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A atualidade da reflexão sobre a separação

dos poderes

Angela Cristina Pelicioli

Sumário
1. Introdução. 2. A evolução da separação
dos poderes. 2.1. A separação dos poderes em
Aristóteles. 2.2. A separação dos poderes em
John Locke. 2.3. A separação dos poderes em
Montesquieu. 2.4. A separação dos poderes na
atualidade. 3. Conclusões.

1. Introdução
É certo que a teoria da separação dos
poderes tem desempenhado um papel pri-
mordial na conformação do chamado Esta-
do Constitucional. Utiliza-se o termo sepa-
ração dos poderes, mas sabe-se que o poder
do Estado é uno e indivisível.1 Em verdade,
esse poder2 é exercido por vários órgãos, que
possuem funções distintas.
Como conseqüência dessa teoria, os Po-
deres Executivo, Legislativo e Judiciário são
poderes políticos.3 No entanto, como cada
homem em si é “a-político” 4, uma vez que a
política surge “no entre-os-homens, portanto,
totalmente fora dos homens” 5 e é essa mes-
ma política que “organiza, de antemão, as
diversidades absolutas de acordo com uma
igualdade relativa e em contrapartida às di-
ferenças relativas,” 6 deve-se constatar que o
poder do Estado somente deve existir para
cumprir e manter a paz na sociedade e asse-
Angela Cristina Pelicioli é Procuradora do
gurar o gozo da liberdade.
Estado de Santa Catarina; Mestre em Ciências
Jurídicas (Processo Civil) pela Universidade Transcorrido o tempo, os poderes políti-
Clássica de Lisboa; Doutoranda em Direito Pro- cos transformaram-se e o Poder Judiciário
cessual Civil pela Pontifícia Universidade Ca- passou a ter uma função de maior destaque,
tólica do Rio Grande do Sul. qual seja, a de estabelecer o equilíbrio entre
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os Poderes Executivo e o Legislativo, redefi- A ética e a política estão intrinsecamen-
nindo, assim, o papel do juiz. te unidas na obra de Aristóteles (1999), tan-
A separação dos poderes, que, em últi- to que a “Ética a Nicômacos” insere um pla-
ma instância, objetiva manter a paz na soci- no que se idealiza na obra “A Política.” A
edade e assegurar o gozo da liberdade, evi- ética está subordinada à política, ciência
tando a arbitrariedade e o autoritarismo, prática arquitetônica que tem por fim o bem
pode estar, nos dias atuais, em cheque, caso propriamente humano.9
não se esclareçam, com a maior precisão “A Política”, que estuda não apenas os
possível, as legítimas esferas de atuação de poderes políticos, mas também a estrutura e
cada Poder. o comportamento das autoridades adminis-
Para tanto, é necessário examinar a evo- trativas e judiciárias, atesta que os elemen-
lução histórica da separação dos poderes tos do Estado são: a população, o território e
desde Aristóteles até hoje, para situar os a autoridade política.
valores que nutrem cada povo em cada épo- Inicia seu estudo definindo o homem
ca, no tocante aos seus Poderes e em razão como um animal cívico, “mais social do que
das suas necessidades históricas e culturais, as abelhas e os outros animais que vivem
pois, como ensina Nicolai Hartmann (1986, juntos” (ARISTÓTELES, 1991, p. 4). O ho-
p. 23), “a cambiante validez de determina- mem civilizado é o melhor de todos os ani-
dos valores em determinado tempo não sig- mais, entretanto, aquele que não conhece
nifica seu nascer e perecer ao correr da histó- nem justiça nem leis é o pior de todos
ria. O câmbio não é mutação dos valores, mas (ARISTÓTELES, 1991, p. 5). Esse homem se
mudança de preferência que prestam deter- reúne para formar uma sociedade, pois de
minadas épocas a determinados valores.” outro modo não poderia satisfazer suas ne-
cessidades físicas e intelectuais. O respeito
2. A evolução da separação dos poderes ao direito forma a base da vida em socieda-
de e os juízes são os seus primeiros órgãos.
