Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
lvaro Pires
RESUMO
O artigo descreve as principais caractersticas do sistema de pensamento da justia criminal tal
como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII a "racionalidade penal moderna"
, a fim de conceitualizar e discutir o processo de "juridicizao" da opinio pblica pelo sistema
penal, que emerge com mais visibilidade a partir da dcada de 1980. Argumenta-se que em tal
processo a incorporao do pblico como componente do sistema penal se d no interior do
quadro normativo da racionalidade penal moderna, o que tende a produzir efeitos contraditrios
e perversos nas relaes entre as demandas de direitos humanos e o direito penal.
Palavras-chave: direito penal; filosofia do direito; direitos humanos; opinio pblica.
SUMMARY
The article describes the main characteristics of the criminal justice's thought system as conccived
since the second half of the 18th century the "modern penal rationality" in order to
conceptualize and discuss the process of "judicialization" of public opinion by the penal system,
which emerged more visibly since the 1980's. It argues that in such process the incorporation of
public as component of the penal system takes place within the normative structure of the
modern penal rationality, which tends to create contradictory and perverse effects on the
relations between human rights demands and criminal law.
Keywords: criminal justice; philosophy of law; human rights; public opinion.
(1) Este trabalho se inscreve Este ensaio busca caracterizar a maneira de pensar do sistema penal
no quadro de um programa
subvencionado pelo Conselho ocidental e examinar algumas transformaes que esto se produzindo
de Pesquisa em Cincias Hu-
manas do Canad e do progra- nesse sistema. Tendo em vista a complexidade e o alcance dos problemas
ma da ctedra de pesquisa em
Tradies Jurdicas e Raciona- levantados, no ser possvel explor-los em sua totalidade, at porque no
lidade Penal da Universidade
de Ottawa. Agradeo a Mara se trata de apresentar uma anlise acabada, mas de produzir uma reflexo
Rocha Machado, membro do
Ncleo de Direito e Democra- sobre o nosso modo de pensar e de fazer em matria penal, inclusive no que
da do Cebrap, pelos coment-
rios crticos, sugestes e adap- diz respeito ao pensamento cientfico. No plano metodolgico, importan-
tao do texto original. Agra- te sublinhar que as questes aqui abordadas no devem ser vistas como
deo tambm ao Ncleo pelo
seminrio organizado em especficas de uma tradio jurdica (seja a romano-germnica, seja a do
agosto de 2003 sobre esse
tema e pelos comentrios crti- common law) ou como um particularismo nacional. Embora as ilustraes
cos feitos na ocasio.
empricas sejam necessariamente localizadas, a hiptese sustentada ma-
crossociolgica: o problema de fundo afeta ou se ele novo poder vir
a afetar todos os pases onde o sistema penal moderno est implantado.
De incio, aponto algumas caractersticas do "sistema de pensamento"
(Foucault) e da estrutura normativa da justia penal. Isso nos permitir ver
MARO DE 2004 39
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
40 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
colonizao que ele exerce sobre a nossa maneira de ver as coisas. Na lei
penal, a norma de comportamento freqentemente formulada sob a forma
de uma estrutura normativa telescpica do seguinte tipo: "Aquele que faz x
(5) claro que existem diferen- pode ou deve ser punido com y"5. Essa estrutura telescpica porque
as de estilos entre os diversos
sistemas nacionais e no interi- justape uma norma de sano (permitindo ou obrigando a aplicao da
or de um mesmo sistema. Al-
guns estilos daro a impresso pena indicada) a uma norma de comportamento (no fazer isso ou fazer
de que as penas indicadas sob obrigatoriamente aquilo). Tal construo portanto o resultado de uma
a norma so as nicas poss-
veis, enquanto outros formula- juno de dois nveis distintos de normas: de primeiro grau, referentes ao
ro que "quem fizer x pass-
vel de uma pena mxima de comportamento, e de segundo grau, relativas s normas de sano 6 . Pode-
tanto", dando a entender que
h outras opes punitivas in- mos dizer desde j que nessa estrutura telescpica adquirem particular
dicadas alhures.
visibilidade trs tipos de penas (normas de segundo grau): a morte (ou um
(6) Inspiro-me aqui na defini-
o de regras primrias e se- castigo corporal), a priso e a multa. a pena aflitiva muito particular-
cundrias proposta por Herbert mente a priso que assumir o lugar dominante no auto-retrato identit-
Hart (Le concept de droit. Bru-
xelas: Facults Universitaires rio do sistema penal.
