püblico

rT

iiRA

suBvENcOEs
Natureza jurIdica. Não se confundem corn isençöes.
IRRETROATIVIDADE DA LEI
Direito adquirido não gozado.
CELSO ANTONIO BANDEILIA
BE MELLO
Professor da Faculdade de Diieto da Universidade
Católica do São Paulo
GERALDO ATALIBA
Professor das Faculdades de Direito da Universidade
de São Paulo e Universidade Catdlica tie São Paulo

SUMARIO: 1) Naturera. do direito em caua; 2) Ca.váter irrestrito do

di.reito a subvencão; 3) Irretroatividade da lei e direito adquirido;
4) Resumo sintético e conclusivo; 5) Resposta aos quesitos.

I -
OS FATOS
o art. 14 da lei n. 4.676, do 16.6.1965.
determinava; "São isentos do imposto
de consumo do quo trata a lei u. 4.502.
do 30.11.1964, os hens e produtos adqui-
ridos para uso prôprio pelas Ceutrais
Eltricas Brasilciras S/A -
ELETRO
BRAS, e pelos concessionários de ser-
destinados a produtão industrial da
cinpresas beneficiadas. inclusive mate-
rial de transmissio e distribuição de
energia elétrica" (grifos nossos).
Em 30.12.1968. a isencäo foi defini-
tivamente revogada polo art. 18 do
decreto-lei n. 400, transcrito a seguir
-
"Ficarn revogados... os arts. 14. e eu
parágrafo uinico, da Iei n. 4.676, de . -.

vko püblico do energia elétrica" (grifos 16.6.1965, e 4.° do decreto-lel n. 34. de

