamento jurisdicional.
Da a constatao de trs obstculos que devem ser superados para a
efetividade dos direitos substanciais: o obstculo econmico, decor-
rente da ausncia de condies de grande parte das pessoas de ter

acesso aos tribunais por conta de sua pobreza, trazendo consigo o risco
de seus direitos serem meramente aparentes; o obstculo organizacional,
que se caracteriza pela existncia de direitos e interesses de natureza
coletiva ou difusa que no so tutelados eficazmente pela ausncia de
uma organizao das regras e instituies de direito processual voltadas
para isso; e, o obstculo processual propriamente dito, onde se verifica
que certos tipos tradicionais de procedimentos so inadequados aos
seus deveres de tutela (Ibid, p. 129).
Na busca da superao desses obstculos, muitas tm sido as
formas de atuao do Movimento Universal de Acesso Justia.
Alm dos aspectos j explicitados no tpico anterior, tambm pode
ser apresentado como resultado prtico de sua atuao a Resoluo
do Conselho da Europa de 1983 acerca do tema, como afirma
Cappelletti (1985, p. 8-9):
O direito de acesso um fator essencial de todas as sociedades demo-

crticas. E partindo dessa premissa, o Conselho da Europa, em sua
deliberao afirma o dever de cada Estado de patrocinar sistemas efe-
tivos de patrocnio legal, judicial e extrajudicial, aos que se encontram
em inferioridade econmica e social. Tambm o dever de simplifica-
o dos procedimentos e de acelerao, nos casos em que complexi-
dade e demora constituem prejuzo sobretudo s partes mais fracas. E,
ainda, o dever de criao de medidas adequadas de informao jurdica
aos pobres.
O relatrio do Projeto de Florena, pesquisa coordenada pelo ju-

rista italiano voltada a analisar as modificaes ocorridas em todo
mundo com o aporte dos enfoques do Movimento Universal de Acesso
Justia, cuja sntese est materializada em sua obra Acesso Justi-
a, indica ainda inmeros outros campos de atuao e reforma na
busca da efetiva acessabilidade, como reformas dos procedimentos
judiciais em geral, com eliminao de custas judiciais (como ocorreu
na Frana, a partir de 1978) e modificao dos mtodos de deciso
dos magistrados (o Modelo de Stuttgart, na Alemanha, por exemplo);
aplicao de mtodos alternativos de soluo de litgios, com incenti-
vo utilizao do juzo arbitral e aplicao, em alguns casos at
obrigatria, da conciliao (cite-se o sistema japons, os conciliateurs
franceses e os centros de justia de vizinhana nos Estados Unidos)
com concesso de incentivos econmicos aos que se conciliam, bem

como dando nfase fundamental aos chamados Procedimentos Espe-
ciais para Pequenas Causas (Cappelletti, 1988, p. 75-113).
No Brasil, aspecto a ser considerado nas questes mais abrangen-
tes de acesso justia, extrapolando os limites do mero acesso aos
tribunais e atuando junto aos operadores e aplicadores jurdicos, diz
respeito doutrina instrumentalista do direito processual, conceituada
como a conscientizao de que a importncia do processo est em
seus resultados, ou seja, a concepo de que seus institutos devem
estar voltados tutela jurisdicional do direito material em conflito,
buscando mais justia e menos tecnicismo (Bedaque, 1995, p. 14-16).
Para isso, adota uma postura metodolgica de cunho acentuadamente
teleolgico, que leva preocupao em considerar os objetivos que
norteiam o moderno direito processual, constituindo tambm fator de
um perene e dinmico inconformismo, germe de iniciativas pelo apri-
moramento funcional do sistema (Dinamarco, 1996, p. 267).
Por esta perspectiva, tambm no basta somente assegurar o aces-
so ao direito de demandar ao Poder Judicirio, j que o consumidor
do servio jurisdicional a parte deve obter a satisfao integral
dos interesses que legitimamente postula, pois somente esse resulta-
do realmente atende promessa do Estado-juiz de proteo aos direi-
tos. Para Cndido Rangel Dinamarco (apud Bedaque, 1995, p. 26),
um dos propagadores da leitura instrumentalista do processo no Bra-
sil, queles que litigam em juzo devem ser garantidos resultados
justos e efetivos, capazes de reverter situaes injustas desfavorveis.
Tal a idia de efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a
da plenitude do acesso justia.
Na verdade, entre ns, a questo do acesso justia somente toma
contornos transformadores aps o final da ditadura militar, nos
primrdios dos anos oitenta. Foi com o retorno do Estado de Direito,
e, sobretudo com a Constituio de 05 de outubro de 1988, que se
conferiu ao jurisdicionado as garantias de pleno acesso justia, como
tambm outras garantias fundamentais devido processo legal, juiz
natural, contraditrio e ampla defesa, publicidade dos atos judiciais,
fundamentao obrigatria das decises que, apesar de previstas na
Carta anterior, caracterizam na vigente, como preleciona Joel Dias
Figueira Jnior (1994, p. 27),

a preocupao do constituinte com o to decantado direito processual
constitucional e com a socializao do processo, como instrumentos
inafastveis de obteno da tutela dos direitos subjetivos e a ampliao
dos mecanismos de acesso Justia, assim como da legitimidade ativa
ad causam s aes que envolvem direitos difusos, coletivos e indivi-
duais homogneos.
Apesar de bastante recente, a discusso j produziu muitas modifi-

caes em nosso ordenamento processual. Dentre elas, podemos ci-
tar a Ao Popular, os Juizados Especiais Cveis e Criminais, a Ao
Civil Pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Crian-
a e do Adolescente, as reformas dos Cdigos de Processo Penal e
Civil, alm das inmeras contribuies da Constituio da Repblica
de 1988 na criao das Defensorias Pblicas, na ampliao da legitimatio
ad causam do Ministrio Pblico, associaes e sindicatos, na criao
de novas modalidades de remdios constitucionais, como o Habeas
Data, o Mandado de Injuno, o Mandado de Segurana Coletivo, a
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
Consideraes Finais
A anlise do denominado Movimento Universal de Acesso Justi-
a demonstra seu crescimento no curso do tempo. Das lutas por
garantia de patrocnio profissional aos necessitados passou-se busca
do reconhecimento e efetivao dos direitos coletivos e difusos, che-
gando-se, na atualidade, constatao de seu carter utpico, atravs
da chamada tica do acesso, ou seja, muito foi feito, mas h ainda
muito mais por fazer. Todos os fenmenos estatais ou informais volta-
dos produo e dico do direito devem ser revisitados, no intuito
de se garantir o mximo de eficcia e legitimidade s relaes em
sociedade.
Os estudiosos e, por que no dizer, os militantes do Movimento
Universal de Acesso Justia que, apesar de no estarem ligados
por nenhuma organizao ou entidade comum, esto equalizados bus-
cando construir um sistema jurdico e procedimental mais humano,
continuam estudando, pesquisando e propondo novos instrumentos
de acessibilidade da justia, visando a superar obstculos das mais
diversas naturezas.

Nesse sentido, existe ainda a necessidade de reformar os procedi-
mentos em geral a fim de garantir maior simplificao dos feitos com
a aplicao dos princpios da oralidade, da livre apreciao da prova,
da concentrao do procedimento e o contato imediato entre juzes,
partes e testemunhas. Necessrio tambm imaginar mtodos alternati-
vos para decidir as causas judiciais, como o juzo arbitral, a concilia-
o e incentivos econmicos para que ela ocorra, tribunais de vizi-
nhana ou sociais para solucionar divergncias na comunidade, tri-
bunais especiais para demandas de consumidores, entre muitos ou-
tros.
As conquistas contabilizadas pelo Movimento Universal de Aces-
so Justia, assim como por muitos outros movimentos, na constru-
o de uma ordem social justa e cidad no podem ser, de forma
alguma, menosprezadas. Entretanto, face dinmica do processo so-
cial, novos direitos surgem a todo instante, alm do que muitos da-
queles proclamados pela modernidade e suas Declaraes de Direi-
tos ainda esto sem efetivao. Somente a normatizao de procedi-
mentos, a criao de espaos alternativos para resoluo de confli-
tos, o incremento de escritrios de assessoria jurdica popular, entre
tantas outras conquistas, no superam, apesar de minor-las, as abissais
limitaes econmicas, culturais e psicolgicas a que est subjugada a
grande maioria da populao.

ARMELIN, Donaldo. Acesso Justia. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo. So Paulo, v. 31, [19--].
ALVIM NETTO, Jos Manuel A. Tratado de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do Direito material
sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, 1988.
_____. Acesso Justia. Revista do Ministrio Pblico. Porto Alegre: Nova Fase, v. 1, n.
18, 1985.
_____. O acesso Justia e a funo do jurista de nosso poca. Conferncia Nacional
da OAB. Anais. Braslia, 1991.
_____. Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso justia. Revista Forense. So Paulo: Forense, v. 326, abr./jun.
1994.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Escopos Polticos do Processo. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Partici-
pao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
_____. A instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Acesso Justia e tutelas de urgncia: o pleno acesso
ordem jurdica justa e a efetividade do processo. Jurisprudncia Catarinense.
Florianpolis, n. 73, 1994.
GOVERNO FEDERAL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997.
_____. Cdigo de processo civil e legislao complementar, especial e smulas. 28. ed.
So Paulo: Saraiva, 1998.
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
MORAES, Humberto Pea de ; SILVA, Jos Fontenelle Teixeira da. Assistncia judici-
ria: sua gnese, sua histria e a funo protetiva do Estado. 2 ed. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1984.
MORAES, Humberto Pea de. A Assistncia Judiciria Pblica e os mecanismos de
acesso Justia no Estado Democrtico. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Participao e pro-
cesso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So
Paulo: Acadmica, 1994.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-
modernidade. So Paulo: Cortez, 1995.
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada P.;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Participao e pro-
cesso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura
no Direito. So Paulo: Alfa mega, 1994.

A Investigao Criminal
e o Acesso Justia
Valter Foleto Santin
O movimento de acesso justia mundial na busca incessante de

facilitar a utilizao do Judicirio para a soluo das lides, por meio
da superao dos entraves econmicos, com iseno de custas e
fornecimento de assistncia judiciria integral, do aumento das pesso-
as legitimadas a pleitear em Juzo por interesses difusos e das cama-
das pobres e de consumidores, da criao de procedimentos mais
cleres e informais, da proliferao de juizados especiais e de Juzos
para a aproximao ao povo e de mtodos alternativos de soluo
dos litgios, como juzo arbitral e conciliao (Cappelletti & Garth,
1988).
Os avanos mais significativos nas ondas de acesso justia sem-
pre foram conseguidos na esfera civil, em constante evoluo pro-
cessual.
1 Mestre em Processo pela FADUSP e Promotor de Justia em So Paulo.
Valter Foleto Santin A Investigao Criminal e o Acesso Justia 51

Na rea penal, os movimentos sempre foram mais tmidos, prova-
velmente porque a maioria dos crimes de ao pblica, de exerc-
cio privativo do Ministrio Pblico (art. 129, I, da Constituio Fede-
ral), sendo minoria a movimentao privada, por ao privada do
ofendido (art. 30, CPP).
O acesso justia tema bastante discutido nos ltimos tempos,
para melhorar e facilitar os mecanismos de ingresso em Juzo para
obteno de prestao jurisdicional, sendo priorizado neste trabalho o
ngulo da esfera penal, especialmente a fase de investigao crimi-
nal.
Acesso Justia Penal

Na esfera penal, o acesso justia pode ser analisado pelo aspecto
econmico, da legitimidade processual, da simplificao processual e
da investigao criminal.
Na tica econmica, j era tradicional a assistncia judiciria ao
ru, custeada pelo Estado. A Constituio Federal ampliou o seu sig-
nificado, ao prever a assistncia jurdica integral e gratuita aos
hipossuficientes econmicos (art. 5o, LXXXIII, CF) que, em relao ao
acusado, vai alm da assistncia jurdica do profissional, passando
pela colocao de intrpretes e tradutores disposio do ru, con-
forme preconizado pela Conveno Interamericana de Direitos Hu-
manos, Pacto de San Jos (art. 8, 1), em vigor no Brasil, tudo para
facilitar a defesa do ru.
Sob o ngulo da legitimidade processual, j existia a ao penal
pblica subsidiria promovida pelo ofendido por inrcia do Minist-
rio Pblico (art. 5o, LIX, da Constituio Federal e art. 29, do Cdigo
de Processo Penal), um mecanismo tradicional de ampliao de legi-
timidade de acusao e acesso justia. Na ampliao das pessoas
autorizadas a acusar (Ministrio Pblico e ofendido), surgiu a legitimi-
dade das entidades, rgos e associaes de proteo ao consumidor
para o exerccio da ao subsidiria ou interveno como assistentes
por crimes contra as relaes de consumo (art. 80, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei 8078/90), abrindo ainda mais o leque de
legitimados para a ao penal pblica, tambm por inrcia do Minis-
trio Pblico.

Na simplificao processual, a Lei 9.099/95 normatizou sobre o
procedimento dos crimes de menor potencial ofensivo (pena de at 1
ano), criando o termo circunstanciado, que concentra as informaes
sobre os fatos numa nica pea, fazendo com sucesso o papel do
burocrtico inqurito policial que, remetido imediatamente a Juzo, pro-
porciona a realizao de audincia preliminar, em procedimento mar-
cado pela informalidade, celeridade e oralidade, para proporcionar
oportunidade de reparao dos danos, representao, aplicao imedi-
ata de pena, arquivamento ou oferecimento de denncia, agilizando e
facilitando a deciso sobre pequenos delitos, inclusive em procedi-
mento sumarssimo (art. 69 e seguintes). Na Reforma Processual Penal
em andamento, a Comisso do Ministrio da Justia props alteraes
no Cdigo de Processo Penal, como a criao de novo instrumento de
investigao, a apurao sumria, destinada aos demais crimes (art. 4o,
II, CPP), cujas informaes devero ser enviadas ao Ministrio Pblico,
no prazo de 10 dias (art. 5o, 2, CPP), que podero servir de base
formao de convencimento do Ministrio Pblico para o incio da ao
penal (art. 7o). Essa medida consistir em mecanismo de simplificao
procedimental e agilizao do acesso justia.
A investigao criminal comporta alguns problemas que comeam
pela atuao policial, passando pela interveno do Ministrio Pbli-
co at a participao da vtima, do indiciado e de outros entes esta-
tais, que se relacionam atribuio de realizao de investigao, ao
monoplio policial e o valor das investigaes, porque, para o in-
gresso de ao penal, exige-se um mnimo de elementos sobre a
autoria e materialidade fornecidos pela investigao criminal, para
acompanhar a denncia ou queixa-crime para o seu recebimento
pelo juiz. Tambm o exerccio do contraditrio e da ampla defesa na
fase de investigao2.
Investigao Criminal
A atividade de investigao criminal destina-se ao fornecimento
de elementos mnimos sobre a autoria e a materialidade do delito,
2 Sobre a participao na investigao criminal, vide Valter Foleto Santin, O Ministrio Pblico na investigao
criminal, passim.

para a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico, o desenca-
deamento ou no da ao penal pblica e o embasamento para o
recebimento da denncia e concesso de medidas cautelares pelo
juiz. Tambm serve para embasar a queixa-crime da vtima nos cri-
mes de ao privada ou ao penal subsidiria. A atribuio para a
realizao de investigao criminal das polcias, especialmente a
Polcia Federal, as Polcias Civis e as Polcias Militares, por crimes
federais, estaduais e militares, respectivamente.
O principal obstculo do acesso justia na esfera criminal relaci-
ona-se investigao criminal, pelo sistema burocrtico e demorado
com que realizada tradicionalmente pela polcia, quase de forma ex-
clusiva, sendo necessria a anlise da exclusividade da polcia na
investigao criminal, se as demais polcias podem investigar delitos
fora da sua rea de atuao normal, se outros entes estatais extrapoliciais
podem investigar e a atuao da vtima, do indiciado e do cidado.
A investigao criminal, em sentido amplo, pode ser pblica ou
privada. Pblica quando elaborada pelos entes estatais; privada, pro-
videnciada pela vtima, pelo cidado e por entes privados. Normal-
mente, ela desempenhada por entes pblicos, principalmente poli-
ciais, mas no so descartados os esforos particulares.
preciso destacar que os servios de segurana pblica so obri-
gao do Estado, com a participao de todos, para a preservao da
ordem pblica e incolumidade e patrimnio do cidado (art. 144,
caput, CF). Esses servios destinam-se preveno, represso, inves-
tigao de delitos, vigilncia e polcia de fronteiras e polcia judici-
ria. Esses servios so encarados como funes para a segurana
pblica. A preveno destina-se a evitar a ocorrncia de crimes; a
represso a pronta providncia para a priso do infrator; a investi-
gao para fornecer elementos de prova para o desencadeamento
da pretenso punitiva estatal; a polcia de fronteiras para controlar o
ingresso e sada de pessoas e mercadorias no pas; a polcia judiciria
para auxiliar e cooperar com as atividades do Judicirio e do Minis-
trio Pblico, no cumprimento de mandados e diligncias.
A polcia federal e as polcias civis e militares no tm exclusivi-
dade na realizao de investigao criminal, mesmo em relao aos
outros organismos policiais, como a outros entes pblicos. O princ-
pio da universalizao da investigao, em consonncia com a de-

mocracia participativa, a maior transparncia dos atos administrativos,
a ampliao dos rgos habilitados a investigar e a facilitao e am-
pliao de acesso ao Judicirio, princpios decorrentes do sistema
constitucional atual. O reconhecimento do monoplio investigatrio
da polcia no se coaduna com o sistema constitucional vigente, que
prev o poder investigatrio das comisses parlamentares de inqu-
rito (art. 58, 3o) e do Senado Federal para o processamento e
julgamento do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da Re-
pblica e do Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabili-
dade (art. 52, I e II), o exerccio da ao penal e o poder de
investigar do Ministrio Pblico (art. 129, I, III e VI), o direito do
povo de participar dos servios de segurana pblica (art. 144,
caput), funo na qual a investigao criminal se inclui (art. 144,
1, I e 4), o acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV) e o princpio da
igualdade (art. 5o, caput e I).
Note-se que no h privatividade ou exclusividade absoluta no
exerccio de poder de maior relevncia, a ao penal, inerente
soberania estatal. Em face da possibilidade da ao privada subsidi-
ria, no razovel que haja, no poder estatal de menor relevncia, a
investigao criminal, especialmente porque a fase de investigao
facultativa para o exerccio da ao penal e acesso ao Judicirio, se a
acusao possuir elementos suficientes da autoria e materialidade do
crime para embasar a denncia penal (arts. 39, 5o e 40, do CPP). A
Constituio Federal no condiciona o exerccio da ao penal rea-
lizao de investigao policial.
Em relao ao Ministrio Pblico, a Constituio Federal previu a
sua funo de promover privativamente a ao penal (art. 129, I),
instaurar o inqurito civil e promover a ao civil pblica (III), expe-
dir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competn-
cia, requisitando informaes e documentos para instru-los (VI), re-
quisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial
(VIII) e exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
3 Sobre a universalidade da investigao e inexistncia de monoplio da polcia na investigao, vide Santin

(op. cit.), passim.

compatveis com sua finalidade (IX), dispositivos que evidenciam a
possibilidade de empreender todo o tipo de investigao (administra-
tiva, civil ou criminal). O poder de investigao do Ministrio Pblico
visa facilitar e estimular o acesso Justia (Santim, 1999).
A atribuio da Polcia Federal no chega a ponto de impedir o
trabalho investigatrio do Ministrio Pblico Federal, titular da ao
penal por crimes federais, e de outros rgos pblicos (o Senado, as
comisses parlamentares de inqurito, o Judicirio e autoridades ad-
ministrativas). Se o Ministrio Pblico no pudesse investigar crimes
em relao a indiciados sem foro especial pela aplicao da exclusi-
vidade de polcia judiciria e pela funo constitucional da polcia na
apurao de crimes, tambm no poderia investigar os delitos dos
seus membros. O mesmo raciocnio seria aplicvel investigao por
rgo judicial pelos crimes praticados por juzes, bem assim s inves-
tigaes parlamentares.
A atuao do Ministrio Pblico na investigao ainda gera debates
jurdicos e no est pacificada.
Atualmente, o poder investigatrio prprio do Ministrio Pblico
vem sendo questionado em recursos e aes diretas de
inconstitucionalidade, nas instncias superiores, por indiciados e enti-
dade associativa policial. A ADEPOL (Associao dos Delegados de
Polcia) promoveu vrias aes diretas de inconstitucionalidade, sem
xito. A E. Suprema Corte brasileira no concedeu nenhuma medida
liminar, mantendo eficazes as normas da Lei 6.825/93 e Lei Comple-
mentar Federal 75/93 (ADIN 1.142) e resolues da Procuradoria Geral
de Justia do Rio de Janeiro, referentes Promotoria de Investigao
Penal (ADIN 1.138-3 RJ) e da Procuradoria Geral de Justia do Paran,
na instituio de Promotoria de Investigao Criminal (ADIN 1.336-PR).
Apesar disso, no mbito do Supremo Tribunal Federal, no est
pacificada a possibilidade ou no de investigao criminal pelo Mi-
nistrio Pblico.
Em 1997, a E. 1 Turma decidiu ser regular a participao do
Ministrio Pblico em fase investigatria4, sinal da possibilidade de
investigao criminal pelo Ministrio Pblico.
4 Silvana de Freitas, Supremo, tende a reconhecer apreenses. Folha de So Paulo, caderno 1, p. 8, ed.
22.04.99. Vide tambm ADIN 1571-1, Rel. Min. Nri da Silveira.

Por outro lado, a E. 2 Turma, em dezembro de 1998, decidiu de
forma restritiva, entendendo que no cabe ao membro do Ministrio
Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las
autoridade policial, competente para tal (C.F. art. 144, 1 e 4) (RECR
205473-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, v.u., j. em 15.12.98, DJ 19.03.99,
p. 19, Ement. vol. 1943-02, p. 348). Em maio de 1999, no RE 233072/
RJ, por maioria de votos, sendo relator originrio o Min. Nri da
Silveira e para o acrdo o Min. Nelson Jobim, no conheceu de
recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico contra deci-
so do TRF da 2 Regio (RJ) que anulara o processo, iniciado com
base em investigaes do Ministrio Pblico (Boletim Informativo do
STF ns 143, 148 e 150, www.stf.gov.br).
Por seu turno, no E. Superior Tribunal de Justia, a situao
diferente, com confirmao pacfica da atuao do Ministrio Pblico
na fase investigatria, conforme se depreende de inmeras decises,
das 5a e 6a Turmas.
Em 1994, a 6a Turma, rel. o Min. Pedro Acioli, chancelou a possibi-
lidade de o Ministrio Pblico atuar na fase antecedente ao penal,
assentando: No causa nulidade o fato do promotor, para formao
da opinio delicti, colher preliminarmente as provas necessrias para
ao penal (RHC 3.586-2/PA, v.u., j. em 09.05.94, DJU de 30.05.94).
Em 1998, a 6 Turma, Rel. o Min. Vicente Leal, entendeu que o
Ministrio Pblico possui competncia para investigar (RHC 7.063/
PR, DJ 14.12.98, p. 302) e pode efetuar diligncias, colher depoimen-
tos e investigar os fatos, para o fim de poder oferecer denncia pelo
verdadeiramente ocorrido (RHC 8.025/PR, v.u., DJ 18.12.98, p. 416).
A 5a Turma tem seguido a mesma linha e expressado seguramente
a possibilidade da participao do Ministrio Pblico na fase pr-
processual para apurao de crime, com inmeras decises recentes
(RHC 7.445/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.02.99, p. 218; RHC
8.732/RJ, Rel Min. Felix Fischer, v.u., DJ 04.10.99, p. 64; HC 10725/
PB, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., DJ 08.03.2000, p. 137; HC 10605/
PB, Rel. Min. Flix Fischer, v.u., DJ 13.12.1999, p. 167).
O E. STJ tambm considerou inexistente impedimento para ofereci-
mento de denncia por promotor que atuou na fase investigatria,
tendo em vista a possibilidade para formao da opinio delicti de co-
lher preliminarmente as provas necessrias para a ao penal (RHC

3.586-2/PA, 6a T., Rel. Min. Pedro Acioli, v.u., j. 9.5.94, DJU 30.05.94).
Em sentido semelhante: HC 9.023/SC, 5a T., Rel. Min. Felix Fischer, j.
em 06.06.99, in Informativo Jurdico n 22, www.stj.gov.br/stj/instituc/
Injur22.htm. O assunto foi convertido na Smula 234: A participao
de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no
acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da de-
nncia (Informativo Jurdico 44, www.stj.gov.br, jurisprudncia; DJ
07.02.2000, p. 185).
O E. Tribunal Regional Federal, da 1a Regio (DF) reconheceu o
poder de o Ministrio Pblico de instaurar inqurito civil ou procedi-
mento investigatrio, para apurao de crimes contra a ordem tribut-
ria (Juiz Cndido Ribeiro), em que, quebrado judicialmente o sigilo
bancrio do investigado, mas assegurado a este o acesso s movimen-
taes bancrias (MS 1998.01.00.027824-6/PA, DJ 15.03.99, p. 17 e
HC 1998.01.00.048293-0/PA, DJ 12.03.99, p. 99), facilitando o exer-
ccio da ampla defesa e do contraditrio.
O E. Tribunal Regional Federal, da 2a Regio (RJ) entendeu que,
nos termos do artigo 129, VI, da Constituio Federal, pode o Minis-
trio Pblico proceder s investigaes cabveis, requisitando infor-
maes e documentos para instruir seus procedimentos administrati-
vos preparatrios da ao penal (98/0032251-5). A posio no
pacfica, por entendimento contrrio (HC 96.02.35446-1, 2a T., Rel.
Des. Fed. Silvrio Cabral, v.m., j. em 11.12.96, e 97.02.09315-5, 1a
T., Rel. Des. Fed. Nei Fonseca, v.u., j. em 19.09.97, DJU de 09.10.97).
O E. Tribunal Regional Federal, da 4a Regio (RS), reconheceu a
possibilidade de denncia com base em investigaes precedidas
pelo Ministrio Pblico, que pode investigar fatos, poder que se
inclui no mais amplo de fiscalizar a correta execuo da lei, de
modo que tal poder do rgo Ministerial mais avulta quando os
envolvidos na infrao penal so autoridades policiais, submetidas ao
controle externo do Ministrio Pblico (HC 97.04.26750-0/PR, Rel.
Juiz Fbio Bittencourt da Rosa, 1a T., v.u., j. 24.06.97, DJU 16.07.97.).
O E. Tribunal de Justia de So Paulo, no HC 95852/SP, sendo
relator o Des. Nelson Fonseca, em virtude de atuao de membro do
Ministrio Pblico na fase do inqurito policial, decidiu sobre a
admissibilidade do promotor de justia, designado para a fase
investigatria, promover a ao penal, porque acompanhamento

dos atos de investigao ou realizao direta de diligncias relevantes
que no se erigem em impedimento sua atuao (6a Cm. Crim., j.
em 15.08.90, RT 660/288).
O E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul admitiu investiga-
o pelo Ministrio Pblico para a colheita de provas para servir de
base denncia ou ao penal (RT 651/313). O juiz gacho
Vladimir Giacomuzzi, em julgamento de habeas corpus, HC
291071702, afirmou que a CF, ao conferir ao MP a faculdade de
requisitar e de notificar, defere-lhe o poder de investigar, no qual
aquelas funes se subsumem (CCrim. de Frias, j. em 25.07.91,
Julgados do TARS n 79/128).
Na doutrina, macia a aceitao da atuao investigatria do
Ministrio Pblico. Essa participao na apurao de crimes j era
defendida anteriormente por Alckmin, Frederico Marques, Hlio
Bicudo, Marcio Antonio Inacarato, Ubirajara do MontSerrat Faria Sal-
gado e outros, sendo atualmente seguida a posio por Mirabete,
Marcellus Polastri de Lima, Hugo Mazzilli e outros.
Julio Fabbrini Mirabete (1995, p. 77)salienta que tem o Ministrio
Pblico legitimidade para proceder a investigaes e diligncias.
Hugo Nigro Mazzilli (1991, p. 121) entende que, nos procedimen-
tos administrativos do Ministrio Pblico (art. 129, VI), tambm se
incluem investigaes destinadas coleta direta de elementos de
convico para a opinio delicti, porque, se destinados apenas rea
cvel, bastaria o inqurito civil (inciso III) e o poder de requisitar
informaes e diligncias no se exaure na esfera cvel, atingindo
tambm a rea destinada a investigaes criminais.
Marcellus Polastri de Lima (1997, p. 84-87) entende que a polcia
judiciria no detm a exclusividade na apurao de infraes penais
e que nada obsta que o Ministrio Pblico promova diretamente
investigaes prprias para elucidao de delitos, porque exerce
parcela de autoridade e pode proceder s investigaes penais
diretas na forma da legislao em vigor.
Marcio Lus Chila Freyesleben (1993, p. 90) considera que a in-
vestigao criminal presidida pelo Promotor absolutamente normal
e amparada em lei, atravs de procedimento administrativo.

A universalizao da investigao foi reconhecida em hiptese
originria de representao por crime eleitoral enviada pelo juiz ao
rgo do Ministrio Pblico, o qual por no dispor de elementos
suficientes, realizou a inquirio das testemunhas na sala da promoto-
ria para a ao penal, sendo considerada a inexistncia de irregulari-
dade jurdica (TSE, RHC/SP 54, Acrdo n 4.985, Rel. Raphael de
Barros Monteiro, j. em 18.05.72, BEL vol. 250, tomo 1, p. 558,
www.tse.gov.br).
O Ministrio Pblico pode proceder aos atos de investigao cri-
minal, com a utilizao de procedimento administrativo autnomo ou
do prprio inqurito policial.
As atribuies de investigao do crime no so exclusivas dos
organismos policiais e muitos menos da Polcia Federal, Polcias Civis
e Polcias Militares. As demais polcias podem investigar os crimes.
Todas as polcias tm a obrigao constitucional de prestar servios
de segurana pblica, para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144, caput), vale
dizer, funes de polcia de segurana, para a preveno e represso
aos crimes, por polcias ostensivas e no ostensivas. Na funo de
investigao, podem atuar as polcias com destinao especfica (po-
lcia federal e polcias civis e militares, art. 144, 1o, I e 4o, CF) e os
rgos policiais com destinao geral (demais polcias, corpos de
bombeiros e guardas municipais). A diviso de funes artificial,
porque todas as polcias so encarregadas da prestao de servios
de segurana pblica, em que se inclui a investigao criminal. No
mximo, as referidas polcias (Federal, Civil e Militar) ostentam a
condio de especialmente encarregadas dessa atividade, no exclu-
sivamente. A fixao de monoplio das trs instituies no se coa-
duna com o interesse pblico em receber os servios de segurana
pblica, de forma eficiente e integral.
No tocante aos delitos federais, uma interpretao apressada e
inadequada do art. 144, 1o, IV, da Carta Magna, poderia indicar que
somente a polcia federal estaria autorizada a investigar os crimes
federais, com excluso de qualquer outra instituio, em virtude da
destinao de exercer, com exclusividade, as funes de policia
judiciria da Unio. Essa no pode ser a interpretao adequada. No
h exclusividade investigatria, mas sim universalizao da investiga-

o. bem verdade que o constituinte previu que a polcia federal
teria exclusividade no trabalho de polcia judiciria (art. 144, 1, IV),
mas no da apurao de infraes penais (I), porque no mencionado
nenhum termo ou expresso equivalente. No sistema constitucional
atual, as funes de investigao e cooperao so distintas, uma
(investigao) caracteriza o trabalho de polcia de investigao crimi-
nal, e a outra (cooperao) o trabalho de polcia judiciria. Dessa
forma, o trabalho de investigao no se inclui mais dentro da noo
funcional de polcia judiciria no sistema brasileiro, apenas a coope-
rao e auxlio ao Judicirio e ao Ministrio Pblico (art. 13, I a III,
CPP). Investigao criminal no trabalho de polcia judiciria! A
Constituio Federal foi clara em separar as funes, tanto em relao
polcia federal (art. 144, 1o, I e IV) quanto s polcias civis e
militares (art. 144, 4o). As funes da polcia federal de investigar
crimes e de polcia judiciria esto em dois incisos diferentes (I e IV),
indicando que se tratam de duas funes diferentes, duas finalidades
diversas: uma de investigao e a outra de cooperao. Em relao s
polcias estaduais (civis e militares), o constituinte programou que
lhes incumbem as funes de polcia judiciria e a apurao de infra-
es penais (4o), evidenciando que se tratam de duas atividades
policiais (funes est no plural) diferentes (de polcia judiciria e
de apurao de infraes penais) e com duas finalidades diversas
(cooperao e investigao).
O E. STJ confirmou a possibilidade de investigao de crime ocor-
rido em outra circunscrio ou esfera. No HC 9958/GO,
decidiu que no h impedimento que a autoridade policial de determi-

nada unidade federativa promova investigaes, mediante instaurao
de inqurito, acerca de fatos ocorridos em outra circunscrio, mas que
tenham repercutido naquela de sua competncia (6a T., Rel. Min. Fer-
nando Gonalves, j. em 16.09.99, DJ 04.10.99, p. 115).
No HC 9797/PE, na apurao de trfico de drogas, em que o auto

de priso em flagrante foi lavrado por delegado de polcia federal,
assentou que a Carta Magna explicita que a represso ao trfico de
drogas realizado pela autoridade federal ser realizada sem o preju-
zo da atuao de outros rgos pblicos (5a, T., Rel. Min. Jos
Arnaldo da Fonseca, j. em 02.09.99, DJ 04.10.99, p. 69). No HC

9704/GO, em que os fatos foram rotulados inicialmente como
configuradores de crime contra o sistema financeiro nacional, de
alada federal, em desfavor da Caixa Econmica do Estado de Gois
quando esta no mais era instituio financeira, depois foi reconhe-
cida a competncia da Justia Estadual, com a anulao da denncia,
do seu recebimento e dos atos posteriores, mas mantidos os atos
investigatrios anteriores (5a T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. em
10.08,99, DJ 11.10.99, p. 78).
A vtima, o cidado e o indiciado tm direito de participar da
investigao criminal (Santim, op. cit.).
A possibilidade de participao da vtima e do cidado decorre do
sistema constitucional, ao prever a ao penal pblica subsidiria (art.
5o, LIX, Carta Magna), ao considerar a segurana direito social (art.
6o), prever a funo policial de apurao de crimes (art. 144, 1o e
4o), fixar a segurana pblica como obrigao estatal, mas direito e
responsabilidade de todos (art. 144, caput), princpio que estimula a
participao popular na prestao de servios de segurana pblica,
funo geral que inclui a preveno, a represso e a investigao de
crimes (art. 144), em consonncia com o Estado Democrtico de Di-
reito, os fundamentos da cidadania e dignidade da pessoa humana
(art. 1o, II e III) e os objetivos da Repblica Federativa do Brasil de
construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, I).
Os elementos investigatrios podem ser colhidos pela polcia, em
inqurito policial, ou pela prpria vtima, em investigao particular.
A vtima pode auxiliar a polcia ou colher diretamente os dados sobre
os fatos delituosos.
No trabalho de auxiliar, a vtima pode fornecer autoridade polici-
al ou ao Ministrio Pblico documentos, informaes e elementos de
convico, para instruir o inqurito policial (art. 5o, 1o) ou a repre-
sentao (art. 27), inclusive requerendo diligncias policiais (art. 14,
do Cdigo de Processo Penal). Ela tem direito de coadjuvar os traba-
lhos e que os seus informes sejam analisados pelos rgos de
persecuo penal e acompanhem os autos da investigao.
Em relao investigao diretamente pela vtima, no se v
nenhum empecilho ou impedimento de que o ofendido faa dili-
gncias e produza elementos informativos, atravs de percia parti-

cular, documentos e declaraes privadas de testemunhas dos fatos,
para corroborar o delito, tudo anexando representao ou pea
acusatria (queixa-crime). Essa atividade complementa o trabalho
de investigao estatal.
Na hiptese de crime de ao privada (contra os costumes, contra
a honra, contra a propriedade industrial, dano etc.), visvel o inte-
resse e o direito da vtima investigar por meios prprios, porque a
acusao sua incumbncia e possui interesse em produzir elemen-
tos de provas mais robustos para alicerar a sua atuao no processo
e melhorar as chances de sucesso da ao penal.
Nos delitos de iniciativa pblica, legitima a sua vontade de me-
lhorar a qualidade dos informes sobre os fatos e at mesmo produzir
elementos suficientes para o desencadeamento da ao penal pelo
Ministrio Pblico. Como exemplo, podem ser vislumbrados casos
de furto, apropriao indbita e outros crimes contra o patrimnio,
sofridos por um banco, praticado por seu funcionrio, em que a
instituio financeira disponha de prova documental sobre o ilcito,
produza percia contbil e grafotcnica necessria e oua clientes e
funcionrios sobre os fatos, formando um conjunto de elementos
para acompanhamento da representao, muitas vezes suficiente
para a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico5. vivel
que uma empresa, vtima de seu funcionrio, possa amealhar ele-
mentos de provas, documental, pericial e declaraes de testemu-
nhas, para encaminhar ao Ministrio Pblico na representao e que
possam ser suficientes para desencadeamento da ao penal. O
sistema permite que a vtima ou o cidado represente diretamente
ao Ministrio Pblico, noticiando a prtica criminosa e que este
oferea a denncia criminal se suficientes os elementos, sendo ra-
zovel que possa o interessado (vtima ou cidado) efetuar prvias
investigaes sobre os fatos, inclusive para evitar incorrer em delito
por acusao falsa ou infundada.
A vtima outrora esquecida tende a ser prestigiada no campo
do processo penal. Essa tendncia acentuou-se na Lei 9.099/95, que
aumentou o leque de delitos de ao pblica condicionada repre-
5 Frederico Marques aceita esse tipo de investigao pelo banco (Tratado de Direito Processual Penal, p. 183).

sentao, ao incluir nesse rol as leses culposas e dolosas leves (art.
88). Na audincia preliminar (art. 72), orientada pelos critrios da
oralidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 62),
a vtima poder fornecer subsdios fticos e probatrios para auxiliar
na formao da opinio delicti pelo Ministrio Pblico.
Para o aperfeioamento da participao da vtima, Antonio Scarance
Fernandes prope seja a vtima informada sobre a instaurao e en-
cerramento do inqurito, o andamento das investigaes e receba
proteo estatal nos crimes graves. Sugere a restrio de notcias
sobre crimes graves e dados das vtimas6.
A valorizao da vtima uma tendncia mundial, refletindo o
reconhecimento aos direitos da pessoa mais prejudicada pelo crime.
Sobre a participao do cidado, prev o artigo 27, do CPP, que
qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio
Pblico, nos casos de ao pblica, fornecendo-lhe informaes es-
critas sobre o fato e a autoria, com indicao de tempo, o lugar e os
elementos de convico. Evidentemente, o cidado poder produzir
documentos particulares e elementos de prova para corroborar a no-
tcia-crime, de forma similar vtima.
A participao do cidado no campo do processo penal impor-
tante para a melhoria da qualidade da Justia Criminal. O Estado ter
ao seu lado o povo no difcil trabalho investigatrio e persecutrio,
com maiores chances de eficincia no combate ao crime e punio
dos delinqentes.
A doutrina tem despertado para a convenincia da participao
popular na investigao criminal e no processo penal, comeando
pela notcia dos fatos criminosos, o fornecimento de informaes
sobre nomes de testemunhas, o levantamento de provas periciais e
at indicaes de ordem tcnica, alm do encargo de servir como
testemunha (Fernando, 1988, p. 346-359).
No constitui delito de usurpao de funo pblica a atividade
de investigao particular, por parte da vtima, do cidado ou at de
investigador particular contratado, sendo lcito o trabalho de detetive
particular, que se submete legislao prpria para a atividade pro-
6 Vide O papel da vtima no processo criminal, p. 81-83.

fissional de prestao de servio de investigao (Lei 3.099, de 24 de
fevereiro de 1957)7. Pode caracterizar o delito de usurpao de fun-
o pblica se o particular identificar-se como policial ou agir como
se fosse servidor pblico. Exemplos de desvio e usurpao podem
ser o cumprimento por particular de mandado e requisies
endereadas aos organismos pblicos (busca e apreenso, priso tem-
porria e preventiva, interceptao telefnica, quebra de sigilo ban-
crio e fiscal), funes pblicas.
O investigador particular, a vtima, o cidado e o indiciado no
detm poder de polcia e tm as suas atividades restritas s condies
de entes privados. Evidentemente, o investigador particular no po-
der invocar a condio de servidor pblico. Deve agir na condio
de particular e obter a colaborao espontnea de terceiros na colhei-
ta de dados e documentos, sem direito ao exerccio de coero, res-
peitando as garantias constitucionais do investigado, sob pena de
sano penal.
Na participao popular do cidado, os organismos policiais deve-
ro cuidar para que a atividade particular no afete o trabalho normal
da polcia, que deve ser minimizado na situao de sigilo, apesar de a
regra ser a publicidade. A experincia demonstra que podem ocorrer
excessos e desvios nesse relacionamento, em que os informantes
os gansos no jargo policial passam a agir como se policiais
fossem, participando de operaes policiais e obtendo vantagens
pessoais ilcitas, em desvirtuamento do intuito do legislador de parce-
ria desinteressada do Estado com o cidado. Nessa hiptese, poder
ocorrer a tipificao do delito de usurpao de funo pblica. Os
gansos podem servir de intermedirios entre os policiais e crimino-
sos para a obteno de vantagens indevidas por funcionrios pblicos
(corrupo e extorso), situao a ser reprimida penalmente.
A participao da defesa na investigao criminal poder ser aut-
noma e como auxiliar da polcia. Na investigao autnoma, poder
agir de forma semelhante vtima.
7 Arthur Cogan entende que o detetive particular pratica o delito de usurpao de funo pblica
(investigao particular, Justitia n 130).

