DIREITO ECONÔMICO E DE PROTEÇÃO

AO CONSUMIDOR

2015
Resumo elaborado conforme o edital do XVI Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz
Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo sido adaptado com informações
do edital adotado pelo Tribunal Regional da 1ª Região.

Colaboradores:
Maurílio Maia – Pontos 1 a 4.
André Reis – 5 a 7.
Paulo Shiokawa - Pontos 8 e 9.

2
 SUMÁRIO

1 PONTO 1: CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL

ECONÔMICA: PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS
ECONÔMICOS............................................................................................................................................................. 8

1.1 Conceito de ordem econômica .............................................................................................................8

1.2 A constituição econômica ......................................................................................................................8

1.3 A constituição econômica brasileira ..................................................................................................8

1.4 Princípios gerais da atividade econômica ........................................................................................9

1.4.1 Princípios explícitos .......................................................................................................................9

1.4.2 Princípios implícitos ................................................................................................................... 16

1.5 Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo) ...................................................................... 17

1.5.1 Introdução ...................................................................................................................................... 17

2 PONTO 2: ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA........................................................................................20

2.1 Introdução:.............................................................................................................................................. 20

3 PONTO 3: CONCEITO. ORDEM ECONÔMICA E REGIME POLÍTICO. ..........................................24

3.1 Conceito.................................................................................................................................................... 24

3.2 Ordem Econômica ................................................................................................................................. 24

3.3 Regime Político ...................................................................................................................................... 25

4 PONTO 4: SUJEITOS ECONÔMICOS. ......................................................................................................29

5 PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E

INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO
POSITIVO BRASILEIRO. .......................................................................................................................................32

5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo............ 32

5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico ............................................... 32

5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo ............................................... 33

5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica ......................................................... 34

5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica...................................................... 38

5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau ............................. 40

3
6 PONTO 6: LEI ANTITRUSTE E DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA EMPRESARIAL
43

6.1 Histórico do direito concorrencial no Brasil................................................................................. 43

6.2 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) .................................... 44

6.3 Ministério Público Federal Junto ao CADE (art. 20) ................................................................... 45

6.4 Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE .................. 46

6.5 Finalidades .............................................................................................................................................. 46

6.6 Princípios na Lei 12.529/2011 ......................................................................................................... 46

6.7 Infrações Contra a Ordem Econômica e Abuso do Poder Econômico................................... 48

6.8 Concorrência ilícita e desleal............................................................................................................. 51

6.9 Disciplina jurídica da concorrência empresarial ........................................................................ 54

6.10 Penalidades ............................................................................................................................................. 58

6.11 Atos de concentração e estrutura de mercados........................................................................... 58

6.12 Repressão do poder econômico pelo Estado ................................................................................ 61

6.13 Papel do poder Judiciário ................................................................................................................... 62

6.14 Desconsideração da personalidade jurídica ................................................................................. 63

6.15 Processo administrativo no SBDC (principais modificações introduzidas pela Lei nº

12.529/2011) ...................................................................................................................................................... 63

6.16 Medida Preventiva ................................................................................................................................ 65

6.17 Acordos em controle de concentrações ......................................................................................... 65

6.18 Acordo de leniência (ou delação premiada) ................................................................................. 65

6.19 Compromisso de cessação.................................................................................................................. 66

6.20 Conflitos entre autoridades concorrenciais e reguladoras ...................................................... 67

6.21 Exemplos práticos ................................................................................................................................. 67

6.22 Súmulas do CADE .................................................................................................................................. 67

6.23 Práticas desleais de comércio: Dumping ....................................................................................... 69

6.24 Medidas de salvaguarda ...................................................................................................................... 70

4
 6.25 A investigação......................................................................................................................................... 71

7 PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL. .................72

7.1 Introdução ............................................................................................................................................... 72

7.1.1 Fases do processo de integração econômica ....................................................................... 73

7.2 O GATT (General Agreement on Tariffs And Trade ou Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio).............................................................................................................................................................. 74

7.2.1 Princípios........................................................................................................................................ 74

7.3 Organização Mundial do Comércio - OMC ..................................................................................... 75

7.3.1 Objetivos da OMC ......................................................................................................................... 75

7.3.2 Funções ........................................................................................................................................... 75

7.3.3 Processo de adesão...................................................................................................................... 76

7.3.4 Estrutura ......................................................................................................................................... 76

7.3.5 Órgão de solução de controvérsias......................................................................................... 77

7.4 MERCOSUL .............................................................................................................................................. 78

7.4.1 Princípios do Tratado de Assunção ........................................................................................ 79

7.4.2 Órgãos do MERCOSUL ................................................................................................................ 80

7.4.3 Sistema de solução de controvérsias ..................................................................................... 85

7.4.4 Reclamações de particulares .................................................................................................... 90

7.4.5 Solução de controvérsias e OMC ............................................................................................. 91

7.4.6 Defesa comercial no MERCOSUL ............................................................................................. 92

7.4.7 Defesa comercial no MERCOSUL ............................................................................................. 96

7.5 Infrações ao Comércio Exterior. Instrumentos de Defesa Comercial .................................... 96

7.5.1 Subsídios......................................................................................................................................... 96

7.5.2 Medidas compensatórias ........................................................................................................... 97

7.5.3 Dumping.......................................................................................................................................... 97

8 PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO

JURÍDICA DE CONSUMO. SUJEITOS: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR.

