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Ação Restituição ICMS
Ação Restituição ICMS
ASSOCIAÇÃO…, pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta Capital, na Rua
n.º…, Setor…, representado por seus advogados infra-assinados:…, OAB-… N.º…, com
endereço profissional em…, na Avenida…, n.º…,…º andar, Centro, e…, brasileiro,
advogado, inscrito na OAB-…, sob o n.º…, com endereço profissional em…, vem propor
a presente
em desfavor do ESTADO DE…, pessoa jurídica de direito público interno, com sede
nesta Capital, no…, Praça…, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS
1. A Constituição Federal, em seu art. 155, ao estabelecer a competência tributária dos
Estados, especificamente tratando do ICMS – imposto sobre a circulação de
mercadorias e serviços, inciso II, estabelece, ainda neste artigo, no § 2º, III, que este
tributo, além de atender aos critérios comuns aos demais tributos, “poderá ser
seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”.
2. Assim, percebe-se prontamente, que o dispositivo constitucional retrocitado
estabelece uma faculdade a ser exercida pelos Poderes Executivo e Legislativo de cada
unidade da Federação, de maneira que caso opte por estabelecer o critério da
seletividade, fica o Poder Público sujeito aos seus critérios, a constar: a essencialidade
ou natureza supérflua dos produtos a serem tributados.
3. Uma vez estabelecido este critério, tributa-se com alíquota menor os produtos e
serviços essenciais e com a maior aqueles de natureza supérflua, v. G., cigarro, bebidas
alcoólica etc..
4. Entretanto, não obstante a clara opção do Estado de… Pela adoção do critério de
seletividade, nota-se evidente aberração na adoção de alíquota para energia elétrica,
incidindo sobre esta mercadoria o percentual máximo para o ICMS, qual seja 25%.
5. Ora, destoa tal alíquota da lógica tributária, vez que para os produtos “considerados
essenciais” – “arroz, feijão, gado vivo, pão francês, ovos, leite, etc., e os relacionados
na alínea a do inciso II, do artigo 20 do Decreto n.º 4.852/97 (RCTE)”, estabeleceu-se a
alíquota de 12%, textualmente justificando o texto do quadro a seguir, transcrito do
Decreto Estadual n.º…, que tal adoção decorre do fato de serem tais produtos
essenciais, vejamos:
DO DIREITO
A DOUTRINA
É pacífico entre os estudiosos do direito tributário que as alíquotas do ICMS sobre
energia elétrica deve ter em conta o princípio da seletividade do imposto, assim é a
lição de MARIA LÚCIA AMÉRICO DOS REIS e JOSÉ CASSIANO BORGES:
“As alíquotas do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica são as internas (17%
ou 18%), conforme dispuser a legislação estadual, mas os Estados e o Distrito Federal,
com base no Princípio da Seletividade do Imposto, têm concedido redução da base de
cálculo do ICMS para determinadas classes de contribuinte.” (O ICMS AO ALCANCE DE
TODOS, Editora Forense, 1.992, p. 200).
HUGO DE BRITO MACHADO, abordando mais meticulosamente o tema em questão,
fez a seguinte constatação:
“O constituinte de 1988, ao mesmo tempo em que admitiu tenha o ICMS caráter
seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 153, § 2º,
inc. III)…”. (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, Editora Malheiros, 12ª edição, 1.997, p.
270).
Assim, conforme lição dos ilustres juristas: Ada Pellegrini, Antônio Herman, Daniel
Fink, José G. Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari:
“Nos interesses ou direitos”difusos”, a sua natureza indivisível e a inexistência de
relação jurídica-base não possibilitam, como já ficou visto, a determinação dos
titulares. É claro que, num plano mais geral do fenômeno jurídico em análise, é sempre
possível encontrar-se um vínculo que une as pessoas, como a nacionalidade. Mas, a
relação jurídica-base que nos interessa, na fixação dos conceitos em estudo, é aquela
da qual é derivado o interesse tutelando, portanto interesse que guarda relação mais
imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão.” (CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO, Forense
Universitária, 5ª Edição, 1.998, p. 627).
A JURISPRUDÊNCIA
Tratando de matéria relativa a interesses difusos, aplicando-se, portanto o disposto no
art. 81, II, do CDC, em questão que guarda certa similitude com a que ora se coloca em
debate, assim decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Ação Civil pública. Taxa de iluminação pública indevidamente cobrada pelo Município.
Instituição de tal verba por Lei Municipal editada anteriormente à Constituição
Estadual que impossibilita a ação direta de inconstitucionalidade. Interesse que
visualizado em seu conjunto transcende à esfera puramente individual. Caracterização
de interesse individual homogêneo. Legitimação do Ministério Público para propor
ação civil pública, como substituto processual. Inteligência do art. 21 da Lei n.º
7.347/85 c/c art. 117 da Lei n.º 8.078/90. Ementa:” Os interesses individuais, in casu
(suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação pública), embora pertinente
a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal,
transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir
interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um
instrumento processual único e de eficácia imediata – a ação coletiva “(STJ, 1ª T., Resp
n.º 49.272-6-RS, j. Em 21.9.94, rel. Min. Demócrito Reinaldo, v. U., RT 720/289-295).
Certamente não é este caso de direitos individuais homogêneos, mas direito coletivo
ou difuso, posto que de natureza indivisível, do qual são titulares todos aqueles que
integram a classe dos consumidores de energia elétrica do Estado de…
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
a) a citação do Estado de…, para responder aos termos da presente ação civil pública;
b) dê-se ciência ao Ministério Público do presente feito para as providências de mister;
c) determine-se a imediata suspensão da aplicação da alíquota de 25% de ICMS sobre
as contas de energia elétrica, estipulando provisoriamente a alíquota em 12%, por
simetria com outros bens” considerados essenciais “, conforme quadro que integra a
presente exordial;
d) seja ao final julgada procedente a presente ação civil pública, para definitivamente
estabelecer-se alíquota idêntica a dos bens considerados como essenciais, conforme
quadro constante do Decreto n.º, para a energia elétrica, condenando-se ao final o
requerido ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência.
Protesta a requerente pela produção de todos os tipos de prova em direito admitidas,
caso necessário, a serem oportunamente especificadas, sem prejuízo daquelas que
seguem acostadas à presente inicial.
Dá-se à presente o valor de R$…
N. TERMOS,
P. DEFERIMENTO.
…,… De… De…
(…) Advogado