nossos).
Posteriormento. cm 18.11.1966, o
decreto-Ici a. 34, cm sea art. 4.°, esta-
belc'ceu a seguinte IimitaçSo a isenc5o
conceclida: "As isencöes previstas no
art. 14 da lei n. 4.676, do 16.6.1965
quando relativas a produtos adquiridos
no mercado interno, somente alcançam
as máquinas, equipamentos e apareihos
18.11.1966. bern corno todas as domais
isençSes subjetivas relativas ao WI"
(grifos nossos).
Entretanto. o mesmo decreto-Ici ii.
400. de 30.12.1968. em seu art. 19. esta-
beleceu, para as entidades incluldas uas
disposicöes do art. 18. acima transcrito.
o seguinte beneficio: "Art. 19. Durante
o exercieio de 1969. as ntidadcs inclul-.
86
this nas disposicöes do artigo anterior
terão dircito a receber quantia igual ao
valor do IN incidente sobre os produtos
(tae houverem adciuirido no mesmo
pe riodo."
Finainiente. ainda em 1069. sobreveio
a decreto -lei n. 644, de 23 de junho, quo.
em sen art. 0.°. acrcscentou urn part -
grafo ilnico ao art. 19 do decreto -lei n.
400. nos seguintes termos: "Art. 9..
Fica acrescentado aa art. 19 do decrelii -
Id a. 400. de 30.12.1968, urn parãgrafo
)nico corn a seguinte redação: Parágrafo
iuico. Excluem -se do disposto neste
artigo a Centrals Elétricas Brasileiras
S/A -
ELETROBRAS C OS concesslo-
nários do servicos pãblicos do energia
slétrica" (grifos nossos).
II -
CONSULTA
A Cia. Paulista de Força e Luz, a
vista dessa situação, formula consulta
(IUC pode ser sintetizada nos seguintes
quesitos:
a) o direito a rcccbor certa quantia.
na ljnião, criado pela disposicão do art.
19 do decreto-lei n. 400. de 30.12.1968.
eon figura isencAo tributária?
b) Esse direito sofro as restricôes
cstabelecidas polo art. 4. do decreto-lel
ii. 33, do 18.11.1966?
c) 0 art. 9.° do decreto-Ici a. 644,
de 23.6.1969, quo fez extinguir para a
consulente esse direito. pode ter efeito
retroativo? Ofende direito aclquirido?
HI -
PARECER
1. NATUREZA DO DIREITO EM CAUSA
a) Conceito de isenão
Lavra grande divergência cloutrinária
entre nOs. acerca do conceito de isdncão
Entende a inaloria dos autores que esso
instituto so conceitua. no direito tribu-
iái'io. como "a dispensa de pagarnento
do tributo devido" (art. 141 do projeto
do Código Trthutãrio Nacionafl.
São prógonos dcssa corrente Ruhens
Comes do Sousa e Gilberto de UlhOa
Canto. responsâveis, alias, polo exce-
lente anteprojeto do Código Tributário
Nacional.
PABECERES RDP -20
be outro lado. estarnos nós. ao lado
do Paulo Barros Carvalho. na esteira
Piofleira abertga por Aifredo Becker e
Souto Major Borges.
Para este ditirno. isencão é: "Não
incjdência juridicamente qualificada, nor
deterrninação da lei" ("IsencSes Tribu-
tarias", pãgs. 190 e 208).
Para A. Becier. a norma do isencão
é "a foimulação negativa da regra juri-
diea que estabelece a tributação" ("Too -
cia Geral do Direito Tributãrio", pãg.
277).
0 Código Tributário Nacional, por sua
vez. reflete 0 pensarnento de SCUS prin-.
cipais fatores. dispondo acerca da
isenção c da anistia (art. 175. a. I),
como formas do: (parãgrafo inico) "...
cxclusão do crédito tributário..."
Qualqucr que seja o conceito do isen-
ção, supôe a existéncia do urn tributo
ou em tese (Souto Major Borges e
Aifredo Becker) on em concreto (Rubons
Gomes do Sousa. Gilberto de UlhOa
Canto c o Código Tributãrio Nacioiial).
Na verdade. a iseneão tributária d
questSo do direito tributário. Supöe as
figuras da pesson trihutante c do con -
tribuinfe. Supöe o relacionamento, polo
menos hipotél ico. entre urn e outro.
Supôe cornpetência tributária e situação
do sujeicão tributária.
On exclui o débito do contribuinte.
apôs nascida a obrigação (Rubens Gomes
do Sousa), ou exclui a própria mci-
déncia da loi e conseqüente obrigaQão
(Becker. Souto Major Borges).
Do qualquer forma, não se pode cogi -
tar do instituto da iscnçSo, scm consi-
dcrai'-
pelo meflos hipoteticarnente -
nina rclacão tributária: urn sujeito
ativo, pessoa pblica; urn sujeito pas -
sivo. contribuinte: urn vinculo legal e
urn objeto: a prestacão indevida ou
d ispensada.
¯Nisto convérn gregos e troianos, cilia
discussão se circunscreve a determinar
se he, ou uão. "incidéncia da Ici tn-
hutCria" e se he "obrigacão tributCria"
on se é exeluido 0 "crédito tributCrin
Em todas as hipóteses, 6 inconcusso
que o terna iscnçCo trihutCria so cir-
cunscrove, so cinge, ao campo do direito
Srl3VFNcoES
tributário e sose define em função do
instituto juridico do tributo. tal corno
definido polo art. 3.' do COdigo Tribu-
tário Nacional.
Confronto dos conceitos de isencâo corn
a figura prevista no art. 19 do decret.o-
-lei a. 400
o art. 19 do decreto-Ici n. 400, do
30.12.1968. dispôs quo: "Duraute o
excrcicio de 1969, as entidades.., terão
dircito a rcceher quantia igual no valor
do IPI incidente sobre os produtos que
bouverern adquiriclo no mesmo periodo."
E isso urna isencão? Esse direito con
fei'ido pela Ici a consulente -
entre
outras einpresas -
configura o instituto
juridico tributArio da isencão?
Simples leit.ura dessa disposicão já
evidencia quo nao.
Não se trata, absolutarnente, do isen-
çiio. 0 direito conferido a consulente
j>clo decreto -lei citado nao corresponde
a nenhum conceito doutrinário de isen
co, nern ao conceito legal adotado pelo
COdigo Tributário Nacional.
Efet ivamente:
a) não emprega a ici o termo isen-
çao;
b) não "dispensa" ninguém do
neiihuin tributo:
c) não cxclui a incidéncia do nenhuin
tributo;
d) não poe ninguérn fora do alcance
de tributo devido.
Muito polo contrário, o preceito "sub
examine" supOe a existéncia de uma
rclio tributária nOo absolvida. Pam
bayer subvenao, é preciso quo o IN.
tenha sido pago pelas empresas forne-
cedoras da consulente.
So adquirindo produtos sujeitos ao
IPI pode a consulente fazer jus no
direito ai estabelecido. A medida desse
direito é precisamente o montante do
IPI ineorporado no preço dos produtos
quo adquiriu.
Essa disposição legal (art. 19), cogita,
pois. de hipOtese em quo não houve
libei'ação do mu tributo ou exclusão do
incidincia da Id tributária. Muito polo
87
contrario: contempla situação abrangida
pela obrigação tributária (embora dan -
Los isenLa). 0 art. 19 volta-se exata-
monte sobre quern arcou corn a reper-
cussOo do urn tributo devido e já pago:
supOc. cntão, a existncia e a persis
téncia da obrigacflo tributária, idéia
antitética a do isencâo.
Rigorosarnente falando, o benefIcio
contido no art. 19 tern corno pressuposto
a inexisténcia de isencão. Antcs, recla -
ma racionalmente sua inexis tncia par -
que presume aigném quo scm contri-
buinte do fato. contribuinte econôrnico.
do tributo não excluido, não dispen-
-
sado, mas devido e jé pago.
Nern poderia ser isencOo o objeto do
preCeito do art. 19 do dccreto-lei n. 400
l.i que a art. 18 do mesmo diploma revo-
gou a isençOo. ate a data existente.
Seria dospautCria inaceitável, contra-
-senso cxccpcional, o legislador revogar
urna isençäo numa disposição do id e.
an seguinte, restabelecC-la.
-
Dal por quo pretender sustentar essa
Lose seria atribuir insensatez e incoc-
rCncia no legislador. o quo no exegeta
C vedado.
b) Natureza do beneficio
o que esté estabeiccido no art. 19 do
decreto-lei n. 400 C urn beneficlo. dada
pela lei a certas empresas conccssioná-
rias da União.
outorgou-lhes a direito irrcstrito a
perceberem nina certa irnportância em
dinheiro, durante a exercicio financeiro
do 1969. Dispôs a Ici quo teria a consu -
bate -
juntamente coin as demais coxi-
cessionCrias -
a direita do receber
dinlieiro da União. importOncia csta
apenas dimensionada polo valor do IPI
incidente sobre os produtos quo aiaquele
exercicio hauvcsse adquirido.
Criou, destarte, a lei, urna relacâo
juridica obrigacional cujo sujeito ativo
sâo as concessionárias do energia dC-
trica e cujo sujeito passivo é a UniCo.
Assim. "ox vi legis", esté a União -,
desde a expedicão desse diploma legal
-
constituida na posicão de devedoi'a
da consulente e esta na do credora.
88
8ubveniio
o que, na verdade, fez a deereto-Ici
ii. 400 não foj outra coisa senão esta-
bclecer uma subvencão federal em favor
da consu1ente.
Nada tern de extraordinário a outorga
dc suhvençöes pelo Poder Páblico. E.
pelo contrário, prática costumeira. cor-
reule, cornum.
Os l'oderes Ptiblicos. no Brash e em
todo mundo. usarn da subvenção - l3arideira de Mello o oxpOs corn clareza
dentre muitos outros mcios como
-
instrurnento de estirnulo e incentivo a
atividades. ou ainda
determi nadas
como neste caso), corno formula de
compensar encargos ou a supressão de
direitos ou favores legais.
Sabre as subveiicöes. tivenios oportu-
nidade (IC escrever. em artigo de cunho
doutrinãrio publicado na "Revista do
Ministéi'io Ptiblico de Säo PauIo"
"Outra coisa nào fazern os Estados e
11 Uniiio, por mu e urna formas. diretas
e in(lirctas. no (rca da SUDENE.
SUD%I etc.. bern corno no setor da
pesca, do construção naval. do jndds-
tria aeronutica ctc. Variain Os crité-
rios. silo diversificadas as formas, mas.
no fundo. as finalidades e as lustru-
nientos säo sempre os mesinos. E não