5
OBJETOS: CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO. VÍNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE
MERCADO DE CONSUMO. ................................................................................................................................ 102

8.1 Histórico................................................................................................................................................ 102

8.2 Direito Constitucional do Consumidor ........................................................................................ 102

8.3 Elementos integrantes da relação jurídica de consumo ........................................................ 103

a) Sujeitos: consumidor e fornecedor; ...................................................................................................... 103

b) Objetos: produto e serviço;...................................................................................................................... 103

c) Vínculo: oferta e mercado de consumo. .............................................................................................. 103

8.4 Conceito de consumidor .................................................................................................................. 103

8.5 Conceito de consumidor equiparado ........................................................................................... 106

8.6 Conceito de fornecedor .................................................................................................................... 107

8.7 Objetos da relação jurídica de consumo ..................................................................................... 108

8.7.1 Conceito de produto ................................................................................................................. 108

8.8 Conceito de serviço............................................................................................................................ 108

8.9 Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de consumo

109

9 PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAÇÃO COM O REGIME

JURÍDICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO................................................................................................... 111

9.1 Serviço público e relação jurídica de consumo ......................................................................... 112

9.2 Atividade bancária ............................................................................................................................. 114

9.3 Atividade securitária ......................................................................................................................... 114

9.4 Atividade imobiliária......................................................................................................................... 114

9.5 Consórcios ............................................................................................................................................ 115

6
7
1 PONTO 1: CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA BRASILEIRA. ORDEM CONSTITUCIONAL
ECONÔMICA: PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TIPOLOGIA DOS
SISTEMAS ECONÔMICOS.
1.1 Conceito de ordem econômica
Por ordem econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a
condução da vida econômica da Nação, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo.

Para Eros Roberto Grau há duplo sentido na expressão “ordem econômica”: a) visão subjetiva (ser),
como conjunto de relações econômicas; b) visão objetiva (dever-ser), como conjunto de normas
jurídicas disciplinadoras dessas relações. Ainda o mesmo autor, analisando especificamente a
Constituição de 1988, define que existem duas vertentes conceituais: a) ampla, consistente na
regulação jurídica da intervenção do Estado na Economia; b) estrita, consistente na regulação jurídica
do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

1.2 A constituição econômica

A primeira carta constitucional a tratar da ordem econômica e social foi a Constituição do México
(1917). Leciona Eugênio Rosa de Araújo que a ideia de Constituição Econômica, contudo, tomou
corpo na doutrina alemã do século XX, a partir do que se dispôs na Constituição de Weimar (1919) no
que se refere à ordem econômica.

Manoel Gonçalves, citado por Eugênio Rosa, conceitua Constituição Econômica como sendo “o
conjunto de normas voltadas para a ordenação da economia, inclusive declinando a quem cabe
exercê-la”. Ainda segundo o primeiro autor, a Constituição Econômica delimita os seguintes
elementos: a) o tipo de organização econômica (capitalismo ou socialismo); b) a delimitação do
campo da iniciativa privada; c) a delimitação do campo da iniciativa estatal; d) a definição dos
regimes dos fatores de produção; e e) a finalidade e os princípios gerais que devem gerir a ordem
econômica.

1.3 A constituição econômica brasileira

A Carta Imperial do Brasil (1824) estabeleceu o direito à propriedade, assegurado o livre exercício da
atividade profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos.

A Carta Republicana de 1891, por sua vez, trouxe o direito de liberdade de associação.

A Constituição de 1934 foi a primeira a instituir uma ordem econômica e social no direito
constitucional e a primeira a assegurar liberdade de associação sindical, nitidamente influenciada pela
Constituição de Weimar; com essa carta, passou-se a adotar uma postura de Estado Intervencionista
Social, ainda mais diante de grave quadro econômico internacional.

A Constituição de 1937, lado outro, previu disposições referentes à ordem econômica, estabelecendo,
uma política intervencionista do Estado no domínio econômico, com caráter nitidamente nacionalista.

8
A Constituição de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de intervenção do Estado na
economia, o fazia sob outro viés, qual seja de realizar a compatibilização do direito de propriedade
com os interesses coletivos e aspirações dos empregados e empregadores com a ideia de dignidade
humana no trabalho. Há, aqui, a autorização e instituição de monopólios em certos setores.

A Constituição de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando hesitante, contudo, entre o
intervencionismo e o neoliberalismo. Previa também a desapropriação por interesse social, para fins
de reforma agrária, e a função social da propriedade como princípio da ordem econômica. A
Constituição (ou emenda) de 1969 teve como inovação o acréscimo do princípio da justiça social.

O constituinte originário de 1988 dotou nossa Carta Política de um conjunto de disposições que dizem
respeito à conformação da ordem fundamental de nossa economia, configurando, assim, nossa
Constituição Econômica.

A nossa Constituição Econômica, portanto, encarrega-se de estatuir os direitos e deveres daqueles

que, em conjunto, são denominados agentes econômicos (Estado, trabalhadores, consumidores e
empresários) e seu conteúdo engloba os princípios da atividade econômica (art. 170), bem como as
políticas urbanas (art. 182), agrícola e fundiária (art. 184) e o sistema financeiro nacional (art. 192).

1.4 Princípios gerais da atividade econômica

Inicialmente, importa notar que existem no art. 170, da CRFB/88, certos valores que tutelam a ordem
econômica brasileira, os quais não se confundem com os princípios posteriormente elencados. São
eles: a) valorização do trabalho humano; b) livre-iniciativa; c) existência digna e; d) justiça social.

A CFRB/88 arrola os princípios da ordem econômica nos incisos do art. 170. Segundo José Afonso da
Silva, alguns desses princípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica,
como seria o caso da redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas
todos podem ser considerados princípios na medida em que constituem preceitos condicionadores da
atividade econômica.

Vejamos o conteúdo de tais princípios.

1.4.1 Princípios explícitos

1.4.1.1 Princípio constitucional econômico da soberania nacional
A soberania nacional significa supremacia no plano interno e independência no plano internacional.
Por sua vez, a soberania econômica significa que as decisões relativas à política econômica a serem
adotadas pelo País devem levá-lo a estabelecer uma posição de independência em relação aos
demais países, importando na possibilidade de autodeterminação de sua política econômica.

Conforme explica Eugênio Rosa de Araújo, a soberania nacional é um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil e do estado Democrático de Direito (art. 1º, I), sendo que o que se trata no inciso
I do art. 170 da Constituição é a soberania nacional econômica, visando estabelecer, no plano
externo, a independência, a coordenação e a não-submissão em relação à economia e tecnologia
estrangeiras. Registre-se, outrossim, que a soberania política (art. 1, I, CR 1988) não sobrevive sem a

9
soberania econômica, havendo entre ambas uma relação de complementação. De sorte que a
soberania política é assegurada na medida em que o Estado goza e desfruta da soberania econômica.