A sua atuao na investigao estatal limitada, sendo possvel
requerimento de diligncia (art. 14, do CPP), o acompanhamento dos
atos de investigao e uma atuao ativa, caso no causar prejuzo
investigao e ao procedimento, ou tratar-se de hiptese de sigilo8.
No me parece haver restrio ao acompanhamento do inqurito
policial por parte da defesa. Na prtica, a defesa j acompanha o
andamento das investigaes, participando da colheita de depoimen-
tos, do interrogatrio do indiciado, percias e outros atos, inclusive
extraindo cpias dos atos processuais. O Estatuto da OAB permite ao
advogado o ingresso nas salas e dependncias de audincias, reparti-
es cartorrias, judiciais, delegacias e prises (art. 7o, VI, a, Lei
8.906, de 1994), a cpia de peas e a tomada de apontamentos de
autos de flagrante e de inqurito (art. 7o, XIV, EOAB), evidentemente
em situao em que no haja necessidade de sigilo, para a defesa da
intimidade ou exigncia do interesse social, hipteses de restrio da
publicidade dos atos processuais (art. 5o, LX, da Carta Magna).
De modo geral, a participao da defesa nessa fase passiva, sem
interferncia no andamento dos trabalhos de investigao feitos pela
autoridade policial9, num mero acompanhamento como espectador,
para dificultar o cometimento de irregularidades e ilegalidades. Ro-
grio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci (1993, p. 26) criticam
a participao do advogado como mero espectador, pretendendo a
defesa tcnica ampla.
Se no houver prejuzo s investigaes e ao rpido desfecho da
apurao, a autoridade policial pode permitir a atuao ativa da defe-
sa, numa participao efetiva, com o acompanhamento regular dos
trabalhos e at mesmo com a realizao de reperguntas s testemu-
nhas ouvidas pela autoridade policial, elaborao de quesitos perici-
ais e pedidos de esclarecimentos e crticas aos trabalhos, em verda-
deiro contraditrio10. Seria um contraditrio mitigado.
8 Em relao participao da defesa, contraditrio e ampla defesa, vide Santin (op. cit.).
9 Inadmissvel que a interferncia da defesa seja excessivamente ativa, ativssima, a ponto de ser concedido
ao advogado o poder de ditar ao escrivo o interrogatrio do investigado ou o depoimento de testemunha
na eventual ausncia ou omisso da autoridade policial. Essas distores podem se concretizar na realidade,
mas merecem combate constante.

Como outro lado da moeda, essa ativa participao e exerccio da
ampla defesa e do contraditrio na fase investigatria pela defesa
possibilitariam a maior e mais forte utilizao judicial desses elemen-
tos para o julgamento da ao penal e um aumento da credibilidade
desses dados para a formao do livre convencimento do juiz. A
defesa no poderia alegar racionalmente a falta de exerccio dos
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa...
bom que se destaque que o direito de participao da defesa
deve ser limitado aos atos processuais em que o seu conhecimento
no inviabilize o ato investigatrio nem torne incua a medida. Por
exemplo, se a defesa tivesse conhecimento prvio de escuta telef-
nica ou outra interceptao de comunicao do indiciado, certamente
a medida seria malsucedida, porque nada seria captado de til para a
investigao. Se a defesa soubesse, antecipadamente, da busca e
apreenso de material delituoso na casa do indiciado ou outro local,
poderia providenciar a retirada dos objetos ou a mudana de local,
tornando incua a providncia.
A participao da defesa na investigao criminal (procedimento
inquisitrio) no pode ser considerada um direito absoluto e obrigat-
rio, porque no includa no direito individual do acusado que deter-
mina o contraditrio e ampla defesa no processo judicial ou adminis-
trativo (art. 5o, LV, CF), mas mera faculdade dependente de deferi-
mento da autoridade investigante , exercitvel por empenho pr-
prio da defesa e sem os rigores e vcios tpicos dos atos processuais
judiciais que exigem a efetiva participao da defesa, sob pena de
nulidade. Com ou sem a participao da defesa, os atos de investiga-
o seguem normalmente.
Anote-se que a jurisprudncia dos tribunais superiores pacfica e
segura em relao inexigibilidade do contraditrio e ampla defesa
no inqurito policial e outros procedimentos investigatrios estatais.
O E. STF tem entendido que
10 O delegado de polcia paulista Wagner Adilson Tonini, ao propor a criao de defensorias pblicas junto s
delegacias, noticia a existncia na prtica de contraditrio informal no inqurito, permitido por algumas
autoridades policiais em certos casos (Defensorias e contraditrio informal nos procedimentos iniciais de
polcia judiciria, Boletim IBCCrim n 61, p. 16).

a investigao policial - que tem no inqurito o instrumento de sua
concretizao - no se processa, em funo de sua prpria natureza,
sob o crivo do contraditrio, eis que somente em juzo que se torna
plenamente exigvel o dever estatal de observncia ao postulado da
bilateralidade e da instruo criminal contraditria (RECR 136.239/SP,
Rel. Celso de Mello, DJ 14.08.92, p. 12.227, Ement. vol. 1.670-02, p.
391, RTJ vol. 143-01, p. 306),
ou, no que respeita ao inqurito policial, no estando a ao

penal ainda instaurada, no h invocar o princpio do contraditrio a
legitimar o procedimento penal (HC 71.438-RJ, Rel. Min. Nri da
Silveira, 2a T., j. em 07.06.94, DJ 06.06.97, p. 24.868, Ement. vol.
1.872-04, p. 663).
Sobre a ampla defesa, tem-se entendido que a prerrogativa
inafastvel da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da
persecuo penal em juzo (Rel. Celso de Mello, HC 69.372/SP.
Precedente: RE 136.239/SP).
O E. Superior Tribunal de Justia segue a mesma linha, decidindo
que no cabe o contraditrio no inqurito policial, mas apenas na
ao penal (RHC 3.923, Min. Pedro Acioli; RHC 3.893, Min. Edson
Vidigal; RHC 2.360, Min. Jos Dantas), por ser o inqurito pea infor-
mativa (RHC 1.875 e 1.492, Min. Edson Vidigal; RHC 1.703, Min. Jos
Dantas), inclusive dispensvel (RHC 1.393, Min. Assis Toledo).
Portanto, o procedimento de investigao deve ser inquisitivo e
sigiloso quando necessrio para o atingimento da finalidade do pro-
cedimento, sendo o exerccio da defesa facultativo, porque ainda no
h obrigatoriedade de contraditrio e de ampla defesa na fase antece-
dente ao penal.
A investigao criminal deve ser desburocratizada e
instrumentalizada de forma simples e clere, sendo adequada a apu-
rao sumria, em fase de criao legislativa, para permitir a imediata
anlise do Ministrio Pblico e a formao do seu convencimento
sobre o desencadeamento da ao penal ou o arquivamento do caso.
Tendo em vista tais fundamentos jurdicos, concluo:
1) O principal obstculo do acesso justia na esfera criminal
relaciona-se investigao criminal, que pode ser minimizado
pela ampliao dos entes legitimados a investigar.

2) A investigao criminal no monoplio estatal nem das polci-
as federal, civil e militar, em consonncia com o princpio da
universalizao da investigao criminal e da prestao integral
e eficiente de segurana pblica.
3) O Ministrio Pblico pode proceder aos atos de investigao
criminal, com a utilizao de procedimento administrativo aut-
nomo ou do prprio inqurito policial.
4) A vtima, o indiciado e a defesa tm possibilidades de elabora-
o de atos de investigao criminal e de participao dos atos
no sigilosos promovidos pelos rgos estatais.
5) O contraditrio e a ampla defesa no so obrigatrios no proce-
dimento de investigao, mas podem ser permitidos quando
no prejudicarem o andamento das investigaes ou no seja
necessrio o sigilo.
6) A investigao criminal deve ser desburocratizada e
instrumentalizada de forma simples e clere, para permitir a
imediata anlise do Ministrio Pblico e a formao do conven-
cimento sobre o desencadeamento da ao penal ou o arquiva-
mento do caso.

CAPPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Ellen Gracie Northfleet (trad.).
Porto Alegre: Fabris, 1988.
COGAN, Arthur. Investigao particular. Justitia. [s.l.], n. 130, 3 trim. 1985.
FERNANDES, Antonio Scarance. Necessidade da participao popular para a efetividade
da Justia Criminal. In: GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Candido R.; WATANABE,
K. (coords.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988.
________. O papel da vtima no processo criminal. So Paulo: Malheiros, 1995.
FREITAS, Silvana de. Supremo tende a reconhecer apreenses. Folha de S. Paulo,
caderno 1, p. 8, 22/04/99.
FREYESLEBEN, Marcio Lus Chila. O Ministrio Pblico e a polcia judiciria: controle
externo da atividade policial. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
LIMA, Marcellus Polastri de Lima. Ministrio Pblico e persecuo criminal. Rio: Lumen
Juris, 1997.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. v. 1. So Paulo: Sarai-
va, 1980.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Manual do promotor de justia. So Paulo: Saraiva, 1991.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1995.
SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na investigao criminal. So Paulo, 1999.
Dissertao (mestrado), Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
TONINI, Wagner Adilson. Defensorias e contraditrio informal nos procedimentos
iniciais de polcia judiciria. Boletim IBCCrim, [s.l.], n. 61, dez. 1997.
TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Devido processo legal e tutela
jurisdicional. So Paulo: RT, 1993.

A Reforma Constitucional
e o Acesso Justia
Carlos Antnio de Almeida Melo
A Constituio
A Constituio pode ser entendida como um documento juspoltico
em dois sentidos:
1 - em seu aspecto formal, a Constituio essencialmente um
documento jurdico, enquanto seus aspectos materiais so pol-
ticos;
2 - resulta de um impulso poltico deflagrado pelo exerccio do
poder constituinte originrio e, uma vez em vigor, transforma-
se em documento jurdico, a conter um conjunto de normas e
princpios.
1 Este artigo serviu de base para a palestra homnica proferida no I Ciclo de Debates Jurdicos da Unirondon:
As Reformas do Ordenamento Jurdico Brasileiro na Perspectiva do Acesso Justia, realizada em 09/11/
2000, no auditrio da FAMATO, em Cuiab-MT.
2 Procurador do Estado de Mato Grosso; Professor da Faculdade de Direito da UFMT, da Escola Judicial do
TRT 23 Regio, da ESMAGIS/MT e membro do IJAP (Instituto Jurdico Alcedino Pedroso da Silva).
Carlos Antnio de Almeida Melo A Reforma Constitucional e o Acesso Justia 71

A partir de sua vigncia, possui hierarquia superior a todas as
demais normas de um ordenamento, e, na qualidade de Lei Mxima
de um sistema jurdico, dispe sobre a estruturao e a organizao
do Estado e da sociedade, o exerccio do poder poltico, dos direitos
e garantias individuais, coletivos e sociais e das atividades concernentes
ordem cultural, econmica e social dentro de determinado territrio,
consolidando um projeto de dominao. Ademais, a Constituio tam-
bm estabelece normas sobre a criao de outras normas, na qualida-
de de pressuposto da produo normativa do Estado (Canotilho &
Moreira, 1991, p. 41).
Esta dupla significao, jurdica e poltica, deve-se sua caracters-
tica de, concomitantemente, estabelecer normas jurdicas que, em
resumo, ordenam e estruturam a vida estatal e social, alm de dispor
acerca de decises polticas fundamentais para a sociedade. Em ma-
tria constitucional, o entrelaamento entre o poltico e o jurdico j
fra vislumbrado por Emmanuel Sieys, em 1788, atravs de panfleto
poltico clebre O Que o Terceiro Estado?, distinguindo, inauguralmente,
poder constituinte e poderes constitudos; Ferdinand Lassalle, em 1862,
em conferncia famosa A Essncia da Constituio, quando afirmava
que os problemas constitucionais no so de direito, mas de poder; e
por Carl Schmitt, em 1928, em sua Teoria da Constituio, quando
entendia que o poltico antecedente necessrio do jurdico e o
momento da deciso o momento poltico de todo direito, da conter
a Constituio, como matria essencial, decises polticas fundamentais.
Todavia, estas decises polticas fundamentais no se bastam a si
mesmas, carecendo de normas e instituies que as tornem realiz-
veis, que possibilitem seu aparecimento na concretude do mundo.
Em face disto, Manuel Garcia-Pelayo (1953, p. 111) alerta que tais
decises nada seriam se no se desenvolvessem em um sistema de
normas e entidades concretas, e se certo que tais normas e entida-
des carecem de sentido se no esto vinculadas em relao teleolgica
com as ditas decises, no menos certo que estas s tm sentido
constitucional em sua vinculao com aquelas.
Assim, a par da questo da efetividade e aplicabilidade de suas
normas, precisa estar a Constituio imersa na realidade social a que
d contornos e configurao e da qual recebe os influxos de atualiza-
o, mudana e alterao. Dito de outra forma: o campo jurdico

demarcado pela Constituio como norma superior deve, necessaria-
mente, ser considerado como envolvido e impregnado pela realidade
social que o abrange e circunscreve. De outra via, esta mesma reali-
dade social exige transformaes inadiveis no campo jurdico, com
reflexos no texto constitucional.
justamente a relao dialtica entre a Constituio e a realidade
social que guarda a distncia entre a folha de papel lassalleana e o
sentimento constitucional ao qual se referia Karl Loewenstein e pelo
qual clamam as foras transformadoras de qualquer grupo social em
relao lei superior do ordenamento jurdico. Enfim, o mnimo de
distncia que se pode exigir entre o dever-ser normado e o ser soci-
almente tido como existente. Assim, a Constituio precisa ser dctil
realidade social sem ser dcil aos desejos dos governantes episdicos.
Nos sistemas de Constituio rgida3, em que exigido um rito
especial para alterao formal do texto, toda norma inserida em seu
contexto passa a integrar a Lei Fundamental, embora, por sua nature-
za, possa no se referir matria essencialmente constitucional, no
configurando, desta forma, deciso poltica fundamental4, ou seja, sua
dimenso poltica referendada juridicamente.
Deste atributo formal da rigidez deriva o princpio da supremacia
da Constituio em relao s demais normas do sistema jurdico. Esta
caracterstica se subdivide em supremacia formal, significando que a
Constituio deriva da vontade popular expressa atravs de um pro-
cesso todo especial de exerccio do poder poltico (poder constituin-
te originrio), presumindo-se alto grau de legitimidade popular e
revelando a relao de hierarquia entre o texto constitucional e os
demais atos normativos em geral; e supremacia material, no sentido
que nela esto contidas as normas essenciais de estruturao da enti-
dade estatal, da sociedade, de limitao do exerccio do poder e de
garantias individuais, coletivas e sociais. Em face disto, funciona como
fundamento de validade para todas as demais normas do sistema, que
fica hierarquicamente estabelecido.
3 A distino entre Constituies rgidas e flexveis foi feita por James Bryce em Flexible and Rigid
Constitutions, integrante de Studies in History and Jurisprudence, I, Oxford, 1901, trad. Constituciones
Flexibles y Constituciones Rgidas, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1963.
4 Ver, por exemplo, os 1 e 2, art. 242, C. R. 1988.

Assim, face nova Constituio, fica concretizado, no interior do
ordenamento jurdico, um relacionamento vertical superior/inferior ( )
quanto s demais normas infraconstitucionais, conseqncia da supre-
macia formal, e, ao mesmo tempo, outro vertical inferior/superior ( ),
em funo do novo fundamento de validade estabelecido para todas
as normas do sistema, como na seguinte figura:
C.V.
Embora a Constituio seja um conjunto ordenado e sistemtico de

normas, e no a reunio de normas esparsas e dispersas, sob o ponto
de vista do controle das normas constitucionais de reforma, pode-se
dizer que h duas Constituies que se integram dialeticamente em
determinado perodo de vigncia: o texto originrio, tal qual promul-
gado ou outorgado em sua verso original; e o texto derivado, objeto
de maior ou menor nmero de reformas, seja guisa de reviso, de
emenda ou de ambas as modalidades.
Assim, de modo mais metafrico e didtico que dogmtico, pode
ser estabelecida diferena entre a Constituio originria, como o
ntegro resultado do exerccio do poder constituinte originrio, e as
Constituies derivadas, como o resultado das sucessivas reformas ou
alteraes daquele texto por obra do legislador no exerccio do poder
constituinte derivado ou de reforma.
Reforma, Reviso, Emenda e

Mutao Constitucional
A Constituio, enquanto manifestao do poder constituinte origi-
nrio e soberano, com titularidade popular, dotada de
fundamentalidade e inicialidade. Fundamentalidade, na medida em
que delineia as bases e os fundamentos em que ser estabelecido um
novo ordenamento jurdico; inicialidade, pois consubstancia um novo
sistema constitucional, rompendo, de maneira diametralmente oposta
ou no, com a ordem constitucional anterior. deste segundo atributo

que falam Georges Burdeau e outros ao mencionar a nova idia de
direito incorporada no texto originrio5. a esta nova idia de direito
que a Constituio vincula o poder, impondo diretrizes, exigncias e
limitaes para seu exerccio e suas realizaes.
Em funo disto, quanto ao exerccio, o poder constituinte origin-
rio, desempenhado para elaborar uma nova Constituio, sofre limita-
es apenas de natureza poltica, embora alguns preconizem que
este exerccio estaria tambm limitado pelos tratados internacionais
firmados pelo Estado. Entretanto, expressando uma nova idia de di-
reito, a nova Constituio no detm compromissos com a ordem
jurdica que pretende substituir, sendo o poder constituinte originrio
deflagrado por um impulso de natureza poltica.
No estando sujeito a limitaes de natureza jurdica, nem mesmo
sendo inibido pelo texto constitucional em vigor no momento em que
est sendo exercido, o poder constituinte originrio, impelido pela
fora da soberania popular, tem o condo de promover profundas e
substanciais alteraes no desenho da estrutura estatal, bem como na
prpria ordem jurdica.
Neste momento, isto , no momento constituinte originrio, ne-
nhum instituto da ordem jurdica ento em vigor est ao resguardo de
mudanas e modificaes, pois o poder originrio no se compadece
com o regime anterior, comprometido que est, somente, com a im-
posio de uma nova ordem constitucional e, conseqentemente, ju-
rdica, isto , a nova idia de direito.
O poder constituinte derivado, tambm denominado de reforma
ou de emenda, exercido para alterar o texto constitucional vigente,
possuindo limitaes de natureza jurdica (v. art. 60, 4. , C.R. 1988)
estabelecidas pelo constituinte originrio, alm de incidirem sobre
seu exerccio as condicionantes polticas.
5 Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, LGDJ, 1966, 12 ed., p. 79. Tambm Jorge Miranda
dele se utiliza, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, 3 ed., 1991, para designar a concepo
que informa e antecede a elaborao da norma. Entre ns, veja-se Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, Malheiros Editores, SP, 1999, 16 ed., p. 5, que, referindo-se Constituio de
1988, menciona uma nova idia de direito que informa uma concepo do Estado e da Sociedade diferente
da que vigorava no regime constitucional revogado.

A doutrina costuma distinguir emenda e reviso constitucional. Con-
tudo, pode-se entender que so sinnimos, na medida em que a
reviso uma reforma pontual, isto , com data marcada, e a emenda
uma reforma circunstancial, imposta por determinados fatores. Outros
autores distinguem os dois termos em funo de uma variao quanti-
tativa, ditada por razes polticas. No caso da Constituio brasileira
de 1988, por exemplo, a reviso constituiu a exceo (apenas na
hiptese do art. 3 ADCT), enquanto a emenda configura a regra
geral (art. 60). Contrariamente, a Constituio portuguesa de 1976
(arts.286 a 291) adotou regime diverso: as emendas so excepcio-
nais, enquanto a reviso prevista a cada qinqnio. Paulo Lopo
Saraiva (1995, p. 101) lembra que os sistemas so excludentes, pois a
emenda aditada ao texto constitucional, enquanto a reviso implica
em alterao da estrutura normativa da Constituio.
Ao lado das emendas, as transies ou mutaes constitucionais
apresentam-se como relevante elemento relacionado ao texto consti-
tucional. Estas consistem na mudana do sentido, do significado, do
alcance da Constituio sem, contudo, promover alterao no texto.
Para Canotilho (1991, p. 237), ocorre a reviso informal do compro-
misso poltico formalmente plasmado na constituio sem alterao
do texto constitucional, enquanto a alterao constitucional impli-
caria reviso formal do compromisso poltico, acompanhada de alte-
rao do prprio texto constitucional.
Anna Cndida da Cunha Ferraz (1986, p. 56) entende que a inter-
pretao constitucional configura processo de mutao constitucional
sempre que:
a) atribui-se Constituio sentido novo;
b) quando, na aplicao, a norma constitucional tem carter mais
abrangente, alcanando situaes dantes no contempladas ou
comportamentos ou fatos no considerados anteriormente disci-
plinados;
c) quando, ao significado da norma constitucional, atribudo novo
contedo;
d) quando se modifica a interpretao anterior e se lhe imprime
novo sentido, atendendo evoluo da realidade constitucio-
nal6;

e) quando se imprime sentido determinado e concreto ao texto
constitucional7;
f) quando h adaptao do texto constitucional nova realidade
social, no prevista no momento da elaborao da Constituio;
g) quando h adaptao do texto constitucional para atender exi-
gncias do momento de aplicao constitucional;
h) quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto
constitucional.
Alm da forma interpretativa, as mutaes constitucionais podem
ser produzidas, tambm, por meio da construo judicial.
Quanto aos limites das mutaes constitucionais, Uadi Lammgo
Bulos (1997, p. 90-91) afirma que, diferentemente da reforma consti-
tucional,
a mudana difusa da Lei Maior no segue limites previstos pelo legisla-

dor, nem tampouco formas expressas e sacramentadas. Surge esponta-
neamente, de modo sub-reptcio, sem previses de quando ir ocorrer.
[...] evitar-se-iam as mutaes inconstitucionais, e o limite, neste caso,
estaria por conta da ponderao do intrprete, ao empreender o pro-
cesso interpretativo que, sem violar os mecanismos de controle da
constitucionalidade, adequaria a Lei Maior realidade social cambiante.
Justamente por estar limitada apenas pelo elemento psicolgico, a

mutao constitucional no est imune ao que pode ser chamado de
fraude Constituio: quando a interpretao, seja ou no por muta-
o, afronta, por contornamentos dissimulatrios, inapelavelmente
o sistema de princpios e valores (estes enquanto dimenso poltica)
abrigados pelo texto constitucional8.
6 Pode ser includa nesta categoria a alterao de entendimento do Supremo Tribunal Federal, por volta de
1974, quanto inconstitucionalidade de lei com vcio de iniciativa, no funcionando a sanso como chancela
convalidadora da constitucionalidade, configurando, a partir de ento, vcio gentico insanvel.
7 Seria o caso da fixao de exegese sem mudana de texto na interpretao da Constituio estabelecida
pelo Supremo Tribunal Federal da ADIN.
8 Veja-se, v.g., este trecho do acrdo prolatado na ADIN n 526 D. F., Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU
05.03.93, 2.896: No obstante, constitui fraude ao mandamento constitucional do art. 37, X, dissimular a
verdade do reajuste discriminatrio mediante reavaliaes arbritrias. Em outro sentido, parece tambm
presente o conceito quando guardas municipais so criadas, sob o argumento de cumprir o que determina
o art. 144, 8, C. R., atuando em desconformidade com suas funes constitucionais.

A apreciao da fraude Constituio, e sua diferenciao da
inconstitucionalidade propriamente dita, pode ser mais bem entendi-
da partindo da fraude lei em geral. Quanto a esta, Pontes de Miranda
(1970, p. 200) assim lecionava:
A violao da lei cogente ainda pode ter importncia nulificante quan-

do se trata de fraude lei, que se d quando, pelo uso de outra cate-
goria jurdica, ou de outro disfarce, se tenta alcanar o mesmo resultado
jurdico que seria excludo pela regra cogente proibitiva. O agere con-
tra legem no se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe
lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maqui-
nao, para que ela no incida; transgride a lei com a prpria lei. A
interpretao h de mostrar que s quis obter o que, pelo caminho
proibido, no se obteria.
De outra forma, a mutao constitucional tambm no imuniza

contra o charlatanismo constitucional, que o discurso constitucional
inteiramente dissociado do direito, desenvolvido em nvel puramente
terico, com vulgaridade e inscincia (Barroso, 1996, p. 260).
A Constituio e o Acesso Justia: Efetividade,

Essencialidade e Fundamentalidade
Como visto, a Constituio dotada de fundamentalidade e
inicialidade, expressando uma nova idia de direito em relao ao
sistema constitucional anterior. A efetividade de suas normas, tal qual
a efetividade das normas jurdicas em geral, est relacionada
concretizao de seus efeitos, isto , realizao, execuo dos
valores que veicula, produzindo os efeitos para os quais foram con-
feccionadas.
Deve ser afastada a idia de que a Constituio contenha normas
de natureza distinta das demais normas jurdicas, sendo algumas
preceptivas, dotadas de imperatividade, e outras diretivas, que seriam
meras indicaes para o legislador do futuro, pois tal postura esvazia
o carter vinculatrio e efetivo das normas integrantes da Lei Mxima
do Estado. Neste sentido, George Henrik von Wright (1970) denomi-
na as normas constitucionais de normas soberanas.

As normas constitucionais configuram espcie do gnero normas
jurdicas e, como tais, conservam os mesmos atributos essenciais des-
tas, dentre os quais a imperatividade. Como qualquer outra norma,
elas contm um mandamento dotado de fora jurdica, e no apenas
de valor moral, de conselhos ou de carter meramente indicativo,
pois ditadas especificamente pela soberania nacional ou popular a
seus rgos, como evidenciava Ruy Barbosa (1932, p. 489). Em face
disto, seu descumprimento desencadeia, necessariamente, um meca-
nismo prprio de coao, capaz de garantir-lhe a imperatividade,
inclusive pela previso das conseqncias da inobservncia de seu
comando. Como lembra Jos Afonso da Silva (1982, p. 68-253), todas
as normas constitucionais so dotadas de eficcia jurdica, isto , esto
aptas a alcanar os efeitos tpicos a que se destinam, e so aplicveis
nos limites objetivos de seu teor normativo.
Na mesma direo caminha o constitucionalista luso Jorge Miranda
(1996, p. 243) quando comenta que
entre normas preceptivas e normas programticas (assim como entre

normas exeqveis e normas no exeqveis por si mesmas) no h
diferena de natureza ou de valor. S existem diferenas de estrutura e
de projeco no ordenamento. So normas umas e outras jurdicas e,
desde logo, normas jurdico-constitucionais, integrantes de uma mesma
e nica ordem constitucional; nenhuma delas mera proclamao po-
ltica ou clusula no vinculativa. To-pouco se vislumbram dois graus
de validade, mas s de realizao ou de efectividade.
As normas jurdicas podem combinar os atributos de existncia (ou

perfeio), validade e eficcia9. Quando presentes simultaneamente,
indicam que a norma est plenamente capacitada a produzir seus efei-
tos tpicos, quer dizer, est pronta para concretizar seus desgnios. As
disposies constitucionais, com mais razo por serem normas de
escalao hierarquicamente superior, existem para ser concretizadas,
na mesma medida que as demais normas do ordenamento jurdico.
9 A norma considerada perfeita quando apresenta todos os elementos constitutivos, que atestam sua
existncia. vlida quando esto presentes todos os elementos exigidos em lei para a espcie. A eficcia
jurdica est relacionada maior ou menor possibilidade de produzir seus efeitos tpicos, possibilidade de
aplicao da norma: diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. (V. Jos Afonso
da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, RT, SP, 1982, p. 56).

Em relao s normas constitucionais, o conceito de efetividade ou
eficcia social apresenta-se da maior relevncia para o entendimento
de seu funcionamento. Para Kelsen (1974, p. 29), d-se efetividade
de uma norma sempre que uma conduta humana se apresenta confor-
me suas disposies na ordem dos fatos. A efetividade, segundo Lus
Roberto Barroso (1995, p. 62),
refere-se atuao prtica da norma, fazendo prevalecer, no mun-

do dos fatos, os valores por ela tutelados. [...] Ao ngulo subjetivo,
efetiva a norma constitucional que enseja a concretizao do di-
reito que nela se consubstancia, propiciando o desfrute real do bem
jurdico assegurado.
A presena das chamadas normas inexeqveis serve de argumen-

to para que seja sustentada a tese de ausncia de carter vinculativo
das normas constitucionais, quando esta ocorrncia, na verdade, de-
monstra haver um descompasso entre a realidade social e a Constitui-
o, embora a impossibilidade material de cumprimento da norma
seja entendida como sua inexigibilidade.
Nesta questo, extremamente vlida a lembrana de Lus Roberto
Barroso (Ibid, p. 63), citando Pablo Lucas Verd:
o direito, enquanto sistema de normas, tem limites e possibilidades. O

otimismo juridicizante de certas normas constitucionais, para utilizar a
expresso de Verd, compromete a fora normativa da Constituio ao
pretender normatizar o inalcanvel. O excesso de ambio, colidindo
com as possibilidades reais do Estado e da sociedade, carreia para a
Constituio descrdito e desprezo.
Por outro lado, a ausncia de explorao dos limites das possibili-

dades do possvel normativo mata a utopia e condena o presente a
no ousar, a no se superar. A maior dificuldade reside em identificar
os limites da atividade normativa face mudana da realidade social.
Lus Roberto Barroso (1990, p. 80) entende que a Constituio,
sem prejuzo de sua vocao prospectiva e transformadora, deve
conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relaes de
que cuida, para no comprometer o seu carter de instrumento
normativo da realidade social.

Da mesma forma que resta invivel salvar o mundo valendo-se
de papel e tinta (Barroso, 1990, p. 64), o legislador, mormente o
legislador constituinte, no pode perder de vista, numa confortvel
postura omissiva, os reclamos de mudana exigidos pela realidade
social e ao alcance da norma jurdica. Todavia, foroso reconhecer
que, em algumas oportunidades, perdidos estes parmetros e a dialtica
entre seus componentes, o constituinte estampou no texto em vigor
normas que, a exemplo do art. 22710, desmoralizam o texto constitu-
cional por impossibilidade lgica e material de seu cumprimento.
Normas deste tipo requerem, no mnimo, interpretao restritiva para
se tornarem operativas, embora a tendncia seja de negar seu carter
vinculativo, abrindo brechas para a inobservncia do texto constituci-
onal, comprometendo perigosamente sua efetividade.
Esta possibilidade de desajuste entre a Constituio e a realidade
social j havia sido anotada por Afonso Arinos de Melo Franco, com a
formulao do conceito de Constituio-mito: a separao das normas
constitucionais de sua operatividade histrica provoca sua reduo a
mero conjunto de declaraes ou instrumento de propaganda, sem
nenhuma vigncia efetiva. Esta patologia constitucional moderna re-
sultaria do fato de a Constituio impedir, e no promover, opor-se, e
no facilitar, a transformao da sociedade11.
Karl Loewenstein (1976, p. 216-222), em sua classificao ontolgica
das constituies, considerando a concordncia do texto constitucio-
nal com a realidade do poder, identifica os conceitos de constituio
nominal e constituio semntica: a primeira caracterizada em funo
de suas normas no se adequarem realidade: apesar de vlida, no
encontra ressonncia no processo do poder poltico, existindo desar-
monia entre os pressupostos sociais e econmicos existentes e as
aspiraes constitucionais, isto , carece de realidade existencial [...]
A situao, de fato, impede, ou no permite no momento, a completa
10 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
11 Direito Constitucional Teoria da Constituio e as Constituies do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1981,
p. 85-86.

integrao das normas constitucionais na dinmica da vida poltica.
De outro lado, a constituio semntica, que est subalterna ao pr-
prio poder, encontra-se servindo de instrumento para estabilizar e
eternizar os dominadores do poder poltico: em lugar de servir de
limitao do poder, a constituio aqui o instrumento para estabili-
zar e eternizar a interveno dos dominadores fticos da localizao
do poder poltico.
Estas especulaes conduzem ao tema da legislao simblica e,
particularmente, da constitucionalizao simblica. O tema da legis-
lao simblica foi examinado pela doutrina alem e, no Brasil, pio-
neiramente tratado por Marcelo Neves (1994). Em sua dimenso mais
abrangente, a legislao simblica refere-se a um tipo de norma que,
fugindo ao carter instrumental do direito positivo, em que as leis
representam meios de alcanar determinados fins desejados pelo le-
gislador, principalmente a mudana social, assume um carter primor-
dialmente no normativo e marcadamente poltico-ideolgico, provo-
cando uma hipertrofia da funo simblica da lei em contradio com
sua concretizao normativa.
O agir simblico promove um jogo de ambigidades: conotativo
na medida em que ele adquire um sentido mediato e impreciso que
se acrescenta ao seu significado imediato e manifesto, e prevalece
em relao ao mesmo (Neves, p. 26). A funo simblica da ao
nunca se apresenta com exclusividade, mas com predominncia, ao
lado das demais funes (instrumental e expressiva). Assim, a legis-
lao simblica aponta para o predomnio, ou mesmo hipertrofia, no
que se refere ao sistema jurdico, da funo simblica da atividade
legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da fun-
o jurdico-normativa (Ibid, p. 26).
O contedo da legislao simblica pode, segundo Harald
Kindermann (apud Neves, op. cit., p. 34), confirmar valores sociais,
demonstrar a capacidade de ao do Estado ou, ainda, adiar a soluo
de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios.
No primeiro caso, confirmao de valores, determinado grupo so-
cial impe valores atravs da edio da lei, demonstrando sua superi-
oridade, restando irrelevantes seus efeitos instrumentais. Um exem-
plo significativo seria a denominada lei seca nos Estados Unidos, na
dcada de 40.