2.1. A separação dos poderes em Aristóteles A finalidade do Estado é facilitar a con-
secução do bem-comum, conseqüentemen-
Aristóteles, filósofo grego que nasceu em te, o próprio bem-comum. Para Aristóteles,
384 a.C. e morreu em 322 a.C., escreveu so- as Constituições possíveis são justas e in-
bre muitos assuntos, das ciências à lógica. justas, sendo as primeiras as que servem ao
Tornou-se, no entanto, célebre por suas obras bem-comum do povo e não só aos governan-
filosóficas, como a Metafísica, a Física, a Éti- tes e as segundas as que servem ao bem dos
ca a Nicômaco, a Política, Da alma, Da Ge- governantes e não ao bem-comum. Nesse
ração e da Corrupção e a Poética.7 A obra segundo caso, está-se tratando do pereci-
“Constituições”8 de Aristóteles teve como mento do Estado e da corrupção do regime
objeto um estudo histórico e político de to- político.10 As Constituições justas são as di-
das as formas de governo e de poder exis- vididas em: monarquia, que é o governo de
tentes na época. Esse trabalho foi a base para um só que cuida do bem de todos; aristocra-
Aristóteles elaborar a sua obra mais com- cia, que é o governo dos virtuosos que cui-
pleta, “A Política”. dam do bem de todos, sem atribuir-se privi-
Na “Ética a Nicômaco”, Aristóteles légios; república, que é o governo popular
(2001, p. 18) define a política como sendo que cuida do bem de toda a cidade. E as
aquela que estrutura as ações e as produ- Constituições injustas dividem-se em: tira-
ções humanas e ensina “que a ciência polí- nia, que consiste no governo de um só que
tica usa as ciências restantes e, mais ainda, procura o interesse próprio; oligarquia, de-
legisla sobre o que devemos fazer e sobre finida como governo dos ricos que procu-
aquilo de que devemos abster-nos.” ram unicamente o bem econômico próprio;

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e democracia, que consiste no comando da dos, das construções, da conservação das
massa popular em diminuir toda a diferen- ruas, dos limítrofes das propriedades, pelo
ça social.11 ofício da polícia urbana; c) a dos agrôno-
Para Aristóteles (1991, p. 93) “o gover- mos ou guardas-florestais; d) encarregado
no é o exercício do poder supremo do Esta- das rendas públicas; e) funcionário para
do” tendo todo governo três Poderes. No receber contratos privados, escrever os jul-
Livro III, Capítulo X, da obra “A Política”, gamentos dos tribunais e redigir petições e
define quais são os Poderes, a sua estrutura citações em justiça; f) executor das senten-
e as suas funções, cabendo ao legislador ças de condenação, pregoeiro de bens apre-
prudente acomodá-los, da forma mais con- endidos e o de guarda das prisões; g) co-
veniente, e quando essas três partes estive- mandos de praças e outros oficiais milita-
rem acomodadas é que o governo será bem- res; h) auditor ou inspetor de contas ou gran-
sucedido. O cidadão será o homem adulto de procurador. Afirma que a diversidade
livre nascido no território da cidade ou do das formas de governo acarreta alguma di-
Estado e, também, aquele que participar e ferença entre as funções das magistraturas.
votar diretamente nos assuntos políticos dos Aponta as três questões principais para es-
três Poderes. Portanto, ser cidadão é ter Po- colha dos magistrados: A quem cabe nome-
der Legislativo, Executivo e Judiciário ar os magistrados? De onde devem ser tira-
(CHAUÍ, 2002, p. 467). dos? E como proceder? Responde às inda-
Assim, para Aristóteles, o primeiro Po- gações ensinando que as nomeações serão
der é o deliberativo, ou seja, aquele que deli- realizadas por todos cidadãos ou apenas
bera sobre os negócios do Estado. Esse Po- alguns entre eles; a elegibilidade é de todos
der corresponde ao Legislativo, e a Assem- ou apenas aqueles pertencentes a uma clas-
bléia tem a competência sobre a paz e a guer- se determinada, quer pela renda, quer pelo
ra, realizar alianças ou rompê-las, fazer as nascimento, quer pelo mérito, quer por al-
leis e suprimi-las, decretar a pena de morte, guma outra razão e a designação se dará ou
de banimento e de confisco, assim como pres- por eleição ou por sorteio. O tempo de dura-
tar contas aos magistrados.12 ção do exercício destas também é discutido
O segundo Poder compreende “todas as e declara que “alguns o pretendem semes-
magistraturas ou poderes constituídos, isto tral, outros, mais curtos, outros, anual, ou-
é, aqueles de que o Estado precisa para agir, tros, mais longo. Resta também saber se deve
suas atribuições e a maneira de satisfazê- haver exercícios perpétuos ou mesmo de
las” (ARISTÓTELES, 1991, p. 113). Este Po- longa duração, ou, nem um nem outro; se é
der corresponde ao Poder Executivo, e é exer- preferível, ou que não assumam duas vezes
cido por magistrados governamentais, mas o cargo, mas apenas uma. Quanto à escolha
somente os que participassem do poder pú- dos magistrados, convém considerar a sua
blico é que deveriam assim ser chamados. origem, por quem e como devem ser escolhi-
Ensina que as magistraturas devem ser cria- dos, de quantas maneiras isto pode ser feito
das para se formar um Estado. Quais são e qual a que mais convém a cada forma de
absolutamente necessárias para que um governo.” (ARISTÓTELES, 1991, p. 116).