consta quc jamais se baja impugnado.
poe inconstitucional. este modo de agir.
"Pois as mesmas razOes quo auto - postos.
rizam a subt'encão direta c a erecão
dos inais variados critérios para efeti-
va-las, admitern a accitaão desta forma
tic cstiinulo. Subvençào 6 palavra dujo
Iiino se eacontra eni "subvcntio"
("subvcnire") c significa socorrer nu
ajudar. Modernarncntc, sempre significa
iijuda pecUfliária.
"Em dircito civil configura unia
forma do doacâo. [sto accntua son coca
ter 1150 compdnsatOrio.
"J)c forma geral, no dircito pOblico
-
e especialniente no financeiro a
subveucSo 6 urn instituto consagi'ado,
estudado pela doutrina. regulado por
farta lcgislacão e do ampla ap1icação
prtica, universalinente.
"Eiiibora sen caráter seja não remu-
neratOrio e nSo compensatOrio, quando
PARECERES 11DP -2f
transportado o instituto pam o dire ito
püblico, necessariamente deve submeter-
-so ao regime prOprio deste direito, cujas
exigêneias fundamentais configuram os
tineamentos globais que informain Os
priucipios basilares da acSo estatal.
"Nestes se funda Ruy Cirne Lirna para
elaborar a scu magistral principio da
relacão de adrninistracão. Quais sejam
esics principios, como se estruturam e
se inter -relacionam, Celso AntOnio
a corn sua habitual segurança ("Natu-
reza e Regime Juridico das Autarquias".
p5g. 281).
"Na verdade a legalidado, a igualdade.
a suprernacia do interesse pdblico, a
publicidade, a responsabilidade do Es -
tado. são principios que informarn direta
ou indiretamente todos os institutos de
direito pühlico, se erigem em critérios
da avaliação técnica dos normas juri-
dicas c em fOrmulas do intempretacão a
aplicaçSo do Direito.
"As exigéncias do regime pulilicistico
impoern, portanto. alteracão no carãter
nib contraprestacional das subvençSes.
Par isso, so estas persistem inarcadas
poe esta indelével pecuharidade, a gra-
tuidade quo as matiza, crnhora mantflla
no estrutura do instituto, não exclui
urna compensacio inserida em posicão
nuclear a decisiva, entre seus pressu-
"Assim, 1)0 direito püblico, sempre se
reconliecerS, entre os pi'essupostos do
subvencilo, urn interesse püblico rele-
vante.
"A prcsenca deste 6 bastante e sufi-
ciente para validar a subvcncão. Assim.
so é por motivo de interesse püblieo
quo so concede qualquer subvencão,
"tollitur quacstio" (Geraldo Ataliba.
-
"Subvencão municipal a empresas, como
Incentivo a industrializacSo", in "Justi -
tin", vol. 72/153).
Definicão de subvencão
A subvencão so pode definir corno
"auxilio ou ajuda pecuniária que se dâ
a alguérn on a alguma instituicão, no
sentido de as proteger, ou para quo
S EJBVENcOES
real izern ou cumprain seus objetivos"
(Dc Plãcido e Siiva, "Vocabulário Juri-
dico", vol. IV/1.492).
"concorrer corn diniteiro on outros
bens da entidade estatal, para que se
cxerca atividade .." (Pontes de Miran-
da, "Coinentários a ConstituiçSo de
1967 corn a Emcnda n. 1, de 1969". tomo
H, pág. 185). Subvcncionar é, juridica-
monte, o mesmo quo estipendiar, na
autorizada licão do most so da liermenthi-.
tica, Carlos Maxirniliano ("Comcntários
S ConstituiSo 13ras11eira do 1946",
vol. 1/380).
A subvençSo é expediente ordinárto,
Nada torn do invulgar ou inusitado.
Tanto é assim quo a Ic! n. 4.320, ao
cuidar das despesas correntes, nelas
thclui as subvençöes, entre as "trans..
feréncias correntes" (art. 13).
As subvençöes são desdobradas em
duas categorias, as sociais e as ecouô -
miens (arts. 16 c 18).
E ititeressante a este estudo o exarne
das disposicôes do parãgrafo daico, "b".
dos arts. 18 e 19, porque rigorosamente
pertinentes:
"Pariigrafo nico. Cons ideram -se,
igualmente, corno subvcncöes cconô
miens:
"b) as dotacöes destinadas ao paga-
mento do bonificaôcs a produtores do
detorminados géneros on rnatcriais."
A leitura desta disposicão enseja von -
fica r:
a) quo tanto são consentidas e admi-
tidas as subvençöes. no nosso sistema
,juridico, quo rem clisciplinadas e pre
vistas por norma gerat do dirito finan-
ceiro (ici u. 4.320, expedida corn funda-
menlo no art. 8.°, n. XVII "c", da Carta
Constitucional)
b) quo podein favorecer empresas
part iculares:
c) quo o ünico roquisito pam sun
validade C UC os bonoficiários produ-
zain "determinados gCneros ou mate
riais" naturalmente do interesse ptThlico.
o (JUC acontece, inequivocamente corn a
energia elCtrica.
89
i verdade quo não so deixou ao arbi -
trio da Adrninistração a decisão quanto
aos "produtos ou rnateriais" cujo moon -
tivo pode ser promovido, pelas subvcn-
Qöes. Nem Se poderia fazC-1o. No nosso
sistema, so a id pode dispor sobre a
destinaçSo dos dinheiros püblicos.
No caso, porém, do "ajuda financeira"
- subvenção -
a empresa de fins lucra-
tivos. foi perernptória a lei n. 4.320 no
vcdâ-la. corn a ressalva do expressa
disposiçSo do Ic! especial. Efetivarnente.
assim dispCs: "Art, 19. A ici do orca-
mento não consignará ajuda financeira.
a qualquer titulo, a empresa do fins
lucrativos, salvo quando so tratar do
subvcncao cuja conccssSo tenha sido
oxpressarnente autorizada em lei espe-
cia!."
Pois, a caso da consulta preenche
plenainente assim as
exigCncias da 1dm
"b" do parágrafo dflCO (10 art. 18. coma
as do art. 19.
Efetivaniente, a consulente produz o
distribui onergia elétrica, "produto" do
vital importAncia puma a economia na-
cional.
0 sorviço que desempenha C serviço
pdblico federal exciusivo, quo a União
-
"expiora dirotamcntc ou mediante auto -
rizacSo ou concessão" (art. 8.°, n. XV.
"b", da Carla Constitucional).
Esses serviços, a UniSo -
sun titular
privativa -
rogula, dá cm concessão.
encampa, fixa tarifas (art. 167), disc! -
plina a opcracão e fixa Os IUCI'OS.
Em entciidendo necessário, pode fixa r -
ilie tarifas anuais altas, on, polo con -
trSi'io, por razOes econOinieas ou socinis.
podo reduzi-las, compensando a conces-
-
sionhiria-
(1UC tern dircito no equilibria
ceonCrnieo financeiro (art. 167) -
corn
suhvençöes.
Fundameuto da subvencão em exarn'
Na verdade, o exanio das quostCcs
propostas na consulta, cm confrouta
corn o sisterna constitucional e legis-
-
Iacão aplicSvcis, deixa bern claro quo a
fundamento da subvenção do quo cuida
a art. 19 do decreto-ici n. 400 estft no
prcceito do art. 167, ii. II. da Carta Cons-
90
titucional, quo ihe robustece a legiti-
midade.
Efetivarnente, a subvenção de quo nqui
so cuida velo substituir a isencão ante
riormento existente. No piano pré-juri-
dico. a realidade dos fatos persiste a
incsma, embora da perspectiva juridica
tudo so teitha modificado radicalmente.
A União, mediante lei, estabeleccu
iscncão trthutária em favor da consu-
IonIc. Ao suprimi-la par razöes irre-
-
levanles as finalidades deste estudo
altornu a situacão econômica da conces-
sionaria. Dai ser razoável minirnizar-ihe.
através da subvençäo, as perdas.
0 equiijhrio econômico-financeiro (Ia
concessão não é so ideal administrativo
on postulado inforniador do nosso sis
Irma econOmico. E imperativo constilu
clonal.
A operacão de servko concedido ht
do permutir no eoncessionário: a) justa
remunerncão do capital; b) expansão dos
serviços; e c) equiiibrio econôrnico-
-financeiro do contrato.
Quer dizer quo a concedente dove
assegurar -
especialmcnte mediante a
rcvisão periOdica do tarifas (art. 167.
n. III) -
que os ganhos do concessio-
nario sejarn tais que as trés finalidados
retro apontadas possam ser atendidas.
Se, por razOes econOrnico-sociais. 0
governo não quer atualizar as tarifas.
numa dctcrniinada conjuntura, dove.
enhlo, providenciar oportunas medidas
conipensatórjas.
repita-se
Não são - -
sO a horn
senso. as recoinendacOcs de uma sadia
politica e as postulados do uina orien-
taiio administrativa csclarccida quo a
requcrern. Trata -se de dispositivo cons
tiiucional quo requer a rnantona do
cquilibrio financeiro, a justica da rernu-
neraão do capital e a salvaguarda do
condicOcs quo proporcionem unia boa
prestaçfio do servico.
Dontre as medidas cornpensatOrias da
estabilidade taiifária compatIvel corn as
objetivos constitucionais. salientani-se a
isencão do tributos o a subvenéo. Esses
dais thstruinentos podern sor empregados
pela União, alternativa on sucessiva-
monte. do rnodo licito e adequado.
PARECERES RDP-20
quando razOes superiores oponham -se a
elevação de tarifas.
- c) Vinculaçâo do produto da arreca-
dação?
A Carta Constitucional vigente esta-
boleco 0 principio da proibicão da via -
culação do produto da arrecadacão do
tributos a determinados Orgãos, fundos
on despesas ( 2.' do art. 62), si adnil -
-
undo exceçOes a do quando abertas par
id complemontar, alérn (las já constan-
los do prOpl'io texto constitucional.
A subvencão do quo cuida o art. 19
do dccreto-iei ii. 400 configura vincula -
ão parcial do produto da arrecadacão
- do IPI? Incide na proibição constitu-
- cional?
Nossa resposta é categOrica: esta sub -
vcnção não corresponde 0 hipOtcse con -
tonipiada polo 2.' do art. 62 da Carta
Magna. Não configura vinculação do
produto da arrecadação de tributo
nenhuni.
As subvencöes podem ser flxas on