Esse princípio está fortemente corroído em sua conceituação tradicional pelo avanço da ordem
jurídica internacional e da globalização. A ação dos Estados é movida pela incessante busca de níveis
de competitividade internacional. Porém, em atendimento a esse princípio, a colaboração
internacional não pode chegar ao ponto de subtrair do país as possibilidades de autodeterminação.

1.4.1.2 Princípio da Propriedade Privada

Segundo ensina Eugênio Rosa de Araújo, propriedade e direito de propriedade não se confundem,
sendo a propriedade um fato econômico, enquanto que este é, sob o aspecto subjetivo, o poder do
proprietário sobre a coisa, o qual é um dos direitos fundamentais da pessoa humana (art. 5, XXII,
CFRB/88).

Esse princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e
circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos.

1.4.1.3 Princípio da função social da propriedade

Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, que assegurou o
direito de propriedade com a ressalva de que não poderia ser exercido contra o interesse social ou
coletivo.

A partir de então, com exceção da CR/1937, o valor função social da propriedade incorporou-se de vez
à nossa experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da CF/88 (art. 5º,
XXIII; art. 170, III; art. 182, §2º e no caput d art. 186), a evidenciar a preocupação em construir um
Estado de Direito verdadeiramente democrático, no qual possuem a mesma dignidade constitucional
tanto os valores sociais do trabalho quanto os da livre iniciativa.

O princípio da função social da propriedade não é derrogatório da propriedade privada, mas sim
parte integrante desta. O conteúdo da função social assume papel promocional. A disciplina das
formas de propriedade e suas interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais se
funda o ordenamento.

O princípio econômico da função social da propriedade constitui o fundamento constitucional da

função social da empresa e da função social do contrato. Busca-se, por meio da função social,
conciliar o benefício individual com o coletivo.

Assim, a função social da propriedade implica em uma limitação ao direito de propriedade, visando
coibir abusos e evitando o seu exercício em detrimento do bem-estar da sociedade, de sorte que a
propriedade, para bem cumprir seu papel econômico-social, deve compatibilizar os interesses do
proprietário, da sociedade e do Estado, afastando seu uso egoístico e o uso abusivo do domínio. A
propriedade é, portanto, um meio para a consecução de um fim comum: a busca do bem-estar
social.

10
1.4.1.4 Princípio da livre concorrência
Este princípio está intrinsecamente associado ao princípio da livre iniciativa. Teve como marco
jurídico e histórico o Decreto de Allarde (França -1791), Competition Act (Canadá – 1889) e Sherman
Act (EUA – 1890).

Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale, afirmam que a
livre iniciativa é a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de
riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas
também a autonomia na eleição dos processos ou meios de produção. Abrange a liberdade de fins e
meios. Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando que a fixação dos
preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da atividade administrativa.

Consiste, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, em proteção conferida pelo Estado ao devido
processo competitivo, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa que esteja em condições possa
livremente entrar, permanecer e sair do ciclo econômico. Para Miguel Reale, a livre concorrência
significa a possibilidade de os dirigentes econômicos poderem atuar sem embaraços juridicamente
justificáveis, visando à produção, à circulação e ao consumo de bens e serviços.

A CFRB/88 adota o modelo liberal do processo econômico, que só admite a intervenção do Estado
para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio
Estado, quer do embate das forças competitivas privadas que podem levar à formação dos
monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Paula Forgioni, efetuando breve histórico, assinala que a concorrência no Brasil operou-se em
momentos distintos de acordo com o ambiente político-econômico atuante na economia:

a) Momento fiscalista. Do período colonialismo até a transferência da Coroa para o Brasil em 1808,
vigorou uma política eminentemente fiscalista, quando então se buscava apenas a renda dos
impostos decorrentes das atividades comerciais aqui existentes. Não havia concorrência. Havia
controle sobre quais produtos deviam ser produzidos e as respectivas quantidades máximas. Além
disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo preço por este estipulado;

b) Momento da orientação econômica e social. Com a vida da Família Real portuguesa iniciou-se um
período de transformações sociais e econômicas, marcadas estas pela liberação dos portos aos
Estados estrangeiros aliados. Foi a época da criação do Banco do Brasil. A vinculação à Portugal,
contudo, ainda imperava. A intervenção estatal no domínio econômico era preponderante,
considerando que até a produção era controlada pelo Estado. Havia uma limitação à concorrência.

c) Momento Pós-independência. Com a independência do Brasil, criou-se um ambiente propício para

se germinar o desenvolvimento liberal da economia, o que proporcionou a concentração de capitais,
com, consequentemente, desnível social. O Brasil mantinha a intervenção estatal. Manteve-se a certa
limitação à concorrência, mas por outro lado, a livre concorrência era essencial ao florescimento do
novo país.

11
d) Período interventivo. Com a crise econômica americana de 1929, que atingiu o Brasil se estendeu
durante toda a década de 30, foi necessária forte intervenção do Estado, principalmente na
agricultura. Segundo Forgioni, durante esse período houve um aumento quantitativo da
intervenção, objetivando a prevenção de novas crises com seus efeitos devastadores. No período,
entretanto, não houve qualquer lei que regulasse o processo competitivo, sob a visão do antitruste,
já que a regulação que existia entre a limitação sob a ótica individual, como é exemplo o Código de
Propriedade Industrial.

Ainda segundo essa autora, a política anti-concorrencial no Brasil cresceu não a partir da manutenção
da liberdade econômica, mas como forma de limitação do abuso de poder econômico.

e) Início da regulação do antitruste. Com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/45, a regulamentação ao

abuso do poder econômico tomou forma específica e sistemática. Com esse diploma foi criada a
Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE, vinculado e subordinado ao Poder Executivo,
circunstância que limitava e politizava o controle. Referida norma somente perdurou por 3 (três)
meses. Pode-se dizer, portanto, que não havia limitação à concorrência, senão sob uma ótica
individualista.

f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a égide da Carta de 1946 foi paulatinamente
sendo desenvolvido. Durante a Constituição de 1946, apesar de erigido a norma constitucional, não
possuía a dimensão sócio-econômica atual. Criou-se, em 1962 o CADE, Conselho Administrativo de
Defesa Econômica. Somente com a Constituição de 1988, contudo, a matéria foi alçada a princípio e o
CADE passou a deter maior independência do Poder Executivo, mediante sua qualificação como
autarquia.