Estado possa existir? Quais as que foram O terceiro Poder abrange os cargos de
criadas para a “boa ordem e para o bem- jurisdição. O estudo mostra oito espécies de
estar, sem as quais a vida civil não seria tribunais e de juízes, quais sejam, os tribu-
muito agradável?” (ARISTÓTELES, 1991, p. nais para: a) a apresentação das contas e
117). As funções essenciais para Aristóteles exame da conduta dos magistrados; b) as
são as seguintes: a) encarregado de abaste- malversações financeiras; c) os crimes de
cimento de alimentos nos mercados; b) ad- Estado ou atentados contra a Constituição;
ministrador dos edifícios públicos e priva- d) as multas contra as pessoas, quer públi-

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cas, quer privadas; e) os contratos de algu- “falsos princípios” contidos no Patriarcha
ma importância entre particulares; f) os as- de Sir Robert Filmer, sob o fundamento de
sassínios ou tribunal criminal; g) negócios que o direito divino da monarquia absoluta
dos estrangeiros; e h) os juízes para os ca- era baseado na descendência hereditária de
sos mínimos. A forma de nomeação pode Adão e dos patriarcas.
ser por eleição ou por sorteio (ARISTÓTE- No Segundo tratado, sobre o governo ci-
LES, 1991, p. 125-127). vil e outros escritos, Locke (1994, p. 83) de-
Aristóteles (2001, p. 123), na “Ética a Ni- fine o estado de natureza como uma condi-
cômacos”, afirma que julgamento acertado ção em que os homens são livres e iguais,
ocorre quando uma pessoa julga “segundo uma “condição natural dos homens, ou seja,
a verdade.” Esse conceito é tratado em ter- um Estado em que eles sejam absolutamen-
mos de julgamento pessoal, mas que pode te livres para decidir suas ações, dispor de
ser inserido no contexto de quem julga, pois seus bens e de suas pessoas como bem en-
como o próprio Aristóteles (2001, p. 18) de- tenderem, dentro dos limites do direito na-
finiu “cada homem julga corretamente os tural, sem pedir a autorização de nenhum
assuntos que conhece, e é um bom juiz de outro homem nem depender de sua vonta-
tais assuntos. Assim, o homem instruído a de.”
respeito de um assunto é um bom juiz em re- Não significa que Locke (1994, p. 84)
lação ao mesmo, e o homem que recebeu uma advogasse a permissividade, pois defendia
instrução global é um bom juiz em geral.” que “o ‘estado de natureza’ é regido por um
Para o filósofo, é nas Constituições que direito natural que se impõe a todos, e com
estão distribuídos ou ordenados os Poderes respeito à razão, que é este direito, toda a
que existem num Estado, isto é, “a maneira humanidade aprende que, sendo todos
como são divididos, a sede da soberania e o iguais e independentes, ninguém deve le-
fim a que se propõe a sociedade civil.” sar o outro em sua vida, em sua liberdade
(ARISTÓTELES, 2001, p. 132). ou seus bens; todos os homens são obra de
Aristóteles (2001, p. 146) afirma que “o um único Criador todo-poderoso e infinita-
maior bem é o fim da política, que supera mente sábio, todos servindo a um único se-
todos os outros. O bem político é a justiça, nhor soberano, enviados ao mundo por sua
da qual é inseparável o interesse comum, e ordem e a seu serviço; são portanto sua pro-
muitos concordam em considerar a justiça, priedade, daquele que os fez e que os desti-
como dissemos em nossa Ética, como uma nou a durar segundo sua vontade e de mais
espécie de igualdade. Se há, dizem os filó- ninguém.”
sofos, algo de justo entre os homens é a Assegura que, no estado de natureza,
igualdade de tratamento entre as pessoas cada um tem “o poder executivo da lei da
iguais.” natureza” e cada homem é juiz em causa
própria. Isso produz confusão e desordem,
2.2. A separação dos poderes em John Locke e a solução para esse impasse é o governo
John Locke, expoente da filosofia ingle- civil (LOCKE, 1994, p. 89).