variAveis. A loi pode estabelecer urna
subvenção estabelecendo desde logo sen
rnontante, on pode proporcionA -la a urn
gabarito qualqucr.
Sc for fixa (Cr8 1.000,00; Cr8 20.000,00:
Cr 100.000,00) nAo ha problenia. Se for
varhivol -
a quo oslO intoirameute na
dascricno do legislador -
devcrá osta-
belecer urn critério, urn parâmetro. urn
gal)arito. Este podo ser o faturarnonto
da heneficiAria; o vulto do sua foiha do
pagamonto; seu lucro; seu "deficit"; a
volume de sua producOo; son nilmero do
emprcgados etc. 0 legislador estabele-
-
cerO o critério da subvonão variOvel.
como meihor Ihe parecer.
No caso "sub examine". recorreu ao
ParOmetlo que mais idonearnente sorvia
0 finalidade irnediata da própria sub-
não desfalcar as beiieficiárias
corn a revogacOo da isencOo, pam nOo
alterar o equilibrio contratual constitu-
cionalmente exigido.
Ao assim decidir. nOo vinculou o PI'O -
dub da arrecadação do nenhurn tribuo.
NOo ficou estabelecido quo urna porcen-
tagein do produto da arrecadacão do
SUBVEN OES
IPI seria destinada a urn rgâo, fundo
on despesa.
Simplesmente, o montante do IPI foi
tornado como critério de fixaão do vulto
da snbvenção. Apenas dimensionou -a em
funcão deste valor.
Sc isto fosse reputado irregular, cai-
riam por terra cjuase todas as subvcn-
çöes variáveis estabelecidas em Iei ordi-
nâria.
Contcuido e significado do princIpio
constitucional
o principio estabelecido pela disposi-
ção do 2.° do art. 62 da Carla Cons -
titucional vigente tern 0 seguinte con
teiido: a Ici ordinária não pode dispor
(JUC Os dinheiros arrecadados mediante
a cobrança de urn tributo sejam total
ou parcialmente destinados a nina deter
minada finalidade, determinado órgão on
determinado fundo. So a Id compic-
nientar pode assirn dispor (alérn -
e pessoal em cada excrcicio fiuancciro.
ól)vio -
do prOprio texto constitucional).
A técnica de vinculação -
vedada
Id or(iinâria e corisentida aIci comple
mentor -
é a seguinte: a id dispöe
que: "0 produto do arrccadacão do tn-
l)UIO serã destinado a finalidade Y, on
no Orgão Z ou ao fundo V."
Se o designio for estabelecer vincula -
cão parcial. a id disporã: "Do produto
do tributo X, 10% serão destinados ..."
Quis o constituinte limitar e restrin-
gir a liberdade legislativa, nessa maté-
rio, reservanclo sO a Iei complernentar
competéncia para estabelecer tais yin
culaçOes. E as razOes por que assiin
deliberou são conhecidas. Era vezo fre-
üentc do legislador ordinánio assegura r
recursos para certos órgãos, fundos cm
finalidades, estabelecendo tais vincula
çOcs. Destarte, medidas isoladas. funda-
das em razOes especificas, ditadas nor
interesses setoniais on conveniéncias
episódieas, jam comprornetendo a des
pesa pübliea, de modo a criar a seguinte
situação: Ao elaborar o projeto cI
ürçamcnlo, nOo dispunha a Administra
can liberdade nenhurna para fixar prio-
nidades de despesa, iiern traçar qual
toner programaçâo, dado que -
em
91
razão de quase todas as receitas jã
estarem vinculadas a determinadas des -
pesas -
jO não havia nenhurna dispo-
nibilidade, nenhum recurso livre.
o Prof. José Afonso da Silva retrata
bern a situacão pretérita e seus maui-
festos inconvenientes: ". o princIpio
..
da nAo afetação da receita, quer dizer.
nib deveria haver receita viuculada:
princIpio esse que a Constituicão de 1946
não agasalbava, porque, ucla, estavam
previstas 'ãrias vinculaçOes de recoitas.
corno, por exemplo, percentagens do
receita vinculada a fins educacionais.
percentagens das rendas tnibutánias des -
tinadas a vaiorização da Amazônia. no
- poligono dos secas. a valonização (l(;
Vale do São Francisco. de tal sorte quc.
nurn cOmputo geral, segundo a Coast 1 -
tukão de 1946. as rendas vinculadas a
- fundos especiais atingiani a percentagem
de 66% das receitas tributãrias (Ia
União. Como esta despendia 60% corn a
previamente, isto é. antes mesmo
a iniciar 0 exercicio, jé estavam compro-
metidos 126% do oncarnento. Dai a ne-
cessidade de Iancar mao dos emissOes
-
de papel-moeda, para cobnir o "deficiJ"
.ia comprometido, e pouca possibilidadi'
havia pam os investirnentos pib1icos.
que viniarn a concomrer para o desen-
volvirnento do Pais" ("0 orcaincnto c
a fiscalizacão financeina na Constitui-
câo", in RDP, vol. 8/169-170).
E, em seguida, rcaIca a moderna con -
cepcOo de orçarnento -
adotada cons -
ciente e delihenadamente entrc nOs, pcl:i
-
Carta de 1967 -
como instrurnento di'
adrninistrnção planificada, de prograina-
ção do ação governamental.
Essa a "ratio" do pnindpio da nan
afetacão da receita como o designn
-
-
O mesmo mestre.
Dc acordo corn a nova sistemãtica.
dispöe o govcrno de ampla liberdade no
- cia boração orcaincntária, já que foram
aholidas as peias e iimitaçôes reprcson¯
tadas pelas vinculacOes de receitas
- :intcs abundantes.
[sb não quer dizer, entretanto, qus
-
a Ici ondinAnia seja vedado criar des
pesas. Pelo contrOrio, persiste inteira -
92
monte vigdnte o principio pelo qual so
a Ici pode designar as finalidades on
objetos das despesas. Todas as despesas
tern amparo legal. Não ha despesa quo
não scm determinada Por ici, quer gene -
rica, (jiler especifica.
Portanto, C forçoso concluir quo;
a) o quo se proibe é a vinculaçâo por
id ordintiria do produto da arrceadaco
de IriI)UtOS;
h) toda despesa C determinada ou
autorizada por urna let.
Disso decorre que:
c1 toda let ordinária quo delerinina
ama despesa. scm incidir na proibicão
"a" C vilida C const.itucional.
Resin verificar se o art. 19 do decroto-
-let ii. 400 incide an proibiçào constitu-
cional "a".
Parece manifesto quo não.
Nern ole dispöe quo todo o produto da
arrccadacio do IPI seth vinculado i
subvenao do quo cuida. nern que ama
pane (urna porcentagem) o scm.
Sinipiesrnentc institui urna 5u1)vencao.
a sernelhanca de tantas outras, previstas
em outros diplomas legais.
E não se alegue que o dinheiro da
subvenio C oriundo do IPT. Não. 0 WI
-
cujo valor está incluido no custo dos
produtos consurnidos pelas concessionâ-
rias do eucrgia elCtnica -
fol recoihido
pelos contribuintes do direito, cm fasos
anteriores no consumo e já Se incor-
porou i receita püblica, confundindo -so,
nos comes pdblicos. corn os demais
dinheiros, das flints diversas origens.
As subvencoes, assim corno as despe.
sas. tern origem abs cofres ptThlieos, dos
ciuais so sacrn dinheiros autorizados por
lei. Esses dinheiros, por sun vez, cstào
confundidos, neles niio so distinguindo
as procedCncias. Ingressados os dinheiros
nos comes piThlicos, não cabe discernir
donde vieram. Encerra -se 0 capitulo
"receita pul)lica". Iiiicia -se nova fase no
"iter" dos dinheiros püblicos, fase esta
que so vat esgotar na despesa, regida
por outros pnincipios e normas, scm
quniquer conexão juridica corn as fases
precedentes.
PARECERES RDP-2
No caso da consu1ta. o montante do
IPI C inero criténio, medida, gabarito,
molde das proporçôes ou vu1to da sub -
venç'ao.
Assirn como -
para sen fbi a sua
rnotivaco e meio equilibrado de obten-
cCo de determinado tim a ici fixou
-
corno critCrio da subvencão o inontanto
do IPI, podenia estabelecer qualquer
outro gabarito: a renda, a reccita bruta,
o imposto de renda I)agO ou ate mesmo
o rnontante do 1CM recoihido. Pergun-
ta -se: seria inconstitucional por isso? S
o crjtCnio fosse o montante do 1CM
repercutido (quo é imposto estadual) a
União cstaria vinculando produto dn
arreeadacão do tributo quo não ihe per -
tencc e jamais ingressa em seus cofresi
Se fosse a receita do beneficiário. essa
receita estaria ingressando nos cot re
püblicos?
Essa argumentação "ad absurdurn"
deixa clara quo a circunstância do cr1-
tCnio on gabarito ser esse ou aqnebe no
altera a natureza subvencional do pro -
ceito. fern 0 estigmatiza corn o cunho
de incoustitucional, por violacão dc urn
prmeipio Inteirarnente inaplicável no
caso. corno 0 C o da não afctaiio do
despesas.
em sustentar o contrárib
Insistir
iinponlará afirmat' a inconstitucionali-
dade de todas as lois ordinánias quo,
fixaudo despesas, tornain por critCrio o
montante dos tributos pagos por certos
setores on categorias do contribuintes.
2. CARATER IRRESTRITO DO DIRE! -
TO A SUBVENCAO
Indaga a consulente so o direito a
haven da ttnião a subvcncão estabelecida
polo art. 19 do decreto-ici n. 400 C amplo
ou so pnevalecein as restricöes quo
cavactenizavarn a anterior isençâo. Em
outras palavras: quer -se saber se 0 gaba-
nito dii indenizacão se determina pelo
IPI, incorporado em todos Os bens e
produtos adquinidos, no periodo, pelmi
concessionária. ou sO aqueles represen-
tados pot' rnCquiiias, equiparnentos e
apareihos destinados a producão indus-
trial dos bcneficiCrios.
SUB VEN OES
j que -
como se ye do histórico qu
antecede este parecer -
a isencão, ml -
cialmente ampla, foi restringida ao IPI
relativo sé a estes produtos. Dai a razão
(le argurnentar a Fazenda federal que a
subvenc'ão que veio substituir a isencão
ha de sofrer as mesmas limitacôes.
Jã foi dito e repetido aqul -
corn
amparo nos methores e ma is sôlido
prineipios ciejitificos -