Como adiamento da soluo de conflitos, surge a legislao-libi,
cuja misso fortificar a confiana do cidado no governo e no Esta-
do: atravs dela o legislador procura descarregar-se de presses
polticas e/ou apresentar o Estado como sensvel s exigncias e
expectativas dos cidados (Ibid, p. 36), sendo secundrio se as nor-
mas surtiram o efeito socialmente desejado. Como exemplo, a edio
de lei reprimindo determinada atividade que, na verdade, no depen-
de de legislao tipificadora, servindo apenas para demonstrar, sim-
bolicamente, a prontido do Estado para responder ao problema e ao
clamor popular. Este tipo de norma contribui imensamente para o
descrdito do direito como mecanismo de regulao da conduta, para
a descrena no prprio sistema jurdico, alm de transtornar a consci-
ncia jurdica, resultando que o pblico se sente enganado, os atores
polticos tornam-se cnicos (Ibid, p. 40).
Enfim, como frmula de compromissos dilatrios, as divergncias
entre grupos polticos no so resolvidas pela edio da norma, que
ser, contudo, aprovada consensualmente pelas partes envolvidas,
exatamente porque est presente a perspectiva de ineficcia da lei,
de falta de concretizao normativa, fundando-se o acordo na trans-
ferncia da soluo do conflito para um futuro indeterminado (Ibid,
p. 41). Serve como exemplo a recente questo denominada
flexibilizao do contrato de trabalho.
Sobre estes conceitos construda a noo de constitucionalizao
simblica: transmite-se um modelo cuja realizao s ser possvel
sob condies sociais totalmente diversas, isto , a situao social
correspondente ao modelo constitucional simblico s poderia tornar-
se realidade mediante uma profunda transformao da sociedade.
Processa-se, assim, a hipertrofia da dimenso simblica em detrimen-
to da realizao da dimenso jurdico-instrumental dos dispositivos
constitucionais: o figurino constitucional atua como ideal, que atra-
vs dos donos do poder e sem prejuzo para os grupos privilegiados,
dever ser realizado, desenvolvendo-se, ento, a frmula retrica da
boa inteno do legislador constituinte e dos governantes em geral
(Ibid, p. 87-89).
Nesta vertente, carece de diferenciao o problema da constitu-
cionalizao simblica e o da ineficcia de alguns dispositivos espe-

cficos do texto constitucional, mesmo que a ausncia de concretizao
esteja relacionada com a funo simblica. Para Marcelo Neves (Ibid,
p. 90-94), a constitucionalizao simblica ocorre quando o problema
do funcionamento hipertroficamente poltico-ideolgico da atividade
e texto constitucionais atinge as prprias vigas mestras do sistema
jurdico constitucional, e isto ocorre quando as instituies constituci-
onais bsicas (direitos fundamentais, separao dos poderes, eleies
democrticas) no encontram ressonncia generalizada na prxis dos
rgos estatais, nem na conduta e expectativas da populao. Por ou-
tro lado, quando os direitos fundamentais, a separao dos poderes,
as eleies democrticas e a igualdade perante a lei institutos que
so previstos abrangentemente na linguagem constitucional so de-
turpados na prxis do processo concretizador, principalmente em re-
lao quela generalizao prevista no texto, na medida em que so
submetidos a uma filtragem por critrios particularistas de natureza
poltica, econmica etc., s caberia falar em normatividade restrita,
excludente, particularista e contrria normatividade generalizada e
includente proclamada na Constituio, pois as instituies jurdicas
consagradas no texto constitucional permanecem relevantes como
referenciais simblicos do discurso do poder.
Neste contexto, a Constituio afigura-se como a verso jurdica
possvel de uma idia de direito dotada de inicialidade e
fundamentalidade, imposta pelas foras dominantes totalidade da so-
ciedade, consolidando a implantao de seu projeto de dominao
social no campo jurdico.
Contudo, mesmo apresentando este perfil, a supremacia da Consti-
tuio prevalece e pode ser trabalhada em nome de um processo de
transformao social, pois contm entre seus dispositivos normas que,
mesmo internalizadas apenas como dimenso simblica12, podem ser
concretizadas sob o vis de um compromisso com a mudana e a
emancipao.
12 Aqui, emprego a expresso no sentido trabalhado por Marcelo Neves (op. cit.) de supremacia do significado
latente da norma em detrimento de seu significado manifesto, ou uma hipertrofia de sua funo simblica
em detrimento da concretizao normativa do respectivo texto legal (p. 33). Exemplificando, apesar da
funo simblica das declaraes contidas nos textos constitucionais e seus prembulos, elas podem servir
tambm interpretao e, portanto, concretizao normativa do texto constitucional (ibid.).

Em virtude disto, as normas contidas no texto constitucional, em-
bora sejam dotadas de maior ou menor efetividade e aplicabilidade,
mas, sempre, dotadas desta qualidade, so amoldadas viso que
delas prevalece entre os operadores do direito engajados na viso
jurdica predominante. Na mesma medida, podem ser concretizadas
de outra forma, de acordo com outros compromissos tericos.
Com isto, as relaes entre o contedo da Constituio e a realida-
de social, onde se localizam seus destinatrios, so necessariamente
mediatizadas pelos operadores do direito e, imperando entre estes a
viso dogmtico-tradicional, o grau de eficcia e aplicabilidade de
suas normas ficar comprometido com a manuteno do mundo exis-
tente, mesmo que a custo do esvaziamento de seu significado e da
conservao de uma realidade profundamente injusta e indigna.
Esta situao pode ser reconhecida quando os operadores do direi-
to passam a destilar, na interpretao da Constituio, a ideologia
jurdica13 que traduz as aspiraes de valores dominantes, em detri-
mento de leituras dos dispositivos constitucionais que proporcionem
maior abertura no exerccio dos direitos assegurados e promovam a
adequao de suas garantias s exigncias da justia.
Contudo, numa linha preconizada como crtico-zettica, postula-se
uma abordagem da Constituio que edifique aquela proposta
emancipatria do homem e de dignificao da ordem jurdica, pois,
o direito, sim, intervm na realidade, transformando-a dentro de cer-
tos limites. Ento, se o espao jurdico espao de dominao, tam-
bm pode ser espao de emancipao (desde que realize e efetive
os valores e programas estabelecidos pelo pacto fundador) (Schier,
1999, p. 56).
Todas estas questes atuam simultaneamente como complicadores
e instrumentos de trabalho na abordagem do acesso justia.
13 O termo est empregado no sentido dado por Tigar e Levy (1978, p. 275): constitui em enunciado, em
termos de sistema de regras legais, das aspiraes, objetivos e valores de um grupo social. Os autores
entendem que este sistema no propriedade exclusiva do grupo que exerce o controle efetivo, pois os
grupos que aspiram ao poder formulam ataques tambm em termos de sistemas de regras e princpios
jurdicos, mas quando um grupo de fato exerce o poder definido como controle efetivo sobre
determinado territrio sua ideologia a lei.

Os sistemas jurdicos so compostos de proposies que se refe-
rem a situaes da vida criadas pelos interesses mais diversos, como
to bem sintetizou Pontes de Miranda. Complementando, afirma Lus
Roberto Barroso (1993, p. 72): A funo social do Direito dar
valores a estas situaes, interesses e bens e regular-lhes a distribui-
o entre os homens. Assim procedendo, a grande questo que se
impe sintetizada por Capelletti & Garth (1988, p. 7): como, a que
preo e em benefcio de quem estes sistemas de fato funcionam.
Se considerarmos que o sistema jurdico brasileiro includente,
isto , generaliza a incluso de toda a populao no sistema, e se, da
mesma forma, as instituies constitucionais bsicas, mormente os
direitos fundamentais e, dentre estes, o acesso justia (expresso
principalmente nas normas contidas no art. 5, incisos XXXV e LXXIV14),
so igualmente generalizantes e includentes, podemos constatar que
a realidade social excludente e particularista, pois se apresenta con-
traposta normatividade expressa no texto constitucional, em funo
de deturpaes pragmticas promovidas por uma filtragem assentada
em critrios predominantemente de ordem econmica e social.
Tal constatao aponta, ao que parece, mais para a normatividade
restrita das normas constitucionais, como referncia simblica do dis-
curso do poder, que para a predominncia da dimenso simblica da
Constituio ou da constitucionalizao simblica, esta de carter fran-
camente excludente, conforme visto acima.
Menos mal, visto que, a despeito de tudo, a alterao deste pano-
rama passa a depender tambm, embora no exclusivamente, da in-
terveno tcnica dos operadores do direito efetivamente compro-
metidos com a transformao social, abrindo um largo campo de atu-
ao para, atravs de interpretaes e intervenes que exijam e
cobrem a efetivao de uma normatividade ampliativa das normas
consagradoras de direitos, possibilitem um esgaramento das limita-
es estabelecidas.
14 Respectivamente, acesso ao Poder Judicirio e assistncia jurdica integral aos que comprovarem
insuficincia de recursos.

No Brasil, o que se convencionou chamar de reforma constitucio-
nal uma aluso s 30 emendas promulgadas at novembro de 2000,
fora as denominadas emendas de reviso. Estas alteraes no texto
constitucional, a par de configurar em certos casos um rompimento
com a nova idia de direito plasmada pelo constituinte originrio,
comprometendo mesmo a fundamentalidade do texto, no trouxe mai-
ores avanos no que concerne ao tema do acesso justia.
Pelo contrrio, alm de as vigas mestras no terem sido concretiza-
das, os dispositivos que foram alterados ou acrescentados no contri-
buram para ampliar o gozo de direitos fundamentais.
Com efeito, se quisermos entender o acesso justia nas duas
dimenses preconizadas por Capelletti & Garth (op. cit., p. 8) (um
sistema jurdico acessvel a todos e produzindo resultados individual
e socialmente justos), ser necessrio questionar a efetividade e a
fundamentalidade de dispositivos constitucionais ainda meramente sim-
blicos, como, por exemplo, os mencionados incisos XXXV e LXXIV,
do art. 5.
O Estado no pode permanecer passivo com relao instalao e
manuteno das Defensorias Pblicas, assegurando a plenitude das
prerrogativas apregoadas pelos termos do art. 134 da Constituio.
Na medida em que os desassistidos judicirios tm sonegado o
direito de recorrer ao Poder Judicirio, mesmo sem ter conscincia de
seus direitos e de sua defesa, francamente comprometido fica o mero
acesso formal justia (que dizer, ento, do efetivo acesso!).
Todos os direitos bsicos, sejam individuais ou sociais, necessitam
de uma atuao positiva do Estado para serem efetivamente exerci-
dos por todos, mormente por aqueles que vm negado seu acesso
por fatores de ordem econmica e social.
De nada adianta alterar os procedimentos judiciais sem a contrapartida
de efetivao e acessibilidade aos direitos proclamados, uma vez que
a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reivindicao (Ibid., p. 11).
Se entendermos, na esteira de Capelletti & Garth, que o acesso
justia configura efetivamente o mais bsico dos direitos fundamen-
tais de um sistema constitucional includente e generalizante, como
decorrncia necessria assumiremos o sentido de essencialidade ou

fundamentalidade como o componente sem o qual no pode existir,
mesmo que na dimenso meramente simblica, um Estado Democr-
tico de Direito.
Assim, tornar efetivos os direitos declarados tarefa de todos os
integrantes da sociedade, mormente dos operadores do direito com-
prometidos com a transformao social.
Do contrrio, alm do risco de passarmos a ter uma Constituio
meramente semntica, arriscamo-nos a nos enveredar para a plena
constitucionalizao simblica das instituies fundamentais, compro-
metendo definitivamente nossas chances de construir uma sociedade
verdadeiramente humana.

BARROSO, Lus Roberto. Proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. Revis-
ta Trimestral de Direito Pblico. [s.l.], 1993.
_____. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades
da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990.
BARROSO, Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. So Pau-
lo: Ed. Saraiva, 1996.
BULOS, Uadi L. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Portugal:
Coimbra Editora, 1991.
_____. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991.
CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, 1988.
FERRAZ, Ana Cndida da C. Processos informais de mudana da Constituio. So
Paulo: Ed. Max Limonad, 1986.
GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucinal comparado. Revista de Occidente. 3.
ed. Madrid, 1953.
KELSEN. Teoria pura do Direito. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979.
LOEWENSTEIN, K. Teora de la Constitucin. 2. ed. Barcelona: Ed. Ariel, 1976.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito constitucional. Tomo II. 3. ed. Portugal: Coimbra
Editora, 1996.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Editora Acadmica,
1994.
PIRES, Homero (org.). Comentrios Constituio Federal brasileira. v. II. So Paulo:
Saraiva, 1932.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito privado. Tomo IV. 3. ed. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1970.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: RT,
1982.
SARAIVA, Paulo L. Manual de Direito constitucional. So Paulo: Ed. Acadmica, 1995.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional - construindo uma nova dogmtica
jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999.
TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R. O Direito e a ascenso do capitalismo. Rio de
Janeiro: Zahar Editores, 1978.
WRIGHT, Henrik von. Norma y accin: una investigacin lgica. Madrid: Technos,
1970.

O Princpio do Acesso
Justia em face do Direito
Efetividade da Jurisdio
Alcides Mattiuzo Jnior
Este artigo pretende abordar o princpio de acesso justia em

contraposio ao direito efetividade da jurisdio.
Inicialmente, importa esclarecer que, embora j estivesse implcito
na sistemtica constitucional adotada pela Constituio de 1891, posto
que inspirada no diploma americano, o princpio do acesso justia
somente nasceu com a Carta de 1946, com redao semelhante
contemplada pelo texto atual: A lei no poder excluir da aprecia-
o do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual.
Todavia, em perodos de no vigncia do Estado de Direito, verifi-
camos a presena de atos de fora legislativa que se auto-excluam
da apreciao do Judicirio, numa verdadeira supresso do princpio
em evidncia.
1 Assessor Tcnico Jurdico do TJMT; Professor de Direito das Obrigaes da Unirondon e Mestrando em
Direito das Obrigaes pela UNIC/UNESP.
Alcides Mattiuzo Jnior O Princpio do Acesso Justia ... 91

No entanto, a partir do seu surgimento, como os demais princpios
constitucionais, o princpio da inafastabilidade da jurisdio vem apre-
sentando funes diversas, dentre as quais a ordenadora, que se faz
presente principalmente nos momentos revolucionrios. Nestes per-
odos, os princpios mnimos estabelecidos acabaram por reger a soci-
edade e o Estado.
Com efeito, deve-se, primeiramente, lembrar que direito natural
e positivo de todo cidado receber a efetiva prestao jurisdicional
sempre que sofrer leso ou ameaa de direito.
Assim, ante a exegese telefinalista que deve ser feita ao artigo 5,
inciso XXXV, da Constituio Federal, in verbis: a lei no excluir da
apreciao do poder judicirio leso ou ameaa de direito, verifica-
se a importncia que o constituinte atribuiu acessibilidade ampla ao
poder judicirio.
Neste sentido, de se mencionar que os direitos consagrados
inatos, indisponveis, intransferveis, indispensveis e oponveis erga
omnes limitam o poder estatal porque possuem como objetos os
bens mais elevados do Homem, que, indubitavelmente, o centro do
Universo.
Por esta razo, de certa forma, deve-se compreender a Constitui-
o como um verdadeiro contrato, supero, donde Estado e indivduo
esto vinculados a direitos e obrigaes.
Alis, os princpios fundamentais ditados pela Carta Magna
inexoravelmente atribuem ao Estado o dever e, por conseguinte, ao
indivduo o direito objetivo de receber a devida tutela jurisdicional,
inclusive para defesa de eventual ameaa a direito do qual seja titular.
Desta forma, hermeticamente se acondicionou na legislao
infraconstitucional os direitos proclamados pelas normas superas.
Ressalte-se, nesta linha, que as regras contidas nos diplomas legais
ptrios, as quais esto em absoluta harmonia com o incluso na Lei
Maior, tornam exigncia e dever do Estado a proteo a todo direito
reconhecido por lei e, conseqentemente, a sua reparao, quando
houver qualquer espcie de leso.

Inconteste, portanto, que tanto o sistema normativo constitucional
quanto o infranconstitucional so unnimes em exaltar os direitos da
pessoa e, em especial, a inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Alis, todo conflito que necessite de proteo jurisdicional ter,
inevitavelmente, uma dentre as vrias formas com que a jurisdio se
exterioriza que ser competente para apreci-lo. Conseqentemente,
esta mesma jurisdio, consubstanciada na pessoa do juiz, ter o de-
ver de no declinar a sua respectiva competncia.
Portanto, para se garantir o direito tutela jurisdicional efetiva
necessrio se faz dotar o poder jurisdicional de meios hbeis e efica-
zes a fim de que se conduza a uma soluo jurdica dentro de um
prazo razovel e, sobretudo, observando-se as garantias fundamen-
tais, dentre as quais podemos citar o contraditrio e a ampla defesa, a
imparcialidade, o juiz natural etc. Assim, atravs do due process of law
que se concretiza fundamentalmente o direito tutela jurisdicional.
Para melhor se retratar o due process of law, convm lembrar o que
dispe a Magna Carta americana, em seu artigo 39, onde nenhum
homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus
bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo mo-
lestado e ns no procederemos ou mandaremos proceder contra ele,
se no mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmo-
nia com a lei do pas. Segundo Canotilho (1999),
processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observncia

de um tipo de processo legalmente previsto antes de algum ser pri-
vado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes termos, o processo
devido o processo previsto na lei para a aplicao de penas privati-
vas da vida, da liberdade e da propriedade.
Esta lio fatalmente nos transporta definio do que seria um

processo justo, segundo as concepes extradas da doutrina america-
na. Assim, para a teoria processual (process oriented theory) podemos
dizer que o devido processo legal aquele que servir para acolher
todo aquele que se sentir lesado ou privado de um direito fundamen-
tal, tal como a vida, a liberdade e a propriedade.

J para a teoria substantiva (value-oriented theory), o devido pro-
cesso deve ser informado materialmente pelos princpios da justia,
onde o cidado ter direito a um processo legal, justo e adequado
soluo dos conflitos que envolvam o sacrifcio da vida, da liberdade
e da propriedade.
Entretanto, sem uma completa adequao do direito proteo
jurisdicional, jamais poderemos conceber a idia de um devido pro-
cesso legal.
Sob a tica do processualista Coutore, que fala em tutela constitu-
cional do processo, onde este seria contemplado pela prpria consti-
tuio, podemos dizer que o devido processo legal reveste-se mais
da forma de uma garantia do que de um direito propriamente dito,
posto que confere proteo pessoa contra a ao arbitrria do Estado.
Ainda nesta linha de raciocnio, cumpre aventar que, segundo Cel-
so Ribeiro Bastos, as formas de manifestao do devido processo
legal seriam: a) o princpio da publicidade dos atos processuais; b) a
impossibilidade de utilizar-se em juzo prova obtida por meio ilcito;
c) o postulado do juiz natural; d) o contraditrio; e) o procedimento
regular.
Sem dvida, o princpio da publicidade dos atos processuais cons-
titui uma enorme garantia da pessoa, principalmente levando-se em
considerao o direito de acesso jurisdio. A publicidade, por si s,
possibilita o exame de autos, a presena em audincias e, conse-
qentemente, representa um inegvel instrumento de fiscalizao
popular e, por que no dizer, um meio de se atribuir maior credibilidade
s decises judiciais.
Contudo, mesmo este princpio comporta diversas excees e res-
tries, mormente para que as partes no venham a suportar exces-
sos ou perturbaes em decorrncia da divulgao de fatos que pos-
sam atingir o decoro ou o interesse social.
Com relao ao direito prova, no se pode argumentar que se
reveste de carter absoluto, mesmo porque o interessado no se pode
valer de qualquer meio de prova mas, sim, somente daqueles regu-
larmente admitidos pelo Direito. Tal princpio, recepcionado pelo
inciso LVI do art. 5 da Constituio Federal, afasta a ilicitude dos atos,
inadmitindo provas obtidas por meios ilegais ou ilegtimos.

Pelo princpio do juiz natural, a jurisdio somente pode ser exercida
por rgo previsto em norma jurdico-constitucional, o que nos leva a
concluir que o investimento de atribuies jurisdicionais apenas se d
atravs da maior fonte criadora, qual seja a Carta Magna.
Por derradeiro, invocando o princpio do contraditrio, temos que
os litigantes e os acusados em geral tm o direito de se contrapor, de
trazer para o processo todos os elementos necessrios formao do
convencimento do juiz, utilizando-se, para tanto, de todos os meios
de prova legais e legtimos.
A nosso juzo, entendemos que o procedimento regular pode ser
sintetizado como sendo o modelo traado pela lei relativo aos atos
processuais e sua seqncia, garantindo, desta forma, que todo pro-
cedimento somente ser realizado segundo um modelo preestabelecido.
Note-se, por outro lado, que as manifestaes do devido processo
legal se encontram agasalhadas pela prpria Constituio, portanto,
aquele somente se concretiza a partir do momento em que as partes
tenham acesso ao Judicirio e, via de conseqncia, possam se de-
fender amplamente.
A verdade que a concretizao dos direitos e garantias funda-
mentais est intimamente vinculada ao dever de o Estado moderno
democrtico guardar obedincia ao ordenamento jurdico, pautando
por regras jurdicas por ele mesmo criadas.
Na realidade, os cidados somente podero ver solucionados os
seus conflitos de interesses e, assim, defender os seus direitos legal-
mente protegidos, atravs da interveno do Estado, por meio de
seus rgos jurisdicionais.
Direito efetivao da jurisdio , via de conseqncia, corolrio
da aplicao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional
(art. 5, XXXV, CF).
Por assim dizer, direito efetividade do processo ou direito de
acesso justia ou direito ordem jurdica justa consiste no direito de
provocar a atuao do Estado e, principalmente, de obter uma deci-
so justa e eficaz num perodo razovel de tempo.
O art. 273, CPC (instituto da antecipao dos efeitos da tutela de
mrito), estabelece uma restrio ao direito segurana jurdica (art.
5, LIV, CF), especialmente ao estabelecer a possibilidade de o juiz, a

requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial.
Sem dvida, verifica-se um verdadeiro conflito entre os valores
constitucionais da efetividade da tutela e do contraditrio e ampla
defesa, onde optou o legislador pela primazia do direito fundamental
efetividade do processo, permitindo, inclusive, assentar a possibili-
dade de concesso de liminar de antecipao dos efeitos executivos
da tutela de mrito inaudita altera pars. Acrescenta Nelson Nery Jnior
(1997, p. 546) que
a tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito no tutela

cautelar, porque no se limita a assegurar o resultado prtico do proces-
so, nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo
autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o prprio
provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada
na urgncia (CPC 273 I), no tm natureza cautelar, pois sua finalidade
precpua adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar
sua imediata execuo, objetivo que no se confunde com o da medi-
da cautelar (assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou
de execuo ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).
Este princpio destina-se no apenas a garantir o acesso justia

mas, principalmente, possibilitar aos cidados a defesa de seus direi-
tos legalmente protegidos e, portanto, a soluo jurdica dos conflitos
oriundos das relaes intersubjetivas.
Desta forma, no basta apenas garantir o acesso proteo
jurisdicional, mas tambm a eficcia desta mesma proteo. Resumin-
do, preciso que exista clareza na concretizao do direito de acesso
justia, isto , que aquele que venha a buscar guarida jurisdicional
no se veja envolto num processo demasiadamente complexo e va-
garoso, a ponto de comprometer o prprio objetivo do processo.
Enfim, quando se fala em processo, logo se visualiza uma deciso
final que venha ao encontro dos anseios dos postulantes, cumpridas
as formalidades legais e procedimentais inerentes. A deciso obtida a
cabo de um processo judicial h de ser justa, ainda que desfavorvel
a uma das partes integrantes da lide, pois quando se fala em justia
entende-se comumente dar a cada um o que seu segundo um
direito preexistente.

Indubitvel se torna, para se obter a tutela efetiva e, precipuamente,
em tempo hbil, a existncia de procedimentos judiciais cleres, sem
o que poder-se- comprometer, inclusive, os direitos e garantias fun-
damentais da pessoa.
Por ora, uma luz parece acenar na direo das lides no mbito da
justia do trabalho, aos quais busca-se com a introduo de processos
sumrios definidos a partir do valor atribudo causa, mormente para,
em primeiro plano, concretizar a jurisdio entregando s partes liti-
gantes os efeitos da tutela pretendida e em tempo exguo e, por
outro lado, desafogar a justia especializada e, conseqentemente, os
tribunais superiores da atual e elevada carga de feitos em tramitao.
Outro ponto que merece destaque no contexto do acesso justia
a instrumentalidade do processo, colocado disposio das pessoas
para eliminar conflitos e obter decises justas.
Com efeito, Jos Afonso da Silva (1998) argumentou que
o artigo 5, XXXV, declara: a lei no excluir da apreciao do poder

judicirio leso ou ameaa a direito. Acrescenta-se agora ameaa a di-
reito, o que no sem conseqncia, pois possibilita o ingresso em
juzo para assegurar direitos simplesmente ameaados. Isso j se admi-
tia, nas leis processuais, em alguns casos. A Constituio amplia o direi-
to de acesso ao judicirio, antes da concretizao da leso.
Diante dessa argumentao, chega-se concluso de que o direito

de postular em juzo assegura s pessoas o prprio acesso justia,
reduzindo progressivamente o nmero de conflitos no
jurisdicionalizveis, o que somente se torna possvel com a existncia
da garantia do devido processo legal.
Assim, o direito ao processo conferido s partes corporifica-se
atravs de regras formais que limitam o exerccio do poder pelo juiz,
de deveres deste perante as parte etc.
O carter efetivo do processo se d, por conseguinte, mediante a
observncia dos princpios e garantias constitucionais j suscitados, com
o que se possibilita a eliminao de conflitos e a realizao da justia.
No se pode perder de vista que, muito embora a pretenso trazida
pelas pessoas ao processo reclama sempre uma soluo justa, a ex-

presso acesso justia no se confunde com admisso ao proces-
so, mesmo porque, para a ocorrncia daquele, imprescindvel que
se elimine progressivamente o rol de conflitos no jurisdicionalizveis.
Para garantia do direito ao processo, indispensvel que se atente
para alguns fatores a fim de se proteger o carter instrumental do
processo. Dentre eles, faz-se necessria a proibio de requisitos
processuais desnecessrios ou desviados de um sentido conforme ao
direito fundamental de acesso aos tribunais, mormente porque deve-
se levar em considerao a economia processual e, por assim dizer, o
aproveitamento de atos processuais, sempre que possvel.
A exigncia de fixao legal prvia dos requisitos e pressupostos
processuais dos recursos e aes tambm converte-se num mecanis-
mo eficaz, principalmente diante da utilizao indiscriminada de re-
cursos processuais pelas partes com o objetivo torpe de procrastinar
o regular andamento de feitos.
Conclusivamente, fundamental para obteno da proteo jurdi-
ca a observncia do princpio constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional e, por sua vez, a garantia de dois fatores de
suma importncia, quais sejam: a proteo eficaz e a soluo dos
conflitos em tempo adequado. Para tanto, deve o juiz apreciar a mat-
ria de fato e de direito e, tambm, o prprio objetivo da lide, sob o
ngulo de viso dos litigantes, individualmente.
E considerando-se que os direitos fundamentais so direitos prima
facie, extrai-se a ilao de que preciso se estabelecer regras a fim
de dirimir conflitos existentes no direito constitucional e, assim,
harmoniz-lo, ainda que estabelecendo uma relao de prevalncia
de um direito em relao a outro. Entretanto, enquanto os legisladores
ptrios no efetuarem esta valorao de preferncia, caber ao aplicador
da norma jurdica, no momento da elaborao de uma deciso concre-
ta, efetuar a prevalncia.
Por derradeiro, convm registrar que, com a harmonizao dos
princpios e garantias contidos na ordem jurdico-positiva, permitir-
se- a possibilidade, em tese, de garantir o direito de acesso justia
e, tambm, de proteger o direito a uma deciso justa e a efetividade
do prprio processo.

LVARO DE OLIVEIRA, C. A. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997.
_____. A garantia do contraditrio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. (coord.). Garantias
constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito processual civil. 7. ed. v. 2. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra/
Portugal: Livraria Almedina, 1999.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies de processo civil. Campinas: Servanda, 1999.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1999.
_____. A reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, [19--].
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed. So Paulo: Marins Fontes, 1996.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito processual civil. 1. ed. v. IV. Campinas:
Bookseller Editora, 1997.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 7. ed. v. 5. Rio
de Janeiro: Forense, 1998.
_____. Novo processo civil brasileiro. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 29. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998.
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1995.
_____. Atualidades sobre o processo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
_____. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 4. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997.
_____. Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 1997.
SANTOS, Ernane Fidelis. Novssimos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte:
Ed. Del Rey, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Editora
Saraiva, [19--].
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1998.
SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil. 5. ed. v. 1. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000.
_____. ; GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo civil. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997.
TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. So Paulo:
Saraiva, 2000.
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito processual civil. 33. ed. v. 1. So Paulo: a
Forense, 2000.

Temas
Livres
Educao: Sinnimo de
Qualidade ou Quantidade?
Alair Silveira
Associado ao discurso mitolgico2 (Hirst & Thompsom, 1998) da

globalizao est a valorizao do conhecimento como instrumento
indispensvel sobrevivncia profissional no restrito e exigente mer-
cado de trabalho. Ou seja, o conhecimento tornou-se a chave de
acesso ao sucesso, pois garante aos indivduos o diferencial que os
credencia aos melhores empregos e cargos, assim como, no caso dos
profissionais liberais, aos melhores clientes e oportunidades.
Dentro desta perspectiva socialmente darwiniana onde somente
os mais aptos sobrevivem , o conhecimento foi elevado condio
de mercadoria de primeira necessidade. Diferentemente de outros
perodos da histria, onde a educao formal trazia implcito o conhe-
1 Professora das Faculdades Integradas Cndido Rondon - Unirondon; Professora da Universidade Federal de
Mato Grosso - UFMT; Mestra em Cincia Poltica pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC.
2 Hirst & Thompson afirmam que o discurso sobre a Globalizao apresentando-a como um fenmeno
inevitvel e avassalador tem o intuito de firmar-se enquanto um mito (no sentido de aceitao e no-
questionamento) que paralisa as aes coletivas e impede a afirmao de projetos e lutas nacionais.
Alair Silveira Educao: Sinnimo de Qualidade ou Quantidade? 103

cimento como instrumento de mobilidade social, o discurso
mercadolgico sobre o conhecimento nos tempos de globalizao
no mais se reduz titularidade dos diplomas. Agora, alm dos diplo-
mas - imprescindveis para o mero acesso disputa das restritas
oportunidades -, preciso demonstrar um conhecimento amplo,
holstico (palavra to ao gosto deste novo discurso) e consistente,
capaz de permitir ao acadmico um pensamento crtico e criativo.
Objetivando analisar este discurso sobre o conhecimento dentro
do processo de globalizao, seria conveniente apreendermos histo-
ricamente os estgios de desenvolvimento capitalista, para assim com-
preendermos as transformaes que se processaram no universo da
educao formal.
O capitalismo , segundo Karl Marx (um dos seus mais profundos
estudiosos), um modo de produo profundamente revolucionrio do
ponto de vista das relaes produtivas3, que persegue, pela sua pr-
pria natureza, a ampliao insacivel de mercado consumidor para
alm das fronteiras nacionais4. Neste movimento permanente das re-
laes capitalistas de produo, o modelo produtivo vai sendo ade-
quado s necessidades impostas por estas transformaes.
Desta forma, durante o estgio de desenvolvimento do modo de
produo capitalista, houve a necessidade de produo em larga es-
cala, capaz de atender aos mercados consumidores, formados, princi-
palmente, a partir da diviso social do trabalho5. Porm, para tanto,
era necessria a absoro em massa de trabalhadores assalariados
nas indstrias, os quais contribuam para o fomento das relaes capi-
talistas, tanto na qualidade de ex-produtores diretos quanto na quali-
3 A burguesia s pode existir se constantemente revolucionar os meios de produo e, portanto, as relaes

de produo e, com elas, todas as relaes sociais. Marx & Engels. Manifesto do Partido Comunista. [s.:
s.n], 1986, p. 21.
4 A necessidade de expanso constante do mercado impele a burguesia a estender-se por todo o globo.
Necessita estabelecer-se em toda a parte, criar vnculos em toda parte. [...] Em suma, visa formar o mundo
sua imagem e semelhana (Ibid., p. 22).
5 No processo de formao do capitalismo primitivo, possvel identificarmos a expropriao dos produtores
dos seus meios de produo, forando-os insero no mercado consumidor e de trabalho, na medida em
que no mais possuam as condies de produzir o que consumiam. Desta forma, no somente precisavam
vender a sua fora de trabalho, mas, principalmente, fortalecer a especializao do trabalho - assalariado -
sob a gide das relaes capitalistas de produo.

dade de consumidores, na medida em que injetavam mais dinheiro na
economia, atravs do incremento da massa salarial.
Neste longo estgio de desenvolvimento e consolidao capi-
talista, o modelo produtivo predominante foi o fordismo/taylorismo,
caracterizado pela existncia de amplas plantas de fbrica, pela pro-
duo em massa e em srie, pelo emprego de um nmero significati-
vo de trabalhadores no mesmo espao6 fsico, pelo trabalho parcial e
especializado, pelo controle do tempo e movimento dos trabalhado-
res e pela diviso entre operrios (executores do trabalho) e
supervisores/administradores (planejadores do trabalho).
Dentro deste modelo produtivo, dos trabalhadores era exigido o
conhecimento das mais elementares regras de clculo, leitura e escri-
ta, capaz de permitir aos mesmos a compreenso das ordens e desen-
volvimento das atividades laborais. Neste sentido, a educao formal
no representa to-somente a conquista de um direito elementar do
cidado-trabalhador, mas um meio institucional importante para a ade-
quao deste s exigncias do mercado de trabalho. Como bem alertava
Althusser, a escola tem um papel fundamental para a legitimidade
social da acumulao capitalista7.
Assim, enquanto o modelo produtivo predominante foi o fordismo/
taylorismo, garantindo, portanto, a absoro de amplos contingentes
de trabalhadores no qualificados, capazes de operar as mquinas e
desenvolver atividades repetitivas e mecnicas, a escola - e no caso o
acesso ao conhecimento - traduzia-se em uma seleo mais acurada
dos ingressantes, aonde aos futuros operrios era garantido o Ensino
6 Esta a fonte do trabalhador coletivo que, lentamente, deu origem aos sindicatos de trabalhadores, a partir
da identificao que os operrios, expostos mesma explorao (independente da funo) comearam a
desenvolver entre si, formando os primeiros movimentos dos trabalhadores para reivindicar melhorias
salariais, direitos trabalhistas e condies de trabalho.
7 Althusser (1985, p. 56) afirmava que a reproduo da fora de trabalho se d, no essencial, fora da
empresa, pois o fundamento da acumulao material do capitalismo somente pode consagrar-se e
reproduzir-se materialmente atravs da reproduo ideolgica da lgica do capital. Nas palavras de Althusser
(1985, p. 58): [...] ao mesmo tempo, e junto com essas tcnicas e conhecimentos, aprendem-se na escolas
as regras do bom comportamento, isto , as convenincias que devem ser observadas por todo agente da
diviso do trabalho conforme o posto que ele esteja destinado a ocupar; as regras de moral e de
conscincia cvica e profissional, o que na realidade so regras de respeito diviso social-tcnica do
trabalho e, em definitivo, regras da ordem estabelecida pela dominao de classe.