sa do século XVII, nasceu em Wrington, na Diferentemente da clássica teoria da se-
Inglaterra, em 1632. Suas obras principais paração dos poderes, que divide o poder do
são o Primeiro tratado sobre o governo civil, Estado em Poder Executivo, Legislativo e
o Segundo tratado sobre o governo civil, En- Judiciário, no capítulo XII, do Segundo tra-
saio sobre o intelecto humano e Cartas sobre tado sobre o governo civil, Locke garante que
a tolerância religiosa (MONDIM, 1982, p. 102). há três poderes que se convertem em dois13:
A política foi estudada por Locke em o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o
seus dois tratados. O Primeiro, sobre o go- Poder Federativo. Competência do Poder
verno civil, atacou aquilo que apontou como Federativo é a de administrar a segurança e

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o interesse público externo e competência pois elas poderiam se isentar da obediência
do Poder Executivo é a da execução das leis às leis que fizeram, e adequar a lei à sua
internas (LOCKE, 1994, p. 171). No entanto, vontade, tanto no momento de fazê-la quan-
mais adiante, afirma que esses dois Poderes to no ato de sua execução, e ela teria interes-
estão “quase sempre unidos”. E embora os ses distintos daqueles do resto da comuni-
Poderes Executivo e Federativo sejam dis- dade, contrários à finalidade da sociedade
tintos em si, “dificilmente devem ser sepa- e do governo.” (LOCKE, 1994, p. 170).
rados e colocados ao mesmo tempo nas Verifica-se que Locke não trata o Poder
mãos de pessoas distintas”, pois “submeter Judiciário como “poder genuíno” (BOBBIO,
a força pública a comandos diferentes” re- 1997, p. 232). Cita algumas situações de lití-
sultaria em “desordem e ruína” (LOCKE, gio, mas não assinala o Poder Judiciário
1994, p. 171-172). como apaziguador dessas situações, por
Locke (1994, p. 162) apresenta o Poder exemplo, quando trata da hipótese de o Po-
Legislativo como poder supremo em toda der Executivo estar sendo utilizado de for-
comunidade civil, sendo a primeira atribui- ma ilegítima e questiona: quem julgará este
ção da sociedade política criá-lo. Tem como governante? Locke assegura em sua respos-
a sua “primeira lei natural a própria preser- ta o direito fundamental da revolução do
vação da sociedade e (na medida em que povo. “Entre um Poder Executivo constituí-
assim o autorize o poder público) de todas do, detentor desta prerrogativa, e um Legis-
as pessoas que nela se encontram.” “O po- lativo que depende da vontade daquele para
der absoluto arbitrário, ou governo sem leis se reunir, não pode haver juiz na terra...
estabelecidas e permanentes, é absolutamen- Como não pode existir ninguém entre o Le-
te incompatível com as finalidades da soci- gislativo e o povo, quando o Executivo ou o
edade e do governo, aos quais os homens Legislativo, que têm o poder em suas mãos,
não se submeteriam à custa da liberdade do planejam ou começam a escravizá-lo ou a
estado de natureza, senão para preservar destruí-lo. Nesse caso, assim como em to-
suas vidas, liberdades e bens...” (LOCKE, dos os outros casos em que não houver juiz
1994, p. 165). na terra, o povo não teria outro remédio se-
Segundo Locke (1994, p. 169), os limites não apelar para o céus; assim, quando os
que se impõem ao Poder Legislativo são governantes exercem um poder que o povo
quatro, quais sejam: jamais lhes confiou, pois nunca pensou em
1 o) as leis devem ser estabelecidas para consentir que alguém pudesse governá-lo
todos igualmente, e não devem ser modifi- visando o seu mal, agem sem direito.” Con-
cadas em benefício próprio; trariamente a Hobbes, que entendeu que o
2 o) as leis “só devem ter uma finalidade: afastamento da autoridade soberana provo-
o bem do povo”; caria a destruição do Estado e o retorno ao
3 o) não deve haver imposição “de impos- caos do estado de natureza, Locke (1994, p.
tos sobre a propriedade do povo sem que 186) distingue entre a dissolução da socie-
este expresse seu consentimento, individu- dade e a dissolução do governo, pois um
almente ou através de seus representantes”; governo pode ser dissolvido internamente,
4 o) a competência para legislar não pode e um novo governo ser estabelecido. Quan-
ser transferida para outras mãos que não do houver litígio entre o governante e um
aquelas a quem o povo confiou. particular, referente a questões não previs-
Traça a separação entre os Poderes Le- tas em lei ou de interpretação duvidosa, a
gislativo e Executivo quando afirma que solução deve advir de um árbitro do povo,
“não convém que as mesmas pessoas que caso contrário, a solução se dará, também,
detêm o poder de legislar tenham também pelo direito fundamental de revolta desse
em suas mãos o poder de executar as leis, mesmo povo (LOCKE, 1994, p. 234).