Assim, a fixação de preços e a percepção de lucros não devem ser, em regra, alvo de controle pelo
Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as próprias forças de mercado são
suficientes para a regularização de preços. Tais forças, evidentemente, pressupõem desigualdades
entre as entidades econômicas.

Destaque-se que apesar de o texto constitucional falar em livre iniciativa e livre concorrência, Paula
Forgioni, citando Eros Roberto Grau, sustenta que aquela é gênero da qual é espécie a livre
concorrência, juntamente com a liberdade de comércio e da indústria.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 12.529/2011 tutela a livre iniciativa (e consequentemente a

livre concorrência).

Ressalte-se que, porém, não é a simples concentração de mercado, por si só, a razão do controle. A
concentração e a restrição à concorrência baseada nas melhorias técnicas e desenvolvimento
tecnológico são permitidas (são as chamadas válvulas de escape, na nomenclatura adotada por
Forgioni).

Os dispositivos visam tutelar a livre concorrência, protegendo-a contra a tendência da concentração

capitalista, cabendo ao Estado intervir somente para coibir o abuso, quando a concentração é

12
exercida de forma anti-social, de forma a prejudicar a livre concorrência. Quando o poder econômico
passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros ou passa a ser fator concorrente
para o aumento arbitrário de lucros, o abuso fica manifesto.

Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrência não deve ser perseguida como um fim em
si mesma, podendo ser sacrificada para que seja atingido o escopo maior de todo o sistema.

O texto da CFRB/88 não deixa dúvidas quanto ao fato da concorrência ser, entre nós um meio, um
instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social.

Nesse passo, até algumas práticas estatais, apesar de aparentar regular determinados aspectos da
atuação da sociedade, acabam por limitar a concorrência. A propósito, destaca-se o enunciado n. 646
da súmula do STF, convertida para Súmula Vinculante nº 49:

Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a

instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
área
Os precedentes que embasaram a súmula se referiam às farmácias, representando uma indevida
reserva de mercado. Havendo outros motivos igualmente relevantes, nada impede a estipulação de
distância mínima, como ocorre com os postos de combustíveis, em razão do risco de explosões, sendo
um setor fortemente regulado pelo Estado.

Quanto a essas conversões em súmulas vinculantes, critica-se devido a ausência de controvérsia atual
que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos, tal como exige a
CR/88.

Lado outro, importante observar também o enunciado n. 419 da súmula do STF:

Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local,

desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
Essa súmula foi materialmente substituída (embora não formalmente cancelada) pela Súmula 645 do
STF, recentemente convertida na SV 38, com a seguinte redação: “É competente o município para
fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Observe que o Supremo não exige mais a não contradição com leis estaduais ou federais. Isso porque
o fundamento é a competência legislativa privativa para assuntos de interesse local (art. 30, I), não
mera competência concorrente suplementar (art. 24, I c/c art. 30, II = direito econômico). De toda
forma, há quem diga que a supressão na parte final não representou mudança.
A exceção é o horário de atendimento bancário que, por necessidade de padronização nacional e
por se tratar de atividade financeira, é competência da União, consoante Súmula 19 do STJ. Não
obstante, a jurisprudência reconhece a competência do Município para estabelecer tempo máximo de
espera na fila do banco, aproximando-se da proteção ao consumidor e não regulação da própria
atividade econômica.

13
Ressalte-se que o controle da concorrência atualmente empregado tem distinção com relação ao
liberalismo clássico, na medida em que aquele é qualificado pela influência social enquanto este era
marcado pelo simples aspecto econômico.

Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes julgados do STF:

Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de

tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo.
Ofensa ao princípio da livre atividade econômica. (AI 798.210-AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 24-5-
2012.)
É INCONSTITUCIONAL a lei que exija que a empresa em débito com a
Fazenda Pública tenha que oferecer uma garantia (ex: fiança) para que
possa emitir notas fiscais. Tal previsão configura “sanção política” (cobrança
do tributo por vias oblíquas), o que viola as garantias do livre exercício do
trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), da atividade econômica (art. 170,
parágrafo único) e do devido processo legal (art. 5º, LIV). STF. Plenário. RE
565048/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/5/2014. Embora as
condicionantes tributárias para o exercício da atividade empresarial sejam
repelidas pelo STF, há precedentes quanto a indústria de cigarro, no qual
legitima-se a cassação da autorização por não recolhimento do IPI. Segundo
o STF, a sonegação reiterada e sistemática atenta contra a livre concorrência,
permitindo a venda de produto em condição privilegiada frente aos demais
agentes econômicos do setor. Nesse caso não se trata de sanção política.
1.4.1.5 Princípio da defesa do consumidor
Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princípio da defesa do consumidor é corolário do
princípio da livre concorrência, sendo ambos os princípios de integração e de defesa do mercado, uma
vez que este se compõe de fornecedores e consumidores.

Há, pois, que se buscar equilíbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os
consumidores. A livre concorrência constitui relevante princípio da atividade econômica, propiciando
a competição entre os agentes econômicos, sendo certo que essa competição tende a gerar inegáveis
benefícios aos consumidores.

1.4.1.6 Princípio da defesa do meio ambiente

Esse princípio diz respeito à utilização racional dos bens e fatores de produção naturais, escassos no
meio em que habitamos, o que exige a conjugação equilibrada entre os fatores de produção e o meio
ambiente, que é o que se tem designado por desenvolvimento sustentável. COP 21 (O foco é o
aquecimento global e os eventos climáticos decorrentes, tenta obter adesão dos Estados para tornar
as metas obrigatórias, ao contrário da soft law da RIO 92 e RIO+20).

14
Ou seja, a exploração econômica há de ser realizada dentro dos limites de capacidade dos
ecossistemas, resguardando a possibilidade de renovação dos recursos renováveis e explorando de
forma não predatória os não renováveis.