Fundamental, principalmente atravs das escolas pblicas8, e para os
demais estabelecia-se uma pirmide de ingresso mais restrito, onde o
acesso ao conhecimento sofria graduaes de acordo com as condi-
es materiais dos alunos aspirantes. Ou seja, quanto mais confort-
veis as condies materiais de existncia dos alunos, mais facilmente
produzia-se o acesso aos nveis mais elevados de conhecimento. Em
decorrncia, quanto mais elevado o conhecimento no apenas tcni-
co, mas humanstico, maiores as oportunidades (reais) de ascenso
social e, obviamente, de manuteno daquelas j desfrutadas (no caso
de alunos oriundos das famlias abastadas).
No por acaso, imenso era o esforo feito pelas famlias de classe
mdia para garantir aos seus filhos um nvel de educao formal
avanado, abrindo-lhes assim perspectivas profissionais e sociais mais
elevadas e seguras, pois, neste perodo histrico de desenvolvimento
capitalista, a maioria das apostas na educao ( qual estava associada
de forma mais real o conhecimento) acabava revelando uma possibi-
lidade concreta de ascenso social. Aos filhos de famlias operrias,
normalmente alunos-trabalhadores, as oportunidades de acesso es-
fera mais elevada de conhecimento e diplomas eram bem mais restri-
tas, j que boa parte do tempo destes alunos-trabalhadores era consu-
mido no trabalho.
Reproduzia-se desta forma as condies materiais de existncia
das classes sociais, pois as possibilidades de ascenso social estavam
estreitamente relacionadas com as possibilidades de ingressar nos
nveis mais elevados da educao formal. Assim, quanto mais favor-
veis as condies materiais das famlias, mais amplo (e mais fcil) o
acesso aos nveis superiores de ensino. Quanto mais desprovido de
condies materiais capazes de garantir tempo e investimento aos
filhos-estudantes, mais estes alunos estavam excludos dos mais am-
plos conhecimentos e, portanto, das melhores oportunidades de tra-
balho. As excees - como de resto em todas as relaes - apenas
confirmam a regra!
8 Em que pesem as lutas populares pelo acesso educao como um direito de todos e responsabilidade do
Estado, no podemos nos esquecer que, para os liberais clssicos, esta responsabilidade social do Estado era
conveniente para a formao necessria de trabalhadores aptos a serem absorvidos pelo mercado de trabalho.

Mas, ento, o que mudou? Muitas foram as mudanas que se pro-
cessaram na sociedade, produto de enfrentamentos sociais, polticos
e econmicos. O modelo produtivo e a escola (que aqui objeto da
nossa particular anlise) revelam-nas de maneira muito especial.
Ps-Guerra: Ps-Modernismo e Toyotismo

Em um instigante estudo sobre a Condio Ps-Moderna, David
Harvey identifica no perodo que se inicia no ps-II Guerra Mundial a
emergncia do que se convencionou chamar de Ps-Modernidade,
ou seja, a superao dos marcos identificatrios determinantes da
modernidade, principalmente sob o ponto de vista cultural. Mas, como
bem destacou Fredric Jameson (1996, p. 29), [...] qualquer ponto de
vista a respeito do ps-modernismo na cultura ao mesmo tempo,
necessariamente, uma posio poltica, implcita ou explcita, com
respeito natureza do capitalismo multinacional em nossos dias.
Segundo David Harvey, o ps-guerra registrou no apenas a crise
das cidades devastadas, da destruio fsica e moral da humanidade,
mas o sentimento generalizado de descrena na promessa iniciada
pelo Iluminismo, fundado na racionalidade, na emancipao dos ho-
mens, nas transformaes a serem produzidas pela revoluo
tecnolgica e pelo desenvolvimento das relaes produtivas. pro-
messa de desenvolvimento social e de realizao coletiva dos indiv-
duos, vingou a destruio da Guerra.
Os movimentos sociais ps-guerra, que tiveram maior expresso
nos anos 60, principalmente nos pases capitalistas desenvolvidos,
so expresses do questionamento das estruturas fundantes da mo-
dernidade, agora colocadas em xeque. Assim, os movimentos
contraculturais e antimodernistas revelavam o sentimento de descren-
a na fora dos elementos que sustentavam a modernidade.
Neste sentido, o ps-modernismo revela-se como um movimento
que reelege a emoo como anttese da racionalidade exagerada, e o
indivduo como elemento central em oposio aos movimentos cole-
tivos que marcaram mais especialmente a modernidade. Como afirma
David Harvey (1996, p. 44):

Antagnicas s qualidades opressivas da racionalidade tcnico-burocr-
tica de base cientfica manifesta nas formas corporativas e estatais
monolticas e em outras formas de poder institucionalizado (incluindo
as dos partidos polticos e sindicatos burocratizados), as contraculturas
exploram os domnios da auto-realizao individualizada por meio de
uma poltica distintivamente neo-esquerdista da incorporao de ges-
tos antiautoritrios e de hbitos iconoclastas (na msica, na linguagem e
no estilo de vida) e da crtica da vida cotidiana.
Trata-se de um movimento que rejeita as macroanlises, as

metateorias, que enaltece as singularidades e a emoo libertadora
frente opresso da racionalidade. Dentro desta perspectiva, disci-
plina torna-se sinnimo de autoritarismo e coletividade torna-se ex-
presso da opresso individualidade. H uma apologia da convi-
vncia anrquica da livre manifestao dos indivduos, libertos de
toda forma autoritria proibitiva.
Se a expresso que caracterizou o capitalismo no seu perodo de
ondas longas9 de desenvolvimento foi a destruio criativa quando
a destruio tinha um carter construtivo, justificado sob a perspectiva
de garantir, em um futuro prximo, o bem-estar da humanidade e a
democratizao dos avanos promovidos pelo desenvolvimento das
foras produtivas o, perodo contemporneo do ps-guerra, deno-
minado ps-moderno, aproxima-se mais da criao destrutiva. Como
definiu Jameson (1996, p. 32), os elementos constitutivos do ps-
modernismo traduzem-se em
uma nova falta de profundidade, que se v prolongada tanto na teoria

contempornea quanto em toda essa cultura de imagem e do simula-
cro; um conseqente enfraquecimento da historicidade tanto em nos-
sas relaes com a histria pblica quanto em nossas novas formas de
temporalidade privada, cuja estrutura esquizofrnica (seguindo Lacan10)
vai determinar novos tipos de sintaxe e de relao sintagmtica nas
formas mais temporais de arte.
9 Conceito desenvolvido por Ernest Mandel para analisar o desenvolvimento do modo de produo
capitalista, no seu livro A crise do capital (1990).
10 Lacan descreve esquizofrenia como sendo a ruptura na cadeia de significantes, isto , as sries
sintagmticas encadeadas de significantes que constituem um enunciado ou um significado (Jameson,
1996, p. 53).

Na esteira do movimento ps-moderno, da rejeio metateoria,
profundidade que exige disciplina e racionalidade, sobrepe-se, no
cotidiano das relaes sociais, o sucesso do brega, dos livros de
auto-ajuda, das histrias de romance barato, do gtico, do metafsico,
da invaso comercial na vida privada das pessoas pblicas, do grotes-
co, da explorao das mazelas humanas e da superexplorao do
pornogrfico e do ertico, inclusive de crianas e adolescentes. Tudo
que pode ser consumido rpida e irrefletidamente, sem esforo de
compreenso e leituras mais densas. No por acaso, neste sentido,
a supremacia dos telejornais sobre a leitura de jornais, e das revistas
de fofocas sobre os livros.
O ps-modernismo vai firmando-se como a cultura do fragmento,
do relativismo, do temporrio, do fugaz. Como afirmou Jameson (1996,
p. 14):
na cultura ps-moderna, a prpria cultura se tornou um produto, o

mercado tornou-se seu prprio substituto, um produto exatamente igual
a qualquer um dos itens que o constituem: o modernismo era, ainda
que minimamente e de forma tendencial, uma crtica mercadoria e
um esforo de for-la a se autotranscender. O ps-modernismo o
consumo da prpria produo de mercadorias como processo.
E neste sentido que podemos entender que tais manifestaes

culturais no se produzem independente das manifestaes econmi-
cas que se produzem na esfera das relaes produtivas. H, portanto,
uma relao intrnseca entre ambos os processos. No somente por-
que a Guerra um produto das relaes polticas, econmicas e
sociais de um determinado perodo histrico, mas porque a resposta
s mazelas humanas provocadas por ela dada tanto econmica quanto
socialmente; ou seja, so faces de um mesmo processo.
Se, do ponto de vista cultural, o ps-modernismo a expresso
mais reveladora da reao s estruturas racionais e coletivas que mar-
cam a modernidade, do ponto de vista econmico, a expresso mais
reveladora de reao ao esgotamento do modelo fordista/taylorista de
produo foi dado, inicialmente, no Japo.
O toyotismo firmou-se como uma necessidade de reconstruo do
ps-guerra, quando o pas no mais podia produzir em massa e preci-
sava reduzir custos de produo (principalmente no que se refere aos

custos de mo-de-obra). Iniciado na fbrica japonesa Toyota (da a
origem da denominao do novo modelo de produo), o toyotismo
(tambm chamado de modelo japons) caracteriza-se pela produo
ajustada demanda, o que implica necessidade de eliminar as restri-
es impostas pelos direitos e garantias trabalhistas11, colocando, por-
tanto, os trabalhadores disposio das empresas para aumentarem
ou reduzirem a produo de acordo com a demanda da clientela.
Ao contrrio do modelo fordista/taylorista, que produzia em massa
e em srie, o modelo toyotista adequou-se s necessidades do merca-
do consumidor, onde os consumidores, soerguendo-se no ps-guerra,
eram mais exigentes12. Em decorrncia da produo ajustada de-
manda, aconteceu a reduo drstica de trabalhadores na esfera pro-
dutiva, agravada ainda mais pelo desenvolvimento tecnolgico que
substituiu mo-de-obra, principalmente aquela no qualificada. As-
sim, ao invs das amplas plantas de fbricas do perodo fordista/
taylorista, as empresas agora so de tamanho reduzido, comportando
poucos trabalhadores.
Mas, mais importante: foi o modelo japons aquele que mais clara-
mente percebeu que o ostensivo controle do tempo e movimento dos
trabalhadores os levava solidarizar-se entre si, partindo para a orga-
nizao sindical reivindicatria. Em contrapartida, o toyotismo explo-
rou mais eficientemente (e lucrativamente) a inteligncia emocional
dos trabalhadores, envolvendo-os em uma idia de empresa-famlia,
onde o xito da empresa a garantia de xito do trabalhador. Funda-
do sobre o princpio do respeito s individualidades que tm desem-
penhos distintos, o modelo japons preconiza a remunerao diferen-
11 No nos deve causar estranheza, portanto, todo o empenho do empresariado e governantes no sentido de
promover reformas na legislao trabalhista brasileira, sob o argumento do engessamento, pela CLT, das
relaes entre trabalhadores e patres. Componente forte deste argumento (usado exaustivamente) o
alto custo dos encargos sociais no Brasil, tornando o produto brasileiro no-competitivo no exterior, em
pleno perodo de globalizao. Neste sentido, interessante considerar o que so encargos sociais e sobre
qual salrio mdio ele incide, j que o Brasil um dos pases com um dos mais baixos salrios do mundo,
ficando atrs, inclusive, de alguns parceiros da Amrica Latina. Vide especialmente Crise e trabalho no Brasil
- Modernidade ou volta ao passado?, organizado por Carlos Alonso B. de Oliveira e Jorge Eduardo Levi
Mattoso (1996).
12 A partir da, no nos difcil entender a emergncia (e o sucesso!) do Direito do Consumidor, que hoje
tem competido (e em muitos casos tem aparecido como sinnimo) com os Direitos da Cidadania. Ou seja,
ao invs daquele constituir-se como parte deste, o Direito do Cidado tem ficado subsumido ao Direito do
Consumidor.

ciada, tendo como estrutura bsica o estmulo competitividade entre
os trabalhadores, rompendo-se desta forma os meios de constituio
das redes de solidariedade de classe e comprometendo, assim, a
existncia de sindicatos de trabalhadores combativos.
Persuasivo sobre a emoo dos trabalhadores que sobrevivem
avalanche do desemprego, o toyotismo seduz e manipula, pois, tal
qual o modelo cultural sociabilizatrio ps-moderno, funda-se no apelo
participao ativa dos trabalhadores (agora chamados de colabora-
dores) atravs dos Crculos de Controle de Qualidade, Gerncia
Participativa e trabalhos em equipes, onde cada colega transforma-se
no supervisor do outro, promovendo o aumento da produtividade
para alcanar as metas definidas pela empresa, numa cadeia altamen-
te lucrativa em que o desgaste da visibilidade da diviso entre plane-
jamento e execuo, operrio e superviso, foi substituda pela apa-
rncia de horizontalidade nas relaes de trabalho, onde todos pare-
cem13 iguais, com poder de interveno e deciso. Como perspicaz-
mente alerta Ricardo Antunes (1995, p. 33):
Queremos aqui to-somente enfatizar que a referida diminuio entre

elaborao e execuo, entre concepo e produo, que constante-
mente se atribui ao toyotismo, s possvel porque se realiza no uni-
verso estrito e rigorosamente concebido do sistema produtor de mer-
cadorias, do processo de criao e valorizao do capital [grifos do
autor].
Para este novo modelo produtivo que, ao reduzir os espaos

fsicos das fbricas, desempregou em massa , o nmero reduzido de
trabalhadores que sobrevivem destrutividade14 do desemprego pre-
cisa, cada vez mais, ser qualificado.
13 Trata-se, neste contexto, do sentido explorado por Marilena Chau da Ideologia como o parecer social,
ocultando a realidade material das relaes, permitindo a reproduo e legitimao destas enquanto
instrumento de dominao de classe.
14 Cabe aqui a indicao do brilhante livro O horror econmico, de Viviane Forrester (1997), sobre a cruel
realidade do desemprego, que, com particular sensibilidade, abordou a questo a partir, principalmente, da
tica do desempregado.

Em conseqncia deste processo de transformao radical das re-
laes produtivas e sociais (conhecidas nos meios acadmicos como
reestruturao produtiva), profundas mudanas processaram-se no
mundo do trabalho15: desemprego estrutural16; crise do sindicalismo;
desproletarizao e aumento dos setores de prestao de servio;
trabalho precrio e parcial17, terceirizao, incremento da absoro da
mo-de-obra feminina, explorao do conhecimento e emocionalidade
do operrio, envolvendo-o nos interesses da empresa e fazendo-o
despender no apenas energia fsica, mas intelectual e emocional
para a maximizao do lucro, intelectualizao de parcela da classe
trabalhadora, etc.
Na medida em que as exigncias do mercado de trabalho so
transformadas pelo novo modelo produtivo, gerando uma demanda
de trabalhadores qualificados (distinto daqueles exigidos pelo modelo
fordista/taylorista), capazes de utilizar criativa e estrategicamente seu
conhecimento para aumentar a produtividade da empresa, a escola
precisa tambm adequar-se a esta nova demanda. E precisamente
a que comea o fulcro da discusso que reclama urgncia.
15 H uma extensa bibliografia sobre reestruturao produtiva e suas conseqncias para o mundo do
trabalho, especialmente para aqueles que vivem do trabalho. Como referncia indispensvel para a
compreenso do processo, sugiro o livro de Ricardo Antunes, Adeus ao trabalho?
16 No livro de Hans-Peter Martin & Harald Schumann, A armadilha da globalizao, esta cruel realidade
exposta atravs da reproduo de alguns comentrios de dirigentes mundiais, em um encontro em San
Francisco, Califrnia. Os pragmticos reunidos no Fairmont resumem o futuro em um par de nmeros e um
neologismo: 20 por 80. Vinte por cento da populao em condies de trabalhar no sculo 21 bastariam
para manter o ritmo da economia mundial. Mo-de-obra adicional no ser necessria, opina o magnata
Washington SyCip. Um quinto de todos os candidatos a emprego daria conta de produzir todas as
mercadorias e prestar todos os servios qualificados que a sociedade mundial poder demandar. Assim,
aqueles 20% participariam ativamente da vida, do lazer e do consumo - seja qual for o pas. Outros 1% ou
2%, admitem os debatedores, podero ser acrescentados por parte daqueles que herdam alguma fortuna.
E o resto? Cerca de 80% das pessoas aptas a trabalhar ficaro sem emprego? Realmente, diz o autor
americano Jeremy Rifkin, que escreveu o livro O fim do trabalho, os 80% de baixo tero enormes
problemas. O diretor da Sun, John Gage, retoma a palavra e cita o principal executivo de sua empresa, Scott
McNealy, para quem no futuro a questo ser: ter o que almoar ou ser almoado. (Martin & Shchumann,
1999, p. 10-11)
17 Trabalho precrio implica trabalho parcial, temporrio, sem a garantia e o gozo de direitos trabalhistas.

Brasil: Globalizao, Reestruturao Produtiva,
Ps-Modernidade e Neoliberalismo
O Brasil, assim como seus pares da Amrica Latina e Central e,
diferentemente dos pases europeus, no experienciou o Estado de
bem-estar social. Aqui, ao contrrio, vivenciamos o Estado do mal-
estar social. O processo de ampliao do papel do Estado na econo-
mia no foi produto de uma ampliao das organizaes coletivas dos
trabalhadores e, portanto, de um Estado democrtico e efetivamente
pblico, mas, ao contrrio, foi produto da asfixia da nossa incipiente
democracia, atravs de uma ditadura militar e de classe.
Neste sentido, a ampliao do papel do Estado nas esferas sociais
e econmicas foi decorrncia da estreita e incestuosa relao deste
com os interesses privados da classe capitalista. No por acaso, o
perodo militar marcou tanto pelo comprometimento da nossa tmida
cultura democrtica quanto pela concentrao imoral de renda, pelo
agravamento da inflao e da dvida externa.
Desta forma, sobre um Brasil sem tradio democrtica, com
gravssimo quadro de concentrao de renda (a Belndia, sugerida
ironicamente por Delfim Neto), que o Estado privatizado foi, parado-
xalmente, promovendo a estatizao.
Assim, diferentemente da realidade europia criticada pelos
neoliberais18, o Brasil no tinha um Estado ingovernvel em razo do
excesso de democracia, ou seja, de demandas provenientes dos sin-
dicatos e movimentos organizados dos trabalhadores, mas um Estado
ingovernvel pela excessiva privatizao classista do Estado. Ou seja,
ampliou o controle e a interveno no mercado, no como produto
das lutas sociais, mas como resultado de uma poltica privatista,
centralizadora e antidemocrtica, que hipertrofiou no para atender
aos interesses pblicos, mas privados.
18 H uma extensa bibliografia sobre o neoliberalismo. Indico, em particular, o livro Ps-Neoliberalismo: As

Polticas sociais e o Estado democrtico, organizado por Pablo Gentili e Emir Sader. Assim como, em uma
perspectiva mais introdutria e linguagem mais acessvel, o Caderno de Teoria Poltica da autora,
organizado pelo SINTEP.

Desta forma, as nefastas polticas implementadas pelo governos
de inspirao neoliberal, no Brasil, retiram do social o que este no
possua, aumentando ainda mais o processo de excluso social de um
contingente impressionante de pessoas.
Apoiado pela efervescncia cultural ps-moderna, pela substitui-
o do modelo produtivo e pela crise dos projetos alternativos ps-
derrocada do Leste Europeu com seu Socialismo realmente existen-
te , a revivescncia conservadora neoliberal tem encontrado respal-
do para produzir-se e reproduzir-se socialmente, mesmo em pases
como o Brasil, que no tm mais o que expropriar dos expropriados.
Trata-se, como adequadamente denominou Viviane Forrester, da vio-
lncia da calma. Isto , quando a sociedade dos ainda includos e
sobreviventes mantm-se calmamente indiferente quanto sorte dos
outros seres humanos, pois considera-se (temporariamente) sobrevi-
vente, e acredita (ou procura acreditar) que a responsabilidade
exclusivamente individual. Isto no somente alivia a responsabilidade
social, mas entorpece a angstia da instabilidade19.
O crculo complementa-se com o discurso da globalizao. O que
significa dizer: no podemos entender os tempos sombrios que
vivenciamos sem apreendermos a totalidade das relaes, nas suas
mais amplas manifestaes sociais. Ou seja, o que vivemos em sala
de aula no est descolado de um processo muito mais amplo do que
o espao fsico da educao formal, mas gerado por uma
multiplicidade de relaes contraditrias que se interligam, interagindo
e influenciando a cotidianeidade das prticas cidads.
Questionar a existncia da globalizao como um fenmeno novo
no representa negar as transformaes que se processaram no mun-
do, com a derrocada do Leste Europeu e a supremacia da lgica do
capital em nvel mundial; com a superao da dimenso tempo e
espao, a partir dos avanos tecnolgicos e digitais provocados, em
especial, nas telecomunicaes; mas question-lo enquanto um pro-
cesso efetivamente novo e global.
19 Como afirma a autora, as pessoas vem televiso, comentam e solidarizam-se momentaneamente com as
vtimas das tragdias cotidianas, mas, individualmente, sentem-se aliviadas por no fazer parte destas
estatsticas: desemprego, violncia urbana, policial etc.

Estudos sobre a produo, investimentos e distribuio da riqueza
mundial demonstram que a desigualdade que marcava os tempos das
relaes internacionais imperialistas no foi superada. Em verdade,
em pleno perodo de economia global, a riqueza socialmente pro-
duzida continua concentrada. A trade Japo, EUA e Europa Ocidental
detm 75% dos fluxos de investimento e 75,9% do PIB mundial, embo-
ra estes pases detenham apenas 14,3% da populao mundial20.
Porm, apesar disso, o discurso sobre a globalizao apresenta-a
como se esta houvesse rompido com a ordem mundial anterior. Tal-
vez mais adequada seja a expresso cunhada por Eric Hobsbawm,
denominando este fenmeno de nova (des)ordem mundial.
Apresentada como um fenmeno novo, superativo da ordem ante-
rior, inexorvel e avassalador, a globalizao vai promovendo postu-
ras, exigncias e condicionamentos psicossociais que vo conforman-
do o mundo sob a lgica (e ordem) do capital internacional. Da a
importncia do mito da globalizao desvendado por Hirst & Thompson
(1998), cuja principal conseqncia prtica para esta lgica (e ordem)
do capital a paralisao de qualquer reao (ou ao) coletiva naci-
onal, visando romper com os custos sociais da sua subordinao.
Desnuda-se a o entrelaamento imprescindvel entre globalizao,
reestruturao produtiva, neoliberalismo e ps-modernismo: todos eles
estruturam-se sobre o princpio do individualismo exacerbado e anti-
coletivo, do relativismo fragmentrio sobreposto s metateorias, do
darwinismo social anti-solidrio, da sobreposio da esttica sobre a
tica, da criminalizao dos movimentos sociais e sindicais, da redu-
o (quase eliminao) da responsabilidade pblica do Estado
privatizado, da reestruturao produtiva e sua conseqente
desestruturao social. A escola no pode, obviamente, ficar mar-
gem de todo este conjunto de transformaes que se processaram nas
mais amplas esferas das relaes coletivas.
20 Dados apresentados em matria da Revista Carta Capital, intitulada Manifesto do capital, na edio n 78,
de 22 de julho/98, pginas 52-54.

A Escola Transforma-se
Entre as mudanas legais de 1972 (em plena vigncia da ditadura
militar), que introduziram mais claramente a Escola na perspectiva da
Preparao para o Trabalho - os famosos cursos de 2 Grau (simples-
mente chamados de PPT) -, at os dias atuais, principalmente pelas
diretrizes constantes na LDB de 1996 (projeto Darcy Ribeiro), as mu-
danas macrossociais, macropolticas e macroeconmicas foram sen-
do absorvidas gradativamente.
Sempre voltada para suprir o mercado de trabalho com mo-de-
obra adequada, a escola foi ajustando-se s novas exigncias da eco-
nomia globalizada. Desta forma, se antes a escola garantia, de for-
ma piramidal, conhecimento de qualidade nos estratos mais avana-
dos da educao formal, agora as dificuldades de acesso aos nveis
superiores foram relativamente afrouxados, na medida em que cres-
ceu impressionantemente o nmero de faculdades disponveis. Mas,
paradoxalmente, a desobstruo das vias de acesso ao ensino superi-
or no representaram a manuteno (ou melhora) na qualidade do
conhecimento universal acumulado.
Apresentado como uma poltica democrtica de acesso aos nveis
superiores para amplos contingentes da classe trabalhadora, at ento
majoritariamente excludos dos bancos universitrios, a poltica go-
vernamental neoliberal transveste de ao social o que ao para o
capital. No somente porque concede abusivamente autorizao para
funcionamento de cursos superiores, mas porque o faz
concomitantemente ao sucateamento e desmonte da escola pblica.
Obviamente que esta afirmao - de conhecimento pblico - no
significa que no existam universidades pblicas de qualidade
questionvel e universidades privadas de qualidade inquestionvel.
O que estamos colocando como ponto de discusso so as conseq-
ncias desta poltica que visa, sob o discurso democrtico, avalizar a
institucionalizao do mercado educacional.
Ser que a mercadoria em questo semelhante qualquer outra?
Ser que podemos vender educao como se fosse tomate? Ser que
podemos esquecer que so dos bancos universitrios que saem os
economistas, os administradores, os advogados, os mdicos, os psic-
logos, os pedagogos, os odontlogos, os socilogos etc.? Se o tomate

estiver estragado, certamente que aquele que o ingerir sofrer dura-
mente as conseqncias. O que dizer de uma sociedade que fica
cada vez mais merc de profissionais de qualidade questionvel, de
conhecimento inconsistente, superficial, que apenas apreende a tc-
nica mas no consegue ver alm dela, no consegue pensar a partir
de uma viso macrossocial, macroeconmica, macropoltica? Como cri-
ar estratgias, promover solues, transformaes, se no aprendeu a
pensar a partir do domnio do conhecimento universal acumulado?
Obviamente que a questo no est exclusivamente no nvel uni-
versitrio. Concomitante ao discurso da democratizao do acesso ao
ensino superior, o governo de Fernando Henrique Cardoso tem divul-
gado com estardalhao a ampliao do nmero de alunos matricula-
dos nos nveis fundamentais. Porm, h uma questo central: pode-
mos considerar quantidade como sinnimo de qualidade? Pois so estes
alunos, egressos do Ensino Fundamental e Mdio, que ingressam nas
faculdades e so a matria-prima dos contedos cientficos mais consis-
tentes que conformam (ou deveriam conformar) o Ensino Superior.
Inscrito dentro da necessidade de diminuir os ndices de analfabe-
tismo, melhorando tambm os ndices de escolaridade, o governo
tem perseguido os nmeros em detrimento da profundidade. Preciso
dizer, em razo da verdade, que esta ao no isolada em nvel
mundial, principalmente em perodos de globalizao. Trata-se de
uma ttica para melhorar a imagem do pas externamente e, do go-
verno, internamente.
Para aumentar os ndices de escolaridade e alfabetizao, reduzin-
do a evaso escolar, o governo criou os ciclos ou aprovao autom-
tica (o que significa a eliminao da reprovao21 escolar). Atravs
destes, o aluno, independente do seu grau de aprendizagem, passa
para o ciclo posterior, evitando-se desta forma a evaso escolar e a
reduo dos nmeros, to necessrio aos objetivos do governo
gerencial22. Como conseqncia desta poltica educacional, alunos do
21 O governador do Rio Grande do Sul (gesto 1994/1998), Antnio Britto (PMDB), para quebrar a
resistncia dos professores estaduais e sua organizao atravs do Sindicato dos Professores do Estado,
promoveu uma poltica de abono para aqueles professores que no tivessem alunos reprovados. Isto
bvio, considerando os baixos salrios pagos aos docentes do Ensino Fundamental.
22 Luiz Carlos Bresser Pereira, ex-Ministro da Administrao, um dos mais ardorosos defensores do Estado
gerencial. Ver especialmente seu livro: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial.

Ensino Fundamental chegam 4 srie sem saber ler e escrever,
conforme matrias publicadas na Folha de So Paulo e denncias de
professores e pais, que pipocam Brasil afora23. Assim, enquanto man-
tm-se os nmeros, fundamentais para esta poltica, os alunos vo
tendo comprometidos seus mais elementares direitos, dentre os quais
o direito educao (efetiva), enquanto o Estado vai descumprindo
com mais uma das suas obrigaes sociais.
Mas, h mais: sob a aparncia de democratizao do acesso ao
ensino, atravs da exposio quantitativa dos dados, a realidade cruel
do alfabeto funcional (que apenas l e escreve o bsico, mas no
interpreta e compreende), a responsabilidade individual (de inspira-
o liberal lockeana) adquire fora. Recentemente, em entrevista
Folha de So Paulo (Caderno Cotidiano, 27/11/00, p. A7), a Secretria
de Educao do Estado So Paulo, Prof Rose Neubauer, comentando
a queda de qualidade do ensino, exposta nos resultados do exame
promovido pelo SAEB (Sistema de Avaliao do Ensino Bsico do
MEC), afirmou que:
No questo de culpar o aluno mais pobre. Na hora que voc

comea com uma poltica muito agressiva de incluso, acaba tra-
zendo os setores mais pobres da populao para dentro da escola.
Quando a escola pblica se universaliza, as clientelas que chegam
so diferentes. Tem aluno de classe mdia e tem gente em situa-
o de pobreza absoluta que, felizmente, passa a freqentar a esco-
la. Essa a populao que tem menos contato com os comporta-
mentos acadmicos, que tem menos livros em casa, menos acesso
leitura, menos contato com o teatro, o cinema e com outras carac-
tersticas que influem no rendimento escolar.
Ou seja, partilhando de uma concepo bastante difundida, onde

a vtima responsvel pela sua prpria condio, a Secretria no
questiona a queda da qualidade educacional (nem tampouco as con-
dies de misria absoluta dos pais das crianas), mas devolve a
23 Em uma crnica relativamente recente, Clvis Rossi, da Folha de So Paulo, exps o quadro do Ensino
Fundamental, onde alunos de 8 srie cometem erros grosseiros de portugus, alm da falta de raciocnio
articulado para escrever uma simples redao. Na mesma linha de denncia - embora com um trao
debochado, tpico dos programas humorsticos - J Soares tem reproduzido respostas de alunos sobre
conhecimentos gerais. Certamente que o caso no para rir!

elas parcela significativa de responsabilidade pela queda dos ndi-
ces de qualidade educacional. So elas que, com sua baixa familiari-
dade com o universo acadmico, entravam o processo de qualifica-
o escolar!
Parte indissocivel das mudanas que se processam fora do ambi-
ente escolar, a escola reflete e reproduz as macrorrelaes polticas,
sociais e econmicas, mesmo que sob o discurso ps-moderno do
fragmento, do relativismo, do individualismo, do esttico e do
teraputico; o discurso neoliberal, da superioridade do mercado, do
darwinismo social, da rejeio aos movimentos coletivos e obrigaes
pblicas; do discurso proveniente da reestruturao produtiva e da
globalizao, que reafirma a fatalidade econmica do desemprego,
da falta de perspectivas, da sobrevivncia dos melhores, da
competitividade entre iguais, do egosmo como sentimento inerente
ao ser humano... Essa a grande ironia: quanto mais se negam as
macrorrelaes, mais estas esto explicitadas nas microrrelaes.
Temos assim que, enquanto ampliam-se as vagas do Ensino Supe-
rior aos alunos provenientes do Ensino Fundamental, aprovados no
em razo da apropriao do conhecimento elementar, mas em razo
da manuteno dos ndices de matrcula, o espao acadmico de
Ensino Superior compromete-se. E compromete-se justamente quanto
mais imprescindvel a apropriao de conhecimento pelo futuro
profissional para garantir seu espao em um mercado de trabalho
restrito.
Porm, na contraposio entre quantidade e qualidade, a quantida-
de apresenta-se como sinnimo de democratizao social e a qualida-
de como uma caracterstica individual. O que significa dizer: se a
maioria (que pode pagar) tem agora acesso aos bancos universitrios,
a diferena entre os alunos-universitrios de ordem pessoal. No se
questiona, neste processo, se a mercadoria comprada pelos consumi-
dores da educao compatvel com o preo pago. Mas, mais grave
do que isto: no uma poltica dual, onde muitos empresrios da
educao e governo pactuam pela mediocrizao do conhecimento:
esta estrutura produz-se e reproduz-se porque os consumidores tam-
bm so parte atuante deste pacto de mediocridade.
Naqueles ambientes efetivamente acadmicos, onde empresrios
da educao tm compromisso com o conhecimento e compreendem

que o sucesso do seu produto est sustentado na qualidade e no na
quantidade, os prprios consumidores, educados dentro da perspecti-
va mercadolgica, do fragmento, da emocionalidade barata e da su-
perficialidade, so os primeiros a reclamar a tolerncia com o senso
comum e anlise superficial. So os primeiros a organizar-se para
transformar a sala de aula no em ambiente acadmico, de esforo
intelectual, mas em ambiente teraputico, onde o professor deve ser
pai-artista-psiclogo, trabalhando no a disciplina do conhecimento
cientfico, mas formas criativas para manter os alunos interessados em
aprender, como se apropriar-se do conhecimento fosse uma conces-
so que os estudantes fizessem aos professores! No por acaso, as
salas de aula transformaram-se em palcos, onde os professores can-
tam, danam e fazem piadas para garantir o pblico consumidor con-
tente e interessado24!
Obviamente que dentro de um entendimento exclusivamente
mercadolgico, a avaliao compreendida no como um termme-
tro do processo de aprendizagem, mas como uma formalidade
institucional que no pode, sob hiptese alguma, comprometer a sa-
tisfao do consumidor em levar seu produto para casa (diploma).
Desta forma, o aluno-consumidor entende como um inimigo pessoal
todo professor que, atravs da avaliao, lhe bloqueia a satisfao de
consumidor.
Inserido dentro de relaes macrossociais, econmicas e polticas
que elegem o jeitinho como prtica distintiva das relaes privativas
e privilegiadas, que transformam o estudioso em sinnimo de c.d.f; o
honesto em sinnimo de otrio; o anti-tico em sinnimo de inteli-
gente; o profundo em sinnimo de chato e o radical25 em sinnimo de
intolerante, o aluno-consumidor considera a cola, a cpia de textos
de autores sem a devida citao (que constitui crime de falsidade
ideolgica), o pagamento de empresas (sic) especializadas na venda
de trabalhos, prticas comuns e lcitas. Mais: qualquer represso a
24 Talvez mais expressiva ainda seja a declarao do Ministro da Educao, Dr. Paulo Renato de Souza, que
afirmou que a queda da qualidade do ensino das escolas particulares no Brasil seja porque a escola
chata!. (Folha de So Paulo, 29/11/00 - Pg. C 3)
25 Radical significa ir raiz das coisas. Assim, no de estranharmos o sentido altamente negativo que tem
sido colado ao termo.

estas constitui-se, segundo esta tica, em incompreenso, intransigncia
e intolerncia do professor no para com o desrespeito aos princpios
acadmicos, mas para com a pessoa do aluno. a manifestao evi-
dente da sala de aula no como ambiente acadmico, mas teraputico.
Dentro desta perspectiva, o professor deve ser condescendente,
adequar-se ao nvel do aluno, ao invs deste adequar-se ao ambiente
acadmico. Assim, em nome da compreenso, dos direitos, da neces-
sidade de manter satisfeita a clientela (porque esta age como cliente
e no como aprendiz26), o espao acadmico sofre inverses
impensveis h alguns tempos: os alunos-consumidores no somente
so estimulados a avaliar o professor atravs das avaliaes
institucionais27 (tidas como expresso da democratizao institucio-
nal!), seno que sentem-se vontade para inviabilizar a vida profissi-
onal docente sempre que o professor no estiver atendendo s suas
aspiraes enquanto aluno-consumidor. Ou seja, processa-se uma in-
verso completa: o professor que, a princpio, o instrumento inter-
medirio entre o aluno-aprendiz e o conhecimento universal acumu-
lado (sem o qual este aluno no consegue produzir o novo), ao invs
de ter assegurado os critrios de avaliao segundo os princpios
acadmicos, ele avaliado pela clientela segundo os critrios
mercadolgicos e teraputicos que transformaram o ambiente acad-
mico.
Obviamente que este processo de mediocrizao do saber e da
educao formal no realizado sem a participao (por opo ou
por omisso) dos professores. Seja por razes de sobrevivncia pro-
fissional, seja por partilhar ideologicamente desta nova cultura, seja
por comodismo, seja por impotncia, os docentes, em nmero nada
desprezvel, atuam diretamente na produo e reproduo deste proces-
26 Aluno-aprendiz representa, para mim, aquele aluno que efetivamente atua no sentido de apropriar-se do
conhecimento, que tem uma postura acadmica, de disposio para trilhar o difcil porm gratificante
caminho do saber. E, neste sentido, para mim, este aluno-aprendiz aquele que melhores condies possui
para aproveitar as parcas oportunidades do mercado de trabalho. No s porque apropriou-se dos
contedos, mas porque, de posse deles, capaz de criar estratgias, transformar e criar o novo.
27 As avaliaes institucionais, da forma como esto sendo realizadas, coloca o aluno na condio de avaliar
(segundo critrios subjetivos de aluno-consumidor) professor e prticas pedaggicas, ou seja, o sentido da
avaliao, que implica avaliar segundo critrios objetivos de conhecimento (em uma linha hierrquica de
conhecimento na rea), fica completamente comprometido.