Saint-Louis, 1988 [1961]) com
as modificaes de Giacomo Ao mesmo tempo que se elege essa estrutura telescpica, privilegia-se
Gavazzi (Norme primarie e nor-
me secondarie. Turim: Univer- uma linha de pensamento medieval segundo a qual a pena aflitiva que
sit di Torino, 1967). Para Hart,
as normas primrias prescre- comunica o valor da norma de comportamento e o grau de reprovao em
vem aos indivduos o cumprir
ou evitar certos comportamen- caso de desrespeito. Dessa forma, a pena aflitiva deve ser sempre imposta
tos ("no matar", por exemplo)
e so imediatamente intelig- e o seu quantum deve se harmonizar com o grau de afeio ao bem,
veis, enquanto as normas se-
cundrias se referem s prim- indicando assim o valor da norma de comportamento. Com efeito, a partir
rias (por exemplo, "a pena m- da Idade Mdia, em meio ao processo de afirmao do poder do Prncipe,
xima de n anos de priso") e
no so inteligveis sem estas. passa-se a estigmatizar como um trao da cultura brbara ou de uma
Gavazzi recomenda substituir
a terminologia de Hart por civilizao pouco evoluda o fato de se reagir juridicamente transgresso
"normas de primeiro e segun-
do graus". de certas normas de comportamento como causar a morte de algum
(7) Em uma obra publicada em mediante sanes de reparao pecuniria ou outras penas no aflitivas7.
1505, Marslio de Pdua (1257- Mesmo as cincias sociais e a filosofia, ao longo do sculo XIX, iro
1343) escreve que um exem-
plo de lei imperfeita "pode ser acompanhar e validar essa representao, a qual podemos encontrar em
encontrado em certos pases
brbaros onde se tem por nor- Durkheim quando trata das normas relativas ao homicdio:
ma justa o fato de se inocentar
ou isentar de qualquer punio
civil [da cidade] um homicdio
contanto que se pague um cer-
to montante por tal delito"
(apud Bobbio, Norberto. O po- O que prova a menor dignidade moral que lhes era ento atribuda a
sitivismo jurdico: lies de filo-
sofia do direito. So Paulo: co- menor gravidade das penas [...]. Na Grcia, mesmo o assassinato era
ne, 1999 [1961], p. 141).
punido apenas a pedido da famlia, e esta poderia contentar-se com
(8) Durkheim, mile. "Devo-
irs gnraux indpendants uma indenizao pecuniria8.
de tout groupement sociale:
l'homicide". In: Leons de soci-
ologie. Paris: PUF, 1969, p.
143, grifo meu. Durkheim cor-
rigir indiretamente essa inter- A combinao entre a estrutura normativa telescpica e essa linha de
pretao em outros textos (por
exemplo, "Crime et sant soci- pensamento que valoriza a pena aflitiva dar a impresso de que a norma de
ale". Revue Philosophique de
la France et de l'tranger, n
39, 1895, pp. 518-23; L'du-
comportamento e a pena aflitiva formam um todo inseparvel, o que
cation morale. Paris: PUF, suscitar uma srie de problemas e deslocamentos de sentido. Examinemos
1963), mas eles no so sufi-
cientemente conhecidos nem trs deles.
pela sociologia penal nem pe-
lo saber jurdico. O primeiro consiste em que o crime (norma de comportamento) ser
definido pela pena tanto no direito como no saber jurdico e, muitas vezes,
das cincias sociais. No direito, essa maneira de definir o crime produzir
uma imediata dogmatizao da relao crime/pena (aflitiva). Assim, Von
Feuerbach dir de maneira lapidar, entre a descrio e o dogma: "No h
MARO DE 2004 41
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
crime sem pena" 9 . No plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como (9) Von Feuerbach, Anselm R.