que a subven -
çãø é instituto juridico de direito finan-
ceiro, dotado de autonornia, corn came -
teres próprios e inforinado poi' regime
juridico peculiar. Nada tern a ver, no
piano juridico, corn isencão, instituto
tr11,utãrio, Cnti(lade "a se stante", do
tado -
por scu lado -
de peculiari-
(lades e ca racteristicas próprias.
Urn instituto nada tein a ver corn
outro. Nño guardam qualquer relação -
em termos juridicos -
reciproca.
Situam -se, inclusive, cm setores distintos
do vasto campo do Direito.
Isto não impede, entretauto, que pos-
sam servir dc instrumentos altemnativos
das mesmas finalidades. No piano pré-
-juridico da ciôncia das finanças on da
poiitica.
Urn exemplo sugestivo tornara fãcil a
coniprecnsão do fenôineno e consequente
acoliiida desta assertiva.
A compra e venda e a desapropriacão
são dois institutes juridicos distiutos.
autônomos. dotados de identidade pro
pria, pot isso que informados por prin-
cipios próprios e caracterizados pot
pcculiaridades que Os tornarn absoluta-
mente inconfundiveis. Isto não obstante.
podern servir alternativarnente de instru-
niento de urna sO finalidade: de proper
cionar ao Estado a aguisião de urn
inióvel.
Para realizar este designio, o Estado
pode macar mAo de urn ou outro instmu-
meiito, conforme ihe convenha. 0 fate
do poderein ambos servir it niesina
finalidade não os confunde, nAo enseja
in istura dos respeetivos regimes jurid
cos. Preserva coda qual a prOpria idea
tidade, sejam quills forem as circunstan-
cias, não sendo, por isso licito aplicar
principios próprios de urn ao outro. on
dar solucOes decorrentes do regime
deste aquele.
93
NAo se confundem, no verdade. a
isençAo c a subvençAo, embora
come -
visto -
possam ser usadas
para a
niesma finalidade.
A isenção é instituto de direito tribu-
tArio e a subvencAo de direito finan-
ceiro.
Se dogmaticaniente ambos são sub-
-ramos do direito adininistrativo; se,
cientificarnente, hA quern sustente a
integraçAo de urn no outro, a 'verdade
C que, perante o direito constitucional
brasileiro. hA diferença radical entre
ambos, do que se etrai a conclusão de
que, pelo inenos no gue concerxae it
-
aplicacAo do sistcma juridico brasileiro.
ainbos são reciprocarnente autOnornos.
Efetivamente, ye -se quc a CarLa Cons -
titucional vigente previu a existCncia
separada e distinta dos norrnas gerais
de direito financeiro (art. 8.0, ii. XVII.
"c") e das norinas gemais de direito tn-
butArio (art. 18, § 1.°), atribuindo-Ihes
regimes diversos ate mesmo na sua cia
bomaeAo: Id ordinAria no prirneiro case
e Ici complernentar no segundo.
E, ao tratar dos decretos-icis, estab"-
leceit que podern versar sobre "finan-
ças ptil)licas, inclusive normas tribu1i-
rias" (art. 55, ii. H), o cjue deixa so -
liente a concepcAo do constituinte
quo sc 1.raduziu no sistema ciuc criglu
quanto a qUC são matérias distintas.
-
-
Se nSo fossern, nAo havemia necessidade
do complemento, "inclusive normas tn-
butArias", dado que o que estA per
natumeza incluido nAo requer inclusitn.
Ainda que. entretanto, "ad argumen-
-
tandurn". nib houvesse distincao doe -
mAlica entre dircito financeiro e tribu-
tArio, os institutos do isencão e subven-
çAo sc diferenciarn radicaimente, o que
flea flagrante e saliente de sirnples con
fronto de suas caracteristicas.
Efetivainente, a isençAo C urn direite
-
de nAo pagar que o particular tern. A
-
subvençAo gera urn direito a receber.
para o particular.
Na relacão tributAria- que a isencão
vein excepcionar sujeito ativo é o Estada
e sujeito passivo C o particular. Na
subvençAo, sujeito ativo C o patti-
94
cular, eflqUaflto sujeito passivo é 0
Estado, Na isencão, a prestacão é exelul-
da; tern sentido negativo: não se dcvi'
pagar; não se pode exigir. Na subveu-
ção, pelo contrArio, o devedor (Estado
deve pagar e o credor (particular) tern
o dircito de exigir.
Incornunicabilidade das restriçöes prâ
prias da isencão a subveno
Diante de todo o exposto, como pro
tender aplicar a uina subvcnção resIn-
çöes que a lei atribuiu a urna isenção?
Conio invocar ici isencional revogada.
para amesquinliar direito de outra natu-
reza emergente de lei nova?
Sc não se podem aplicar pnincipios de
urn instituto a outro, coino aplicar pre
ceitos estritos-
aiin de peremptos -
deste àqucle?
Sc no piano juridico não ha relação
nenhuma entre a subvencao e a isençAo.
se esta 101 revogada para dan lugar
àquela, Sc SO corn o desaparecirnento de
uina surgiu a outra, corno pretendor
a
atribuir forca restrita disposicão legal
-
já revogada -
que cuidou da ante-
rior, aplicando suns restriçöes a nova
sitaacão?
Ta! inteipretacão d ilOgica e, por isso.
inaceitavel; viola os cânones herinenén-
ticos mais coinezinhos.
Na verdade, uão se pode accitar em
boa herrnenêutica que urn preceito legal
seja interpretado pela metade, em funão
d preceito restnitivo que alérn de revo-
gado dizia respeito a instituto junidico
divei'so!
Tal exegese postula rcducão substan-
cml do alcance de urn mandarnento legal.
"cx vi" de outro mandamento jâ inexis-
tente,
0 raciocinio "a fortiori" reforça a
evidéncin do asserto: se vigessem ao
mesmo tempo -
por hipOtese -
o pre
ceito rcstritivo da isencão e o conces-
sivo da subvencão, ainda assirn não seria
aquele apiicdvel a este pela visceral
daversidade de regimes dos institutos:
se, entretanto, apOs essa convivéncia
duratite certo tempo, os preceitos restni-
tivos fossern revogados, é manifesto
PARECERES Ri)P -20
quc seu desaparecimento imporia amplia-
câo da area antes restrita. Pois. coin
major razão assiin se deve entender.
quando o preccito novo jâ surge apOs a
rcvogacão das restricOes; surge, ilirni-
tado, amplo.
o preceito que estabelece a subveneiin
dcve ser interpretado em funcäo do si-
tema existente e jarnais do revogado. Scm
restrição ou ampiiaciio, corno cOnvém a
urn processo exegético correto.
-
o contrário seria a subversão do sis-
terna e o solapaniento dos postuladou
quc o informam.
Sc levarmos as devidas conseqüéucias
a proposta de solucão acjui veerncntn-
mente repelida. patente ficarã sen
absurdo.
-
Figuremos que o preccito isencional
revogado fosse amplo, ao contrário di'
restnitivo e abrangesse além de todo n
IPI, tambérn outros tributos federa is:
pergunta-se: seria aceitável afirmar que
a subvcncão que the tornou o lugar, xião
obstante se refira sO no IPI rccolhido,
tambérn se estende aos demais tributos.
sO porque o preceito revogado, perempto.
exciuldo da ordcnação juridica, tinha
In! amplitude?
Evidentemente, nao. 0 argurnento quo
irnediatarnente acudiria no exegeta inais
modesto scria:
a) preceito revogado néo inllui na
exegese do preceito posterior;
b) trata -se de dois insUtutos distiii-
tos que, por se não confundirem, tern
regimes prOpnios e reciprocainente mdc-
pendentes.
E. as
alegaçOes de que a sul)vdncAo.
no piano econômico, veio substituir a
isencão, argumentar-se -ia sen iri'elevante
juridicarnente tal circunstncia.
3. I11RETR0ATIVIDADE DA LEI £
DIREITO ADQUIRIDO
-
a) Irretroatividade
A matéria cujo exaine lbs foi proposlo
envoive ainda urn problema dii dineito
intertemporal, gue pode ser ecjuacionado
nos seguintes termos: Norma superve-
niciate pode suprirnir benefieio legal
SU13VENCOES
relativo a periodo anterior ao advento
da disposicão supressiva?
Não so trata do questionar a extinção
ou persisténcia de urn beneficio a partir
da lei nova que contradita a anterior.
Poe -sc cm causa tão -só a alteracão oil
imutabil idade do beneflcio dimensionado
pela dilacäo temporal que precedeu a
expedicâo da leE nova.
A situacão "in concreto" decorre do
co at rastc do duas d isposicOes normati-
vas:
A do art. 19 do decreto-lel n. 400, do
30.12.1968, que estatuiu: "Durante o
exereicio de 1969, as entidades incluidas
nas disposicOes do artigo anterior terão
direito a receber quantia igual no valor
do II'I incidente sobre os produtos que
houveremn adquirido no mesmo periodo";
o a do mrt. 9.° do decreto-lei n. 644, de
23.6.1969, que acresccntou urn parágrafo
ñnico no art. 19 supratranscrito, vazado
nos seguintes termos: "Excluern-sc do
disposto neste artigo a Centrals Elétri-
cas Brasilciras S/A -
ELETROBRAS e
Os coimcessionários do servigos pdblicos
do energia clétrica,"
Tern -se, pois, a investigar, so esto
parágrafo dnico, incluido em junho do
1969, podia, on nib, elidir o direito dos
COflCCSSiOI1iLriOS do energia elétrica a
perCopcãO da importância -
ainda uão
recebida -
correspondento no valor do
IPI concernente aos produtos quo hou-
vessem adquirido entre 1.° de janeiro 0
22. 6. 1969.
Em surna: trata-se de saber so uma
regra nova afeta, ou não, direito tran-
sacto, quando este ainda não hala sido
materialmente satisfeito.
Corno diria o eminento Orosinmbo
Nonato, o mesmo é propor a questão
quo ihe oferecor resposta negativa. Corn
efeito, é concorde a todas as luzes, quc'
id nova não pode utingir situação pro -
térita. Mesmo Roubier. doutor da malor
suposicão na matéria, conquanLo adver-
sário ferrenho da teoria do direito
adquirido e partidário dii teoria da