so. Assim, embora team crticas sobre o nvel de compreenso e
empenho dos alunos, pouco fazem efetivamente para a superao
destes tristes ndices. Desta forma, no de surpreender que, embora
concordem quanto ao diagnstico da baixa qualidade educacional, so
surpreendentemente altos os ndices de avaliaes que oscilam entre
bom e excelente.
Nesta cultura ps-moderna de privilgio da emoo em detrimen-
to da racionalidade, a figura mxima que comparece para sustentar o
comprometimento do ambiente acadmico e, por conseqncia, da
qualidade do Ensino Superior aquela que se baseia na vitimizao
do aluno-trabalhador. Este discurso no somente utilizado pelos
alunos-consumidores, mas por professores e coordenadores acad-
micos. Segundo este argumento, os alunos, por serem trabalhadores,
no podem ser exigidos no mesmo nvel que aqueles que no traba-
lham, pois seu tempo disponvel, sua disposio e seu empenho
acabam comprometidos pelo tempo consumido no trabalho.
Conveniente a partir dos valores da individualidade, parcialidade,
superficialidade, imediatismo e emocionalidade, este discurso no se
sustenta quando inserido dentro da perspectiva das macrorrelaes:
em 1 lugar, este aluno-trabalhador, quando lanado no restrito merca-
do de trabalho, ir competir com aqueles que tiveram no somente
tempo, mas melhores condies de formao acadmica; em 2 lugar,
este aluno-consumidor que reclama da exigncia acadmica em razo
da sua condio de trabalhador no percebe que paga o mesmo
preo por uma mercadoria que, ironicamente, pleiteia seja compro-
metida; em 3 lugar, este aluno-trabalhador que pleiteia mercadoria
de qualidade inferior estar atuando em um mercado altamente com-
petitivo, onde o conhecimento realmente o grande diferencial
no acesso s possibilidade de trabalho e clientela. Ou seja, este argu-
mento depe profundamente contra o prprio aluno! Tratar o aluno-
trabalhador como uma vtima , sim, garantir a sua perpetuao como
trabalhador em condies desfavorveis. Mas, mais do que isto, dar
continuidade ao argumento convincente da exclusividade da respon-
sabilidade pessoal pela condio social do indivduo.
Alis, neste aspecto que se insere a transformao do papel da
escola em nvel superior: ao mesmo tempo em que a globalizao e a
reestruturao produtiva exigem profissionais cada vez mais qualifi-
cados e em nmero reduzido, preciso ampliar as vias de acesso

qualificao, para ajustar-se demanda do mercado, porm preciso
manter inalterado o discurso da responsabilidade individual pela exclu-
so das restritas oportunidades de trabalho. O que significa dizer: ao
aumento do nmero de vagas disponveis ao Ensino Superior seguiu-se
o comprometimento da qualidade deste Ensino Superior acessvel aos
alunos-trabalhadores. Assim, a estratificao do ensino vai elevando-se
na mesma proporo em que vai ampliando seu grau de abrangncia
social. Hoje, no basta a titularidade do diploma, tem que ser o melhor,
mas ser o melhor significa ter cada vez mais e mais qualificaes que
esto, principalmente, em nvel superior da graduao.
Sem o hbito da leitura de jornais e revistas de matrias mais
densas, consumidores contumazes de produtos televisivos descartveis,
superficiais e fteis (to ao gosto da ps-modernidade), os alunos
consomem informaes mas no se apropriam do conhecimento. So
consumidores das imagens, dos fragmentos, mas no dos instrumen-
tos cientficos capazes de explicar imagens, fragmentos e fatos. Desta
forma, a maioria dos alunos registram fatos, mas no sabem analis-los,
explic-los cientificamente. Este , alis, um marco do nosso tempo:
nunca tivemos acesso a tantas informaes, mas, paradoxalmente, nun-
ca fomos to desprovidos de conhecimento para interpret-las!
Recentemente, o psicanalista francs Phillipe Julien, em um Con-
gresso Internacional28 no pas, afirmou sabiamente que na ps-mo-
dernidade o homem desaprendeu a perguntar por qu? Hoje, ele
contenta-se em saber como fazer. Sabe a tcnica, mas no sabe por-
qu! Isto por mais que os apologistas da internet, dos computadores e
das telecomunicaes tentem associar como sinnimos informa-
o e conhecimento.
Concluindo este pequeno artigo, retomaria a polmica que, h
anos atrs, Demerval Saviani estabeleceu com Paulo Freire. A pro-
posta da Pedagogia do Oprimido, defendida e praticada por Paulo
Freire, sustentava que o processo de aprendizagem deveria partir da
realidade concreta do educando, baseado no princpio da conscincia
crtica do educando/educador. Ou seja, ao invs do estudo de textos
escritos a partir de uma realidade social distante do educando-oper-
28 Congresso Internacional sobre tica e Cidadania, realizado em Curitiba/PR, nos dias 31 de

outubro a 04 de novembro/00.

rio socialmente oprimido, Paulo Freire defendia que a alfabetizao e
a conscincia poltica (porque educao um processo poltico) de-
veria ser produzida a partir da realidade social, fundada sobre a dife-
rena de classes.
Em que pese a importncia incontestvel - e elogivel - do mto-
do Paulo Freire, Demerval Saviani questionava os limites prticos do
mtodo no sentido de superar as condies materiais de existncia
dos oprimidos. Dizia ele (1986, p. 59):
Os contedos so fundamentais e, sem contedos relevantes, conte-

dos significativos, a aprendizagem deixa de existir, ela se transforma
num arremedo, ela se transforma numa farsa. Parece-me, pois, funda-
mental que se entenda isso e que, no interior da escola, ns atuemos
segundo essa mxima: a prioridade de contedos, que a nica forma
de lutar contra a farsa do ensino. Por que esses contedos so prioritrios?
Justamente porque o domnio da cultura constitui instrumento indis-
pensvel para a participao poltica das massas. Se os membros das
camadas populares no dominam os contedos culturais, eles no po-
dem fazer valer os seus interesses, porque ficam desarmados contra os
dominadores, que se servem exatamente desses contedos culturais
para legitimar e consolidar sua dominao. Eu costumo, s vezes, enun-
ciar isso da seguinte forma: o dominado no se liberta se ele no vier a
dominar aquilo que os dominantes dominam. Ento, dominar o que os
dominantes dominam condio de libertao.
Assim, mesmo correndo o risco de ser chamada de atrasada e de

andar na contramo da histria (ps-moderna, neoliberal, globalizada),
continuo a acreditar, tal qual Saviani, que a apropriao do conheci-
mento universal acumulado um instrumento imprescindvel para a
incluso e transformao social. Continuo a acreditar, tal qual Rousseau,
que os homens so seres naturalmente sociveis, e que a sociabilida-
de indispensvel para a realizao da plenitude humana, boa e
generosa (degenerada pela sobreposio do Ter sobre o Ser). Conti-
nuo a acreditar, tal qual Marx, que todo movimento est grvido do
seu contrrio e que, portanto, estes tempos sombrios esto grvidos
de outra espcie de sociabilidade, fundada sobre a incluso e a soli-
dariedade, pois como diz nosso poeta Caetano Veloso: gente para
brilhar, no para morrer de fome!
A escola um instrumento (entre outros) para a transformao
destas crenas em realidade!

ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado: notas sobre os aparelhos ideol-
gicos de Estado. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1987.
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? - Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade
do mundo do trabalho. 2. ed. So Paulo/Campinas: Cortez/Ed. UNICAMP, 1995.
CHAU, Marilena. O que ideologia. Coleo Primeiros Passos. 28. ed. So Paulo:
Brasiliense, 1989.
HARVEY, David. Condio ps-moderna. 6. ed. So Paulo: Edies Loyola, 1996.
HIRST, Paul.; THOMPSON, Grahame. Globalizao em questo: a economia internaci-
onal e as possibilidades de governabilidade. Coleo Zero Esquerda. Petrpolis:
Vozes, 1998.
JAMESON, Fredric. Ps-modernismo - a lgica cultural do capitalismo tardio. So Pau-
lo: Editora tica, 1996.
MANDEL, Ernest. A crise do capital - os fatos e sua interpretao marxista. So Paulo/
Campinas: Ensaio/Ed. UNICAMP, 1990.
MARTIN, Hans-Peter.; SCHUMANN, Harald. A armadilha da globalizao - o assalto
democracia e ao bem-estar social. 5. ed. So Paulo: Globo, 1999.
MARX, Karl.; Engels, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. 6. ed. So Paulo:
Global Editora, 1986.
OLIVEIRA, Carlos Alonso B. de.; MATTOSO, Jorge Eduardo Levi (orgs.). Crise e traba-
lho no Brasil - modernidade ou volta ao passado? So Paulo: Scritta, 1996.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser.; SPINK, Peter (orgs.). Reforma do Estado e administra-
o pblica gerencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998.
SADER, Emir; GENTILI, Pablo (orgs.). Ps-neoliberalismo - as polticas sociais e o
Estado democrtico. 3. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1996.
SAVIANI, Dermeval. Escola e democracia. Coleo Polmicas do Nosso Tempo. 12.
ed. So Paulo: Cortez Editora/Autores Associados, 1986.
SILVEIRA, Alair. Caderno de Teoria Poltica. Programa de Formao SINTEP - Sculo
XXI. Cuiab: Make Up - Comunicao & Marketing, 2000.

A Reforma do (no)
Judicirio
MauroViveiros
Antes de ingressarmos propriamente no tema Reformas do Poder

Judicirio, talvez fosse necessrio retroagirmos ao estudo de ques-
tes antecedentemente lgicas, que se destinam a responder s se-
guintes indagaes: Por que necessrio proceder-se a uma reforma?
Que tipo de reforma, para qu e para quem queremos uma reforma
do Judicirio - ou da Justia brasileira?
Desde logo, h que se advertir ser impossvel examinar a crise do
Poder Judicirio sem examinar as mudanas que se operam na socie-
dade brasileira, as mudanas no Estado brasileiro e o descompasso do
Poder Judicirio com essa nova realidade de fim de sculo, numa
perspectiva projetada para a sociedade que queremos, no limiar do
novo milnio.
Os problemas da reforma do Judicirio no se situam apenas no
campo do direito material ou da conformao processualstica dos
cdigos. Embora relevantes no processo de transformao, esses
1 Procurador de Justia do Estado de Mato Grosso, Mestrando pela Universidade de Cuiab-MT, em convnio
com a Universidade Estadual Paulista - UNESP e Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato
Grosso.
Mauro Viveiros A Reforma do (no) Judicirio 127

elementos, destinando-se a constituir um conjunto descritivo de direitos
e as regras instrumentais de organizao e funcionamento, no podem
ser adequadamente concebidos sem um correspondente estudo das
transformaes operadas na sociedade e no Estado nas ltimas dcadas
e sem um diagnstico mais amplo do Judicirio, um estudo da prpria
norma jurdica, da cultura jurdica dominante, do formalismo nos proce-
dimentos jurdicos, e da ideologia jurdica e poltica dos juzes.
preciso entender que o pas mudou. As mudanas operadas na
sociedade com o processo de industrializao e urbanizao, sobretu-
do a partir da dcada de 40, produzindo xodo rural em massa, a
necessidade de um mercado consumidor, trazendo consigo a diviso
de classes, dissolveram tradicionais mecanismos de controle social,
tais como famlia, vizinhana, religio etc. Sem tais controles, o con-
trole estatal surge como o mais importante instrumento de controle e
regulao de conflitos, o que mais tarde viria a se mostrar ineficaz.
Em decorrncia do desenvolvimento capitalista, cresceram novos
interesses e novas classes sociais que passaram, assim, a litigar contra
os interesses das oligarquias e aristocracias que se apropriavam ex-
clusivamente dos bens do Estado.
Aps um longo perodo de autoritarismo e de intervencionismo do
Estado, veio o processo de democratizao do pas, e, com a Carta de
88, a constitucionalizao de diversos direitos sociais e coletivos. Por
outro lado, surgiram importantes diplomas legislativos, como o que
dispe sobre a Ao Civil Pblica, a Lei das Execues Penais, o
Estatuto da Criana e do Adolescente, a legislao protetora do meio-
ambiente e o Cdigo de Defesa do Consumidor, que provocaram
considervel estmulo no processo de demanda por Justia.
Com isso, tem-se, desde ento, um crescente processo de busca
ao Judicirio na perspectiva de resgate de uma dvida social reprimi-
da e acumulada no tempo, e que agora anunciada como possvel
pelo Estado-Providncia, cujos atores aparecem ampliados tambm
em classes, grupos, movimentos e organizaes, apresentando novos
interesses (coletivos, difusos) e novos objetos de disputa, precisa-
mente porque o Estado, antes liberal, passara condio de Estado-
Providncia, com seus diferentes e complexos papis como prove-
dor de servios bsicos, como promotor de novas relaes sociais,
como planejador de atividades econmicas e at mesmo como agente
diretamente produtor de bens e servios (Faria, 1998, p. 662).

A legislao produzida em grande parte por esse mesmo Estado-
Providncia passa a exigir de seus aplicadores mais do que uma
simples tarefa de subsuno de fatos a tipos legais, de acordo com a
interpretao tradicional, lgica-sistemtica-dedutiva; reclama-se-lhes
uma adequada compreenso no apenas sobre o novo tipo de mat-
ria-prima com a qual passariam a lidar - os novos instrumentos
normativos, com caractersticas diferenciadas - mas, sobretudo, im-
pe-se-lhes reflexo sobre a necessidade de readequao de seu pr-
prio papel de agente poltico e da funo poltica do Judicirio.
Diante da efervescncia dos novos conflitos e das caractersticas
dessas novas normas constitucionais de contedo programtico e do
surgimento desses novos instrumentos legais suprareferidos, muitas
vezes versando os chamados conceitos abertos e indeterminados, ou
normas de definio no precisas, causa grande perplexidade entre
os aplicadores da lei, visto que nem o Judicirio e nem o Ministrio
Pblico, naquele momento, estavam suficientemente aptos a compre-
ender e enfrentar o desafio que se lhes apresentava.
O Judicirio, posto em meio a essa conflituosidade geomtrica,
mostra-se em flagrante descompasso com a nova realidade social. Os
operadores do Direito em geral no se apercebiam, naquele momen-
to, que os novos textos produzidos por esse Estado-Providncia parti-
am do reconhecimento de uma situao dada, num regime scio-
econmico absolutamente injusto, destinando-se a tutelar, justamente,
os valores de seguimentos sociais desfavorecidos e marginalizados
durante longo tempo; no se davam conta de que o Estado Social
Democrtico de Direito que se fundava naquele momento, enuncian-
do entre seus principais objetivos erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, (art.
3, III, CF), exigia e exige a necessidade de repensar o conceito
de lei e o modo de aplicar o direito. Assim,
2 Nesse momento histrico, que coincide com o advento da nova ordem constitucional promulgada em 5 de
outubro de 1988, privilegiando conceitos abertos e indeterminados colidentes com as categorias e
definies precisas e unvocas tradicionalmente cultivadas pela dogmtica jurdica, cada vez maior o
nmero de juzes conscientes de que no esto preparados tcnica e intelectualmente para lidar com o que
indito; de que no dispem de uma formao profissional multidisciplinar apta a permitir-lhes entender,
formular e explicitar tanto a novidade quanto as prprias transformaes da ordem jurdica; de que no
foram treinados para interpretar normas programticas e normas com conceitos indeterminados; de que so
incapazes de desarmar guerrilhas processuais dos servios inovadores de assessoria legal, preocupados
em ideologizar a aplicao do direito nas diferentes instncias dos tribunais [...] (ibid., p.60-61).

de uma ordem garantista, em que o acesso ao Judicirio se restringia a
pedir proteo para a conservao do que j se tem, passamos a uma
ordem promocional, em que se poderia recorrer ao Judicirio para se
obter o auxlio que ainda no se tem, mas se deseja ter por fora de
promessas constitucional, poltica ou legalmente feitas (Lopes, 1983,
p. 70).
Os novos tempos exigiam - e exigem - dos aplicadores da lei o

abandono daquela postura burocrtica de um normativismo positivo
cego, que lhes impedia visualizar o papel criador da jurisprudncia,
reduzindo-os condio de meros reprodutores de um modo de apli-
car a lei que j no atendia os seus fins sociais e ao bem comum, e
que, em nome de uma suposta neutralidade, os mantinha distanciados
da realidade e insensveis tragdia social que batia sua porta...!
O direito do Estado Social-Democrtico cobrava muito mais do
Judicirio do que o simples papel de rbitro de conflitos individuali-
zados, compartimentados e estanques, em que os efeitos decisrios
eram restritos s partes litigantes, determinadas. Do Judicirio, pas-
sou-se a exigir algo mais interessante, mais prtico e de maior visibi-
lidade, que representaria mais escola, mais sade, mais comida, mais
respeito dos poderes pblicos, mais cidadania, menos misria, menos
desigualdades sociais... Tratava-se de assegurar, pela via do Poder
Judicirio, a implementao das polticas pblicas prometidas na lei.
dizer: a aplicao judicial dessas leis passava a ser, portanto, a
promoo da realizao poltica de determinados valores, moldando
e afetando a realidade scio-econmica a partir de um projeto espe-
cfico das normas em vigor, o que, de acordo com uma viso tradicio-
nal do Estado liberal-individualista, se pensava ser tarefa exclusiva
dos poderes polticos.
que, se no Estado liberal as leis tinham por finalidade bsica
definir as regras do jogo, no Estado-Providncia as normas de carter
social so especialmente concebidas para modificar os resultados desse
jogo, alterando implicitamente suas regras. Houve, em verdade, ra-
dical modificao no conceito de lei que, de norma geral e abstrata,
destinada a orientar e colocar limites ao humana, pretensamente
neutra quanto a fins, orientada para normatizar relaes interpessoais,
tornou-se um instrumento de governo, de que o poder poltico lana
mo para realizar a sua poltica. A lei passou a ser, ento, a promessa
de soluo para todos os males da sociedade!3

Mas, a eficcia da aplicao dessas normas programticas por par-
te do Judicirio encontrava - e ainda encontra - obstculo na omisso
do Poder Executivo na implementao de suas obrigaes de polti-
cas pblicas (v.g. as relativas sade, art. 196; assistncia social, art.
203; a educao, art. 205; meio ambiente, art. 225; criana e adoles-
cente, art. 226. So inmeras as situaes em que os direitos sociais
no so plenamente concretizados por causa da omisso de um outro
Poder4.
Note-se que, passados dez anos, cerca de uma centena de leis
regulamentadoras da Constituio no foram ainda votadas pelo Con-
gresso Nacional, v.g. a questo dos juros constitucionais de 12% a.a.,
e a participao dos trabalhadores nos lucros das empresas. E agora,
sem que os poderes polticos tenham cumprido sua obrigao de
regulamentar a Constituio Federal, para tornar efetivos diversos
direitos da populao mais carente, e antes de realizar-se as reformas
polticas e tributria, acusam a Carta Magna como a principal respon-
svel pela crise brasileira. Diz o Professor Jos Eduardo Faria (1998,
p. 95),
Eis a, de modo esquemtico, o dilema hoje enfrentado pelo Judicirio

brasileiro - ao menos em suas instncias inferiores: cobrir o fosso entre
esse sistema jurdico-positivo e as condies de vida de uma sociedade
com 40% de seus habitantes vivendo abaixo da linha de pobreza, em
condies sub-humanas, na conscincia de que a atividade judicial ex-
travasa os estreitos limites do universo legal, afetando o sistema social,
poltico e econmico na sua totalidade.
neste tipo de sociedade que o Judicirio, que j no conta com

aqueles auxiliares informais na soluo dos litgios, como os de fam-
3 interessante observar que esta transformao do conceito de lei, que, de princpio normativo para a
soluo, passou a ser a prpria soluo, de modo que a lei acabou se tornando um processo de governo;
a tentativa iluminista de reduzir o poltico ao jurdico substituda pela instrumentalizao poltica do jurdico
(Castanheira Neves, p. 587) passou originariamente pela juridicizao do poltico, que fra o propsito do
Estado de Direito (Kesse, 1991, p. 28; Silva, [1998], p. 26).
4 por esse motivo que os juristas de formao normativista e formalista tendem a considerar os cdigos,
estatutos e leis de carter social como direitos imperfeitos, na medida em que a natureza e o alcance de
sua realizao estariam na dependncia de opes polticas e de programas de governo; em outras palavras,
tais direitos seriam imperfeitos porque ficariam com sua aplicao condicionada pela relao de foras
antagnicas que lutam politicamente para influir nos critrios de distribuio dos recursos pblicos (ibid., p.
63, nota 8).

lia (divrcio, separaes, guardas de filhos e at sucesso), vai ter
papel central e uma funo poltica redobrada, notadamente a partir
dos anos 90, quando alcana maior visibilidade, graas a decises
contra o Executivo no plano do direito econmico e tributrio. A
demanda aumenta vertiginosamente, em grande parte pela via dos
Juizados Especiais Cveis e Criminais, proporcionando o acesso de am-
plas parcelas da populao outrora marginalizada, pulando de 350 mil
processos novos, em 1988, para 8,5 milhes, em 1998 (Carvalho, 1999,
p. 2).
No entanto, paradoxalmente, essa visibilidade acaba por expor as
dificuldades do Judicirio, na medida em que suas decises, apesar
de inovadoras em seus objetivos e modernas em sua concepo, por
dependerem da concorrncia dos outros Poderes, no conseguem ser
plenamente concretizadas, o que reduz esse Poder a uma posio
secundria e contribui para aumentar a sensao generalizada de des-
crena nas leis e na Justia, estabelecendo-se um visvel conflito de
discricionariedade entre esse Poder e o Poder Executivo.
Caminhamos, ento, para a questo principal. Para que o Judicirio
mantenha sua relevncia institucional e restaure plenamente sua
credibilidade, nesse contexto social cada vez mais complexo, diversi-
ficado, contraditrio e fragmentrio, absolutamente obrigatrio, como
diz Jos Eduardo Faria (op. cit., p. 65), modificar suas funes
jurisdicionais tradicionais, que o restringiam somente subsuno dos
fatos s normas de conduta unvocas por meio de mtodos exclusiva-
mente formais e carter lgico, sistemtico e dedutivo, de acordo
com a cultura do Estado liberal individualista.
O desafio que aqui se coloca para a instituio o de se elevar ao
nvel do Executivo com funes ampliadas, forjado pelo Estado-Pro-
vidncia, para desenvolver em torno dele sistemas de controle mais
adequados, isto , capazes de conter, direcionar e condicionar suas
aes promocionais. Da no superao desse desafio pode resultar
um Judicirio enfraquecido e cada vez mais esvaziado pela emergn-
cia de mecanismos extrajudiciais de resoluo dos conflitos e/ou de
um sem-nmero de agentes e rgos quase judicirios rbitros,
conciliadores, conselhos, tribunais administrativos, etc. investidos
de responsabilidade funcional para atuarem nas reas mais tensas e
nos setores mais problemticos da vida social (Ibid, p. 67).

Sem pretender abordar todos os aspectos das reformas, antes das
mudanas jurdicas propriamente ditas, impe-se ao Judicirio uma
mudana de mentalidade. Os juzes devem abrir-se ao exterior, se
quiserem sintonizar-se com o seu novo papel social, suas funes
ampliadas, adotando estratgias de comunicao que veiculem um
debate franco e aberto com a comunidade, auscultando e sentindo os
seus problemas de base (sentena o ato de sentir, que vem de
sentimento), no se fechando para ela, como se assim pudessem
adquirir eqidistncia a pretexto de uma pseudo imparcialidade.
Na reengenharia dessas transformaes, o Judicirio no deve de-
mitir-se da autocrtica: deve olhar para dentro, radiografar suas maze-
las, admitir e combater sua ineficincia burocrtica, suas idiossincrasias,
o nepotismo e a sua corrupo crescente. No deve perder de vista
que, como prestador de servio pblico, tem sido notoriamente in-
competente, como de resto ocorre na maioria dos servios pblicos.
Compreender que essa inoperncia gera a excluso das classes po-
bres do sistema judicial, obrigando-as perversa conseqncia de
terem de solver os seus conflitos com as prprias mos, morrer nas
mos de justiceiros ou pagar pedgio a quadrilhas ou prpria pol-
cia para poder sobreviver!
Refletir que a caracterstica de definitividade do servio imposta
pela proibio da autotutela converte o Poder Judicirio na ltima
instncia de esperana, por onde desfilam as misrias, as agruras e as
tragdias humanas..., e que a omisso, o retardamento e a ineficincia
na prestao da tutela, correlatamente, o mais perigoso e mais cruel
de todos os males praticados pelo Estado contra o cidado!
Os juzes - uma minoria, espera-se - devem se conscientizar, cada
vez mais, de que sua sublime misso social exige o abandono imedi-
ato da noo patrimonialista, ainda bastante presente, que os faz pen-
sar serem donos do cargo e que os cargos administrativos afetos
sua jurisdio constituem bem de famlia providos pelo critrio he-
reditrio ou de saber gentico!
Neste sentido, as garantias da Magistratura no devem ser vistas
como privilgios de uma casta de funcionrios pblicos, nem servir de
pretexto para assegurar posies corporativas, mas sim para a conse-
cuo de seu fim social, para aplicar destemidamente a lei, fazer valer
os direitos dos cidados conquistados na Constituio e nas leis, e para
promover e manter a paz e a segurana entre os iguais.

E como Poder, o Judicirio ainda carece de firmar-se com efetiva
independncia, no apenas independncia dos poderes polticos, mas
tambm do poder econmico, consciente de que, como diz Jos
Reinaldo de Lima Lopes, (Ibid., p, 72)
a disputa de poder e a defesa da cidadania processa-se no exclusiva-

mente entre Estado e cidado individualmente considerado, mas tam-
bm entre cidados: aqueles que tm poder, influncia e riqueza, para
impor aos que no tm, a conta do desenvolvimento, a conta do finan-
ciamento da dvida pblica, a conta dos benefcios sociais e polticos
desigualmente distribudos, [ v.g. as reformas constitucionais ditadas pelos
interesses internacionais].
Ora, conquanto a atividade jurisdicional deva ser isenta e imparci-

al, isto no quer significar que o Judicirio, constitudo justamente
para fazer valer as regras e o sentido das regras aceitas numa socie-
dade, olvide essa funo. Ou seja, se a Constituio e as leis, refletin-
do o sentimento social, sinalizam em direo da democratizao cres-
cente e indicam a necessidade da transformao duma igualdade sim-
blica em direo a uma igualdade mais prxima da substancial, atra-
vs da responsabilidade social e econmica, o Judicirio, a quem foi
conferido esse papel poltico na judicializao da Poltica e das Rela-
es Sociais deve esforar-se ativamente no sentido da eliminao
das discriminaes de cor, credo, sexo, da supresso ou diminuio
das desigualdades sociais, econmicas e regionais, fazendo disso uma
estratgia e um compromisso de sua poltica pblica, como expres-
so do sentimento tico-social do povo brasileiro.
A mquina judiciria deve ser racionalmente administrada, os seus
recursos financeiros melhor aplicados. tempo de rever a concepo
tradicional de fruns em edifcios imensos, s vezes em palcios
suntuosos, dispendiosos e pouco ou nada justificveis nos tempos
modernos. Reescrever um novo modelo de gesto da Justia, abando-
nando definitivamente o modelo burocrtico em que predomina a
hierarquia piramidal, com uma cadeia de comando em vrios nveis,
comunicao formal, fragmentao, desarticulao e falta de padroni-
zao do trabalho, para um modelo dirigido a obteno de resultados,
em que haja planejamento estratgico, com diretrizes e metas globais
claras, a partir de um amplo diagnstico dos seus problemas, dos seus

fins, dos seus valores e do interesse de sua clientela; descentralizar
suas estruturas de poder, a fim de levar ao jurisdicionado um servio
pblico de tutela efetiva e eficaz dos direitos de acordo com o ideal
de Justia!
Parece-nos oportuna a idia de criar ncleos jurisdicionais,
priorizando a instalao de juizados especiais, cveis e criminais, pro-
movendo-se ampla descentralizao desses rgos, espalhando-se os
pelos bairros mais populosos das periferias das grandes cidades, pro-
piciando a aproximao e interao dos juzes, leigos e togados, pro-
motores e advogados com a comunidade e com os fatos sociais que
iro apreciar, com mais celeridade, informalidade e eficincia.
A experincia satisfatria dos Juizados Especiais permite reivindi-
car o alargamento de sua competncia para causas de famlia, suces-
ses e de natureza alimentar. Contribuiria, em grande medida, para a
descentralizao nos tribunais, a instituio de uma instncia revisora,
composta de um colegiado de juzes de direito em Comarcas Plos no
interior dos Estados, para reexame das decises monocrticas de ala-
da limitada, por exemplo, at o qudruplo da prevista para os Juiza-
dos Especiais, eliminando-se a elevao de apelo aos Tribunais.
Neste mesmo sentido de acesso dos cidados Justia, h que se
romper com a idia antidemocrtica e discriminatria de que cidados
leigos no podem decidir sobre as coisas da Justia. Deve-se dedicar
ateno especial ao Tribunal Popular do Jri, instituio da cidadania,
consagrado constitucionalmente como garantia fundamental, autno-
ma em relao ao prprio Poder Judicirio e que, nessa medida, h
de contar com autonomia administrativa e oramentria. Defendo seu
aperfeioamento, com novo procedimento instrutrio, menos buro-
crtico, mas clere e eficiente. Sua competncia h de ser ampliada,
especialmente para abranger os crimes mais nocivos ao interesse
pblico, v.g. crimes contra o patrimnio pblico, de sonegao fiscal,
os crimes contra o meio ambiente, readequando-se a forma de sele-
o e escolha dos jurados, que devem ter garantias reais para julgar
livremente.
A incrementao desses dois rgos de Justia: os Juizados Especi-
ais e o Tribunal Popular do Jri, ao lado de outras, traz a vantagem da
publicidade e oralidade dos julgamentos, eliminando-se, ao mximo,
a intermediao dos cartrios, pois atualmente o essencial do pro-

cesso est no seu andamento cartorial, e isto no apenas um desvio
administrativo, mas tambm poltico, pois retira do juiz, rgo inde-
pendente e autnomo, o grosso da conduo do caso, para concentr-
lo numa repartio arquivista por natureza (op. cit., p. 75).
Com efeito, a desburocratizao da Justia depende, em grande
parte, do urgente enfrentamento dessa questo relativa ao procedi-
mento cartorial. inadmissvel que os cartrios concentrem, muitas
vezes, o poder de escolha e de conduo dos processos, de modo
seletivo e cirrgico, muitas vezes ditando quais as sentenas devem ser
proferidas, favorecendo a corrupo! Para essa tarefa, cumpre priorizar-
se os procedimentos orais e a concentrao dos atos judiciais, vinculan-
do-se o juiz ao processo, a fim de que profira sentena em audincia,
restringindo-se ao mximo a escriturao e procrastinao dos atos.
Mas essa mudana do Judicirio deve vir acompanhada de uma
mudana radical tambm no Ministrio Pblico que, na esfera penal,
h de exercer a persecuo penal prioritariamente nos crimes de
maior gravidade, flexibilizando-se o princpio da obrigatoriedade. Alm
disso, no pode demitir-se da responsabilidade constitucional de exercer
o controle externo da atividade policial; nesses crimes, deve assumir
a direo de investigaes criminais, com corpo prprio de investiga-
dores e tcnicos especializados em diversos setores do conhecimento
humano, alm da participao dos estagirios de direito, produzindo
diretamente provas e mantendo controle sobre as investigaes reali-
zadas pela Polcia Judiciria, sobretudo para o enfrentamento do cri-
me organizado. H que atuar, a partir de estudos cientficos e estats-
ticos, tambm de maneira preventiva, com participao ativa em ma-
tria de segurana pblica, no limitar-se a agir se e quando provoca-
do pela polcia, admitindo passivamente a seletividade imprimida
pelo sistema de filtros policiais, em aberta violao isonomia,
impessoalidade e moralidade administrativa.
A transformao radical da Justia s se completar, no entanto,
com a criao de um rgo de controle externo do Poder Judicirio;
um rgo voltado para o controle administrativo e disciplinar, com-
posto paritariamente por membros diretamente envolvidos na atua-
o judiciria e tambm um representante do Parlamento. Ante a
queixa de que esse tipo de controle implicaria na quebra da indepen-
dncia judicial - o que levaria a indagar se h, hoje, essa independn-
cia - penso que esse tipo de controle, por fora da transparncia na

prestao de contas sociedade que ele traz, quanto a eventuais
desvios de finalidade e mal emprego de verbas pblicas, na verdade
viria a aumentar a segurana do bom juiz, livrando-o, a um s tempo,
das presses polticas e econmicas, dos lobbies e das injunes dos
tribunais, na medida em que estes perderiam a possibilidade de con-
trole cultural e adestramento sobre os juzes, cujas carreiras seriam
controladas por esse rgo externo, como ocorre na Alemanha.
Finalmente, deve-se acrescentar que no basta a reforma do Judi-
cirio para a transformao da Justia; imprescindvel a reforma do
ensino jurdico. A estrutura curricular excessivamente dogmtica,
voltada a uma formao tcnico-profissional em que, afinal, forja ape-
nas uma mentalidade legalista, em flagrante contradio com a reali-
dade scio-econmica. Esses jovens estudantes so os advogados,
juzes e promotores de Justia de amanh e que saem da faculdade
munidos quase que exclusivamente de um saber tecnolgico, incapa-
zes de refletir sobre o Direito como um fenmeno multidisciplinar, as
condies sociais subjacentes sua produo, a sua funo e as condi-
es de sua aplicao.
Logo, como pouco ou quase se ensina sobre Teoria Geral do Direi-
to, no sero capazes de entender-se no com o sacrifcio do direito
alheio - que a dogmtica que lhes foi ensinada no o Direito, mas
apenas um instrumento do Direito, no percebero que o direito o
resultado da vitria das foras polticas e econmicas dominantes na
sociedade no momento da elaborao dos cdigos e, portanto, que a
produo do direito sempre ditada pela classe dominante; no per-
cebero a influncia ideolgica na formao do conhecimento jurdi-
co e na aplicao do Direito; enfim, no sabero aquilatar o real
sentido da sua funo social como operador desse direito impuro,
imperfeito e at mesmo injusto..., e assim, impedidos de formar juzos
crticos, conduzir-se-o de maneira acrtica em sua carreira, obedien-
tes ao sistema de adestramento e cooptao dos tribunais, reprodu-
zindo o mesmo modelo..., qui vindo a tornar-se professores deste
mesmo direito insuficiente e falho, formando novos bacharis,
arregimentando novos seguidores..., perpetuando esse inquo sistema
excludente!

CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro. Quem tem medo da CPI?. Jornal do Magistrado,
[s.l.], AMB, n. 50, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro ; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, 1988.
FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 1998.
_____.(org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo:
Malheiros, 1998.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. [s.l.:s.n.], 1991.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A crise da norma jurdica e a reforma do Judicirio.
So Paulo: Malheiros, 1988.
SILVA, Ovdio Arajo Batista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 4.
ed. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Procedimento Administrativo:
um Ensaio para Delimitar
o Conceito
Marcelo Arno Nerling
O presente estudo aborda o tema do procedimento administrativo.

Quer promover uma observao do tema, ainda que rasa face ao
limite que se impe ao artigo, de forma a recolher um acentuado
evolucionista, ou seja, parte de uma perspectiva evolutiva no s do
conceito observado mas tambm de todo campo de observao no
qual o mesmo encontra-se situado.
O primeiro passo cuida do limite metodolgico. A seguir, o texto
busca definir um traado histrico que parte de uma noo de
informalismo e liberdade para uma noo vinculada ao Estado de
Direito, logo, ao princpio da legalidade que passa a pautar a atuao
do Estado. Essa evoluo que se quer demonstrar no prpria ou
imanente ao conceito de procedimento administrativo, antes est contida
1 Professor pesquisador licenciado do Curso de Direito das Faculdades Integradas Cndido Rondon; Mestre
em Direito pelo CPGD/UFSC e Doutorando em Direito Administrativo da PUC/SP, sob orientao da Prof
Dr Lcia Valle Figueiredo; Pesquisador da CAPES.
Marcelo Arno Nerling Procedimento Administrativo: um Ensaio... 139

na prpria evoluo das tcnicas de controle do agir administrativo e
do direito administrativo, conforme se ver. Ainda nesse tpico que
pretende reconstruir mentalmente a evoluo histrica da tese que
assedia a imunidade do controle jurisdicional, quer deixar transparecer
ao leitor que essa evoluo resultou notadamente codificada, isso na
maioria dos pases europeus e americanos em mesma medida, rom-
pendo inclusive a tradio jurdica do common low nos pases que
adotam esse modelo.
O passo seguinte busca iniciar o debate sobre a ambivalncia dos
conceitos, ou seja, sua multiplicidade de aplicaes e no rara
pluralidade de sentidos.
Buscamos ainda iniciar a discusso sobre o significado tcnico do
termo procedimento ou processo administrativo. Assim, tendo como
pano de fundo essa duplicidade conceitual, o texto abriga um escla-
recimento sobre essa questo e aproxima-se do sentido jurdico
hodiernamente empregado.
O Estabelecimento do Mtodo de Abordagem

Delimitar conceitos, imprimir sentidos, promover e induzir inter-
pretao que tenda melhor deciso diante do caso concreto consti-
tuem hbito salutar para quem pretenda, pela meditao, talhar-se
jurista. O aprofundamento terico, para no pesquisar sem rumo,
requer mtodo, rigor e tcnica, sem dispensar o amadurecimento
terico e o estilo de cada pesquisador. A primeira preocupao deste
artigo est em estabelecer o mtodo de abordagem. Isso para que a
compreenso dos fenmenos sociais juridicisados e, portanto, concei-
tuados seja facilitada.
Ainda que sejam fruto de meras elocubraes tericas ou ainda
respeitveis exerccios mentais, importa que declinemos sobre o m-
todo utilizado pelo pesquisador para aproximar-nos desses conceitos
e tambm como se lhes relata. Por meio do mtodo indutivo, obser-
varemos uma srie de elementos que encontram fundamento comum
no tema de Direito Administrativo adotado. Primeiramente, observa-
mos esses elementos, depois formamos conceitos2.
2 Se adotssemos o mtodo dedutivo, em primeira mo apresentaramos o conceito, para em seguida detalh-

lo quanto aos elementos que o compem em sua significao.