Lehrbuch des gemeinen in
as cincias sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal) pela Deutschland gltigen peinli-
chen Rechts. Giesen: G.F.
presena exclusiva da pena (aflitiva)10, o que implicar uma compreenso Heyer, 1847 [1801], p. 41.
simultnea das normas de comportamento e de sano: uma no pode ser (10) Essas definies diro, por
pensada sem a outra. Tal forma de definio pode ser qualificada como uma exemplo, que "o sistema penal
o subsistema de direito que
sindoque, aquela figura de linguagem que consiste em definir o todo (o aplica penas" ou que "crime
toda conduta que o direito cri-
crime ou o sistema penal) pela parte (a pena) 11 . Isso tornar quase imposs- minal incrimina pela ameaa
de uma pena", e mesmo eu j
vel pensar o sistema penal ou o crime sem uma dependncia quase exclusi- adotei esse tipo de definio
no passado. Elas so relativa-
va da pena aflitiva, bem como suscitar uma ontologizao da estrutura mente aceitveis de um ponto
de vista emprico, mas nos sub-
normativa do direito penal moderno. trai a uma boa definio teri-
ca: o que ocorre se um com-
O segundo problema que se produzir uma iluso de simplicidade portamento torna-se incrimina-
do pela ameaa de uma repa-
quanto ao trabalho do legislador e do juiz no momento da escolha da rao? O sistema penal, ou o
crime, desaparece?
sano: tender-se- a crer que eles devem privilegiar a escolha da pena
aflitiva, particularmente a de priso, de modo que ela aparecer como uma (11) Assim, o crime, conceito
mais amplo e que ao menos
resposta evidente. E o terceiro problema se verifica no plano filosfico: a em teoria pode estar associado
a vrios tipos de sanes,
combinao entre crime e pena aflitiva engendrar uma formidvel iluso reduzido pena aflitiva na sua
definio ou como condio
de necessidade e identidade quanto natureza dessa associao, o que se para sua existncia. A profecia
realiza-se por si mesma: se o
manifesta sob dois aspectos. crime definido dessa manei-
ra, ser criado dessa maneira.
Em primeiro lugar, supe-se que as normas de comportamento e
sano so igualmente obrigatrias, quando na verdade possvel con-
ceber a norma de comportamento ("no matar") como a nica realmente
imprescindvel. Com efeito, freqente atribuir-se s normas a propriedade
de um dever-ser. No podemos discutir aqui a distino entre ser e dever-
ser, mas basta-nos lembrar com Kelsen que se toda norma estatui um dever-
ser "essa palavra engloba todas as funes normativas possveis: comandar,
habilitar, permitir, anular"12. Se levarmos em conta os dois nveis da norma, (12) Kelsen, Hans. Thorie g-
nrale des normes. Paris: PUF,
ser possvel distinguir duas funes na estrutura telescpica da lei penal: 1979, p. 3.