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Para Locke, não há uma diferença essen- cada governo traduzindo-se em princípios 16,
cial entre o Legislativo e o Judiciário, por- pois a natureza do governo é o que o faz ser
tanto este último está incluído no primeiro; como é, e seu princípio o que o faz agir
isso porque “a função do juiz imparcial é (MONTESQUIEU, 2000, p. 19-26). O princí-
exercida, na sociedade política, eminente- pio do agir17 no governo republicano (de-
mente pelos que fazem as leis, porque um mocrático e aristocrático) será a virtude, pois
juiz só pode ser imparcial se existem leis “aquele que faz executar as leis sente que
genéricas, formuladas de modo constante e está a elas submetido e que suportará o seu
uniforme para todos” (BOBBIO, p. 233). peso” (MONTESQUIEU, 2000, p. 32); no
Para Bobbio (1997), a teoria de Locke governo monárquico, será a honra, que pode
nada tem a ver com a teoria da separação e levar ao objetivo do governo e “o preconcei-
do equilíbrio entre os poderes, mas de sepa- to de cada pessoa e de cada condição toma
ração e de subordinação. É o que se depre- o lugar da virtude política” (MONTES-
ende da afirmação de que o Poder Executi- QUIEU, 2000, p. 36); e, no governo despóti-
vo deve estar subordinado ao Poder Legis- co, o temor, que acaba “com todas as cora-
lativo e de que as “ofensas sofridas por al- gens e apaga o menor sentimento de ambi-
gum membro dessa sociedade política” se- ção” (MONTESQUIEU, 2000, p. 38).
rão julgadas ou por magistrado designado Fala-se muito sobre a separação dos po-
pelo Poder Legislativo ou pelo próprio Po- deres 18 ensinada por Montesquieu, em “O
der Legislativo. Espírito das Leis”, mas foram esquecidos
ou perdidos pelo tempo o real conceito e a
2.3. A separação dos poderes em Montesquieu forma como a separação de poderes se con-
O Barão de La Brède e de Montesquieu, figurava. O Poder é único e indivisível e para
Charles-Louis de Secondat, nasceu em Bor- seu exercício era conveniente estabelecer
déus, no dia 18 de janeiro de 1689. Foi ma- uma divisão de competências entre os três
gistrado14 durante 12 anos entre os anos de órgãos diferentes do Estado. Montesquieu
1714 a 1726. Em 24 de janeiro de 1728, en- acentuou mais o equilíbrio do que a separa-
trou para a Academia Francesa. Entre suas ção dos poderes.19
obras estão as “Lettres Persanes”, “Le Tem- Para Montesquieu, o Estado é subdi-
ple de Gnide”, “Considerações sobre as cau- vidido em três poderes: o Poder Legislativo;
sas da grandeza dos romanos e de sua deca- o Poder Executivo das coisas, que se traduz
dência” e o “Espírito das Leis”, esta última no poder Executivo propriamente dito; e o
de 1748 (MONTESQUIEU, 1997, p. 5-13). Poder Executivo dependente do direito ci-
“O Espírito das Leis” de Montesquieu vil, que é o poder de julgar. Os Poderes Exe-
(1999) representa “um manual de Política e cutivo, Legislativo e Judiciário devem ter
Direito Constitucional” em que é estudado suas atribuições divididas, para que cada
o governo15 e a política cientificamente. O poder limite e impeça o abuso uns dos ou-
governo foi classificado em: governo repu- tros. Montesquieu (2000, p. 168) leciona que:
blicano, em que o poder soberano é de todo ”Tampouco existe liberdade se o poder de
o povo (democracia) ou somente de uma julgar não for separado dos Poderes Legis-
parcela do povo (aristocracia); governo mo- lativo e Executivo. Se estivesse unido ao
nárquico, em que somente um governa, por Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a
leis fixas e estabelecidas (leis fundamentais); liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois
e governo despótico em que somente um o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao
governa, mas sem lei e sem regra, satisfa- Poder Executivo, o juiz poderia ter a força
zendo a sua vontade e seus caprichos de um opressor.”