A fonte primria da pesquisa o instrumental bibliogrfico. Funda-
do em boas referncias, isolamos conceitos, de forma que seja poss-
vel o acompanhamento mental dos elementos que compem o pro-
blema. A esse, responde uma hiptese, um a priori.
O problema: o procedimento administrativo conceito polissmico?
Hiptese: o conceito de procedimento administrativo tem servido
como princpio de regra tcnica, uma vez que abriga o direito funda-
mental do contraditrio e da ampla defesa, sem esquecer de que o
mesmo um forte instrumento de controle interno, com participao
do cidado.
O campo de manifestao de certos conceitos - que ora amplia,
ora diminui a margem que os separa de outros conceitos - deve ser
claramente definido, inclusive para que se possibilite o seu esclareci-
mento para o povo, que a questo fundamental da democracia
enquanto princpio de um Estado de Direito.
Falaremos em termos metodolgicos, do plano dos fatores de
concretizao de uma poltica constitucional, de concretizao terica
e de dogmtica constitucional no apoiados ou recentemente apoia-
dos em textos de normas, a exemplo da lei de procedimento adminis-
trativo recentemente surgida entre ns. No nos esquecendo de que
os fatores de poltica-constitucional detm uma posio relativamen-
te fraca, mas detm-na; e fraca ela igualmente apenas na constela-
o do conflito metodolgico entre os elementos individuais do traba-
lho jurdico (Mller, 2000, p. 114).
Nessa esteira, transcendemos pela noo moderna de democracia
que pode eventualmente observar esse conceito como um determi-
nado dispositivo de tcnica jurdica que limitar-se-ia em colocar em
vigor textos de normas. Ela muito mais que isso quando percebida
enquanto dispositivo organizacional para que as prescries demo-
craticamente postas em vigor caracterizem a prxis ou caracterizem
de forma efetiva o fazer do Poder Executivo e do Poder Judicirio.
Esses impulsos de normatizao democraticamente mediados devem
configurar a realidade social cotidiana.
A democracia avanada assim - e nesse sentido ela vai tambm um

bom pedao alm da estrutura de meros textos - um nvel de exigncias,
aqum do qual no se pode ficar - e isso tendo em considerao a manei-
ra pela qual as pessoas devem ser genericamente tratadas nesse sistema

de poder-violncia [Gewalt] organizados (denominado Estado): no como
subpessoas [Unter-Menschen] no como sditos [Untertanen], tambm
no no caso de grupos isolados de pessoas, mas como membros do
Soberano, do povo que legitima no sentido mais profundo a totalidade
desse Estado. Essa democracia portanto tambm um status negativo
democrtico e um status positivus democrtico. Representa ela um nexo
necessrio, um nexo legitimador com a organizao da liberdade e da
igualdade. Isso no direito natural idealista [inhaltliches Naturrecht]; isso
se acha incorporado ao textos das constituies [in der Konstitutionen
vertextet], das quais falamos. Democracia significa direito positivo - o
direito de cada pessoa. (Ibid., p. 115)
Imaginamos contribuir para fazer entender, inclusive ao leigo, es-

ses conceitos. Descolamo-nos da realidade cotidiana para isol-los
mentalmente, contextualizando-os historicamente e etimologicamente.
Pela busca do sentido tcnico e, ao final, pela apresentao do signi-
ficado jurdico. Assim o fazemos para falar sobre o conceito de proce-
dimento administrativo, observando-o como expresin intelectual de
formas sociales cuya eficacia se reconoce (Jurez, 1989, p. 25).
O Trao da Evoluo Histrica no Sentido

de Assediar a Tese da Imunidade
No bojo do estudo do direito pblico, que tem como uma de suas
mais ricas fontes no tema do Estado Democrtico de Direito, encon-
tramos o campo de apreciao do procedimento administrativo. Ob-
servar a evoluo histrica de um dado conceito pode ser um mtodo
que agregue valor cientfico positivo pesquisa, inclusive para aque-
las que focam as instituies de direito. Acreditamos, por assim dizer,
que o legado histrico de um tema ou conceito no pode singir-se a
esse breve apanhado, carecendo, portanto, de uma melhor definio
pelas lentes do direito. Optamos por observar essa evoluo para
melhor enquadrar a forma de ver esse conceito, captando o sentido
de sua aplicabilidade.
O Direito Administrativo passou a ser tomado como um ramo aut-
nomo de estudos em uma rea que se pretende cincia do direito.
Cresceu e sofreu influncias de outras reas que no s do direito.
Pela anlise histrica, o direito administrativo foi se alterando em suas
teorias, uma vez que, a ttulo exemplificativo, tinha entre seus princ-

pios basilares a liberdade de procedimento e o informalismo. Dessa
forma, agiam as autoridades administrativas dando cumprimento
dominao racional legal com administrao burocrtica, tentando al-
terar culturalmente, juridicamente e organizacionalmente a Adminis-
trao dos negcios pblicos que vinha de uma herana patrimonialista,
onde a apropriao privada do governo e dos tributos era pessoal3.
Face a essa liberdade e informalismo, tambm decorrente da falta
de regras para atingir-se um procedimento previsvel, as autoridades
administrativas agiam segundo a tica que lhes parecesse mais con-
veniente. Com a evoluo dos tempos, as primeiras marcas do de-
senvolvimento do direito administrativo apontam para a necessria
submisso dos administradores a normas materiais ou de fundo, pela
fixao de princpios, regras e normas.
correto afirmar que o direito administrativo clssico, enquanto
um ramo autnomo do conhecimento jurdico acumulado ou manifes-
to, conforma-se no estudo da ao, do resultado desta e do ato admi-
nistrativo em si mesmo. No gnese, o direito administrativo desco-
nhece problematizar o processo de criao e desenvolvimento jurdi-
co-formal da atuao administrativa (Jurez, op. cit., p. 26).
A ausncia das normas formais resulta do carter histrico polti-
co no qual a administrao constitui a ltima das funes estatais
submetidas ordem jurdica. Os diversos ordenamentos jurdicos, em
graus variveis, vo adequando-se a uma concepo procedimental
da atividade administrativa, cuja raiz no outra seno destacar a
gnese da deciso administrativa e no o ato em si.
A ampliao do campo na busca de destacar a gnese da deciso
administrativa provocou avano nos estudos do direito administrativo.
Amplia-se o campo de observao. Aproximam-se novos elementos
aos conceitos, fazendo inflarem alguns e reduzirem-se outros. O exer-
ccio da dialtica se faz presente. Um alargamento acentuado, que se
3 O pensamento do autor est em boa medida balisado pelo pensamento de Max Weber, quando esse
reconhece trs tipos de dominao legtima, ou seja, a possibilidade de uma pessoa exercer uma posio de
mando e subordinao sobre outra, de onde surgem os dominantes e os dominados. Os trs tipos:
dominao tradicional, dominao carismtica e dominao racional-legal com administrao burocrtica.
NERLING, Marcelo Arno. A burocracia cede espao: a experincia do Oramento Participativo. Florianpolis:
CPGD/UFSC, 1997 (mimeo).

aproxima mais da realidade, se d de forma marcante pela ascenso
da garantia do Estado de Direito.
O Direito Constitucional e o Direito Administrativo contribuem nesse
processo de forma decisiva, pelo estabelecimento de parmetros for-
mais traduzidos em ferramentas ou mecanismos jurdicos de regulao
capazes de subordinar a Administrao Pblica ao Direito, regulando
inclusive sua forma de manifestao. Assim, idia do Estado de
Direito agrega-se um instrumental poderoso, que vincula a Adminis-
trao ao Direito. Isso se traduz pelo princpio da legalidade admi-
nistrativa4 (Rocha, 1994, p. 75-80) que obriga a Administrao agir
somente com fundamento em lei. Dessa forma, a Administrao passa
a estar vinculada no somente na sua atividade externa, mas tambm
na atividade interna.
A fixao de um instrumento jurdico-formal contribui para fortale-
cer o princpio da legalidade administrativa, muito mais no sentido de
apontar um caminho para transitar desde a preparao, passando pela
emisso, regulagem e aplicao ao caso concreto. Esse instrumento
condiciona a funo administrativa de forma vinculada, garantindo
previsibilidade a uma ao antecipada que permite a preveno, evi-
tando dessa forma a adoo de uma finalidade diversa daquela pre-
tendida pelo Direito, o que, para a Administrao, equipara-se a um
ato anti-jurdico.
Pelo que se depreende at o momento, h que se concluir que o
procedimento administrativo produto do Estado de Direito. Da mes-
ma forma, apontamos para uma anlise que transcende a leitura cls-
sica do direito administrativo, notadamente preocupada em isolar men-
talmente o ato e observ-lo no que tange aos requisitos de sua valida-
de. Destacamos, portanto, que os requisitos da validade do ato, assim
como a anlise deste para alm dos elementos que o compem,
encontram guarida no mundo do direito sempre que subsumidos ao
princpio da legalidade, sujeitando o exerccio do poder s normas de
direito.
4 Segundo se referencia, o princpio da juridicidade da Administrao Pblica acaba rotulado pelo princpio da
legalidade, consoante ao princpio da separao de Poderes, votado em preliminar e permitindo a correia de
transmisso para solidificar esse princpio. Da que o Executivo submeter-se-ia formalmente lei elaborada
pelo Poder Legislativo.

A Evoluo do Fenmeno no Direito Comparado
e sua Matriz Tendente Codificao
A evoluo qual nos referimos permite a visualizao de uma
srie de motivos que foram paulatinamente sendo incorporados ao
senso comum terico dos juristas, engendrando uma nova lgica de
valorao das relaes jurdico-administrativas. Tratamos de comentar
ento sobre a evoluo das tcnicas de controle, no direito adminis-
trativo, que permitem a visualizao de um assdio tese da imuni-
dade jurisdicional face ao postulado da discriscionariedade. Ou seja,
uma ampliao da noo do princpio da legalidade sobre os atos e
procedimentos da administrao.
Nos primrdios, vigoravam os atos de imprio. No sculo XIX ,
mais precisamente em 1830, admite-se o excesso de poder como
elemento ensejador da imunidade frente ao controle judicial. Fruto de
extensa atividade laboral do Conselho de Estado Francs, lcido cri-
ador das tcnicas segundo preceituam Fernndez e Enterria (1998,
p. 455-465), o vcio da incompetncia, assim como o vcio da forma,
ou ainda o desvio de poder so parte das tcnicas criadas a partir da
interpretao daquele Conselho - so consideradas as primeiras vias
de abertura.
J a partir de 1900, a teoria do desvio de poder ganha relevncia,
coadunando-se com a teoria do erro manifesto de apreciao dos
fatos, tangvel pelo controle judicial e qualificao jurdica dos fatos.
Na dcada de 30, a teoria da interpretao ganha influncia, princi-
palmente com a doutrina alem. Nos anos 50, uma deciso da Corte
francesa admite a utilizao dos princpios gerais do direito como tcni-
ca de interpretao, inovando inclusive pela possibilidade da anlise
do mrito em relao ao custo-benefcio do ato ou do procedimento.
Na Espanha, a evoluo proposta foi petrificada (Ibid., p. 444)
no chegando a assimilar a teoria do excesso de poder. Isso muito
mais pela existncia de uma Lei de 1889, que teve vigncia at 1957 e
que ignorou todo avano jurisprudencial e doutrinrio daquele perodo.
Nessa matriz, est alicerado o movimento codificador que Enterria
convencionou como ponto de arranque, sem desconhecer a primazia
da lei espanhola de 1889 e a Lei austraca de 1925 que, na esteira de
MERKL, influenciou os ordenamentos teoricamente ligados ao imp-
rio austro-hngaro (a extinta Tchekslovquia criou sua Lei em 1928,

juntamente com a Polnia e a extinta Yuguslvia, em 1930), criando
assim uma tradio sobre a qual operou, trinta anos mais tarde, o
movimento codificador que aflorou nas democracias populares da
Europa central a raiz da desestalinizao (Tchekslovquia, 1955;
Yuguslvia e Hungria, 1957; Polnia, 1961) em um intento de
compatibilizar a necessria proteo dos direitos do cidado com a
salvaguarda dos valores comunitrios que incorpora o Direito objetivo.
A Lei Federal alem, de 27 de maio de 1976, assim como a Lei
italiana de 1990 fortalecem a convico de afirmao da instituio
do procedimento, cuja base exposta bastante evidente, cuja falta
implica em uma limitao.
O direito anglo-saxo tambm cedeu lugar a um processo de
codificao com a Federal Administrative Act de 1946, sem esquecer
sua tradio peculiar do low of the land e da clusula do due process
of low, que remonta a Petitio of Rights de 1868, com a dcima quarta
emenda (Castro, 1989, p. 10).
Na Amrica Latina, tomando-se uma perspectiva histrica (Brewer-
Carias, 1990, p. 24-28), o primeiro pas que regulou o procedimento
administrativo foi o Peru, mediante o Decreto Supremo nm. 006-SC,
de 11 de novembro de 1967; a primeira norma nacional de cunho
legal relativa ao procedimento foi o Decreto-Ley n 19.549/72, de 03
de abril de 1972, na Argentina; em seguida, vem o Uruguai, com o
Decreto n 640/973, de 8 de agosto de 1973; em destaque a Ley
General de la Administracin Publica de Costa Rica, em 02 de maio
de 1978, verdadeiro Cdigo de Direito Administrativo, segundo
Brewer-Carias; a Venezuela, em 10 de julho de 1982; a Colmbia
dispe de um Cdigo Administrativo desde 1941, inclusive face
peculiaridade de ser o nico pas latino-americano a adotar o modelo
francs de dualidade de jurisdio: a jurisdio judicial que tem, no
topo, a Corte Suprema de Justicia, e uma jurisdio de contencioso
administrativo que tem, no topo, o Conselho de Estado. No Brasil,
com pequeno retardo, recentemente tivemos aprovada a Lei Federal
que regula o processo administrativo no mbito da Administrao
Federal, a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Essa perspectiva histrica levantada serve para reflexionarmos so-
bre a realidade que se altera nossa volta, ou seja, de que as coisas
no so inexorveis sem um, pelo menos, hbrido exerccio mental.

O direito administrativo dinmico e a questo do procedimento
administrativo permite uma mirada no sentido de reflexionar para a
possibilidade de exerccio cidado. O procedimento administrativo,
decorrente principalmente da restrio que se tem buscado imprimir
ao princpio da discriscionariedade administrativa, tem sido captado
pelos textos legais dos mais diversos pases, europeus ou america-
nos, buscando vincular a administrao no somente no tocante a
emisso do ato administrativo, mas tambm na sua preparao. Esse
conceito de procedimento, que rene uma srie de elementos - como
se ver ainda nesse texto - carrega consigo uma srie de elementos
que vo alm do carter processual, atingindo uma esfera substancial
e subjetiva que quer imprimir, de forma cada vez mais definitiva, um
limite perene a um Estado cada vez mais intervencionista.
Outrossim, cristalino o tardio da lei brasileira, ou seja, enquanto
nossos vizinhos pases, ou mesmo os destaques europeus e norte-
americanos, mesmo aqueles de tradio jurdica fundada no common
low, adotaram pela via da legalidade um conjunto de atos previsveis,
com normas reguladoras do procedimento administrativo, o Brasil
recepciona o procedimento em mesma medida no ltimo ano do
findo milnio.
A Busca do Sentido Etimolgico

sabido que o Direito manifesta-se atravs de cdigos e sinais
grficos que so obtidos da linguagem natural com agregados tcni-
cos. Importa, portanto, entender o que quer dizer, com maior ou
menor preciso, o vocbulo procedimento. Isso porque o conceito
procedimento empregado em diferentes contextos, com sentidos
diferentes.
O Vocabulrio Jurdico (Silva, 1993, p. 455) forma o sentido
etimolgico de proceder, do latim procedere (ir para adiante, prosse-
guir, andar para frente, exteriorizar o avano). Ou ainda o mtodo
para que se execute, a forma de agir e de fazer alguma coisa, a
maneira de atuar, proceder em uma ao.
Assim, procedimento significa a prpria atuao ou a ao desen-
volvida para que se consubstancie a coisa pretendida, atravs de
movimentos que se sucedem ordenadamente, prximo dos meios
de que se pode dispor.

Doutrinadores h, da melhor Escola, que sustentam de modo parti-
cular a diferenciao entre procedimento e processo.
O procedimento, a ao de tocar adiante, em frente, consubstancia-
se como um meio exterior utilizado, do comeo ao fim, para realizar
o intento desejado, uma caminhada a percorrer para atingir uma fina-
lidade determinada. Procedimento ao, exteriorizao dos meios
utilizados, movimento, logo, no de uma vez mas em sucessivos
momentos. Outra coisa, o processo, aponta a direo desse movimen-
to, fornecendo previsibilidade sobre a formao ou soma de atos a
serem executados; o processo auxilia na calibragem do rito para que
o procedimento se concretize.
Assim, uma vez que o procedimento exterioriza a ao decorrente
da atuao, a ao de prosseguir, o processo aponta a direo a ser
seguida, fornecendo a ordem das coisas.
No entanto, cabe um alerta: iniciar-se o estudo de um conceito,
muito mais tratando-se de uma categoria jurdica, que assume contor-
nos peculiares como j se afirmou, pelo significado etimolgico, ten-
de a fornecer um pequeno resultado, tendencialmente inexato, no
se bastando enquanto conhecimento cientfico de valor positivo.
Aporte do Significado Tcnico

Assumindo um ponto de vista descritivo, possvel perceber que
toda conduta humana que assuma uma maior complexidade, exigindo
vrios atos para a persecuo de um fim determinado, tende a
exteriorizar-se, assumindo uma forma mais simples e menos difcil.
Porm, essa conduta que exige vrios atos a perseguir determinado
fim, para que possa estar delimitada ou abrigada pelo conceito de
procedimento administrativo, deve, necessariamente, haver estabe-
lecido os marcos de incio, seqncia e fim a ser perseguido pelo
estabelecimento de um objetivo. O que se deseja enfatizar que a
tcnica que permite a exteriorizao e o reconhecimento do sentido
de determinada manifestao est alicerada em um balisamento, uma
demarcao prvia. Existe procedimento quando os marcos para ob-
teno de determinada finalidade so fixos, predeterminados, ordenan-
do condutas com idnticos objetivos. A finalidade de um ato deve estar
previamente determinada, de preferncia com a mais precisa definio
das vrias etapas que a tcnica de obteno do resultado timo aponta.

No difcil imaginarmos mentalmente que a obteno, por exem-
plo, de uma carteira nacional de habilitao exige uma srie de pro-
cedimentos tendentes execuo de uma finalidade. Tomando do
exemplo, teremos a realizao de exames de habilitao fsica e
mental, bem como a realizao de aulas prticas seguidas do exame
de direo.
Ou seja, para que, do ponto de vista tcnico, se reconhea um
procedimento, preciso avaliar externamente que a pluralidade de
atos manifestos assuma, pelo critrio norteador da finalidade, uma
relao na qual o ato posterior invlido sem a exteriorizao do ato
anterior e que, sem a manifestao do ato posterior, os atos anteriores
so ineficazes.
Esse encadeamento lgico de atos, seguindo formas e ordens de
como proceder fixadas previamente, uma vez que encontram-se em
ntima relao com a unidade de efeito jurdico comum (finalidade),
recebe o nome de procedimento (Jurez, op. cit., p. 28).
Aproximao do Sentido Jurdico

Nesse estudo, o procedimento administrativo pretende desenhar-
se enquanto possibilidade de controle interno da Administrao Pbli-
ca com a participao do administrado ou do governado. Nesses ca-
sos, o controle exercido como conseqncia da provocao do
administrado (Figueiredo, op. cit., p. 305).
A Constituio Federal (art. 5, inciso XXIV, alnea a), arrola como
direito fundamental de qualquer cidado, independentemente do pa-
gamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defe-
sa de direito, contra ilegalidade ou abuso de poder.
Bem asseverada pela doutrina est a terminologia legal cabvel no
caso de no manifestao da Administrao face ao exerccio de seu
dever: Caber, sem dvida, responsabilidade e, dependendo do caso,
aplicar-se- o dispositivo constitucional prprio do art. 37, 6, da Cons-
tituio da Repblica, ou, se for o caso, art. 5, inciso LXIX, tambm do
texto constitucional (Ibid., p. 306).
Com efeito, a Constituio Federal de 1988 inovou tambm no
balisamento da funo administrativa, fazendo incidir sobre esse con-
trole interno, com a participao do cidado, quando garante aos liti-

gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes (art. 5, inciso IV da Constituio) [grifo acrescentado].
Destaque-se daqui, inicialmente, a noo diferenciadora entre pro-
cesso e procedimento, anteriormente comentada am passam.
Entendemos ns - embora a distino entre processo e procedimento

seja, no mais das vezes, estril - que, no nosso texto constitucional, a
referncia, no art. 5, inciso LV, a processo administrativo seria, apenas e
to-somente, s situaes em que h controvrsias, em que h sanes,
punies disciplinares - portanto, situaes de acusaes em geral ou
litigncia. (Figueiredo, op. cit., p. 380)
Essa diferenciao rasa entre o procedimento como exteriorizao

da funo administrativa ou como seqncia de atos preordenados a
um ato final difere, portanto, da noo de processo, que se instaurar
sempre que houver controvrsia (litgio) ou acusaes em geral nos
basta para o momento.
Vale aprofundar a noo de que o termo procedimento polissmico,
conforme j destacado na observao, etimolgica. Dessa polissemia
de sentidos empregados ao conceito observado, permite identificar
duas acepes clssicas: a) o procedimento como conjunto de formali-
dades necessrias para emanao de atos administrativos; b) seqncia
de atos administrativos que desencadeiam, cada qual per se, efeitos
tpicos, porm, todos dirigidos ao ato final, fornecendo-lhe suporte de
validade (Ibid., p. 379).
Para chegar a uma deciso administrativa, previamente se instrui um
procedimento administrativo que pode ser mais ou menos complexo.
No importa; por mais simples que seja o procedimento, por mnimos
que sejam os trmites, antes da concretizao dos atos administrativos,
esses devem subsumir-se ao Direito. O Direito determina como deve
ser esperado um dado comportamento, apontando um caminho, uma
via previsvel.
Observar o plexo do procedimento administrativo requer a percep-
o da necessidade da existncia de um nexo de reciprocidade dos
diversos atos que o integram, do primeiro ao ltimo, como um conjunto
de atos encadeados. Para a composio de um princpio (Jurez, op.
cit., p. 29) de ordem tcnica, estabeleceremos dois nveis: o primeiro,

de ordem superior, agrupado e manifestos adotando-se a terminologia
fases, etapas, perodos ou instncias; o segundo nvel, de or-
dem inferior, agrupados e manifestos em diversas formalidades, tr-
mites ou requisitos.
De qualquer forma, o princpio do contraditrio e o direito de ao
para controlar a Administrao Pblica encontram-se situados na di-
menso processual da Constituio e dos direitos fundamentais (Guerra
Filho, 1999, p. 40-42).
Consideraes Finais
1. O procedimento administrativo produto do Estado de Direito.
2. Sua observao impe uma anlise que transcende a leitura
clssica do direito administrativo, notadamente preocupada em
isolar mentalmente o ato e observ-lo no que tange aos requisi-
tos de sua validade. Destacamos, portanto, que os requisitos da
validade do ato, assim como a anlise desse ato para alm dos
elementos que o compem, encontram guarida no mundo do
direito sempre que subsumidos ao princpio da legalidade, su-
jeitando o exerccio do poder s normas de direito.
3. cristalino o tardio da lei brasileira de procedimento adminis-
trativo, ou seja, enquanto nossos vizinhos pases, ou mesmo os
destaques europeus e norte-americanos, mesmo aqueles de tra-
dio jurdica fundada no common low adotaram pela via da
legalidade, um conjunto de atos previsveis, com normas regu-
ladoras do procedimento administrativo, o Brasil recepciona o
procedimento em mesma medida no ltimo ano do findo mil-
nio, pela Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
4. Essa polissemia de sentidos empregados ao conceito observado
permite identificar duas acepes clssicas: a) o procedimento
como conjunto de formalidades necessrias para emanao de
atos administrativos; b) seqncia de atos administrativos que
desencadeiam, cada qual per se, efeitos tpicos, porm, todos
dirigidos ao ato final, fornecendo-lhe suporte de validade.
5. Entendemos ns - embora a distino entre processo e procedi-
mento seja, no mais das vezes, estril - que, no nosso texto
constitucional, a referncia, no art. 5, inciso LV, a processo ad-

ministrativo seria, apenas e to-somente, s situaes em que h
controvrsias, em que h sanes, punies disciplinares - por-
tanto, situaes de acusaes em geral ou litigncia.
6. No mrito, o que se sustenta que os assuntos administrativos
devem observar e evocar mecanismos administrativos de con-
duo. No curso da tramitao de um pedido administrativo, ou
no grau de recurso administrativo, evocando-se o princpio tc-
nico, podemos compreender a existncia de um conjunto deter-
minado de prescries legais - ordenamento jurdico -, que de-
vem necessariamente ser observados, uma vez que a ruptura
pode conduzir nulidade do ato.
7. Diante disso, cabe concluir, retomando o problema de nosso
estudo, para logo em seguida, pela apresentao da hiptese,
confirm-la ou rejeit-la. O problema: o procedimento adminis-
trativo conceito polissmico? Hiptese: o conceito de proce
dimento administrativo tem servido como princpio de regra tc-
nica, uma vez que abriga o direito fundamental do contraditrio e
da ampla defesa, sem se esquecer de que o mesmo um forte
instrumento de controle interno com participao do cidado?
8 O procedimento administrativo , sim, um conceito polissmico.
Logo, confirma-se parcialmente nossa hiptese. O que no pa-
rece inteiramente procedente que se configure exclusiva-
mente como princpio de ordem tcnica. Tal caracterstica tam-
bm est contida no seu conceito, porm no capaz de abar-
car pelo sentido tcnico a totalidade de nuances passveis de
observao em nosso objeto de estudo. Da mesma forma que os
elementos do contraditrio e da ampla defesa. Por derradeiro, a
hiptese plena quando prev o procedimento administrativo
como forte instrumento de controle interno com a participao
do cidado, da que est definitivamente carente de estudos
nessa rea e da garantia plena de sua execuo no direito ptrio,
para ento sim poder-se falar em uma democracia moderna
onde o Povo disponha de instrumental forte o bastante para que
possa legitimar, no sentido mais profundo, a totalidade desse
Estado.

BREWER-CARIAS, Allan. Principios del procedimiento administrativo. Madrid: Civitas, 1990.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das
leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho adminis-
trativo I. 5. ed. Madrid: Civitas, 1998.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1998.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Pau-
lo: Celso Bastos, 1999.
JUREZ, Jos Araujo. Principios generales del derecho administrativo formal. Valencia/
Venezuela: Vadell Hermanos, 1989.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
1996.
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 2. ed. So
Paulo: Max Limonad, 2000.
NERLING, Marcelo Arno. A burocracia cede espao: a experincia do Oramento
Participativo. Florianpolis: CPGD/UFSC, 1997. (mimeo)
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica.
Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 12. ed. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
WEBER, Max. Economia y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996.

A Estranha Reforma
Julier Sebastio da Silva
Os problemas enfrentados pelo Poder Judicirio so conhecidos

h muito tempo. Fala-se em morosidade excessiva dos trabalhos judi-
cirios, leis processuais antiquadas e propiciadoras do desenvolvi-
mento de chicanas jurdicas, diminuto nmero de magistrados por
habitantes, descontrole administrativo-financeiro de diferentes tribu-
nais e dificuldade de acesso da populao funo jurisdicional esta-
tal etc. So muitos os vcios, despertando, com muito justia, apelos
por parte dos operadores do direito, e notadamente do povo, no
sentido de que o Congresso Nacional viesse a encarar a intrincada
questo de frente. Iniciativas foram tomadas nas duas Casas Legislativas
do Pas. A Comisso Parlamentar de Inqurito instalada pelo Senado
Federal pouco pode oferecer populao como soluo de suas
angstias quanto ineficincia do Judicirio. J o projeto de emenda
constitucional aprovada pela Comisso de Reforma do Poder Judici-
rio da Cmara dos Deputados trouxe mais dvidas e polmicas de
difcil acordo poltico do que efetivamente solues para os graves
defeitos ora reportados.
1 Juiz Federal da Seo Judiciria de Mato Grosso 1 Regio; Diretor da Revista JUDICE.
Julier Sebastio da Silva A Estranha Reforma 155

Das iniciativas do Congresso Nacional, merece a devida anlise,
por oportuno, o projeto de Reforma do Judicirio votado pela Cmara
Federal, o qual fora por esta aprovado e enviado ao Senado da Rep-
blica, onde aguarda votao.
Como j registrado, esperava-se que os defeitos acima identifica-
dos fossem solucionados, alm obviamente de o Congresso Nacional
avanar nas discusses em torno da democratizao do acesso justi-
a, mediante a ampliao das formas coletivas de composio de
litgios, e da prpria estrutura do Poder Judicirio, o que implicaria na
rediscusso da forma de provimento dos tribunais superiores e ainda
na utilizao de eleio direta para os cargos de direo das cortes
nacionais e promoes por merecimento, onde votariam todos os
magistrados a elas vinculados. A moralizao do Poder e o combate
impunidade corporativa so os outros dois importantes eixos que a
sociedade exigia no projeto de reforma do Judicirio, cobrana esta
presente na necessidade do chamado controle externo.
As propostas insertas no projeto aprovado pela Cmara dos Depu-
tados, ao contrrio do anseio geral, tiveram uma diretriz muito clara,
qual seja, a de contemplar aspectos secundrios do ponto de vista da
ampliao da participao e acesso democrtico via jurisdicional e
pontos fundamentais, eliminando-os ou mitigando-os, da garantia da
independncia do Poder e dos Juzes, notadamente, os de primeira
instncia. A pretexto de uniformizao das decises e de desafogo da
carga processual dos tribunais superiores, tenta-se reintroduzir no
mundo jurdico nacional a figura autoritria da avocatria, vestida de
incidente de repercusso ou de relevncia, e instituir a denominada
smula vinculante, exemplo mais acabado do cerceamento da funo
jurisdicional.
A projeto de emenda constitucional discutida e votada pelos de-
putados federais, na verdade, trilhou caminho inverso aos desejos da
sociedade brasileira. Queixa-se do excessivo nmero de demandas
submetidas competncia do Supremo Tribunal Federal e do Superi-
or Tribunal de Justia. No entanto, as medidas acima destacadas apon-
tam para maior concentrao de poder naqueles rgos judicirios em
detrimento das instncias iniciais. As leis processuais so antiquadas e
h excesso de edio de medidas provisrias por parte do Poder
Executivo, exigindo esforos legislativos adequados soluo do pro-

blema. Mas, ao contrrio, apresenta-se como plausvel a suspenso
dos vencimentos do magistrado que estiver com o andamento proces-
sual dos feitos em atraso, sem, contudo, equacionar o impasse em
torno do indigno nmero de juzes e os vcios normativos acima men-
cionados.
O controle externo proposto, por sua vez, ao invs de propiciar,
de fato, um controle social srio sobre os desgnios administrativos e
financeiros do Judicirio, submete ainda mais os juzes aos poderes
das cpulas judicirias. Cria-se mais um rgo correcional de mbito
nacional, quase que praticamente para a primeira instncia, alm de
ser quebrado o princpio da vitaliciedade, j que por mera deciso
administrativa do Conselho Nacional estar o magistrado sujeito per-
da do cargo.
O fato que parece ser necessrio ao stablishment poltico enqua-
drar os juzes. Contudo, o problema que cerca as estruturas do Judici-
rio so deixadas propositalmente de lado. Onde restaram contem-
pladas frmulas democrticas para a constituio do Supremo Tribu-
nal Federal e Tribunais Superiores e da escolha dos dirigentes das
demais Cortes de Justia? Nada, mantm-se tudo como est. A refor-
ma, nos atuais termos, muito mais agrava do que soluciona.
O projeto de emenda constitucional, conforme aprovado pela C-
mara Federal, demonstra que o Poder Executivo e sua base parlamen-
tar de sustentao decidiram privilegiar seus prprios interesses na
reforma do Judicirio, tanto que o primeiro relatrio apresentado
Comisso Especial daquela Casa Legislativa que analisou a proposta
de alterao da Magna Carta sofreu srias restries jurdicas, sendo
considerado uma afronta explcita construo democrtica da socie-
dade brasileira no perodo ps-ditadura. O segundo relatrio, de res-
ponsabilidade de outra parlamentar, corrigiu parcialmente os vcios
do primeiro, sem, contudo, abandonar o interesse governista imediato
na amarrao do Judicirio e elitizao da prestao jurisdicional.
A estratgia consolidada no projeto de reforma pautou-se pela
centralizao de poder na cpula judiciria e tentativa, j que rejeita-
da pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, de mordaa para as ins-
tncias inferiores do Judicirio e para os membros do Ministrio P-
blico. A partir dessa combinao, a independncia do juiz de primeira
instncia restaria mitigada, estando o Executivo Federal, por outro

lado, livre para continuar a editar as insuportveis medidas provisri-
as, sem possibilidade de qualquer contestao de seus atos pelo mais
comum dos cidados. Como que a coroar todo o projeto de diminui-
o do peso institucional da justia, tem-se a ampliao dos privilgi-
os processuais concedidos ao Estado em detrimento dos brasileiros
em geral que litigam contra o poder pblico, contando, inclusive,
com a instituio dos abominveis foros especiais, agora na rbita
civil.
Da anlise do texto de reforma do Judicirio em tramitao no
Senado Federal, extrai-se que, aps a sua aprovao, passaro a exis-
tir duas justias no Brasil: a dos pobres e a dos ricos e poderosos. A
primeira, amesquinhada e destinada a seguir as orientaes emanadas
das patentes superiores da cpula judiciria, como em uma estrutura
castrense lato sensu, e a decidir questes sem qualquer impacto
institucional na vida nacional. Ser o judicirio-balco de atendimen-
to, acrtico, sem estrutura, com mordaa e vedao de concesso de
liminares contra o poder pblico. Est ser a primeira instncia do
judicirio e ser a justia dos pobres e marginalizados.
A segunda espcie, destinada a atender aos governantes e ricos,
seria a justia da smula vinculante, argio de relevncia, longe do
povo, das indicaes presidenciais e outros salamaleques. A
explicitao da mxima privatista de que o Estado est a servio dos
privilegiados e, portanto, deve se organizar melhor para o cumpri-
mento dessa diretriz poltica.
Os aspectos polticos at aqui discutidos imprimem uma dinmica
jurdica reforma do Judicirio, gerando aspectos preocupantes para
a magistratura, membros do ministrio pblico, advogados, partes e
cidados em geral.
H uma ntida confuso entre aspectos institucionais e processuais,
fazendo com que disposies que deveriam disciplinar um dos Pode-
res da Repblica sejam misturadas a meros arranjos procedimentais,
os quais melhor seriam regulamentados em simples leis ordinrias.
Dessa forma, regra-se prazo de concluso de processos para despa-
cho ou deciso do juiz na Constituio Federal e, ao mesmo tempo,
tenta-se instituir conselhos de controle e alterar competncias consti-
tucionais. O resultado o mais ldimo exemplo dos malefcios decor-
rentes de criao e instituio de instrumentos normativos de ocasio,

pouco profundos, desprovidos de qualquer tcnica legislativa e ainda
marcados por traos de autoritarismo e desrespeito convivncia
democrtica arduamente reconquistada pela sociedade brasileira, as-
semelhando-se aos mais terrveis tempos onde vicejam os tribunais
de exceo.
Dentro ainda das tenebrosas ameaas institucionais ao Judicirio
contidas no projeto de reforma desse Poder da Repblica, avana a
tese de reduo das prerrogativas constitucionais da vitaliciedade, da
inamovibilidade e da irredutibilidade dos vencimentos. O projeto sob
anlise do Senado Federal, ao regulamentar a competncia do Conse-
lho Nacional da Magistratura, a par de sujeitar os magistrados perda
do cargo por mera deciso administrativa, cria um hibridismo admi-
nistrativo-jurisdicional, onde os princpios do juzo natural, do devido
processo legal e do duplo grau de jurisdio so simplesmente igno-
rados, violando explicitamente a prerrogativa da vitaliciedade. A
irredutibilidade vencimental atacada pelo preceito a ser inserto no
artigo 95, II, da Constituio Federal, pelo qual o descumprimento
injustificado de prazos pelo magistrado. A disposio vaga e desne-
cessria, alm de atentar contra o princpio que impossibilita a vili-
pndio salarial dos membros do Judicirio.
H que se registrar ainda que a nova estrutura da Justia Eleitoral
desenhada pelo projeto de emenda constitucional desconhece a natu-
reza jurdica desse ramo do Judicirio. Dessa feita, era importante que
se ampliasse a participao da magistratura federal nos desgnios das
cortes eleitorais, minimizando a influncia dos Estados na administra-
o e conduo dos pleitos, todos regidos por normas de cunho naci-
onais.
Por fim, a questo da federalizao dos crimes contra os deno-
minados direitos humanos, que um dos poucos avanos do pro-
jeto de reforma do Judicirio em votao no Congresso Nacional,
foi apresentada de forma vaga e imprecisa, necessitando ainda de
melhor conceituao e definio tpicas. Contudo, inegvel o acer-
to da proposta nesse aspecto, notadamente em face dos tratados e
convenes internacionais, dos quais o Brasil signatrio.
Essas assertivas aqui lanadas obviamente apenas procuraram
contemplar, de forma geral e ampla, a riqueza das discusses e
temas ainda em discusso quanto reforma do Poder Judicirio.