aplicação imediata dii lei, prima por
distinguir efeito imediato do reLroacão
a qual, segundo suas prôprias palavras,
ocorre ciuando a loi nova "remonta em
95
scus efeitos aquérn do dia de sua pto-
inulgaçâo, invade o dorninio natural da
lei aritiga. E o que so chama de rctroati-
vidade, pois a iei retorna sobre o pus -
sado ("retro agere") ("Los Conflits des
Lois dans lo Temps", tomo I. 1929
pág. 7).
Realmente, cumpre distinguir a mci-
déncia da Id nova sobre as situaçOes
em curso ("facta pendeutia") e sobre as
situaçfles futuras ("facta futura") da
retroaçäo, em quo a norma regride pam
o passado atingindo Os "facta pmaete-
rita ".
Esquernaticarnente. o tempo podc see
dividido em três mornentos: passado.
presente e futuro. A Iei que sure cm
dado instante. o presente, pode, cia
principio, regular desde cste moniento.
ist,o é, do agora para o futuro. Segue
dai que nada tern a fazer corn o momento
quo a precedeu, 0 qual é, pam cIa. o
passado. Scu dominio é o do presento
o o do futuro.
0 ocorrido no passado nob so exaure
o no sen dorninio pertenco. Assirn. o
fatos que nascerarn no passado 0 OS
efeitos deste fato enquanto já passados.
sibo evidentemente inatingiveis por urna
ici que Os suceda. Sc algo era liso, legi-
tirno ou protegido em dada época nOo
podo, logicamente, por força de regna
ulterior ser desconstituido da lisura '
legitirnidade fIUC a época i)ossuua. B
certo que, no surgir a nova lei. idênticas
situacOes podcrâo deixar do ser legitimas
ou protegidas. £ certo quo as mesmas
aituacOes poderão. a partir do urn dado
instante, o da incidéncia da lei nova,
deixar de persistEr coino lisas, legitimnas
o protegidas. Contudo, aquchas sobre as
quais jâ desceu a cortina do tempo a"
mornento da incidência da nova lei, per -
tencern a nina unidado cronolégica ven
cida e. inacessivel ao diploma novo, so!'
penn de ilogismo do Diroito e do sua
convcrsão na mnais rdptil e quebradica
das garantias.
Eis, pois, quo urn crédito constituido
no passado, urn direito a percebor corta
irnportâucia, firmado em dada époea.
oxiste e persiste integra o lisarnente.
como urn todo porfeito c acabado. abso-
iutarncnte inalterãvel por lei ulterior
96
ate o montante de valor compreendido
no periodo que ant.ecede o advento da
nova norma.
A cireunstância de haver, ou não, sido
pereebida a importância atrihuida pela
id do tempo C inteiramente irrelevante
para a caracLerizacäo do direito. Corn
efeito, C rneridianarnente claro cjue o
recebirnento de urn crCdito. para ser
juridico, supöe o direito a ele. Logo, se
alguCni podia ou pôde. licitamue.nte.
reecher no passado urn valor "x" C
porque já dispuuha de tal dircilo. l.
em sunia, porque já 0 POSSU1fl, porque 0
direito (uäo a importância) já se havia
adquirido. Segue dai que nao é o rece-
bimento do valor correspondente ao
crédito aue faz nascer o direito, mas.
pelo cont.rário, é o direito que autoriza
a perceber o valor em causa. Então.
pouco importa quc o recebimento se.ia
anterior ou posterior a id 110V8, pois
cjue nada mais significarâ senão a
iinplementacao material de urn direito
já totaiizado, compicto, perfeito.
Alias, o dircito de receber iião
se
sobrevivesse a nova Ici, por coerCncia.
ter-se -ia que admitir a necessidade de
dcvolucão (las importâncias eventual -
inc ate percebidas antes do surgimento
da nova ici. Isto porque se a id nova
liouvesse desconstituido o clireito ante-
rior, o próprio recebimento efetuado
term perdido scu ealço juridico. Deveras:
suprimuida rctroativamente a causa do
recebimento, supresso estaria seu efeito
correlato.
i suficiente, pois. a simples noção da
eficãcja imediata (In lei -
SCU efeito
natural para inhirmar a possibilidade
- obstados por sun incidCucia. Os prece-
de se eliminar urn crédito constit.uido e
apcrfciçoado em Cpoca pretCrita, pois tal
efeito seria reversão da lei sobre ci
passado.
No caso "sub examine". o crédito.
isto C, o direito em causa, já se havia
legalmente aperfeicoado. 0 recebirnento
dii importância que ihe correspondia &
questão material cain rcsoiuçäo so poth'
ser equacionada a partir do tratamentu
(jUC rnercça 0 próprio direito invesU-
gado. Se este Se sustCm ou Se infirmna
igual sorte correrá 0 etcito material qw'
Ihe cstâ associado. Negá-lo, cquivaleli8
PAIIECERES RDP-20
a negacão do próprio direito. comno c
óbvio. Realmente, reconhecer que Un'
dado crCdito Se iormou e produziu
efeito juridico (previsto e querido pela
lcj do tempo) de investir aiguCm no
titulo juridico, isto é, no direito de
reechC-lo, mas negar-ihe a implernenta-
çiio material (recebimento) é o mesmo
que negar o direito.
A menos que se pudesse contestar a
própria lisura e integracão do crCdito.
seria impossivel negar seu recebimento.
Mas, consoante foi visto. não é o rece-
bimento de nina importância a que se
faz ¯jus que torna luridico seu recebi-
mento. Logo, este fato material (recebi-
mento) aão integra acm aperfekoa o
crédito, cuja formação é lógica e crone -
logicamente anterior. Sc a .iuridicidnde
do recebunento pressupe a existCncia
do crédito, ou seja, do dircito no rece-
birnento, o diploma superveniente imão
pode aicancar o que ja se apcrfeicoou
antes de seu advcnto. Então. é junta -
cm'tvei o direito dos concessionários de
cuergia elCtrica relativo no periodo one
pvecedeu o decreto-iei a. 644.
Por certo. o dorninio da nova ici se
instaura sobre fatos que surjarn a par -
tir dc sun edicão e vigCncia. Segue did
cjue o montante do crédito em causu --
porque incrementado dia a dia. ao lonmo
do tempo se delimita pelo periodo
-
em que esteve vigente o dccreto-lei
anterior (decreto-iei n. 400).
Por isso, o diploma novo -
decreto-
-lei n. 644 so atinge as valores que
-
"se formariam" Sc nao houvessern sido
dcntes já estavam formados. e são inn -
ti ngiveis.
No caso cm foco, acresce notar. con -
forme a exposicão dos fatos, (inc o
prOprio recebimento se fizera impossi -
ye! por omissão da Adniinistraão, a
qua! bloqueava a satisfacão do direito
outorgado pela ici, poiS OS coflCeSSio-
nmirios, a
mingua de regulamentaeão
sobre o modo de perceber as importán -
ems. não tinham melos de have -las. Corn
efeito, somcnte cm 29.7.1969. data
posterior ao decreto-lei a. 644, a Secri-
taria d -r Receita Federal baixou a por-
suB\'ENcOEs
turin n. 829, discipliuando o recebtmcnto
ciestas importiincias.
0 fato em causa é por Si suficiente
para deinonstrar que a consuiente alto
pode, agora, ver frustrado urn direito
cuja fruiclto a Administração se encar-
regou, a época, de ohstacular.
A vista do exposto, bastaria a nocäo
dc iirctroatividade da id. isto é, a
iticra accitaclto, mesmo scm reservas,
(In pri ncipio da api icaclto irned iata da
Ici, para so perceber quc 0 decreto-iei
a. 631, de 23.61969, não teve, não tern,
não poderia, nem pode ter 0 condão de
elidir dos concessionarios do energia
elétrica 0 direito a percepção das impor-
tãncias relativas no periodo compreen
(11(10 ontre 1.°.1.1969 (data em qUO
surgiu o beneticio concedido pelo decre
to -Id 11. 400. de 30.12.1968) e 23.6.1969.
quando a subvencao foi suprimida.
C(>flIO se sabe, PriflciPio tranqüilo
e aceito em todas as lcgis1aöes clviii-
zadas que a ici nib retroage, salvo
quando expressainente d isponha neste
sentido e inexista óbice constitucional.
b) Direito adiuirido
Alifs. a consagraçao dii tese (Ia apli-
cabilidacle da id apenas para 0 presente
e futuro ainda nlto é a protecão maxima
a situaçöes constituidas no passado.
Amparo major e mais amplo encontra-se
no priflcipio constitucional de protccão
aos "dircitos adqu I ridos", os quats,
juslamente por Sc qualificarem como
tal. acham -se resguardados inclusive
(lualito its normas futuras, prol iciando
o que, Cm boa teen ica. se denomina
sobrevivéncia dos efeitos da id antiga.
Isto é. certos dircitos. urna vez quail
ficibveis comb adquiridos. invademn o
dominlo da id nova, subtraindo-se a
SUfl api icaclto e eontinuamn a gozar do
aniparo da norman anterior.
() texto constitucional brasilciro vigen-
seguindo veiha tradicão constitu-
-
Cional ptria assegura -limes plena pir
-
teçlto. oterecendo destarte a garantia
s uprenma.
Entilo. se examinamos a matéria, jã
:mgura no lutrie de nossO sistema jun.
7 -
RDP/t)
97
dico-positivo. venios ser, por todos os
titulos. inconcebivel. intolcrltvci, land -
inissivel c insustentável a possibilidade
do decreto-Ici n. 644 ferir o direito des
couccssionánios de energia elétrica a
percepcao tin subvcncão cm causa. ate o
limile de valor constituido antes de seu
ad cnto, porquc tal direito d adquinido
o par isso salvaguardado contra (iual
qucr acilo corrosiva denivada do norma
sUpu rvciiicnte.
Antes mesmo tic examinar a noção do
*
diroito adquinido" -
protegido cm
nosso regime juridico positivo -
é ñtil
relembrar. conquanto de passagem e "a
o1 d'oiseau", que a proteçlto aos fato
constjtudos no passado encontra apoim.
-
nu mais vetusta tradição do Dircito.
-
Pondo tie parte a ornlto de Cicero
contra Verres (Verrinas), em que o
tnibuno ilustre profligava a adocão tie