1.4.1.7 Redução das desigualdades regionais e sociais

Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princípio fundamenta-se no conceito de justiça
distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação deve ser
compartilhado por todos, adotando-se políticas efetivas de repartição de rendas e receitas, com o
fito de favorecer regiões e classes econômicas menos favorecidas. Busca, assim, promover uma maior
isonomia – no plano material – entre as diversas regiões do País.

A redução das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da república e deve
ser perseguido pela política econômica adotada. Compete à União elaborar e executar planos
nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX,
CFRB/88) e a lei de diretrizes e bases deve incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais
(art. 174, §1º).

Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a redução das desigualdades regionais estão os
incentivos tributários e orçamentários (art. 43 e 165, §1º). Os direitos sociais previstos no art. 6º da CF
constituem parâmetros para a aferição da desigualdade no país.

1.4.1.8 Princípio da busca do pleno emprego

A busca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam em condições de
exercer uma atividade produtiva, trata-se de princípio diretivo da atividade econômica que se opõe às
políticas recessivas.

Para Eros Roberto Grau, esse princípio consubstancia uma garantia para o trabalhador, na medida em
que está coligado ao valor da valorização do trabalho humano e reflete efeitos em relação ao direito
social do trabalho.

Neste sentido, Eugênio Rosa de Araújo salienta que este princípio tem caráter de norma programática,
contendo, no mínimo, eficácia negativa, no sentido de impedir a adoção de políticas econômicas e
salariais recessivas e geradoras de desemprego e subemprego ou que desestimulem a ocorrência de
quaisquer ocupações lícitas, bem como impõem ao setor privado o respeito aos direitos sociais e
trabalhistas (arts. 6º e 7º, CFRB/88).

1.4.1.9 Princípio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país
Cuida-se de princípio constitucional impositivo de caráter conformador. Por seu turno, o art. 179
determina que todos os entes da Federação dispensarão as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurídico
diferenciado. Às M.E.s haverá de se outorgar um tratamento mais favorecido do que às E.P.P.s e a
essas, um tratamento mais favorecido que as empresas em geral.

15
A LC 147/14 promoveu uma série de alterações legislativas. Na Lei de Falências (11.101/05), por ex.,
instituiu uma nova classe de credores para as deliberações da assembléia e ampliou o plano especial
de recuperação judicial que antes admitia apenas créditos quirografários e agora pode todos (tem
exceções, ex.: fiscais). Na LC 123/06, o acesso aos mercados; quanto às licitações houve ampliação,
por ex. obrigando Estados e Municípios a aplicação imediata independente de regulamento próprio e
extensão para as licitações dispensáveis em razão do valor; quanto ao mercado externo, criou um
novo regime especial aduaneiro.

1.4.2 Princípios implícitos

1.4.2.1 Princípio da subsidiariedade
O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica.

A intervenção direta somente se dará em casos expressamente previstos no texto constitucional,

ocorrendo por absorção, quando o regime for de monopólio ou por participação, em casos de
imperativo para segurança nacional ou relevante interesse público.

Sobre o tema, recentemente o STF decidiu que intervenção no domínio econômico (instituição de
plano econômico), em que pese ser ato lícito, pode ensejar a responsabilidade civil do Estado – caso
Varig (RE 571969/DF – info 738, STF).

1.4.2.2 Princípio da liberdade econômica

A liberdade de iniciativa no campo econômico compreende a liberdade de trabalho e de
empreender. Pressupõe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre
iniciativa, prevista como fundamento da República (art. 1º, IV, CF). O direito ao livre exercício da
atividade econômica é consequência do princípio da livre iniciativa.

Limites: o Estado poderá, nos termos da lei, disciplinar o exercício desse direito. Citamos algumas
formas de limitação: a) autorização para o exercício de determinadas atividades; b) intervenção
direta na atividade econômica, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou em razão da
segurança nacional; c) punição de atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular e reprimindo o abuso do poder econômico que visem à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Tais limitações têm por
fim garantir a realização da justiça social e do bem-estar coletivo.

1.4.2.3 Princípio da igualdade econômica

É outra vertente da livre-iniciativa, sendo instituto garantidor da liberdade de concorrência.

1.4.2.4 Princípio do desenvolvimento econômico

Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real.

16
1.4.2.5 Princípio da democracia econômica
Pode ser interpretado tanto para os agentes econômicos, quanto para os trabalhadores e
consumidores.

Informa que as politicas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e emprego,
com chances iguais para todos. Outrossim, garante a participação ativa de todos os segmentos sociais
na propositura das políticas públicas de planejamento econômico da Nação.

1.4.2.6 Princípio da boa-fé econômica

Consiste na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas comerciais
dentro do ciclo econômico de cada mercado. É instituto garantidor da simetria informativa.

1.5 Sistemas Econômicos (Capitalismo e Socialismo)

1.5.1 Introdução
Ensina Leonardo Vizeu Figueiredo que por sistemas ou modelos econômicos entende-se a forma pela
qual o Estado organiza suas relações sociais de produção, na qual se estrutura sua política e
distribuição do produto do trabalho. Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas econômicos bem
definidos: o capitalismo e o socialismo.

Pode-se definir meios de produção ou também modos de produção, como o conjunto formado pelos
"meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", além da maneira como a sociedade se organiza
economicamente.

Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produção" (máquinas, ferramentas), as

instalações (edifícios, armazéns, silos etc), as fontes de energia utilizadas na produção (elétrica,
hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os meios de transporte.

Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matérias-
primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produção servem como base em
modelos de organização social.

Pois bem, para uma análise de uma sociedade é preciso primeiro verificar em que tipo de meio de
produção ela se baseia, pois sendo a produção talvez a parte mais importante da vida em sociedade,
ela tem absoluta relevância na ordem social que vigora.

O modo de produção seria uma espécie de infraestrutura da sociedade, o modelo básico de

organização social, sendo as formas das demais instituições comunitárias reflexo desta organização.

A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema econômico
capitalista e o socialista. Se os meios de produção de uma sociedade são privados e a força de
trabalho é livre, podemos ver essa sociedade como sendo Capitalista. Em sendo esses meios
socializados ou não privados poderemos, talvez, então estar olhando para uma sociedade socialista.