Ante a magnitude do debate, no poder admitir que o mesmo
permanea restrito aos operadores do direito e parlamentares.
preciso que a sociedade civil assuma a sua responsabilidade com
a consolidao da democracia no Brasil, participando ativamente
das discusses existentes para a melhora da distribuio da justia.
Ainda h tempo para isso.

O Direito de Petio
(da Dogmtica Processual)
no Div: uma Anlise Freudiana
na Transmodernidade
Ney Alves de Arruda
O Arquelogo da Alma Poderia

Analisar a Cincia do Direito?
Como apresentar uma viso de conjunto da proposta temtica ora
abordada? Vivemos, ou pelo menos queremos viver, uma ambincia
onde prospere o clima da liberdade acadmica. Sim, queremos ser
acadmicos! Pesquisadores libertrios, estudiosos trabalhando com re-
gras ticas de produo cientfica, porm com ousadia epistemolgica.
No h momento mais fecundo neste planeta para inovadoras pro-
postas do que os dias atuais: refiro-me aqui falta de paradigmas
seguros para a produo do conhecimento humano, em especial na
soberba e (pseudo-)auto-suficiente rea do Direito.
1 Mestre em Teoria e Filosofia do Direito (UFSC); Docente da Cincia Jurdica no Estado de Mato Grosso
(UFMT/UNIRONDON); Capacitador do Jurisprudence of Quality Project (Georgtown Univerty Washington-
DC/BID/ANM). E-mail: nyarruda@terra.com.br.
Ney Alves de Arruda O Direito de Petio (da Dogmtica Processual) no Div ... 161
Nossa inteno ensaiar, testar, propor, combinar, associar livre-
mente, pois, assumindo esta condio humana, tem-se maiores chances
de que o novo surja. Se, na introduo, importante conceituar o
tema a ser tratado, ento eis o assunto queima-roupa: paradigmas
metajurdicos marginalizados pela Cincia Jurdica Oficial de funda-
mentao kelseniana, como a Psyco-Analisys, poderiam contribuir
para desmascarar a ineficcia opulenta do atual Modelo Jurdico Oci-
dental? Em outras palavras, saberes inaplicados/afastados como a filo-
sofia freudiana poderiam ajudar a investigar as fissuras tico-funcio-
nais das verdades inquestionveis do saber oficial do Direito, os des-
lizes tcnico-cientficos, as omisses discursivas da Dogmtica au-
torizada, as brechas/falhas doutrinrias da Hermenutica Ortodoxa
da Cincia Jurdica de linhagem Latino-Romanesca? Eis nosso ensaio/
desafio, realmente justificvel para o caro leitor.
Objetivos com este ensaio? Alguns! Debater, angustiar, polemizar,
irritar, mas, sobretudo, apresentar para a Academia preliminares de
nossas atormentadas pesquisas, sobre o instigante tema.
Nesta investigao preliminar do tema, busca-se primeiro constatar
o caos em que est mergulhada a Humanidade, inserida numa nova e
paradoxal Idade Histrico-Filosfica: a Transmodernidade. Aps esta
interpretao do nosso tempo vivido, realiza-se uma primeira incur-
so no aporte terico-epistemolgico de Sigmund Freud - o arque-
logo da alma (Gaarder, 1995, p. 459) -, perguntando-se: seria a
psicanlise um instrumento de anlise transdisciplinar? Uma ferra-
menta de trabalho para outras reas do saber humano, que no s a
clnica?2
Na terceira etapa deste trabalho, percorre-se fragmentos discursivos
da nossa slida e cristalizada Dogmtica Processual, no que tange ao
Direito de Petio e suas tecnicalidades lingsticas persuasivas, en-
fim a submisso quase religiosa que sofremos perante o discurso ideal
e perfeito da lei adjetiva civil e sua tica oficial permitida, leiam-se
aqui os doutrinadores e suas fantsticas abstraes antigas e aceitas.
2 Todos os conceitos que Freud enunciou em sua teoria foram extrados e induzidos a partir dos relatos de
sujeitos que conformam a cultura e so transferveis a qualquer mbito mais alm do dispositivo analtico,
ou seja, das condies que implicam no contrato analtico. O que devemos esclarecer, com especial ateno,
o fato de que para a psicanlise no h fronteiras precisas, embora com isso no estejamos legitimando a
psicanlise selvagem (Warat, 1999, p. 60).

Por fim, criamos um exerccio filosfico-processual-psicoanaltico
- se os crticos acpticos de planto permitem tal empreitada final -
do direito de petio no div: uma leitura com base na filosofia de
Sigmund Freud.
Desenrolando o Fio de Ariadne:

Por que Transmodernidade?
O que poderamos considerar como a Transmodernidade que a
Civilizao Humana hoje atravessa? Exatamente seria a Era Digital3,
ps-Era do tomo (marcada flagrantemente pelo episdio das Bom-
bas Atmicas jogadas sobre as cidades japonesas de Hirochima e
Nagazaki), sendo estas vivenciadas, a partir de um complexo conjun-
to de episdios histricos, sociais, econmicos e polticos. Na Era
Digital inserida no contexto da Transmodernidade, vislumbramos o
elemento humano refm de uma certa Sociedade Tecnolgica Opres-
siva4. Nela, o homem foi reduzido a nmeros (RG, CPF, PIS/PASEP...)
e tarjas magnticas de nosso carto de crdito. Outro fator marcante
da Transmodernidade a sedutora Cultura de Massa5 que nos corrom-
pe a partir da compulso do comprar, do adquirir bens de consumo
aprimorados, novos (o carro do ano, a roupa com a grife da onda,
os livros de doutrina devem deter o selo da ltima edio...). Nossos
Valores Culturais Consensualizados6 so cada vez mais fracos e
3 Proposta histrico-filosfica constatada na conferncia do Prof. Dr. Luis Alberto Warat proferida no dia 06 de
setembro de 2000, no Auditrio da UNIRONDON campi Cuiab- MT, sobre o tema: Mediacin y Ensino
Jurdico como condicin cultural.
4 A razo criticada pelos frankfurtianos [Horkheimer, Adorno e Marcuse] esquadrinha o espao e domina
intelectualmente o mundo e age por ordem.[...] O desejo de dominao do homem sobre a natureza j se
encontrava em Descartes que aboliu o mito e a magia e instaurou a racionalidade iluminadora, controladora
[de uma sociedade tecnolgica] (Matos, 1993, p. 42 - 46).
5 Bob Dylan contribuiu de forma significativa para a dissoluo das fronteiras que separavam a cultura
superior da cultura inferior. Devido poesia de suas canes, alguns sugerem que Dylan pode ser
comparado aos grandes poetas. [...] A Cultura de Massa uma rea importante de estudo para o filsofo nos
dias de hoje. Em nenhum lugar essa cultura aparece mais claramente retratada do que em um Shopping
Center (Oliver, 1998, p. 172).
6 O mercado mundial e a televiso refazem hoje de modo annimo o papel representado pelos antigos
missionrios e senhores coloniais, mesmo que no acontea a barbrie de uma guerra altamente tecnificada.
A dominao imperialista tornou-se amplamente annima, conservada na dominao das coaes
sistemticas inclusive no currculo secreto de uma forma de vida inscrita na infra-estrutura das metrpoles
mundiais do sculo XXI (Habermas, 1993, p. 93).
inexpressivos, uma vez que a mdia fabrica todos os dias cones vazi-
os que alimentam nosso imaginrio. Nisso, as recentes geraes hu-
manas refletem menos sobre as condies polticas e sociais do mun-
do em que vivem. A Natureza do Conhecimento Humano foi radical-
mente transformada pelas grandes mudanas tecnolgicas do sculo
XX, fazendo, por exemplo, com que pases como os Estados Unidos
da Amrica mergulhassem to profundamente em seu prprio imagi-
nrio coletivo produzido por sua prpria mdia que se desfiguraram
as linhas que dividem a materialidade vivida da fico-fantasiosa7. O
surto scio-megalomanaco norte-americano flagrante, pois con-
seguiram transformar a sangrenta Guerra do Golfo num espetculo8
televisivo (lder de audincia) para a famlia apreciar saboreando
pipocas e enaltecendo o american way of life. E ns, aqui, chora-
mos a dor humilhativa de nem sequer uma medalha de ouro ter sido
conquistada na Austrlia, por ocasio dos Jogos Olmpicos de 2000. A
Transmodernidade recorda a Mitologia Grega na ilha de Creta, onde a
Era Digital, de forma paradoxal, seria o novelo de l de Ariadne,
orientando Teseu-Homem (smbolo do humano) contra a barbrie bestial
da tecnificao da Vida (o Minotauro). Pode-se sentir a
Transmodernidade sendo marcada pelo caos de uma
Unidimensionalizao da Humanidade9, isto , a brutalizao
trivializada do controlado viver humano, incompetente para reagir
contra a Cincia e a Tcnica mutadas em ideologia de dominao.
7 Segundo Jean Baudrillard, os Estados Unidos esto to mergulhados no imaginrio de sua mdia que as
fronteiras que separam a realidade da fico dissolveram-se.[...] Em 1991, Braudrillard fez sua famosa
declarao de que a Guerra do Golfo nunca aconteceu, [pois foi uma sedutora iluso cultural da mdia]
(Oliver, op. cit., p. 181).
8 Mas o que novo que os elementos irreconciliveis da cultura, da arte e da distrao se reduzem
mediante sua subordinao ao fim a uma nica frmula falsa: a totalidade da indstria cultural. Ela consiste
na repetio. O fato de que suas inovaes caractersticas no passem de aperfeioamentos da produo
em massa no exterior ao sistema (Adorno & Horkheimer, 1996, p. 127).
9 Marx no reconhece as regresses da sociedade, suas peridicas recadas na barbrie, tal como acontecer
mais tarde sob o facismo e o totalitarismo. Essas regresses tambm estaro presentes na forma
contempornea de sociedade da total administrao, segundo terminologia de Adorno & Horkheimer, ou
sociedade unidimensional, como prefere Marcuse. Sociedade totalmente administrada, unidimensional, a
socializao radical, sendo que socializao radical significa alienao radical. uma sociedade sem oposio,
na qual os conflitos e antagonismos foram dissimulados na identidade da sociedade consigo mesma (Matos,
op. cit., p. 30).

O Desejo da Polmica na Academia: Aproximaes
da Filosofia de Freud como um Equipamento de
Pensar/Interpretar a Transmodernidade no Direito
O que poderamos aprender com Sigmund Freud que tivesse inte-
resse para a Cincia Jurdica? O Direito guardaria relaes com a
Psyco-Anlisys10? Em verdade, o sculo XXI est sendo marcado
pela queda/falncia do paradigma do Estado Positivo Monista
(discriminador e preconceituoso) de Hans Kelsen11 e a ausncia
(abscense 12 ) de um modelo jurdico faz aumentar a ousadia
investigativa em busca de novos marcos tericos que forneam me-
lhores possibilidades de pesquisa cientfica a todos os ramos do saber
humano. A Cultura do Direito, hoje, est alicerada num fantasma: o
Estado Normativo que produz progresso somente a partir da coer-
o, da represso dos instintos humanos. Freud aqui deve ser compre-
endido como um dos filsofos precursores da Transmodernidade e no
simplesmente o mdico neurologista fundador da Psicanlise, pois foi
o primeiro a teorizar sobre a Angstia da Humanidade13, no incio do
10 [...] em que medida, por exemplo, o que provm do campo psicanaltico campo esse que, como se sabe,
instaurado a partir da postulao da falta radical e originria do objeto da pulso e do objeto do desejo,
bem como da falta, tambm radical e originria, de um significante primordial a partir do qual a ordem
simblica se estruturasse e ganhasse consistncia -, at que ponto, repito, isso que provm do campo
psicanaltico pode produzir efeitos de esburacamento no discurso jurdico ali mesmo onde este
enunciado segundo uma viso sistmica totalitria que desemboca na fico da plenitude de um
ordenamento jurdico sem lacunas? Ou, ento, por seu turno, que efeitos a incidncia de noes
originariamente jurdicas, como a de gozo, sobre o terreno terico da Psicanlise pode a provocar?
(Marques Neto, p. 23).
11 O cientista do direito deve-se preocupar exclusivamente da norma posta. Os fatores interferentes na
produo da norma, bem como os valores que nela se encerram so rigorosamente estranhos ao objeto da
cincia jurdica. [Ser mesmo ??!!...]. Caberia sociologia, psicologia, [psicanlise], tica ou teoria poltica o
exame da conexo entre o direito e os fatos prprios ao objeto de cada uma dessas disciplinas. [...] Em
outros termos, o princpio metololgico fundamental kelseniano afirma que o conhecimento da norma
jurdica deve necessariamente prescindir daqueles outros relativos sua produo, bem como abstrair
totalmente os valores envolvidos com a sua aplicao (Coelho, p. 22).
12 Quando, em setembro de 1909, Sigmund Freud visitou a Amrica pela primeira vez, ele proferiu um ciclo
de conferncias na Clark University, Massachussetts. Em sua primeira conferncia, o filsofo introduz a idia
de ausncia no contexto psicoanaltico. Neste sentido, ver FREUD, Sigmund. Cinco Lies de Psicanlise.
So Paulo: Editora Abril S.A., 1978.
13 O progresso da psicanlise foi retardado pela ecloso da Primeira Guerra Mundial. A guerra trouxe um
grande sofrimento pessoal para Freud, reforou o seu pessimismo em relao natureza humana e
aumentou a sua certeza de que o comportamento humano tinha um fundamento irracional. Ao mesmo
tempo em que a 1 Guerra Mundial apressou a morte da civilizao do sculo XIX, ela colocou a Psicanlise
no centro das atenes e abriu as portas para a cultura do sculo XX, onde Freud desempenharia um papel
crucial (Osborne, 1993, p. 97).
sculo XX, alm do processo civilizatrio irreversvel onde a Ordem
Coativa Estatal sempre puniu os desvios das condutas autorizadas
pela letra da Lei. Por certo, o Direito Formal (que castratador14), em
nosso tempo, j no est apto (ou jamais esteve...) para solucionar ou
pelo menos pacificar: a) os conflitos internos da psique humana; b) os
elementos de agresso do instinto; c) o carter blico-destrutivo do
homem na sociedade Transmoderna. O atual discurso jurdico oficial
do Estado autoritrio e gerenciador de nossa infelicidade coletiva15,
porque se nutre de seu mundo interno ou o Princpio do Prazer (ou a
ordem sistmica dos poderes constitudos, a certeza purista da
Hermenutica, a segurana autorizada da norma), procurando no
enxergar as idias dolorosas que o mundo externo ou o Princpio da
Realidade (o fracasso e a ineficcia da Lei perante uma sociedade em
barbrie) produzem. Em outras palavras, a Cincia Jurdica vive uma
fantasia narcsica16, habitando um mundo ideal repleto de perfeio,
onde o amor consigo mesmo no impossvel...
14 [...] a lei o tabu social do incesto, e a figura do pai como autor dessa lei simboliza a represso do desejo
criminoso, especialmente da forma do desejo libidinal latente da criana em manter relao sexual com a
me. A representao do pai ento o primeiro encontro da criana com a lei, no sentido de que ele
representa efetivamente uma proibio libidinal do filho com a me, sendo que o desejo edpico da criana
necessariamente submerso no inconsciente [ grifo nosso] (Pereira, 1997, p. 130).
15 At agora, nossa investigao sobre a felicidade no nos ensinou quase nada que j no pertena ao
conhecimento comum. E, mesmo que passemos dela para o problema de saber por que to difcil para o
homem ser feliz, parece que no h maior perspectiva de aprender algo novo. J demos a resposta pela
indicao das trs fontes de que nosso sofrimento provm: o poder superior da natureza, a fragilidade de
nossos prprios corpos e a inadequao das regras que procuram ajustar os relacionamentos mtuos dos
seres humanos na famlia, no Estado [e sua Ordem Jurdica imposta] e na sociedade. [...] No admitimos de
modo algum; no podemos perceber por que os regulamentos estabelecidos por ns mesmos no
representam, ao contrrio, proteo e benefcio para cada um de ns (Freud, 1978, p. 148).
16 Com a discusso a respeito do Narcisismo (1914), ele voltou a escandalizar os puristas. Freud estava
estudando casos de neurose extrema de pacientes que simplesmente no reagiam terapia. Para explicar a
existncia desses pacientes, que pareciam estar alm dos limites da linguagem (e no se pode esquecer
que a psicanlise uma cura pela palavra), Freud recorreu ao mito de Narciso. Este mito grego, um dos
favoritos de Freud, conta a histria de um belssimo jovem, que olha para um lago e se apaixona pela sua
prpria imagem refletida na gua. Esse amor impossvel, pois o jovem no pode possuir a si mesmo. Ele
vai definhando e morre, transformando-se em uma flor: o narciso. Esta imagem to simples serve como uma
ilustrao marcante do ego que se volta para si mesmo e no consegue mais se comunicar com o mundo
externo (Osborne, op. cit., p. 111).

Verdades Dogmatizantes...
Sedutoras e Condicionantes Palavras da Doutrina
Processual sobre o Direito de Petio
Na Dogmtica Clssica tolerada por incontveis geraes, o di-
reito de (peti)-ao consiste na possibilidade de se exigir do Esta-
do a prestao da tutela jurisdicional17. Em verdade, o conceito avan-
a e vai alm do limitado direito de pedir informaes administrativas
que a tradio dos juristas e seus discursos eficazes determinam.
Qual a natureza jurdica inventada pela Doutrina para o direito de
(peti)-ao? No resta dvida de que se est diante de uma necess-
ria prestao positiva-punitiva do Estado (a obrigao castrativa
de prestar a tutela jurisdicional ao autor da ao). O autor, diante de
seu direito pblico subjetivo 18, detm a denominada facultas
exigendi19 perante o Estado. Ento, a ao direito ao provimento
jurisdicional, direito este de natureza abstrata e autnoma da existn-
cia de um direito subjetivo material (Arajo Cintra, Grinover &
Dinamarco, op. cit., p. 254). Na inteligncia crtica e desconfiada
das condies da (peti)-ao, verificamos o interesse idneo (em
tese, justo, sadio e racional) de agir 20 que aciona a mquina
jurisdicional do Estado, via de seu Poder Judicirio. Aqui, h necessi-
dade de que o autor peticionante tenha sob alvo um resultado de
17 Cf. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 363.
18 A ao, em suma, um direito subjetivo pblico, distinto do direito subjetivo privado innvocado, ao qual
no pressupe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genrico, porque no varia, sempre o
mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestao jurisdicional num caso concreto. o
direito de pedir ao Estado a prestao de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente,
o direito de invocar o exerccio da funo jurisdicional (Amaral dos Santos, p. 155).
19 Caracteriza-se a ao, pois, como uma situao jurdica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela
um direito (direito pblico subjetivo) ou um poder. Entre os direitos pblicos subjetivos, caracteriza-se mais
especificamente como direito cvico, por ter como objeto uma prestao positiva por parte do Estado
(obrigao de dare, facere, praestare): a facultas agendi do indivduo substituda pela facultas exigendi
(Arajo Cintra, Grinover & Dinamarco, 1998, p. 253).
20 As condies gerais [da ao penal], para admissibilidade do julgamento da lide, so as mesmas do direito
de ao civil: possiblidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimao ad causam.[...] S h interesse
de agir no pedido idneo, amparado em elementos que convenam o juiz de que h elementos para a
acusao (Mirabete, 1992, p. 103).
mrito, til e equilibrado21, e no apenas gravoso-neurtico (do
tipo espezinhativo ao plo passivo da relao jurdico-processual).
Assim, a prestao jurisdicional deve ganhar as caractersticas de ne-
cessidade, isto , no se pode operar com a idia de autotutela ou
justia privatista22 (ou seja, o desforo pessoal que esmagaria a
declarao judicial como deciso oficial do Estado). Alm disso, tem-
se que a sentena seja adequada ao caso concreto, vale dizer, que
supra totalmente a relao existente entre o prejuzo sofrido e recla-
mado pelo autor, tendo por base o provimento jurisdicional recebido
do Estado-Juiz. Isto equivale dizer que meras conjecturas fticas no
podem ser autorizativas do acionamento do direito de ao, isto , a
mera aparncia do direito no diz respeito ao interesse de agir. Eis a
tpicos, lugares sintomticos23 do discurso das perfeies permiti-
das da Dogmtica processual antiga e aceita. Smbolos lingsticos
inconscientes de seu egosmo, que denunciam uma Cincia Jurdica
habitando o seu mundo ideal interno prazeroso e confortavelmente
narcisista24!
21 Sendo a ao o direito sentena de mrito, isto , formulando-se atravs dela um pedido, providncia
concreta, para que se cumpra a obrigao correspectiva, mister que ocorram certas condies. O direito
de propriedade previsto em lei, mas ele s pode ser invocado por quem proprietrio, condio
essencial de seu exerccio. Da mesma forma, para que o juiz responda ao pedido do autor, julgando o
mrito, a lide, preciso que o autor tenha as condies de agir (Fidlis dos Santos, 1994, p. 46).
22 Em concluso: o direito de ao se manifesta e se concretiza atravs da formao do processo que se
efetiva com a entrega da petio inicial. Esta representa o instrumento do exerccio do direito de ao,
quando o autor afirma seu direito material e pede as consequncias jurdicas dele emanadas. O ru, por sua
vez, se vincula relao processual aps a citao, tendo igual direito de reclamar a jurisdio para sua
defesa, em toda a sua extenso. A essa altura, o Estado se prende ao processo como devedor da prestao
jurisdicional, por efeito de regra constitucional, para evitar a justia privada (Bassil Dower, 1993, p.74).23
O discurso da lei [e da Dogmtica] enigmtico, ele joga, estrategicamente com os ocultamentos para
justificar decises, disfarar a partilha do poder social e propagar, dissimuladamente, padres culpabilizantes.
Utopias perfeitas explicam, com razes, a produo institucional de um sujeito de direitos sem direito
transformao autnoma da sociedade.[...] preciso reconhecer que as prticas interpretativas do Direito
quase nunca se situam como respostas superadoras da opresso instituda (Warat, 1994, p. 20-21).
24 Muitos instintos comeam encontrando satisfao no prprio corpo do ente de forma auto-ertica.[...] O
narcisismo, segundo penso, o complemento libidinal do egosmo. possvel ser absolutamente egosta e,
mesmo assim, manter poderosas catexias de objeto, na medida em que a satisfao libidinal em relao ao
objeto faz parte das necessidades do ego. Nesse caso, o egosmo procurar fazer com que o esforo por
obter um objeto no envolva prejuzo para o ego. possvel ser egosta e, ao mesmo tempo, ser
desmesuradamente narcisista[!] (Freud, 1974, p. 487).

Em Ritmo de Prvias Concluses: um Exerccio
Psico-Analtico com Base no Direito de (Peti)-Ao
O Direito de (peti)-ao, diante de seu potencial uso universal
(direito pblico subjetivo), pode ser lido como uma arma25
ofertada ao cidado, (maquiada de liberdade pblica), - cidado
este, por suposto - sadio psicanaliticamente. Imaginem algum apa-
rentemente cnscio de suas faculdades (ordeiro, capaz e laborioso,
um cidado considerado comum e normal), mas que por alguma
razo reprime sentimentos de agresso para com um (pseudo)-amigo
ou colega de trabalho. Naturalmente, o seu recalque aflorar ao
menor indcio de relevo ou destaque promissor do outro. Meras
discordncias abriro caminho a discusses irracionais, lideranas
naturais daro vazo a desafetos26. Nascer o dia em que o cidado,
j no mais suportando a carga emotiva das contradies, passe a
desrepresar seus instintos em distrbio remexendo gavetas de me-
sas, investigando a lata de lixo do escritrio, procurando detectar
falhas funcionais ou pequenos deslizes laborais a fim de materializar
a sua pulso de morte27, isto , a eliminao da fonte de desprazer
causado pelo sucesso e felicidade material do outro. Poder haver
chances de que o direito de petio deste cidado perturbado men-
talmente seja acionado a fim de denunciar quaisquer irregularida-
des, ainda que nfimas, ou simplesmente imaginadas. O direito de
petio se movimenta a partir de uma subjetividade incontrolvel28,
pois estamos no terrreno movedio das liberdades tuteladas consti-
25 O poder de ao coloca o cidado em posio de prestgio em relao ao Estado, que passa a ter um dever
no o mero dever de prestar a tutela jurisdicional, mas o de prestar a justia efetiva por meio da atuao
jurisdicional.[...] A admisso de que a ao um poder, ao lado da sua concepo como liberdade pblica,
fornece-nos a sua efetiva conotao social (Gonalves Correia, 1999, p. 68-69).
26 Neste sentido, ver o tema delrios de cime, tratado por Freud na Conferncia XVI Psicanlise e
Psiquiatria do Ciclo de Conferncias Introdutrias Parte III, Teoria Geral das Neuroses (op. cit.).
27 A afirmao da existncia de um instinto de morte ou de destruio deparou-se com resistncias, inclusive
em crculos analticos, estou ciente de que existe, antes, uma inclinao frequente a atribuir o que
perigoso e hostil no amor a uma bipolaridade original de sua prpria natureza (Freud, 1978, p. 173).
28 [...] no como negar que o exerccio da ao, em grande parte das situaes, encontra-se na esfera da
disponibilidade do indivduo, que, mesmo para utiliz-la contrariamente aos interesses do Estado como no
caso em que este parte no processo -, precisa de plena liberdade e da absteno estatal. Da a incluso
da ao no captulo dos direitos e garantias fundamentais [da Constituio Federal] (Gonalves Correia, op.
cit., p. 66).
tucionalmente. Admitamos que a autoridade administrativa compe-
tente receba a petio denunciativa e inaugure um procedimento
investigativo disciplinar. Nele, haver uma pretenso de resistncia
do funcionrio-vtima. Constata-se que h uma determinada preten-
so (agressiva) inauguratria do autor (que a Cincia Jurdica Pro-
cessual de Tradio, ingenuamente nem desconfia do manejo an-
malo do direito de petio), deduzida perante o juzo da autoridade
administrativa (ou jurisdicional) que combatida pela resistncia de
um interesse do requerido, demandado. Ao administrador que presi-
de o feito caber identificar a pretenso de uma das partes (autor ou
ru), mais adequada (sob seu juzo valorativo-subjeti-
vo...imparcial29), mais prxima de seu imaginrio interpretativo30
da letra da lei, sob o ngulo substancial e adjetivo. Poderamos aqui
propor provocativas indagaes sobre o tema: quais as garantias de
que se faa justia (construa-se verdade) diante do uso delirante do
direito de petio31? Tal faculdade fra manejada imbuda do espri-
to de emulao32 ou o capricho reprimido de um possuidor-
desajustado de direitos? Eis, potencial e propositivamente, a face
ocultada de uma Cincia Jurdica que no d conta da real totalidade
conflitiva social, nem se valendo da funcionalidade ego33-esttica de
29 O juiz mantm-se eqidistante [!] dos interessados e sua atividade subordinada exclusivamente lei, a
cujo imprio se submete como penhor de imparcialidade na soluo do conflito de interesses (Theodoro
Jnior, 1997, p.37).
30 Como no discurso amoroso, os juristas falam do que no tem para sustentar muitos desejos
(reivindicaes de novos direitos) em sua perda: trata-se de uma representao implementada para
dissolver, numa miragem simblica, carncias insustentveis, faltas que precisam ser faladas para que se
possa imagin-las preenchidas [...] importante infiltrar em toda utopia um princpio de eficincia que as
preserve margem dos seus prprios delrios tranquilizadores (Warat, op. cit., p. 21-23).
31 [...] se o processo instrumento de composio das lides e de efetivao do direito, sem razo fica o
exerccio da ao, quando o pedido, a providncia invocada pelo autor no tem permissibilidade, em
abstrato, no ordenamento jurdico respectivo (Fidlis dos Santos, op. cit., p. 46-47).
32 [...] h os prejuzos anormais, produzidos pelo uso anormal do direito. Tal ocorre, de modo muito amplo,
quando o titular usa o direito [de peticionar nas instncias jurisdicionais e decisrias das instituies], com
o fim exclusivo de causar prejuzo a outrem, sem obter qualquer vantagem ou utilidade, bem como quando
o exerce de m-f. Nesse caso, h o ato emulativo. Assim, por exemplo, o art. 266 do Cdigo Civil alemo
dispe: o exerccio de um direito vedado quando tem por escopo nico causar dano a outrem[!]
(Dourado de Gusmo, 1998, p. 257).
33 [...] o agente responsvel pela expulso da idia insuportvel para fora da conscincia o ego ou o eu,
como se diz modernamente uma estrutura psquica encarregada, entre outras coisas, de defender o
aparelho psquico de perturbaes perigosas sua integridade (Kupfer, 1989, p. 35).

seu discurso cientfico ilusrio 34 ou da polcia das perfeies
argumentativas, porque tudo est contaminado pelos sintomas do
Habitat fantasioso do Direito: conhecimento tcnico compulsivo e
arrogantemente preciso expresso numa insuportvel auto-suficin-
cia!
34 Quando digo que todas essas coisas so iluses, devo definir o significado da palavra. Uma iluso no a
mesma coisa que um erro; tampouco necessariamente um erro. A crena de Aristteles de que os insetos
se desenvolvem do esterco (crena a que as pessoas ignorantes ainda se aferram) era um erro; assim como
a crena de uma gerao anterior de mdico de que a tabes dorsalis constitui resultado de excessos
sexuais. Seria incorreto chamar esses erros de iluses. Por outro lado, foi uma iluso de Colombo acreditar
que descobriu um novo caminho martimo para as ndias. O papel desempenhado por seu desejo nesse
erro bastante claro. [...] Podemos, portanto, chamar uma crena de iluso quando uma realizao de desejo
constitui fator proeminente em sua motivao e, assim procedendo, desprezamos suas relaes com a
realidade, tal como a prpria iluso no d valor verificao (Freud, 1978b, p. 107-108).
ADORNO, Theodor; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento - fragmentos filo-
sficos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996.
AMARAL DOS SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de Direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 1992.
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros Editores S.A., 1998.
BASSIL DOWER, Nelson Godoy. Curso bsico de Direito processual civil. 1. ed. v. 1. So
Paulo: NELPA Edies, 1993.
BRODSKY, Marcelo. Psicanlise e mediao. In: WARAT, Luis Alberto (org.). Em nome do
acordo - a mediao no Direito. 2. ed. Buenos Aires: ALMED, ago. 1999.
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Max Limonad,
1996.
DOURADO DE GUSMO, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 23. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1998.
FIDLIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de Direito processual civil. 3. ed. v. 1. So Paulo:
Editora Saraiva, 1994.
FREUD, Sigmund. O mal-estar da civilizao. So Paulo: Editora Abril S. A., 1978.
_____. Conferncias introdutrias sobre Psicanlise. In:_____. Teoria geral das neuroses.
Conferncia XXVI: A Teoria da Libido e o Narcisismo. Rio de Janeiro: Editora Imago,
1974.
_____. O futuro de uma iluso. So Paulo: Editora Abril S. A., 1978.
GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
GONALVES CORREIA, Marcus Orione. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora
Saraiva, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro, 1993.
KUPFER, Maria Cristina Machado. Freud e a educao - o mestre do impossvel. So
Paulo: Editora Scipione Ltda., 1989.
MATOS, Olgria C. A Escola de Frankfurt - luzes e sombras do Iluminismo. So Paulo:
Editora Moderna, 1993.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de articu-
lar Direito e Psicanlise. In: DIREITO E NEOLIBERALISMO - elementos para uma
leitura interdisciplinar. Curitiba: Editora do IBEJ, 1996.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 2. ed. So Paulo: Editora Atlas S. A., 1992.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
OLIVER, Martyn. Histria ilustrada da Filosofia. So Paulo: Editora Manole Ltda, 1998.
OSBORNE, Richard. Freud para principiantes. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 1993.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia - uma abordagem psicanaltica. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 1997.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito processual civil. 20. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1997.
WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao Direito - interpretao da lei: temas para uma
reformulao. v. 1. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1994.

O Descaso com os
Reeducandos
Maria das Dores Arajo e Silva
A atmosfera de nossos presdios no se diferencia muito daqueles

aos quais Beccaria (1996), jurista do sculo XVII, descreveu: o as-
pecto abominvel dos xadrezes e das masmorras, cujo horror ainda
aumentado pelo suplcio mais insuportvel e para os infelizes, a in-
certeza: tantos mtodos odiosos espalhados por toda parte deveriam
ter despertado a ateno dos filsofos, essa espcie de magistrados
que dirigem as opinies humanas2.
Para Beccaria, a pena deveria oferecer mecanismos que possibili-
tassem a recuperao do preso, porm nossos presdios no constitu-
em um meio altamente capaz para reeduc-lo, como tambm para
cumprir todos os fins da pena, dentre eles, como nos fala Magalhes
Noronha (1997, p. 226), o de intimidar os propensos a delinqir,
bem como recuperar o que tenha cometido algum delito.
1 Acadmica do Curso de Direito da Unirondon.

2 Fonte Diviso de Informao e Estatstica/COSEIS/SES-MT.
Maria das Dores Arajo e Silva O Descaso com os Reeducandos 173

No Brasil, podemos constatar, atravs dos depoimentos dos que se
propuseram a investigar a situao dos presdios e que exprimem seu
desconforto ao se depararem com a realidade, o pessimismo e at um
certo ceticismo sobre os resultados obtidos com a priso costumeira.
o que podemos sentir no prefcio da obra intitulada A questo
penitenciria e a letra morta da lei, quando Hlio Bicudo diz: O
sistema penitencirio est, desde o instante em que a urbanizao
inchou os grandes centros populacionais do Pas, inteiramente
despreparado para o atendimento de sua finalidade precpua de ree-
ducao e reinsero do detento na comunidade, isto porque o Esta-
do no assegura pessoa do preso o mnimo de respeito aos seus
direitos fundamentais, consagrados pela Constituio Federal, quanto
sua dignidade e sua integridade fsica e moral. Conforme se v
em alguns incisos do artigo 5o da Constituio Federal que rezam
sobre o assunto:
III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desu-
mano ou degradante.
XLVII No haver penas: e) Cruis;
XLVIII A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado;
XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral;.
So notveis as falhas, bem como a crise do sistema prisional e a
ausncia de medidas que resgatem, desde as ruas, onde no temos
uma polcia preventiva, meios operacionais que sejam capazes de
garantir a segurana da populao, pois o objeto principal da Lei de
Execuo Penal desenvolver meios que possibilitem a execuo e
humanizao da pena, assim como a defesa social, somada preven-
o contra o crime. Segundo Mirabete (2000, p. 27), tais falhas se
devem ao fato de
embora os mandamentos da Lei de execuo Penal serem louvveis e

acompanharem o desenvolvimento dos estudos a respeito da matria,
esto distanciados e separados por um grande abismo da realidade so-
cial, o que a tem transformado, em muitos aspectos, em letra morta
pelo descumprimento e total desconsiderao dos governantes, quan-
do no pela ausncia de recursos materiais e humanos necessrios a
sua efetiva implantao.