leis netroativas e intciramentc advers
ii tradiçlto do "jus civile". bern corno
escassas consideraöes de Paulo e Ulpia -
no, 1Uc nos säo referidas pelo erninente
Rubens Limongi Franca, cm scu pr-
cioso "Direito Intertemporal em l\latéria
Civil ", pode -se apontar a pnimeira c a
segunda regras Theodosianas, especial -
monte esta ilitima, como dois grandes
mnarcos do dircito intertemporal do
passado.
Dc acordo corn a primeira. as normas
dispöexn npdnas 1ara os casos do tuturu,
nao podendo agravar os fatos anterlo-
res: "Omnia constituta non practeritis
calurn main iaciunL sod futuri rcgulani
portant."
A segunda regra Theodosiana, mnais
cxplicita e fain igerada, dispunha: "Leges
et constitutiones futuris certurn esta
-
dare formam negotiis, non ad fata
praetcrita revocari, nisi nominatirn at. do
practerito tempo et do ad hue penden-
tibus ncgotiis cautum sit."
Gabba. indicando scu alcanec. anna-
ciou discm'iminadamente as situacöes por
cia protegidas: "Fatti 'consumnat.i', 0
totaimnente 'praetcnita', e I fatt.i non
compitmti, 'negotia 1)Cfld.1011t1i1', doe fatti
cominciati sotto una legge anteriore. 0
in altni tcrmini Ic ulteriore consegUenzc
dl fatti post.i in essere sotto 1'impei'o
98
di Una legge anteriore" ("Teoi'ia della
lictroativita delle Leggi". 3a ed.. 'vol.
I. 1891, pág. 47).
Após a nitida discrirninacào dos "facth
praetcrita" -
ja totalmente vencidos no
"facta pendentia". que
passado -
iniciados no pretérito se alongam em
seus efeitos pelo futuro e "facta futura".
corn a explicita protecâo dos dois pri-
meiros, o grande marco histórieo pos
tenor radica -se na idade media, corn a
irrupção do conceito, conquanto ainda
iinpreeiSO, de "jus quaesituin". isto C,
dincito adquinido.
Seu grande tcórico abs tempos rnodcr
nos e Gabba. Determinado o significado
c alcance da nocão de direito adquinido.
ter-se -á o perfil da protecão constitu-
cional brasileira aos direitos que assirn
Se qualifiquem.
Segundo Gabba. C athiuirido todo
direito que: a) C conseqüCneia de urn
fato idSneo a produzi -lo. em virtude da
lei do tempo em que foi eumpnido.
ainda quc a ocasião de faze-b valer n5o
Sc apreSente antcs da atuacäo de utna
id nova referente ao mesmo: C que b)
no terino da ici sob cujo
ocorreu o Into do qual sc oniginou,
entrou iinediatainente a fazer pai'tc do
patniinônio de quem o adquiriu (op. e
vol. cits., pCg. 191).
Poi'lanto, 0 reputado doutrinador con
siclena necessário e suficicntc pam que
urn direito scmliavido corno adquirido.
seu nascimento no tempo da ici e a
iinediata integracão dele iio patrimônio
de quem o adquiriu, sendo irrelei'ante
que a ocasião de faze -b valer se apre-
sente depois da lei nova.
Ona, qua! o momento do nascirnento
do (lireito confenido pelo decreto-Ici n.
400? Qua! o fato idCneo a produzin-lhc
a imrupcao? Quando o dii'eito se inte-
grou no patmimônio dos beneficiários?
o art. 19 do decreto -lei a. 400 confcriu
o bcneficio durante o exercIcio de 1969,
em momentos que se reproduziram ao
tempo do citado diploma, antes do
advento do decreto -lei ii. 644 e ate o
surgimento deste. 0 Into tornado como
base foi a obrigaão fiscal relaliva ao
IPI que os concessionãnios adquirissem
PARECERES RDP -20
no mesmo perlodo. Logo, o dineito
surgiu dumante o tempo dii ici antiga.
bascado em fato coinpreendido no
periodo de sua vigCucia e, por iSso. Sc
integnou desde logo, scm restnição
algurna da lei. no patnirnônio dos con
-
cessioflárioS.
Mas, Gabba C ainda mais claro no
delimitar o âmbito do direito adquinido.
- no esclarcccr que: "Adquinido urn
direito qualquer, todas as faculdades
que nasceni dde são. tambCm elas.
direitos adquiridos, porque e enquanto
se possam absorver no conceito geral
daqucie direito, c perfazern corn ele uma
-
inica coisa" (op. e vol. cits., págs.
259-260).
Observou cornetamente, quc: "As con -
seqüCncias de urn direito adquinido
devcm ser havidas tarnbéin como dineb-
tos adquiridos junto coin dc c cm yin -
tude dde. quando Sc possain conside -
rá-las como dcseiivolvimento do conceito
do direito em causa ou como sua tratis-
foninação" (op. e vol. cits., pág. 279).
EntSo. o direito de perceber as impor-
tâncias rc]ativas it subvenção, ainda nan
recebida quando sobrevejo o decreto-lei
a. 644. nSo pode sen atingido ou desco-
iihecido POF(IUC faz parte integraute do
direito adquinido.
Dc urn lado. o mestre italiano já ass! -
-
nalara a irrelevAncia, para efeito de
cnracterizaçAo do dircito adquirido, do
niomento de fazC-bo va!er (no caso. a
recebimento das impontAncias) e, (IC
outno lado. acentuou. ainda, que as
faculdades que nascerani do direito. as
consequCncias dde. integrarn-iio C
igualmente direitos adquiridos. Eis, l)0i.
que a percepçAo dns iinportAncias pro -
vistas no art. 19 do decreto-Iei a. 4011.
fate conseqüente a aquisicao do direito,
por Sen forina 1e cxpressAo dclii, nan
podc sen subtraida aes beneficii'irios scm
ofensa no "jus quaesitum"
Finalinente. consideremos quc exnboma
seja repugnante A consciCudia junidica
dos povos tanto a rctroacAo da lei
quanto a ofensa a direitos adquimidos. o
legisbador poderia alcancar tais resul-¯
tados desde que: a) a tanto se houvesse
proposto expressamente; e b) inexistisse
disposiçAo constitucional proibitiva.
SUI3VENCOES
No caso em paula, contudo, nenhurn
dos dois rcquisitos existe.
Corn efeito. o decreto-Iei ii. 644 não
Sc propOs expressamente a ter iuão
retroativa nern a ferir direitos adqui-
ridos, C, fliesiflO qUC Sc prOpUSeSSe,
poderia ofcndê-los cm face da clareza
incisiva e indisputável cia regra do art.
153, § 3.°, cia Carta Constitucional bra
sileira de 1967, a qua! estatui (corn a
redacão de 1969): "A ici não pre.judi-
cará o direito adquirido, o ato juridico
l)cricito e a coisa julgada."
Dc reslo, é longa a tradicSo const Un-
cional brasilcira a respeito. Recuando no
tempo, verifica -se que 0 texto em causa
é reproducao do art. 150, § 3.°, cia Carta
(Ic 1967 (rcdacão original), o qual, por
sua 'ez repete o art. 141, § 3.", cia Cons
tituico de 1946, que, a scu turno, retoma
idéntica disposição do art. 113, a. HI.
cia Constituicão de 1934. Alias, j! a
Constituicflo de 1891, cm sell art. 11,
3.", estatuia: "i vedado aos Estados.
como a União:
"
3.° Prescrever leis retroativas,"
Verifica -se, pois, que apenas a Carta
de 1937 dcixou de prestigiar 0 principio
cia intangibilidade do passado on do
dire i Los adquiridos.
Em conclu sf0:
o principio da irretroatividade cia Ici
C a garantia constitucional do direito
adquirido. ambos de larga tradiço no
Direito e no sistema juridico positivo
do Brash. vedam terminantemente a
possibilidade de se extrair do decreto
Id n. 644 clisão do dircito dos conces-
sionários dc enei'gia elitrica a perce
herein a subvcnção deferida pelo art. 19
do decreto-Iei :n. 400, cuja supressao, em
23.6.1969, afeta apenas as valores quc
se implernentariam após esta data.
4. RESUMO SINTETICO E CONCLU-
SIVO
1. 0 dircito. cstabelecido por tel. a
perceber. do Poder Pñblico, ccrtas
iinportãncias cia dinheiro configura
subvencao, que se conceitua corno ajuda
ou auxilio pecuniãrio.
99
A relacão obrigacional dal emergcnte
teiii como credor o particular benefi-
ciário e. corno devedor, o Poder Páblico.
Niio pode, por isso. confundir -se, nem
teórica, 11cm praticainente, corn a isen-
flão cao, que configura exclusão de direito
obrigacional cujo credor é o Estado
cujo dcv edor é urn contribuinte.
-
Ainda que se pretenda colocar de modo
diverso a qucstão, as situacöes persistent
se:olo diversas -
porque diversos Os
institutos juridicos de que se cuida --
dado quc a pretensão do contribuinte
ê positiva, no CS() do subvencao, e
negativa, no caso de iseucão.
Em outras palavras, no l)rimeiro casu.
o Estado é dcredor de urn "dare" e, no
segundo, dcvcdor de mu "non facere".
-
2. 0 direito a subvencao "sub exo-.
mine" é irrestrito. Não pode sofrer as
liniitacôes de id revogada e aplicávc'i it
instituto radicalmente diverso ( iscnção 1.
As restriçöes clue circunscreviam *1
aleance dii isençiio desaparecerain corn
cia, revogadas cjue forani "ipso facto"
Niio podern, por isso, Set' aplicadas a
Inst iluto diverso. ernergente apôs a
rcvogacao da doS
iSencaO ii ClUe
rcferiain.
3. Nem se irnde sustentar quc a forms
adotada para se calcular a subvcnção s
constitui CIII infraçao do prineipio da
nao afetacão de receitas ( 2.° do art. 62
da Carla Constitucional vigente .
ique 0 preceito legal eni Causa nao
dispôs que a produto cia arrecadação do
IPI seria parcialmente dcstinado SUb- a
-
venciio. Apenas fixou que o seu gabai'ito
fosse caiculado corn base no IPI incluido
-
em produtos dc tercciros adquiridos
pelos bcneficiários.
IncensurAvel, portanto, o decreto-ici
n. 400. em seu art. 19, sob a aspecto dii
constitucionalidade.
4. Lci nova iiao pode rctroccdcr sobrs'
0 passa(io. nicancando fatos realizados
efeitos juridicos compreendidos em
periodo transacto.
0 próprio cia Ici é sua eficácia line -
diata ou seja, incidéncia sobre as situa.-
cöcs que Ihe sejant conternporâneas c
sobre as futuras.
100 PAIIECERES RDP-20