17
Obviamente, existem fatores bem mais profundos que precisam ser analisados, seja quanto aos
regimes se democráticos ou autoritários até de quem realmente está detendo o domínio desses
meios produtivos ou, quanto à cultura disseminada e arraigada de um povo.

Atualmente, continua o autor, diante das atuais necessidades econômicas internas e da nova
configuração da economia mundial, presenciamos o surgimento de modelos econômicos que
mesclam tanto características capitalistas, quanto socialistas, como se dá na República da China.

1.5.1.1 O capitalismo (livre-empresa)

O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na
propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de
concorrência. Principais características: a) propriedade privada dos meios de produção; b) trabalho
assalariado como base de mão de obra; c) sistema de mercado baseado na livre-iniciativa e na
liberdade de concorrência.

Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de mercado, na
medida em que são as próprias condições deste mercado que determinam o funcionamento e
equacionamento da economia (liberdade)”.

Daí a idéia da "mão invisível", a regular e equilibrar as relações econômicas, entre oferta e procura".
Na economia de mercado os preços dos produtos, serviços e dos meios de produção são
determinados pela proporção entre a oferta e a respectiva procura, competindo ao Estado apenas
garantir as condições para que esse sistema desenvolva-se livremente.

Hoje é muito difícil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado. A crise econômica do

capitalismo levou ao abandono da crença de que o sistema de mercado seria um regulador de si
mesmo. Assim, passou-se a admitir e até mesmo a exigir a intervenção do Estado, para manter o
equilíbrio entre a livre iniciativa e livre concorrência. Na realidade, embora isto seja dificilmente
reconhecido pela doutrina, os modelos econômicos atuais são modelos mistos.

1.5.1.2 O socialismo
O socialismo, enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente ao
liberalismo (capitalismo), pois o mercado livre é considerado como a origem da desigualdade. Este
sistema propõe não somente a intervenção do Estado, mas a supressão da liberdade da iniciativa
privada e o comando do Estado na esfera econômica. Inviabiliza-se a apropriação privada dos meios
de produção.
Segundo André Ramos Tavares, "o socialismo é um modelo econômico baseado na autoridade,
pressupondo-a para alcançar sua sistemática própria. Mais claramente, exige-se uma autoridade
centralizadora, unificante da economia".
Leonardo Vizeu Figueiredo assinala que o socialismo é o sistema baseado na autoridade estatal, que
centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central e tem como principais características: a)
o direito de propriedade limitado e, não raro, suprimido; b) a estatização e controle dos fatores de
produção e dos recursos econômicos; c) a gestão política que visa a redução das desigualdades

18
sociais; d) e a remuneração do trabalho mediante a repartição do produto econômico por meio de
decisão do governo central.

Por fim, vale trazer à colação as noções do fenômeno da globalização e, também, de neoliberalismo.

A globalização, segundo lembra Eugênio Rosa de Araújo, implica, basicamente e de forma

simplificada, na eliminação de barreiras comerciais (possibilidade de aquisição de produtos em
quaisquer países), liberação dos mercados de capitais (realização de transações financeiras
interbancárias a nível planetário) e na possibilidade de produção independente de fronteiras,
abolindo a distância e o tempo.

Já o neoliberalismo, segundo assevera o mesmo autor, tem por palavras de ordem: menos Estado, fim
das fronteiras, desregulação dos mercados, moedas fortes, privatizações, equilíbrio fiscal e
competitividade global.

O aludido autor ensina que a globalização como fenômeno econômico e social em escala planetária
deu respaldo à ideologia do neoliberalismo, que se baseia no argumento de que a liberalização do
mercado otimiza o crescimento e a riqueza no mundo e de que a tentativa de controlar e regular o
mercado apresenta resultados negativos, pois restringiria a acumulação de lucros sobre o capital,
impedindo, assim, a taxa de crescimento.

Por fim, saliente-se que, após a recente crise americana de 2008/2009, que atingiu também outros
países, a discussão acerca da necessidade de uma maior intervenção do Estado na economia voltou a
tona, surgindo, assim, críticas ao neoliberalismo.

19
2 PONTO 2: ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA.
2.1 Introdução:
Conforme aponta Gilmar Mendes, a regulação da atividade econômica é um acontecimento histórico
relativamente recente, associado que está à passagem do Estado Liberal ao Estado Social. Isto porque
somente ao final da I Guerra Mundial é que surgiu nas constituições escritas um corpo de normas
destinado a reger o fato econômico. Compunham estas normas a chamada constituição econômica,
que tanto podem estar agrupadas num só conjunto de normas, quanto virem dispersas no corpo da
constituição, caso em que será chamada de constituição econômica formal; quanto, ainda, podem
abranger, além destes preceitos constitucionais, também outras normas, infraconstitucionais, como
leis ou até mesmo atos de menor hierarquia, compondo, então, a constituição econômica material.

No Brasil, assim como se deu alhures, essa nova postura diante do fato econômico se fez sentir a
partir da Constituição de 1934, na qual foi inserido um título autônomo (“Da ordem econômica e
social”), que veiculava um discurso intervencionista bastante inovador em todos os sentidos,
começando a introduzir os princípios da justiça social e das necessidades da vida nacional, de modo a
possibilitar a todos uma existência digna, além de garantir a liberdade econômica dentro de tais
limites, como elementos fundamentais para a organização da ordem econômica.

É justamente essa “Ordem jurídico-econômica” que será nosso objeto de estudo.

Já para Savatier, ordem pública é o "conjunto de normas cogentes, imperativas, que prevalece sobre
o universo das normas dispositivas, de direito privado". Numa abordagem que se aproxima da
jurídica, "o conceito de ordem se prende à correlação e correspondência hierárquica existente dentro
do conjunto de normas existente dentro do conjunto das normas, ligando as normas particulares a
uma norma fundamental".

Explicado o sentido de “Ordem”, temos então que Eros Roberto Grau inicialmente definiu a ordem
econômica, no mundo do dever-ser, como (...) conjunto de princípios jurídicos de conformação do
processo econômico, desde uma visão macrojurídica, conformação que se opera mediante o
condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do Estado. Tais princípios
(...) gravitam em torno de um núcleo, que podemos identificar nos regimes jurídicos da propriedade e
do contrato para, depois, percebendo que a ordem econômica engloba mais do que apenas os
princípios, a descrever como (...) o conjunto de normas que define, institucionalmente, um
determinado modo de produção econômica. Assim, a ordem econômica, parcela da ordem jurídica
(mundo do dever-ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada
ordem econômica (mundo do ser).