H muito, as escolas criminolgicas e sociolgicas alertam para o
fato de a criminalidade ser fenmeno normal, por ser a sociedade
conflitiva e pela prpria natureza humana, portanto no h que se
falar em sociedade sem crime.
Essa, por sua vez, prefere manter-se alheia, no se importando
com as origens da violncia. D-se por satisfeita e se sente mais
segura, se mais bandidos estiverem presos. A indiferena, a insensi-
bilidade e a crueldade imperam nos coraes humanos.
Por outro lado, a realidade carcerria bem diferente do que diz a
Lei. Na prtica, o preso tem de conviver, alm dos problemas pesso-
ais como o afastamento social e a indignao com relao ao seu ato,
com a precariedade do ambiente prisional, sem a salubridade e as
condies adequadas, falta de atividades, como o trabalho ou o lazer,
e com a superlotao, fatores estes que tm contribudo para a no
recuperao e sim para a reincidncia prtica do crime. Exemplo
desta realidade ttrica se encontra na casa de Deteno de So Paulo,
onde diariamente uma quilade de novos presos se soma enorme
populao carcerria ali presente. Com isso, impe a convivncia,
lado a lado, daqueles que recm ingressaram no mundo da delin-
qncia com criminosos contumazes.
Enquanto homens amaldioados por doenas como a Aids ou a
tuberculose so vistos pelos cantos, espera da morte, outros recm-
chegados so transformados em homens-esposas, caados como presas
fceis pelos corredores de cores sujas e com cheiro de sangue, que
alguns afirmam no terem sado jamais daquelas paredes, desde o
massacre dos 111, que ocorreu em 02 de outubro de 1992, e entulhou
os carros da polcia com mdicos do Instituto Mdico Legal, s voltas
com o exame dos corpos amontoados, metralhados pela Polcia Militar
paulista que invadiu o estabelecimento prisional, e que Marcelo Lavenre
Machado e Azevedo Marques (1997, p. 7) definem como
uma ao criminosa, violenta e irresponsvel, um verdadeiro massacre,

sem qualquer precedente na histria do penitenciarismo mundial, e
concluem que a chacina do Carandiru est intimamente ligada ao pro-
blema da gravssima crise do sistema penitencirio, reflexo da falncia
como instrumento de defesa social e de ressocializao do delinqente,
das deficincias da Justia Criminal e das polticas de controle da crimi-
nalidade.

Ento perguntaramos: O que mudou depois desta experincia
trgica? No precisamos ir to longe, pois aqui mesmo, em Mato
Grosso, temos o Presdio do Carumb, o Presdio Feminino de Santo
Antnio de Leverger, o Presdio da Mata Grande, vivendo em cons-
tantes rebelies, e condies que confirmam uma realidade contrria
ao que diz a Lei de Execuo Penal:
Art. 3o, da Lei n 7.210/84 - Ao condenado e ao internado sero
assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou
pela lei.
Neste caso, continua o preso tendo, dentre outros, o direito a:
Art. 41, da Lei n 7.210/84:
I alimentao suficiente e vesturio;
II atribuio de trabalho e sua remunerao;
III previdncia social;
VII Assistncia material, sade, jurdica, educacional, social
e religiosa.
Art. 85, da Lei n 7.210/84 - O estabelecimento penal dever ter
lotao compatvel com sua estrutura e finalidade.
Art.88 , pargrafo nico, da Lei n 7.210/84 - So requisitos bsi-
cos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequado
existncia humana.
Art. 10 da Lei n 7.210/84 - A assistncia ao Preso e ao internado
dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o
retorno convivncia em sociedade.
Ao contrrio de preveno, deparamo-nos com uma situao cati-
ca criada pelo capitalismo, o qual tem como marca fundamental a
existncia de relaes sociais pelas quais as classes dominantes esta-
belecem uma relao de explorao sobre o trabalhador assalariado.
Esse capitalismo, que sobrevive com sua selvageria, agora sob
hegemonia neoliberal, conserva a herana de uma sociedade profun-
damente desagregada, com gravssimas dificuldades em se constituir
do ponto de vista da integrao social e no conseguindo pr em
prtica a sua cidadania. A democratizao se expande no discurso e

na ideologia dos regimes democrticos, mas a cidadania negada
pelas polticas econmicas neoliberais que excluem de seu exerccio
efetivo grandes setores da populao, e que tornam impossvel o
exerccio dos direitos do cidado. Quem no tem casa, nem comida,
nem trabalho, no pode exercer os direitos que, em princpio, a
democracia concede a todos por igual.
O notvel aumento do desemprego, nos anos 90, atingiu princi-
palmente os jovens de 15 a 24 anos, bem como s populaes de
baixa renda, que, para conseguirem um modo de sobrevivncia, su-
jeitaram-se a receber muito menos daquilo que valia a sua fora de
trabalho. Conjuntamente, gerou-se o fato de o trfico de drogas estar
ganhando cada vez mais terreno no mercado informal. Faltas de pers-
pectivas, como o que ocorreu aps a privatizao das empresas,
levando muitos trabalhadores a enormes filas de empregos, ao mer-
cado informal, devido ao fato de no possurem uma educao profis-
sional adequada ao novo mercado de trabalho, contriburam para que
esses jovens, excludos do sistema, caminhassem para a criminalidade
que se avulta a cada ano.
Como exemplo desse desenfreado crescimento da criminalidade,
a Revista Veja (2000, p. 132-139), em relao ao nmero assustador
de assassinatos no pas, apresenta o seguinte quadro:
De acordo com os ltimos dados confiveis, referentes a 1997, ocor-

rem 40.000 assassinatos por ano no pas. O nmero frio adquire um
significado sinistro quando se descobre que, nesse terreno, o Brasil su-
pera, sozinho, a soma dos assassinatos ocorridos anualmente nos Esta-
dos Unidos, Canad, Itlia, Japo, Austrlia, Portugal, Inglaterra, ustria
e Alemanha, juntos. E em duas dcadas, de 1980 a 2000, o nmero de
assassinatos no Brasil pulou de um a cada 53 minutos para um a cada
13 minutos.
A situao do Estado de Mato Grosso tambm extremamente

inquietante, por no ser diferente da do resto do pas. O nmero de
bitos por homicdios, do ano de 1996 a 1999, subiu de 649 para
3 Fonte: Jornal Dirio de Cuiab Delegacias Distritais da Capital Metropolitana de Homicdios e Proteo
Pessoa (DHPP) e UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura.

3.040 ao ano, o que corresponde a um aumento de 20,3% no perodo
de apenas quatro anos.
Em Cuiab e Vrzea Grande, conforme reportagem de 23 de outu-
bro deste ano, veiculada no Jornal Dirio de Cuiab,
A violncia bate mais um recorde, em 294 dias deste ano (at 18 de

outubro) foram registrados 300 assassinatos, numa mdia superior a um
por dia. Este ano, j o mais violento de todos os tempos, superou inclu-
sive 1998, quando foram registrados 290 assassinatos, at ento conside-
rado recorde absoluto na capital. No ano passado, a mdia mensal foi de
21 assassinatos, pulando para mais de trinta, um aumento de cerca de
30%. A Unesco, em estudo pblico, este ano colocou Cuiab entre as trs
capitais mais violentas do pas. O levantamento revela que foram execu-
tados, em 2000, 136 jovens de at 24 anos, numa mdia de um assassi-
nato em pouco mais de 48 horas, sendo que, no ano passado, era um
jovem a cada trs dias. Dos 136 mortos, 30 eram adolescentes4.
Aos jovens que ainda no cometeram delitos graves, faz-se neces-

srio, por parte do Estado, iniciativa que ataque as causas da violn-
cia, pois h tantos menores confusos, procura de sua verdadeira
identidade, tentando, com muita dificuldade, escapar das garras da
criminalidade, pois traficantes esto espreita, para prepar-los para
o ingresso num caminho que provavelmente os levar, seno tortu-
ra psicolgica provocada pela dependncia, priso ou morte. Se
pudessem ter a noo da realidade que os espera, e da desigualdade
social, gritariam desesperados: AJUDEM!
No obstante, a Constituio Federal, em seu belo discurso, imut-
vel por se tratar de clusula ptrea, dizer, em seu artigo 5o, caput,
que todos so iguais, sem distino de qualquer natureza; todavia, por
parte do Estado, h tratamento extremamente desigual para com a
classe de baixa renda, renda essa disposta na prpria Constituio no
art. 7o, que deveria ser capaz de atender s necessidades vitais bsi-
cas da famlia do cidado, entre elas a moradia, alimentao, vestu-
rio, higiene, transportes, e previdncia social. Resta-nos saber se al-
4 Fonte Jornal Dirio de Cuiab Delegacias Distritais da capital Metropolitana de Homicdios e Proteo
Pessoa (DHPP) e UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura.

gum dos representantes oficiais do Estado j foi s compras mensais
com Cento E Cinqenta E Um Reais, que o salrio mnimo atual, e
alm disso, tenha conseguido a faanha de atingir todos os outros
itens previstos em nossa Carta Maior. Alm de privaes alimentares,
o pobre tem de presenciar, por vezes, a morte de seu filho por no
ter como lev-lo ao mdico, ou ento, aps vrios dias de espera em
algum pronto socorro, se consegue ser atendido, no dispe de di-
nheiro para a compra dos remdios indicados. Que igualdade essa,
da qual fala a Constituio Federal?
Os encarcerados so o resultado do preconceito, da separao
social, da fome, das drogas, e principalmente da perda e da inverso
de valores humanitrios por parte da sociedade e dos governantes.
como nos diz Maria Emlia Guerra Ferreira (1996, p. 10): por sua
condio de marginais, bandidos, duplamente excludos, massacra-
dos e odiados. O estigma e a segregao que lhes so imputados
atingem, por extenso, toda sua famlia: pais, esposas e filhos (trans-
formados estes em vtimas inocentes dos reveses e crimes dos adul-
tos).
Todos ns que assistimos toda forma de desrespeito ao prximo, e
a toda a espcie violncia costumamos nos manter distantes, procu-
rando nos proteger ao invs de exigirmos que o Estado cumpra o seu
papel.
Por outro lado, na opinio da maioria, a violncia apenas a
cometida nas ruas, aquela muito evidenciada pela mdia em progra-
mas como o Linha Direta, exibido pela Rede Globo em horrio nobre,
que permite que comentaristas faam do assassinato e do crime um
espetculo parte, tendo a senhora morte como protagonista.
A superlotao um dos problemas mais visveis na maioria das
penitencirias do pas. Por isso, no de se estranhar as reaes
violentas e rebelies, por parte dos presos, j que a cadeia no recu-
pera ou ressocializa, ao contrrio, como dizem alguns, forma delin-
qentes em diversos graus, com aulas em perodo integral. Ali h
vasta experincia laboratorial, como espancamentos pela madrugada,
assassinatos, desespero, solido, escravido sexual, desnutrio, aids
e tantas outras doenas, assim tambm como o trfico de drogas e a
prpria morte. Com tanta experincia e convivendo de to perto
uns com os outros, poderamos esperar outra coisa?

Interessante que os temas da violncia urbana tm desviado
nossa ateno de outra violncia cujas conseqncias so ainda mais
srias para a sociedade como um todo: a dos criminosos bem
apessoados, alinhados, com palet e gravata. Isso muito srio, pois
estamos conscientes do perigo do trombadinha, temos asco do la-
dro, muitos de ns proclamamos a pena de morte para assassinos e
estupradores. Entretanto, encaramos com indiferena e com passivi-
dade que o ardiloso golpista dos dlares, o impudente ladro de
aes, o cnico criminoso das empresas pblicas fiquem impunes.
Essa atitude irracional e primria parece ser inevitvel. O criminoso
de roupas de seda, que sabe diferenciar Picasso de Mir, a um pri-
meiro olhar, ainda que se firme em sucessivos golpes, ao preo da
infelicidade e do patrimnio alheio, encarado, s vezes, como um
charmoso e ousado aventureiro. O ladro, que est nas ruas, ao roubar
uma carteira e sair correndo, sempre encontra quem o queira linchar.
Com certeza, faramos calar algumas das vozes que mais fortemen-
te clamam contra a violncia assoladora, se fosse possvel punir a
grande e desumana violncia dos criminosos de palet e gravata, isso
porque algumas dessas vozes pertencem a eles. Mas essa uma
realidade que ainda no atingiu a conscincia de todos ns. A causa
aparente do absurdo est na indiferena ante ao dano coletivo e a fria
cada vez mais agravada contra a ofensa individual (Ceneviva, 1981).
Felizmente, h excees, como a advogada Sidnia de Jesus, que
administrava o presdio de segurana mxima Bangu 1, desde 1996,
e vinha incomodando, por declarar guerra corrupo, impossibili-
tando aos bandidos do Rio de Janeiro uma srie de privilgios, dentre
eles o de continuar dirigindo seus negcios de dentro da priso.
Sidnia rompeu o pacto de cooperao entre os agentes penitenciri-
os com os presos e exigiu que, aqueles circulassem pelo presdio o
fizessem apenas com o uniforme, deixando do lado de fora todos os
seus pertences para evitar que o presos tivessem acesso a aparelhos
celulares. Entre estas medidas, outras foram e seriam tomadas, se no
tivesse a diretora linha dura, como vinha sendo chamada, sido co-
vardemente assassinada, em setembro de 20005.
5 Revista Veja, 13-09-00, p. 48-50.

A sociedade e o Estado precisam se unir com o propsito de
melhoria de nossas condies de vida. Caso contrrio, a violncia
continuar aumentando. Somos co-participantes da situao atual, po-
rm, urge que atuemos na luta daqueles que esto dispostos a influ-
enciar a opinio pblica, no como ditadores de verdades absolutas,
mas como verdadeiros colaboradores, interessados em um futuro em
que haja mais solidariedade, cooperao, fraternidade e respeito ao
prximo.
ALIGUIERE, Dante. Divina comdia. 6. ed. v. 1. Belo Horizonte: Itatiaia, 1991.
A VIDA NOS PORES DA JUSTIA. Revista poca, [s.l.], 09/11/98.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1. ed. So Paulo: Ed. CID, 1996.
COGGIOLA, Osvaldo. Neoliberalismo ou crise capital? 2. ed. So Paulo: Xam, 1996.
Dirio de Cuiab, Cuiab, 23/10/00.
FERREIRA, Maria Emlia Guerra. A produo da esperana: Casa de Deteno de So
Paulo, Carandiru. So Paulo: Educ,1996.
Folha de So Paulo, 24/04/99.
MIRABETE, Julio Fabrini. Comentrios Lei n 7210, de 11-07-84. 9. ed. So Paulo:
Atlas, 2000.
NORONHA, E. Magalhes. 32. ed. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1997.
_____. Problemas Brasileiros. [s.l.], mar./abr. 1997.
O PREO DA HONESTIDADE. Revista Veja. So Paulo, 13/09/00.
SISTEMA PENITENCIRIO - caldeiro do inferno. Problemas brasileiros, [s.l.], mar./
abr. 1997.
SOCORRO!. Revista Veja. So Paulo, 07/07/00.
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Juventude, violncia e cidadania. Mapa de violncia II - Os
Jovens do Brasil. Braslia: UNESCO, 2000.

A Reforma do
Processo Penal
Luiz Vidal da Fonseca
Como Membro da Comisso instituda pela CONAMP, aps indica-

o da Presidncia da AMMP, para o acompanhamento da Reforma do
Processo Penal, participei recentemente das III Jornadas Brasileiras,
promovidas pelo Ministrio da Justia e o Instituto Brasileiro de Direi-
to Processual, de 23 a 26 de agosto pp., em Braslia.
Na ocasio, alm do pronunciamento do Sr. Ministro da Justia,
Jos Gregori, tambm estiveram presentes, como palestrantes ou
debatedores, os renomados professores e Membros da Comisso Ofi-
cial, Ada Pellegrini Grinover (Presidente), Antnio Scarance Fernandes,
Antonio Magalhes Gomes Filho, Rogrio Lauria Tucci, Luiz Flvio
Gomes e Rui Stoco, entre outros.
De acordo com a Prof Ada Pellegrini (2000), em suma, os valores
fundamentais do moderno processo penal so o garantismo e a
efetividade; a tcnica bsica reside na estrutura tpica do modelo
acusatrio; so corolrios a transparncia, a desburocratizao e a
celeridade; outras tcnicas, o mecanismo de seleo de casos e a
1 Procurador de Justia Criminal e Professor da Escola Superior do MP/MT; Professor Titular de Direito Penal
da UFMT (aposentado); Foi professor da Escola Superior da Magistratura.
Luiz Vidal da Fonseca A Reforma do Processo Penal 183

adequao dos procedimentos a maior ou menor complexidade dos
fatos e gravidade da infrao; o alinhamento de um nmero cada
vez maior de pases s idias fundantes do Cdigo Modelo do Pro-
cesso Penal para Ibero-Amrica aponta para a necessidade urgente
de o Brasil adequar seu modelo s novas tendncias, e especial-
mente, muitos dos institutos do CPP de 1940 devem ser reestruturados
de acordo com a Conveno Americana sobre os Direitos do Ho-
mem, a qual integra o ordenamento brasileiro e os princpios e as
regras da Constituio superveniente, com os quais entraram em con-
flito; existem dificuldades com uma jurisprudncia nem sempre sen-
svel tenso entre o velho e o novo; o processo ainda em vigor
moroso, complicado, extremamente formal e no se coaduna com
sua almejada efetividade, levando freqentemente impunidade, e,
preciso mudar esse quadro.
Preliminarmente, como o IBCCrim (Sugestes, p. 2), tambm en-
tendo que deveria ser desenvolvido um projeto de elaborao de
Cd. de Proc. Penal completo, uma espcie de trabalho cientfico
uno, global e coerente, como nica forma de se evitar as reformas
pontuais.
Ainda segundo a festejada processualista, a reforma total teria a
seu favor a completa harmonia do novo sistema; mas, seria
inexeqvel operacionalmente, diante da morosidade prpria da
tramitao legislativa dos Cdigos, dificuldade prtica de aprova-
o de um estatuto inteiramente novo e obstculos atividade
de um Parlamento assoberbado; tudo milita contra a idia de uma
reforma global (n 3).
Da como complementa , sero reformas tpicas, mas, no
isoladas, para que se mantenha a unidade e a homogeneidade do
sistema e no incidam apenas sobre alguns dispositivos ao contr-
rio, tomem por base institutos processuais, de forma a remodel-
los completamente, em harmonia com os outros(Ibid.).
Dessa forma, os anteprojetos da Comisso Oficial so os seguin-
tes: 1. Investigao policial; 2. Procedimentos; 3. Defesa efetiva; 4.
Interrogatrio; 5. Prova pericial; 6. Priso, medidas cautelares e liber-
dade; 7. Prova testemunhal; 8. Provas ilcitas; 9. Citao por edital e
suspenso do prazo prescricional; 10. Jri; 11. Recursos, os quais
devero ser encaminhados ao Ministrio da Justia, em carter defini-
tivo, at dezembro do corrente ano.

Quanto investigao policial, o anteprojeto reserva polcia
judiciria funes eminentemente investigatrias; ao Ministrio P-
blico, atribui funes de superviso e controle; reserva-se o pa-
pel de juiz de garantias, imparcial e eqidistante; a defesa asse-
gurada a partir do momento em que o investigado passa situao de
suspeito e o ofendido tambm assume papel de relevncia, poden-
do exercer diversas iniciativas (Exposio de Motivos - n 2).
Assim, conforme est no respectivo texto: a) as investigaes se-
ro iniciadas pela apurao sumria, de ofcio ou por requisio (art.
5); b) o Promotor poder oferecer denncia, desde logo, promover o
arquivamento ou requisitar a instaurao do inqurito (art. 5, 3; e
10, 3); c) sem a interferncia do juiz, a sua homologao ou rejei-
o do arquivamento ser no Conselho Superior (art. 28 e ); d)
somente as provas cautelares e irrepetveis podero servir de funda-
mento para as sentenas (art. 7, nico e 399), sem qualquer senti-
do, porm; e) o investigado e o suspeito constituem situaes jurdi-
cas diversas (art. 8); f) o termo circunstanciado, a apurao sumria e
o inqurito sero as formas de investigao (art. 4; I a III); g) a
autoridade policial dever remeter Promotoria cpia do boletim de
ocorrncia, juntamente com a apurao sumria ou informao a res-
peito (art.1 7, 1), quando deveria ocorrer em seguida ; h) ser
conferida ao MP a exclusividade da requisio do inqurito (art. 4,
III); i) a ao de iniciativa privada tambm caber s entidades legiti-
madas por lei, defesa de direitos difusos ou coletivos (art. 30); j) os
depoimentos podero ser colhidos oral, informal e resumidamente
(art. 6, 3); e k) vedada a incomunicabilidade do preso (art. 21).
Para o IBCCrim - deixando de concordar com a apurao sumria
(art. 4) -, o anteprojeto inovou, com pontualidade, por exemplo,
ao disciplinar o direito de defesa, tutelar o direito da intimidade;
regrar, em parte, o indiciamento; vedar a incomunicabilidade do
preso e exigir fundamentao das decises (Sugestes - p.3).
Como tambm realou a Prof Ada Pelegrini, profundas so as
modificaes introduzidas na investigao policial; deixam-se per-
feitamente caracterizadas as funes prprias da Polcia, Ministrio
Pblico, Magistratura e Advocacia; um desenho das funes
institucionais que leva em conta o modelo acusatrio e a necessidade
de desburocratizao (n 51).

E, para a Exposio, trata-se de uma tentativa sria e vigorosa
de mudana de mentalidades, levando agilizao da investigao
criminal, consoante a mais moderna orientao do processo penal,
que no pode mais atrelar-se triste realidade de brasileira atual,
de manifesta in aptido para a produo dos importantes efeitos a
aos quais se destina (n 17).
Quanto ao anteprojeto dos procedimentos, a respectiva Exposi-
o de Motivos observa que os atuais do CPP muito se distanciam
dos objetivos do processo civil moderno, de modo especial, no que
diz respeito celeridade, defesa efetiva e sistema acusatrio; o
procedimento sumrio no foi recepcionado pela Constituio Federal
em vigor, e, desde 1988, no vem sendo aplicado, pois, permite que
a ao penal seja exercida pelo prprio juiz e pela autoridade policial;
o fracionamento da instruo jamais encontrou qualquer justificativa e a
identidade fsica do juiz qualquer previso no processo penal.
Da, as propostas de procedimentos geis e objetivos, para
garantir a eficcia do processo e a ampla defesa; favorecer a
punibilidade concreta dos crimes e manter todas as garantias do
acusado; com a adoo de tcnicas novas, entre elas:
a) efetiva defesa antes do exame da admissibilidade da denn-
cia; b) obrigatoriedade de fundamentao da deciso que recebe-a
ou rejeita-a (art. 396); c) interrogatrio do acusado somente aps a
produo da prova (art. 400, in fine); d) procedimento oral, em
uma s audincia, com inquirio de testemunhas, interrogatrio,
alegaes e sentena (art. 403); e) os autos sero instrudos apenas
com as provas antecipadas, cautelares ou irrepetveis, com o
desentranhamento das outras (art. 399, 1); f) o impedimento do juiz
para a instruo e a sentena, exceto onde s houver um ( 2); g)
aplicao das normas em todos os procedimentos (art. 394, 4),
proporcionando-se uma uniformidade; h) nova sistemtica para a
mutatio libelli, exigindo a exata correlao entre acusao e defesa
(art. 84); e i) modificao no art. 257, quanto ao MP como exclusivo
dominus litis.
Finalmente, para a Prof Ada Pellegrini, os procedimentos tam-
bm passaram por uma profunda reviso, buscando a celeridade e
a defesa efetiva, observados os esquemas do processo acusatrio;
tambm so apontadas tcnicas que garantem o atingimento desses

objetivos; visam a forjar procedimentos geis e concentrados,
objetivando a eficcia do processo, aplicao da lei penal e de-
fesa efetiva.
o que tambm esperamos.
Relativamente ao anteprojeto do Tribunal do Jri, a respectiva
Exposio de Motivos reala a existncia de alteraes profundas
no texto do CPP ainda em vigor, destacando algumas mais expressi-
vas: a) o procedimento prprio para os processo da sua competn-
cia, inspirado no atual procedimento sumrio; b) iniciar-se- perante
o juiz singular, com a acusao e o procedimento preliminar (arts.
406/412); c) a audincia ser concentrada em um s ato processual,
com a ouvida das testemunhas, interrogatrio e alegaes orais (art.
411); d) pronncia do acusado, juntamente com o recebimento da
denncia, somente aps concluda a instruo preliminar (art. 413); e)
ento promover-se- ao desentranhamento dos autos da investigao
policial, com exceo das provas antecipadas, cautelares ou
irrepetveis (art. 421), sem qualquer sentido, porm; f) ser eliminado
o libelo (art. 422), por dispensvel, g) na seqncia, remete-se o
processo ao Jri (arts. 421 e 424), com o que se ganha em celeridade
e eficincia; h) esto previstos uma deliberao do Juiz Presidente
com diligncias para sanar nulidades ou esclarecer fato e o relat-
rio dos autos, ambos ocorrendo anteriormente ao plenrio (art. 423, I e
II), com a remessa obrigatria de cpias aos jurados (art. 431, nico).
Ainda conforme a Exposio e o texto do mencionado anteproje-
to, quanto ao desaforamento: a) tambm legitimado o assistente do
MP para requer-lo (art. 427);b) ser motivo para o seu deferimento o
excesso de servio na Comarca (art. 428 - prazo: 6 meses, aps a
pronncia); c) o acusado poder pleitear que o Tribunal determine a
imediata realizao do julgamento (art. 428, 2); e d) o desaforamento
ter preferncia, com a distribuio imediata e o julgamento, pelo
Tribunal, em seguida (art. 427; 1).
Referentemente aos jurados: a) ser evitada a sua profissionalizao
(art. 426, 4); b) haver maior liberdade e oportunidade de partici-
pao; c) a qualquer momento, sero permitidos a solicitao ao
orador, da folha por ele lida ou citada e o esclarecimento sobre
o fato por ele alegado (art. 480); d) podero formular, diretamen-
te, perguntas ao acusado (art. 473, 1) e s testemunhas (art. 474,

2); e)requerer a leitura de peas relativas s provas irrepetveis
(art. 474, 3) e f) obter outros esclarecimentos do Juiz Presidente,
com acesso aos autos e aos instrumentos do crime (art. 480, 1 a 3).
Como detalhe da maior importncia, o anteprojeto permite a rea-
lizao do julgamento sem a presena do acusado (art. 457) que,
em liberdade, poder exercer a faculdade de no comparecimento,
como um corolrio lgico ao direito ao silncio (Exposio), sen-
do muito interessante a sugesto do IBBCCrim, quanto ao acusado
preso, para admitir o seu pedido de dispensa de comparecimento
Sesso (art. 457, nico).
Por igual, bastando lembrar do atual art. 408, 1 priso provis-
ria, que era regra, converte-se em exceo, segundo o anteprojeto
(art. 413, 4) e a Exposio de Motivos (n 14).
Quanto ao questionrio, ele ser sensivelmente simplificado,
perdendo em complexidade e ganhando em objetividade e simpli-
cidade (Exposio n 15); os jurados sero questionados sobre ma-
tria de fato (n 15).
Assim: a) os quesitos sero redigidos em proposies afirmati-
vas, simples e distintas, devendo ser respondidas com suficiente
clareza e necessria previso (anteprojeto art. 482, nico); b) o
Jri ser indagado, principalmente quanto absolvio ou condena-
o do acusado (art. 483, III), mediante cdulas com as palavras
absolvo ou condeno ( 4); c) tambm sobre as causas de diminui-
o da pena, alegadas pela defesa e as circunstncias qualificadoras
ou causas de aumento, reconhecidas na pronncia ( 5); d) enquanto
caber ao Juiz Presidente, na sentena condenatria, fixar a pena-
base e considerar as agravantes ou atenuantes, alegadas nos debates
e os aumentos ou diminuies, admitidos pelos jurados (art. 492, II,
a, b e c).
Para a Prof Ada Pellegrini, em suma, o jri tambm passar por
profundas modificaes: a) comeando pelo procedimento peran-
te o juiz singular, com o contraditrio antes do recebimento da
denncia; b) sem a permanncia do juiz adstrito classificao do
crime, atendendo-se s regras sobre a mutatio libelli; c) sero de-
mocratizado o alistamento dos jurados e modernizadas as suas
escusas; d) o questionrio simplificado ao mximo, com uma
srie de normas didticas sobre o encaminhamento do mesmo,

para evitar nulidade; e) ocorrer e supresso do protesto por novo
jri; f) o anteprojeto pretende a agilizao, descomplicao e racio-
nalizao dos processo, no jri, reforando a prova produzida pe-
rante os jurados, sem descuidar das garantias do acusado.
No que diz respeito ao anteprojeto sobre recursos, segundo a
respectiva Exposio de Motivos, ele racionaliza, agiliza e moder-
niza o sistema; prestigiando a garantia processual penal; elimi-
nam-se pontos de intil fragmentao, duplicidade e demora de
atos e suprimem-se formalidades desnecessrias (n 1).
Para tanto, a) a apelao caber das sentenas (art. 593); b)
todas as decises interlocutrias sero recorrveis de agravo (art.
581): c) permanece a irrecorribilidade dos despachos de mero expe-
diente ( 2); d) os recursos sero sempre voluntrios (art. 574),
sepultando definitivamente o recurso ex-ofcio, morto desde a Carta
Maior de 1988; e) padronizam-se e uniformizam-se prazos atinentes
a recursos e respostas(n 2).
Por sua vez, a) os agravos por instrumento so taxativamente
previstos (art. 582) e com efeito suspensivo nos casos de possibi-
lidade de leso grave ou difcil reparao (art. 584 - in fine); b) e
os retidos, com efeito apenas devolutivo (art. 584, 1 parte).
E, nos Estados, podero existir rgo do Tribunal, para a
admissibilidade dos agravos, concesso de efeito suspensivo e
recorribilidade de suas decises (art. 590, nico).
Alm do mais, a) os recursos sero interpostos por petio, acom-
panhada das razes (art. 578); e b) eliminada a carta testemunhvel,
ante o novo formato do agravo.
Quanto s apelaes, como principais mudanas: a) o desapare-
cimento do termo de interposio, salvo quando pelo prprio acu-
sado (art. 598, nico); b) elas tero efeito suspensivo, devendo o
juiz decidir sobre a manuteno da priso, sem prejuzo do seu co-
nhecimento (art. 597); c) no haver mais a desero da apelao,
em caso de fuga; d) aps a revogao do atual artigo 595, a reviso
e o habeas corpus so corretamente inseridos como aes de
impugnao (Livro III, Ttulo III).
Ainda de acordo com a Exposio, a reforma do sistema recursal
procurou modernizar com prudncia; organizou a matria em ba-
ses lgicas; atendeu realidade tecnolgica moderna; buscou su-

primir pontos de paralisao e demora procedimenal; alm de eli-
minar atos inteis; um sistema simples e eficiente, apropriado
ao nosso tempo e realidade nacional (n 8).
Da, com a Comisso Oficial, a esperana de que, realmente, ela
venha a atingir os objetivos de racionalizao, modernizao,
agilizao e garantia (Ibid.).
Em seguida, para a priso, medidas cautelares e liberdade
provisria, a Comisso Oficial aponta como principais alteraes:
a) tratamento sistemtico e estruturado; b) aumento do rol das me-
didas cautelares; c) manuteno da priso preventiva, de forma
genrica e de maneira especial; d) impossibilidade de haver pri-
so que no seja de natureza cautelar; e) revogao dos arts. 393,
594, 595 e os pargrafos do art. 408, com o objetivo de definir que
toda priso somente pode ter esse carter, quando anterior ao
trnsito em julgado final; f) com isso, no mais ser permitida a
priso em decorrncia de deciso de pronncia; e g) valorizao
da fiana (Exposio de Motivos).
Efetivamente, de acordo com o respectivo anteprojeto: a) alm da
priso cautelar, s prevista a priso por fora de sentena
condenatria definitiva (art. 282); b) a priso preventiva somente
poder ser decretada de ofcio ou a pedido do MP ou querelante (art.
311); c) como hipteses novas, sugerem-se infraes de criminalidade
organizada, grave ofensa probidade administrativa ou ordem
econmica ou financeira, ou mediante violncia ou grave ameaa
pessoa (art. 312); alm do descumprimento de qualquer das obri-
gaes impostas por fora de outras medidas cautelares ( nico).
Ainda conforme a Comisso, pretende-se grande avano, no le-
que das medidas cautelares, dentro de uma ordem de graduao,
segundo a intensidade das obrigaes impostas ao acusado: a) com-
parecimento peridico em juzo; b) proibio de acesso ou de fre-
qncia a determinados lugares; c) proibio de manter contato
com pessoa determinada; d) proibio de ausentar-se do pas; e)
recolhimento domiciliar; f) suspenso do exerccio de funo p-
blica ou de atividade de natureza econmica ou financeira; g) internao
provisrio e h) fiana (arts. 282, 2, I a VIII e 319, I a VIII).

Quanto fiana, dentre outros aspectos relevantes, devem ser
ressaltados: a) ampliao da possibilidade de sua concesso pelo
Delegado (art. 322): b) atualizao dos seus valores (art. 325); e c)
adequao da disciplina do seu quebramento (arts. 341 a 345).
Sobre o anteprojeto relativo ao interrogatrio do acusado, a Co-
misso reala que, para alm de meio de prova, ele constitui tam-
bm e sobretudo meio de defesa, afigurando-se bastante oportu-
nas e adequadas, as seguintes alteraes legislativas: a) presena
de defensor, no momento (art. 185); b) proibio de sua realizao
distncia, quando o acusado est preso (art. 185, nico); c) informa-
o pelo juiz do seu direito de permanecer calado (art. 186); d)
esclarecimento de que o seu silncio no importa em confisso (art.
186, nico); e) separao do ato entre a pessoa do acusado e os
fatos (art. 187 e ); f) participao posterior das partes, no que for
pertinente e relevante (art. 188); e g) novo interrogatrio, a todo
tempo, de ofcio ou a pedido fundamentado (art. 196).
Quanto ao anteprojeto da defesa efetiva, a Comisso salienta
que, a sua ausncia contraria os princpios do contraditrio e da
defesa ampla; a defesa deficiente conduz ao mesmo resultado e
exige-se, pois, do defensor empenho na demonstrao da tese (Ex-
posio), da a proposta, segundo a qual a defesa tcnica ser efe-
tiva, exigindo manifestao fundamentada (art. 261, nico).
Relativamente s provas ilcitas, para a Comisso Oficial, opor-
tuno que o CPP fixe as balizas da regra constitucional, em qual-
quer hiptese, conceituando-as e tomando posio, quanto a sua
admissibilidade e proibio de utilizao, da a nova redao para os
arts. 155 a 157.
No que se refere prova pericial, segundo a Comisso, ne-
cessrio simplificar e agilizar a produo de percia, de modo espe-
cial, na inexistncia de perito oficial, tambm possibilitando a indi-
cao de assistente tcnico pelas partes (art. 159, 1 a 3), como
adotada no processo civil.
Quanto prova testemunhal, com a modificao no art. 212, as
perguntas da parte sero formuladas diretamente testemunha -
embora oportunizando-se ao magistrado os indeferimentos pela ne-
cessidade de agilizao e imperiosidade de concluso dos proces-
sos, num prazo razovel (Exposio).

Por oportuno, um dos anteprojetos visa a aperfeioar, no s
tecnicamente, mas tambm do ponto de vista prtico, a redao do
art. 366, superando a falha consistente em ter-se como suspenso
um processo ainda no completamente formado e os pontos contro-
vertidos na aplicao da Lei n 9.271/96 (Exposio).
Por derradeiro, com a Prof Ada Pellegrini, tambm achamos que,
intuito comum dotar o Brasil dos instrumentos modernos e ade-
quados, na tica de um processo que deve assegurar, com eficincia
e presteza, a aplicao da lei penal, realando ao mesmo tempo as
garantias prprias do modelo acusatrio (artigo citado - n 6).
Como tais objetivos, cabe agora aos operadores do direito e
sociedade em geral examin-la, apreci-la, critic-la, debat-la e ofe-
recer sugestes, contribuindo para seu aperfeioamento (Ibid.).
Tambm a nossa pretenso.
Referncia Bibliogrfica
PELLEGRINI, Ada. A reforma do cdigo de processo penal. [s.l.: s.n.], 2000.

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Revista Jurdica da UNIRONDON / Faculdades Integradas

1. Direito - peridico. 2. Processo Penal.

Ficha Catalogrfica elaborada por Douglas Rios - CRB1/1610

As opinies emitidas nesta revista so de inteira responsabilidade de seus autores.

Faculdades Integradas Cndido Rondon UNIRONDON

Cuiab, Mato Grosso

Adonias Gomes de Almeida

Clorice Pohl Moreira de Castilho

Adonias Gomes de Almeida Jr.

Marco Antnio Gomes de Almeida

Dynair Alves de Souza

Alexandre Lus Cesar

Prof. Adonias Gomes de Almeida

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 11

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 12

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 13

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 14

Imoral Parcelamento dos Precatrios

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 15

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 16

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 17

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 18

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 19

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 20

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 21

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 22

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 23

Assistncia Judiciria Completa

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 24

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 25

Necessidade de Tutelas Diferenciadas

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 26

Justia Interna das Associaes

Outras Modalidades de Tutela Diferenciada

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 27

Juzes de Paz e Juzes Leigos

Procedimentos de Cognio Sumria

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 28

Reforma do Processo de Conhecimento

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 29

Reforma do Processo Cautelar

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 30

Leonardo Greco O Acesso ao Direito e Justia 31

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 32

H um Conceito de Acesso Justia?

Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 33

serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico - o

Por outro lado, no se pode deixar de ressaltar que o acesso

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 34

Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 35

Fundadas nos princpios da caridade crist, foram estabelecidas na

toda pessoa pobre que tiver motivo de ao judicial poder, de acordo

Nos primrdios da nao norte-americana, o Livro das Leis e Liber-

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 36

Como resultado prtico desse sistema temos que, na Frana, esse

Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 37

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 38

As Trs Ondas do Acesso Justia

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Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 39

Revista Jurdica da Unirondon n 1/2001 40

Alexandre Lus Cesar Prolegmenos de Acesso Justia 41