Em consoqudncia, a retroacão é efeit.' "ex vi" do disposto no art. 19 (10

inorina1 cia lCL
Por isso, sO pode ocorrer so a
for expressa a este propósito e inexistir
ofensa a dircito adquirido, ato juridion
perfeito e coisa julgada, Os quais sac'
co nstitucioualuiente protegidos.
Coiisidcra -se adquirido o direito for
-
mado idoneamente ao Lempo cia Ici qui
o gcrou e integrado no patrimOnio juri-
dieo do adquirentc.
A incoi'poracão do diieito 6 imediata
tiuando ocorrido 0 lab, cii'cunsl.âucja
ou ato previsto pola Ici do tempo coma
citributivo dole.
decreto-ici a. 400, configura subvenção.
1) Esse direito niio sofro nenhunia
restriciio em scu conteüdo, decorrent'
do pi'eccitos legais revogados e aplicti-
veis so a instiluto diverso, como a
isençio já inexistente quando do ma
vigOncia.
c1 0 deereto-Ici a. 644 não pode
elidir o direito a percepcão do benoficin
concodido polo art. 19 do deereto-ici a.
401) -
o qual so estendc desdo o inieio
do 1069 ate 23.6.1969 -.
sob pena dn
ret roaçiio injunction c agressão moons -

5. IlESPOSTA AOS QUESITOS titucional a dircito aduiricIo dos con -

ccssionfinios do energia elétrica.

a) 0 direito i percepcão do clinheiros
cia Uniiio quo bencficiou a consulente. Este 6 o nosso parecer. "Sub censurn"

DO MANDADO DE SEGU RANçA

J. M. OTIION SIDOTI
567 págs. brochura
-

edição revista e ampliada

Obra de urn dos mais acatados comentaristas
da Lei do Mandado de Seguranca, atualizada
após a Constituicão de 1967 e a Emenda
Constitucional n. 1 de 1969.
Comentários a Lei n. 1.533, dc 1951, acorn -

panhados de jurispruclncia e precedidos de

completo estudo do instituto no direito corn -

paraclo e no direito constitucional e proces-

sual brasileiro.
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAlS LT1)A,
Rua Conde do Pinhal, 78
01501 São Paulo, SP
-