(MONTESQUIEU, 2000, p. 19-26). Aponta o O Poder Legislativo é o verdadeiro re-
motor de agir da política que movimenta presentante do povo e para isso firma a du-

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alidade das câmaras do legislativo: uma 2.4. A separação dos poderes na atualidade
confiada aos nobres e a segunda confiada
aos escolhidos para representar o povo Os ensinamentos de Montesquieu repro-
(MONTESQUIEU, 2000, p. 172). duziram-se por toda Europa continental e,
O Poder Executivo “deve estar nas mãos nos Estados Unidos da América, foi criado
de um monarca, porque esta parte do o sistema de freios e contrapesos entre ór-
governo, que precisa quase sempre de uma gãos constitucionais democraticamente elei-
ação mais instantânea, é mais bem ad- tos, direta ou indiretamente, pelo mesmo
ministrada por um do que por vários” povo soberano, ficando estabelecida assim
(MONTESQUIEU, 2000, p. 172). a separação dos poderes. A prática consti-
O Poder Judiciário deve ser nulo e in- tucional veio “revelar que o sistema de frei-
visível, o que nos leva a negativa da triparti- os e contrapesos determinou, afinal, não um
ção dos poderes (VASCONCELOS, 1998, p. equilíbrio permanente entre os ‘poderes se-
31). Isso porque “o poder de julgar tão terrí- parados’, mas sim a predominância cíclica
vel entre os homens, como não está ligado de cada um deles” (PIÇARRA, 1989, p. 184).
nem a certo estado, nem a certa profissão, A separação dos poderes foi associada,
torna-se, por assim dizer, invisível e nulo. por Montesquieu, ao conceito de liberdade
Não se tem continuamente juízes sob os e de direitos fundamentais e acolhida, pe-
olhos; e teme-se a magistratura, e não os los revolucionários franceses, na Declara-
magistrados (MONTESQUIEU, 2000, p. ção dos Direitos do Homem e do Cidadão,
169). Assevera, de fato, que: “Dos três pode- em seu art. 16: “toda sociedade, onde a ga-
res dos quais falamos, o de julgar é, de algu- rantia dos direitos não esteja assegurada
ma forma, nulo. Só sobram dois; e, como pre- nem a separação dos poderes determinada,
cisam de um poder regulador para moderá- não possui Constituição” (BONAVIDES,
los, a parte do corpo legislativo que é com- 1999, p. 156-157). A separação dos poderes,
posta por nobres é muito adequada para como limitadora do poder público, preten-
produzir esse efeito” (MONTESQUIEU, de favorecer a abstenção do Estado, garan-
2000, p. 172). No entanto, percebe-se que tindo o gozo efetivo dos direitos de liberda-
Montesquieu (2000, p. 170) diferencia os tri- de perante o Estado.
bunais dos julgamentos, sendo que os pri- Surgida, originalmente, para impor a li-
meiros não deverão ser permanentes, en- berdade e a segurança individuais, a redu-
quanto que os segundos devem sê-lo, pois ção do Estado pelo Direito conduziu a que a
são o “texto preciso da lei”, devendo-se ro- tripartição se convertesse numa teoria das
dear o poder de julgar20 das maiores caute- funções estatais e que cada poder correspon-
las, uma vez que “os juízes da nação são (...) deria a uma função estadual materialmente
seres inanimados que não podem moderar definida. A função legislativa traduzida
nem sua força nem seu rigor” (MONTES- pela forma como o Estado cria e modifica o
QUIEU, 1997, p. 175). ordenamento jurídico, mediante a edição de
Os poderes políticos, para o pensador normas gerais, abstratas e inovadoras; a fun-
francês, são o Poder Executivo e o Poder ção jurisdicional se destina à conservação e
Legislativo. Estes vivem em uma balança, à tutela do ordenamento jurídico proferin-
procurando o equilíbrio, por meio de duas do decisões individuais e concretas, dedu-
faculdades: a de impedir, que define como o tíveis das normas gerais; e a função executi-
direito de tornar nula ou anular uma reso- va concretiza-se quando o Estado realiza os
lução tomada por quem quer que seja; e a de seus objetivos, nos limites impostos pelas
estatuir, que atribui a um órgão constitucio- normas jurídicas (PIÇARRA, 1989, p. 248).
nal controlar, limitar ou contrabalançar o Essa classificação baseia-se na condição de
poder de outro órgão (PIÇARRA, 1989, p. 111). que o Estado e o Direito se identificam.