"faa ou no faa x" (funo de comando obrigatrio) pode ou no ser
sancionado, e se sancionado, desta ou daquela forma (funo de autoriza-
o, dirigida sobretudo s autoridades) 13 . Em suma, para um observador (13) Assim, poderamos dizer
em linguagem kantiana que
externo racionalidade penal moderna no h nenhuma necessidade um dever-ser exprimindo um
terica ou prtica de que as normas de comportamento e sano sejam imperativo categrico (norma
de primeiro grau) pode coexis-
simultaneamente obrigatrias. tir perfeitamente com um de-
ver-ser exprimindo um impe-
rativo hipottico "como meio
Em segundo lugar, estabiliza-se a suposio de que a sano que para qualquer outra coisa"
(Kant, Immanuel. Fondements
afirma a norma no direito penal deve ser estritamente negativa, de modo de la mtaphysique des moeurs.
que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza: uma Paris: Delagrave, 1991 [1785],
p. 125) ou como norma per-
vez que o crime visto como um mal (de ao), a pena tambm deve ser missiva de segundo grau para
reafirmar, se necessrio, a nor-
concebida como um mal (de reao), buscando direta e intencionalmente ma de primeiro grau.
42 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 43
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
44 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
seria "a pena devida ao crime" (ou "deve seu nascimento ao crime"), pois
sem m ao anterior no se pode falar de pena, e no "a pena devida ao
delinqente", no sentido de dever ser infligida.
O direito-faculdade de punir exige que o indivduo esteja em situao
de poder receber a punio, mas assim como na recompensa isso no
significa que ela seja devida no sentido prprio de uma obrigao. Dessa
forma, a obrigao de obedecer norma de comportamento no est
vinculada a uma obrigao de infligir sano, e menos ainda uma sano
aflitiva, j que h outras maneiras de afirmai" a norma. Grotius acrescenta
que no se faz injustia aos culpados se eles so punidos, "mas isso no
(24) Como Grotius trata ao mes- significa que todos devem ser necessariamente punidos" 24 . Esse ponto de
mo tempo do direito penal e
do direito internacional, mais vista no ser depois privilegiado, mas tampouco desaparecer completa-
fcil para ele afastar alguns ab- mente. Del Vecchio, por exemplo, adota uma posio prxima de Grotius,
surdos. que a variante da teo-
ria da retribuio adotada pelo
direito penal moderno aplica-
a qual tambm ser marginalizada pela racionalidade penal moderna 25 .
da ao direito internacional teria Parece-me que Grotius conserva ainda a acepo jurdica do antigo
estimulado a guerra e, em nos-
sos dias, destrudo o planeta. princpio medieval da "ltima instncia" (ultima ratio). Segundo esse princ-
(25) Del Vecchio, Giorgio. La pio, s se pode reagir juridicamente ao mal com o mal se no for vivel outra
justice, la vrit: essai de philo-
sophie et morale. Paris: Dalloz, maneira de reagir ou fazer justia. Mas em face da transformao moderna
1955.
na fundamentao do direito de punir, e levando em conta o efeito cogni-
tivo das teorias da retribuio e da dissuaso, pode-se perguntar o que a
racionalidade penal moderna ter feito com o princpio jurdico da "ltima
instncia": qual a (nova) concepo liberal desse princpio e para que ser-
ve ele?
Ora, tudo parece indicar que ele ser visto pelo pensamento liberal, a
partir do sculo XVIII, mais como um princpio poltico do que jurdico, isto
, como um princpio de seleo poltica dos eventos ou comportamentos a
serem considerados maus (na lei penal) pelo legislador ordinrio. Uma vez
que o legislador (aplicando ou no o princpio da ultima rati) tenha de-
cidido que uma ao pode ser regulada pelo direito penal, este no mais
precisa se preocupar com tal princpio mesmo em relao s normas de
segundo grau (processo e sano). verdade que nas introdues dos
manuais de direito penal esse princpio ser consagrado como fundamen-
tal, mas se esvaece medida que a leitura avana, pois freqentemente
reduzido funo poltica do legislador. Os tribunais e o saber jurdico-
penal so destitudos de obrigaes para com esse princpio na realizao
da justia. Ele ser banido, por assim dizer, das operaes prprias ao
sistema penal. Sua funo nesse sistema torna-se assim mais retrica que
decisria: ele justifica a escolha legislativa de criminalizar com penas afliti-
vas e conforta a identidade punitiva da racionalidade penal moderna.