Tal definição indica o conceito de Constituição econômica, definida por Vital Moreira como (...) o
conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um
determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento
da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo,
aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma
econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta.

20
Vital Moreira faz verificações bem interessantes quanto aos sentidos da expressão ordem econômica,
quais sejam: a) modo de ser empírico de uma economia concreta, sendo um conceito de fato, e não
um conceito normativo ou valorativo (ínsito às regras reguladoras das relações sociais), mas sim algo
referente às relações entre fenômenos econômico-materiais, entre fatores econômicos concretos; b)
conjunto normativo de diversas naturezas; e c) ordem jurídico-econômica, sendo esta a acepção que
serve de objeto para esta pesquisa.

Interessante mencionarmos que a Ordem Econômica é composta de um conjunto de normas de

conteúdo econômico. Isto é, enquanto ramo do Direito, temos que o Direito Econômico materializa-se
em normas jurídicas, destacando-se, além das normas tradicionais, de conteúdo genérico e abstrato,
as seguintes normas:

i. Normas-programáticas: mais uma vez evidencia-se a importância das normas programáticas,

portadoras de enunciados e de orientações sobre a ordem econômica.
ii. Normas-objetivo: a norma jurídica, enquanto instrumento de governo, ultrapassa as funções
tradicionais de organização e ordenação para ter em vista a implementação de políticas públicas
destinadas a cumprir fins específicos. Exemplo das normas que estabelecem um determinado plano
econômico, como a Lei do Plano Real, cuja finalidade, em termos de política econômica, era acabar
com a inflação e instituir a estabilidade econômica.
iii. Norma-premiais: normas jurídicas que aplicam estímulos e incentivos.

Por fim, importante registrar que consta na nossa CF, os fundamentos desta nossa Ordem Jurídico-
econômica: a) valorização do trabalho humano; b) livre iniciativa; e c) finalidade de assegurar
existência digna a todos.

Alguns Julgados:

“A exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou

fidejussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito
com o fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou
profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo
único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). () (... )(RE 565.048, rel.
min. Marco Aurélio, julgamento em 29-5-2014, Plenário, Informativo 748,
com repercussão geral.)
“A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a
instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as
desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando
a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgamento em 2-3-2011, Plenário,DJE de 16-5-2011.)
"(...) Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede
passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos
princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito
de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts.

21
1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF): improcedência. (...)" (ADI 2.649, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)
“(...) cancelamento do registro especial para industrialização de cigarros, por
descumprimento de obrigações tributárias. (...). A defesa da livre
concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve
harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). .” (AC
1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-
2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
"É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por
um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa
circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só
intervirá na economia em situações excepcionais. (...). O direito ao acesso à
cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos
estudantes." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005,
Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-
2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.
“Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
área.” (Súmula 646.)
“Nestes autos, discute-se a utilização do sistema de código de barras e a
exigência de afixação de etiquetas indicativas dos preços nas mercadorias
expostas à venda. (...) Nesse sentido, não viola a Constituição a obrigação de
afixar etiquetas indicativas do preço diretamente nas mercadorias. Ademais,
não prospera o argumento de invasão de competência concorrente dos
Estados. (RMS 23.732, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-
11-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.)
“Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da importação de pneus
usados. Reciclagem de pneus usados (...) (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 24-6-2009, Plenário, DJE de 4-6-2012.
“É constitucional a exigência contida no art. 17, V, da LC 123/2006 [Lei
123/2006: ‘Art. 17. (...) V – (...)’].. (...) Assim, o tratamento tributário a ser
conferido nesses casos não poderia implicar desoneração, pois todos os
contribuintes estariam adstritos ao pagamento de tributos. Afirmou-se que
não seria razoável favorecer aqueles em débito com o fisco,.” (RE 627.543,
rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-10-2013, Plenário, Informativo726,
com repercussão geral.)
“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e
empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC
123/2006, art. 13, § 3º. (...) O fomento da micro e da pequena empresa foi

22
elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os
entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que
contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. (...).” (ADI
4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010,
Plenário, DJE de 7-2-2011.)

23
3 PONTO 3: CONCEITO. ORDEM ECONÔMICA E REGIME POLÍTICO.
3.1 Conceito
De acordo com Eros Grau é o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado
modo de produção econômica, objetivando a conformação do processo econômico, a partir de uma
visão macrojurídica. Conformação que se opera mediante o condicionamento da atividade econômica
a determinados fins políticos do Estado, e que institucionaliza uma determinada ordem econômica
(esta no sentido de mundo do ser). Tais princípios gravitam em torno de um núcleo, identificado na
composição do contrato e da propriedade.

De conseguinte, entende-se como uma parcela da ordem jurídica, disciplinada pela Constituição e
pelas leis, com o propósito de conduzir a vida econômica da Nação, limitado e delineado pelas formas
estabelecidas na própria Lei Maior para legitimar a intervenção do Estado no domínio privado
econômico.

Não obstante essa definição, segundo as lições de Eros Grau, o intérprete deverá sempre atentar para
outro aspecto da expressão em tela, porquanto poderá significar também as relações econômicas ou
atividades econômicas entravadas, entre os atores do mercado (realidade do mundo do “ser”), tal
como expresso, com efeito, no caput do art. 170 da CR/88 e também no §5° do art. 173.

3.2 Ordem Econômica

A Ordem Econômica pode ser compreendida no aspecto material ou econômico – representado pelo
conjunto de riquezas presentes no território de uma nação e sujeitas ao seu ius imperii, bem como
sob o aspecto formal ou jurídico – ordenamento constitucional e legislativo que disciplina o modo de
operar a atividade econômica.