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No entanto, Kelsen (1992, p. 263) refu- Nos dias atuais, a separação dos pode-
tou essa classificação, definindo que o con- res caracteriza a idéia de Estado constituci-
ceito de separação de poderes “designa um onal democrático e não existe país demo-
princípio de organização política. Ele pres- crático que não possua essa regra em sua
supõe que os chamados três poderes podem Constituição. De há muito ensina Duguit ser
ser determinados como três funções distin- a separação absoluta de poderes uma ilu-
tas e coordenadas do Estado, e que é possí- são “que desde o ponto de vista lógico não
vel definir fronteiras separando cada uma pode conceber-se; isto porque qualquer ma-
dessas três funções.” Constata, mais adian- nifestação de vontade do Estado exige o con-
te, que não são três, mas duas as funções curso de todos os órgãos que constituem a
básicas do Estado: a criação e a aplicação do pessoa Estado.” 22 Por tal razão, a separação
Direito e que “é impossível atribuir a criação dos poderes deve ser encarada como princí-
do Direito a um órgão e a sua aplicação (exe- pio de moderação, racionalização e limita-
cução) a outro, de modo tão exclusivo que ne- ção do poder político no interesse da paz e
nhum órgão venha a cumprir simultaneamen- da liberdade, modificando-se, como tudo
te ambas as funções” (KELSEN, 1992, p. 264). “no entre-os-homens”, de acordo com as
Nessa perspectiva, não se pode distin- condições históricas de cada povo.
guir material ou intrinsecamente, em termos
absolutos, uma função estadual da outra.
Dessa forma, Kelsen desestabilizou a teoria Notas
da separação dos poderes, como teoria da
diferenciação material das funções do Esta- 1
Cf. DALLARI, 1995, p. 181, 15.
do (PIÇARRA, 1989, p. 250). 2
O Estado, como é uma sociedade, não pode
existir sem um Poder e para a maioria dos autores
o “poder é um elemento essencial ou uma nota
3. Conclusões característica do Estado” (DALLARI, 1995 p. 93).
3
Cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 94.
A idéia de controle, de fiscalização e de 4
Cf. ARENDT, 1998, p. 23.
coordenação recíprocos tornou-se o foco na 5
Cf. ARENDT, 1998, p. 24.
separação dos poderes. Os controles juris-
6
Cf. ARENDT, 1998, p. 24.
7
Cf. MONDIN, 1981, p. 82.
dicionais da legalidade da administração e 8
Tal obra desapareceu, restando um único frag-
da constitucionalidade da legislação evi- mento, que foi publicado em 1891 por Sir Frederico
denciam o avanço da atuação do Poder Ju- Kenyon.
diciário contrariando os ensinamentos de 9
Cf. NOVAES, 1992, p. 35.
Montesquieu que lecionava ser a jurisdição
10
“Cada forma política tem uma causa própria
um poder nulo. para sua corrupção. A realeza degenera em tirania
porque o rei começa a acumular riquezas e pode-
Não há dúvida de que o controle juris- res, a ter um exército próprio, acreditando que pode
dicional constituiu o núcleo central da se- tudo quanto queira. (...) A aristocracia degenera
paração dos poderes no Estado constitucio- em oligarquia quando os aristocratas se tornam
nal contemporâneo. Exemplos dessa situa- demagogos para obter para si os favores populares
ção está nas democracias brasileira, estadu- e quando formam facções rivais que se combatem,
enfraquecendo o poder. (...) o regime constitucional
nidense, alemã e italiana21, em que toda lei ou popular degenera em democracia porque os di-
aprovada pode ser cassada por um órgão rigentes se transformam em demagogos, querendo
do Poder Judiciário. Não obstante, na terra os favores populares e permitindo que os ricos se
natal de Montesquieu, o exame da constitu- aliem contra o governo; os ricos, por sua vez, distri-
cionalidade somente se dá antes da entrada buem riquezas e promessas ao povo para obter
seus favores e se aliam aos pobres (a quem fazem
em vigor da lei, ainda na esfera dos seus favores) para que estes, cujo número é o maior do
projetos, por um Conselho Constitucional que o restante, derrubem os governantes” (CHAUÍ,
de natureza política. 2002, p. 472).