(26) Feeley, Malcolm e Simon, iii) Pode-se dizer, transpondo uma expresso de Feeley e Simon26,
Jonathan. "Actuarial justice: the
emerging new criminal law". que a racionalidade penal moderna se constri como um sistema de pensa-
In: Nelken, David (org.). The
futures of criminology. Lon- mento "pr-poltico" ou "trans-poltico", pois se sedimenta antes ou inde-
dres: Sage, 1994 (pp. 173-201),
p. 190. pendentemente das vises polticas do mundo. Assim que muitos juristas,
profissionais da justia (juizes, promotores etc.) e pesquisadores das cinci-
as sociais que se autodefinem como crticos, liberais ou progressistas ainda
esto prisioneiros dessa maneira de pensar. Embora possam ser efetivamen-
MARO DE 2004 45
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
46 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
matria penal. Assim, "ser justo" no teria mais relao com "ser humano"
como afirma Tocqueville, "o objetivo da filantropia no tornar os prisionei-
(29) Apud Perrot, Michelle. ros felizes, mas melhores"29. A noo de justia ento reduzida ao sentido
"Tocqueville mconnu". In:
Alexis de Tocqueville: oeuvres dado por uma das teorias da pena aflitiva: "O mal se sana pelo mal". Enfim,
completes, t. IV: crits sur le sys-
tme pnitentiaire en France et o prprio humanismo reinterpretado pelas teorias da pena, de modo que
1'tranger (org. M. Perrot). nos tornamos responsveis pela nossa tolerncia (note-se: no por nossa
Paris: Gallimard, 1984, p. 21.
(30) Um texto annimo publi-
intolerncia) e favorecemos o crime quando deixamos de punir ou at
cado na Inglaterra, provavel- quando no punimos com severidade suficiente. Em conseqncia, a falta
mente escrito por James Ro-
bertson (Hanging, not punish- no punida seria o verdadeiro tormento do verdadeiro humanista. O senti-
ment enough, for mutherers,
high-way men, and house- mento de humanismo com relao ao culpado e s penas aflitivas seria a
brakers. Londres: A. Baldwin,
1701), mostra de maneira expresso de uma fraqueza, de um humanismo desorientado, um pseudo-
exemplar como mesmo a "dou- humanismo: o verdadeiro humanismo estaria dirigido aos cidados hones-
trina da severidade mxima"
do Antigo Regime, que defen- tos, vtima e humanidade abstratamente considerada30.
dia a volta dos suplcios onde
eles j tinham sido abolidos,
harmoniza de maneira formi- Para a racionalidade penal moderna tudo se passa como se o direito
dvel os temas do humanismo, penal no pudesse defender os direitos humanos e ao mesmo tempo
da justia e da severidade em
matria penal (cf. Pires, lvaro devesse exprimi-los de forma positiva, concreta e imediata31. Desse ponto
P. "La doctrine de la svrit
maximale au Sicle des Lumi- de vista, os direitos humanos so em parte neutralizados como finalidades
res". In: Debuyst, Digneffe e
Pires, op. cit., pp. 65-68). para a reforma do direito penal, pois a este ltimo que designada a
(31) Mas respeitando, claro, funo de proteger os direitos humanos, ao passo que estes no devem
alguns princpios de processo "enfraquecer" sua prpria proteo humanizando demasiadamente o direi-
e legalidade. Sobre isso, ver as
reflexes clssicas de George to penal.
H. Mead em "The psychology
of punitive justice" (American
Journal of Sociology, vol 23, n
5, 1918, pp. 577-602).
MARO DE 2004 47
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PUBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
48 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 49
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
Maturana tambm se refere autonomia como uma propriedade de certos (39) Maturana, Humberto R. e
Varela, Francisco. J. Antopoie-
sistemas: a propriedade de ter uma "prxis de produo", isto , uma sis and cognition: the realizati-
on of the living. Londres: Rei-
"dinmica da autonomia"39. del, 1972, p. xvii.