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11
Cf. MONDIN, 1982, p. 103-104. 19
Cf. DROMI, 1982, p. 36; “Quem liga aos con-
12
Para Aristóteles, todos os participantes dos ceitos “divisão” e “separação” conteúdos diferen-
três Poderes eram chamados de magistrados. tes e porventura contraditórios encontra-se, com
13
Os dois Poderes típicos do Estado, em Locke, isso, em consonância com a linguagem comum (...).
são o Legislativo e o Executivo, pois, quando o Uma divisão, seja ideal ou real, pressupõe uma
homem ingressa na sociedade civil, renuncia aos unidade e não exclui que uma parte fique, de al-
poderes naturais de fazer leis e de punir aqueles gum modo, relacionada com a outra, enquanto que
que se rebelam (BOBBIO, 1997, p. 232). uma separação exige pelo menos duas unidades a
14
Montesquieu, em 1716, herdou de seu tio o separar uma da outra e conduz a que estas unida-
cargo de membro do Parlement de Bordeau, que des subsistam completamente independentes uma
era um órgão judiciário coletivo. Exerceu a função da outra”. Cf. LANGE apud PIÇARRA, 1989, p.
até 1726 quando vendeu o cargo, pois necessitava 105.
de dinheiro e, também, porque não sentia interesse 20
O pensamento de Montesquieu a respeito dos
em realizar aquele tipo de atividade. Raymond Carré juízes implementou-se na Constituição Francesa de
de Malberg (apud DALLARI, 1995, p. 5-13) ensina 1791, que fixou a eletividade e a temporariedade
que, na França do século XVII e XVIII, “o ofício dos dos juízes, no entanto, a Constituição de 1814 esta-
juízes, que integravam os Parlements, era conside- beleceu serem os juízes nomeados pelo rei. Com o
rado um direito de propriedade, tendo a mesma sistema republicano de 1848, foi mantida a desig-
situação, jurídica das casas e das terras. Em tal nação dos juízes por nomeação, com a indicação
situação, a magistratura podia ser comprada, ven- feita pelo Presidente da República, tendo garantido
dida, transmitida por herança, ou mesma alugada aos juízes de primeira instância e dos tribunais a
a alguém quando o proprietário não se dispunha a vitaliciedade. A atual Constituição Francesa trata
exercer a magistratura mas queria conservá-la, para de “autoridade judiciária” e não de “Poder Judici-
futura entrega a um descendente que ainda era ário”.
menor de idade. O ofício era rendoso, pois a presta- 21
A Corte Constitucional italiana se manifesta
ção de justiça era paga, havendo muitos casos de como sendo um órgão legislativo que profere “de-
cobrança abusiva.” cisões com as quais não só se eliminam normas,
15
O estudo feito por Montesquieu sobre a clas- mas se criam de novo ou se transformam aquelas
sificação das formas de governo “não desterrou da existentes; adverte ao legislador que proceda de
ciência política o genial esboço de Aristóteles, que um determinado modo, com a ameaça subentendi-
com uma ou outra emenda perdura há mais de da de anular a lei eventualmente disforme; e con-
dois mil anos. Das formas de governo, resta o juízo trola o bom senso da lei, que pode transformar-
certo que Montesquieu fez acerca do papel dos gru- se em um refazimento integral da escolha ope-
pos intermediários, enquanto técnica auxiliar de rada em sede legislativa” (ZAGREBELSKY, 1997,
conservação da liberdade, consoante as fórmulas e p. 513).
os conceitos do Estado liberal” (BONAVIDES, 22
Cf. BONNARD, R. Leon Duguit. Sés oeuvres.
1999, p. 156). Sa doctrine. Revue de Droit Public et de la science
16
“Pode-se incluir, sem dificuldades, a glória politique en France et á l´étranger apud DUGUIT,
nesses princípios, tal como conhecemos no mundo 1998.
homérico, ou a liberdade, tal como a encontramos
em Atenas do tempo clássico, ou a justiça, mas
também a igualdade se entendemos entre eles a
convicção da dignidade original de tudo que tem
rosto humano” (ARENDT, 1998, p. 128).
Referências
17
Hannah Arendt (1998, p. 127) entende que
todo agir político, além do princípio do agir criado ARENDT, Hannah. O que é política?. Rio de Janeiro:
por Montesquieu, possui mais três elementos: o Bertrand Brasil, 1998. (Fragmentos das obras pós-
objetivo que persegue, que só começa a aparecer na tumas copilados por Ursula Ludz).
realidade quando a atividade que o produziu che- ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Martins Fon-
gou a seu fim; a meta, que produz os parâmetros tes, 1991.
pelos quais deva ser julgado tudo que é feito; e o
sentido de uma atividade que só pode existir en- ______. Ética a Nicômaco. Madrid: Centro de Estú-
quanto durar essa atividade. dios Políticos y Constitucionales, 1999.
18
Livro Décimo Primeiro, “Das Leis que for-
______. Ética a Nicômacos. 3. ed. Brasília: Editora
mam a liberdade política em sua relação com a
Universidade de Brasília, 2001.
Constituição”, Capítulo IV, “Da Constituição
da Inglaterra”(MONTESQUIEU, 2000, p. 167- BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed.
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