50 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 51
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
52 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 53
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
54 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 55
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PUBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
56 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
MARO DE 2004 57
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
um "direito a" (de tipo negativo). Por outro lado, as demandas que visam
exclusivamente aumentar as penas, modificar os dispositivos constitucio-
nais impondo limites represso, no melhorar as condies de vida em
priso etc, que so as mais importantes, no podem ser vistas facilmente
como servios para algum. So simplesmente demandas para aumentar as
possibilidades do sistema penal de distribuir bens negativos.
importante notar que as demandas de direitos a serem exercidos
pelas vtimas so muito mais variadas quanto ao sentido e s motivaes do
que as demandas diretas para aumentar os sofrimentos ou bloquear a
criao de melhores condies para os presos. Alm disso, as motivaes
so uma coisa e a maneira pela qual o sistema seleciona tais demandas e as
transforma em estrutura outra. Os movimentos em prol das vtimas podem
requerer para estas o direito de relatar seus sofrimentos perante o tribunal
sem ter como finalidade um efeito sobre as penas por exemplo, como um
simples direito de comunicar, esclarecer ou denunciar (verbalmente). Mas
nada impede o sistema de selecionar essa demanda e associ-la com um
efeito sobre as penas. Isso uma operao do sistema apesar das vtimas.
Como devemos designar ento o conjunto dessas demandas de distri-
buio de bens negativos do ponto de vista dos direitos humanos? Para
tentar responder a essa pergunta, vamos comparar quatro tipos de deman-
das distintas em matria penal.
Em primeiro lugar, temos as demandas que privilegiam a interdio de
(novos) comportamentos sem insistir na inflio de sofrimentos. Busca-se
sobretudo impor e generalizar uma nova expectativa normativa de compor-
tamento: no fazer isto ou aquilo. So demandas para orientar normativa-
mente os comportamentos. Para os atores sociais que tm interesse na
demanda especfica, ela constitui um "ganho normativo", e freqentemente
tambm moral. No Canad, por exemplo, os movimentos preocupados com
a proteo dos animais no fizeram nenhuma demanda de aumento de
penas entre 1892 e 1954, mas reivindicaram e obtiveram vrios acrscimos
nas normas de comportamento. Essa legalizao dos eventos implica sem
dvida a possibilidade de sanes, mas nada impede que elas sejam
variadas, que excluam pena de priso 53 e que a ela sejam agregadas diversas (53) At os anos 1950 o Cdigo
garantias jurdicas. Em resumo: a nfase aqui no na meta de impor Criminal canadense s admitia
penas de multa para os crimes
sofrimento aos outros, mas no objetivo de consagrar um estilo de comporta- contra os animais.
58 NOVOS ESTUDOS N. 68
LVARO PIRES
(55) Luhmann, Niklas e De Gi- idoneidade j aceitou"55. Mas isso no muda a natureza da demanda nem a
orgi, Raffaele. Teora de la soci-
edad. Mxico: Triana/Univer- da sua contestao: no se demanda diretamente o mal-estar dos outros.
sidad Iberoamericana, 1998
[1992], p. 223. Quando passamos das normas de primeiro grau (comportamento) s
de segundo grau (sano, processo etc.) a questo fica mais complexa e
mais delicada. Mas o terceiro tipo de demanda ainda no coloca problemas
fundamentais e pode ser facilmente visto por um observador externo como
o efeito de um progresso moral ou como causa de um ganho qualitativo de
ordem jurdica. Refiro-me s demandas para reduzir penas, abolir penas
mnimas, criar sanes alternativas, aumentar garantias jurdicas (inclusive
constitucionais), melhorar as condies de vida nas prises (inclusive os
direitos dos reclusos) etc. Todas essas demandas apiam-se em valores
positivos ou em virtudes.
O quarto tipo de demanda, ao reivindicar menos garantias e sobretu-
do mais inflio de sofrimentos, parece se situar numa relao assimtrica
(56) Essa situao no deve ser com todos os precedentes 56 . Nesse ltimo caso a demanda , por assim
confundida com as demandas
de interveno do sistema nos dizer, "vazia de ganhos" (morais, jurdicos ou sociais), salvo se se observar
campos onde ele faz pouco ou
nada. Nas situaes de corrup- esse fenmeno por meio das teorias da pena aflitiva. Com efeito, pede-se
o e violncia policial, por aqui diretamente a realizao do anti-bem-estar social dos outros, ou um
exemplo, a demanda no est
centrada na idia de produzir direito a participar na realizao dessa tarefa.
mais sofrimento: ela deplora o
fato de que as normas de com- No conjunto, estas ltimas parecem constituir a categoria paradoxal de
portamento no estejam sendo
sustentadas institucionalmente demandas (de direitos humanos?) puramente contra a pessoa ou, mais
por sanes de tipo algum. Es-
sas expectativas normativas de precisamente, de demandas de bens jurdicos puramente negativos para os
comportamento esto portanto
em perigo, pois no so valida- outros, sem outro ganho jurdico, moral ou social concreto e imediato que
das por instuies normativas
organizadas (sejam elas as pr- produzir o sofrimento e obter uma certa compensao (psicossocial?57).
prias comisses disciplinares Essas demandas negativas compem-se de pelo menos dois grupos: as
da polcia, por exemplo).
demandas de proteo (bem intencionadas mas) "mal construdas" pelos
(57) Mead (op. cit.) oferece v-
rios elementos para sustentar atores e depois orientadas pela racionalidade penal moderna na direo da
essa hiptese.
distribuio de bens negativos e as demandas de direitos construdas pelos
atores j dentro da racionalidade penal moderna e que podem ser vistas
como uma utilizao mais direta e organizacional do pblico pelo sistema
penal para assegurar as suas operaes de reproduo-padro. A racionali-
dade penal moderna com a nova recepo do "pblico", sua referncia
aos direitos humanos e os efeitos da midiatizao dos eventos que
(58) Essa mensagem foi recebi-
da pelo pblico e circula regu-
estaria produzindo e estimulando a normalizao dessa espcie de deman-
larmente no sistema. O repre- das e de direitos ao anti-bem-estar dos outros em matria penal.
sentante de um grupo de pres-
so que estava presente na Cor-
te Suprema do Canad quando Enfim, esse sistema de pensamento estaria criando dificuldades e
de um de seus julgamentos de-
clara: "Se Robert Latimer [con- presses mais agudas para a reconstruo da democracia. Pois ele tende a
denado por haver matado sua representar o valor dos bens jurdicos sob a forma de "tarifas de sofrimento",
filha deficiente por amor e
compaixo] obtiver uma sen- o que produz uma desorientao no somente dos movimentos sociais em
tena de dois anos [em vez de
uma pena de priso perptua matria penal como das prprias comisses de reforma do direito. Os
sem possibilidade de liberda-
de condicional antes de dez primeiros vo criar um novo ditado cartesiano dirigido aos tribunais que
anos], ser enviada a mensa-
gem de que as pessoas defici- nada mais seno um reflexo da racionalidade penal moderna: "Diga-me
entes so apenas um quinto de
um ser humano'. Como se v, qual pena aflitiva voc aplica e eu saberei quanto valho"58. Vo tambm
o perodo de dez anos para o
pedido de liberdade condicio- pedir tarifas de sofrimento e uma correo (inflacionria) das tarifas: quan-
nal agora indica o valor de um
ser humano, e a pena deve ex- do aumenta o valor de um bem jurdico, a pena deve ser corrigida para
primir esse valor.
refletir esse novo valor. As comisses de reforma, por sua vez, vo abando-
MARO DE 2004 59
A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PBLICO E OS DIREITOS HUMANOS
60 NOVOS ESTUDOS N. 68