O artigo 170 da Constituição inaugura o Capítulo destinado à sua regulação (aspecto formal), dotado
de forte carga axiológica, ante os preceitos fundamentais sob os quais a sociedade brasileira há de se
basear: valorização do trabalho humano; livre iniciativa; justiça social, existência digna; soberania
nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do
consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades; busca do pleno emprego; e
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Segundo Eros Grau, a Ordem Econômica, consoante o tratamento que lhe foi dado pela CRFB, assume
duas vertentes conceituais, sendo uma ampla e outra estrita: a) Ampla: parcela da ordem de fato,
inerente ao mundo do ser. Isto é, o tratamento jurídico dispensado para disciplinar as relações
jurídicas decorrentes do exercício de atividades econômicas. É a regulação jurídica da intervenção do
Estado na economia. b) Estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser. Isto é, o
tratamento jurídico dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes econômicos no
mercado. É a regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

Para José Afonso da Silva, a Ordem econômica consiste na racionalização jurídica da vida econômica,
com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentável da Nação.

24
3.3 Regime Político
Surge então o que se chamou de “Juridicização da Política Econômica”, que se insere no campo da
economia normativa, uma vez que prescreve formas de comportamento e atitudes que devem ser
tomadas pelos agentes econômicos e pelo Estado, tendo em vista a consecução de determinados
objetivos traçados pela Ordem Econômica.

Ora, sabemos que o Estado cumpre sua função através de políticas públicas, ou seja, o Estado
governa através de mecanismos jurídicos – a lei – que materializa a política econômica. Assim, é o
Estado que tem competência para fixar, determinar, estipular políticas econômicas. A política
econômica é uma decorrência da necessidade do Estado e da sociedade de traçarem as diretrizes
fundamentais da economia com vistas à realização de certos objetivos, como, por exemplo, a
estabilidade econômica, o desenvolvimento ou crescimento econômico. Estes objetivos são traçados
pela Constituição, que faz as opções políticas fundamentais (art. 170 da Constituição Federal).

A política econômica realiza-se em um sistema econômico já existente, liberal ou socialista, de modo

que esta política econômica pode realizar alterações no sistema econômico, adaptando-o com o fim
de atingir os fins escolhidos pelo Estado.

Ademais, a política econômica pode variar de acordo com as necessidades da época e do contexto
social. Assim é que se constata a evolução histórica da política econômica.

De conseguinte, de acordo com a teoria dominante adotada, o posicionamento estatal, em face de

sua Ordem Econômica, vai assumir feições diversas, com reflexo no texto constitucional.

Cumprem observar quais são as possíveis formas de participação do Estado nas atividades de cunho
econômico desenvolvidas em seu respectivo território. Podemos, então, identificar as seguintes
formas econômicas de Estado.

a) Estado liberal: assenta-se no respeito ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de
seus respectivos indivíduos, face ao avanço predatório que o modelo estatal absolutista havia até
então exercido. Este modelo é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia
social seria alcançada através da liberdade de mercado, frente ao ambiente concorrencialmente
equilibrado. Tal teoria denominou-se como “mão invisível”.

Funda-se nos princípios do dirigismo contratual (pacta sunt servanda) e autonomia da vontade. É
dizer, tem como base jurídica a livre-iniciativa (direito de qualquer cidadão exercer atividade
econômica livre de qualquer restrição, condicionamento ou imposição descabida do estado) e
liberdade contratual, devendo o poder público garantir o cumprimento das cláusulas pactuadas.

Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postulado se assenta na auto-
organização/ auto-regulação da economia. O Estado Liberal, assim, caracteriza-se por uma postura
abstencionista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica.

25
Após a derrocada do modelo liberalista, ascende nova forma de atitude do Estado, não havendo mais
ocorrência de liberalismo puro, emergindo, a partir daí aspectos intervencionistas que variarão de
acordo com as circunstâncias.

b) Estado intervencionista econômico: Advém com o declínio do liberalismo norte-americano,

que culminou com a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929. Foi então adotado o New Deal de
Franklin Roosevelt, com o federalismo cooperativo e quebra do parâmetro ouro como medida de
câmbio internacional.

Modelo esse fortemente influenciado pelos ensinamentos de John Maynard Keynes (Teoria Geral do
Emprego do Juro e da Moeda), explicitando que se devem muito mais, às políticas públicas do
governo, o desenvolvimento socioeconômico e aumento do nível de emprego, ao somatório dos
comportamentos microeconômicos individuais dos empresários.

Aqui, o estado atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais. Assim, a
política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas tão somente fazer com que o Estado
coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

No estado intervencionista não há preocupações sociais no sentido de se estabelecer políticas

públicas para tanto, mas sim de mera ordem técnica com a garantia da livre-iniciativa e da liberdade
de mercado.

A chamada Teoria dos Jogos de Von Neuman estuda as características dos atores da economia e
resultados vem a demonstrar a probabilidade de dois ou mais agentes estejam combinando suas
estratégias, concluindo conduta cartelizada. Esta tese significou grande avanço destinado à defesa
da concorrência.

O intervencionismo se dá de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da atividade

econômica na condição de produtor de bens e serviços ao lado dos particulares; ou, ainda, de forma
indireta, na qual o estado atua tributando, incentivando, regulamentando ou normatizando a
atividade econômica. No plano jurídico, assenta-se no princípio da defesa do mercado ou proteção à
concorrência.

c) Estado intervencionista social: conhecido com Welfare State, Estado do bem estar social ou
Estado Providência, é a forma estatal de intervenção na atividade econômica que tem por fim garantir
que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente
hipossuficientes em suas necessidades básicas. Baseia-se na seguridade social.

O Estado compartilha os riscos individuais entre todos os seguimentos da sociedade, também com a
cooperação desta, buscando garantir distribuição de renda entre os que se encontrem privados de
capacidade laborativa.

Aqui, o estado se preocupa com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando mitigados
os interesses pessoais de cunho individualista.

26
Daí porque este modelo é também chamado de Estado de bem-estar social (welfare state) ou
estado providência, porque é aquele que provê uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo
a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais
desfavorecidas.

No plano jurídico, o intervencionismo social consubstancia-se no princípio da solidariedade, que

determina o compartilhamento mútuo dos riscos sociais por todos os membros da sociedade. Atua,
portanto, como uma grande entidade de seguridade social, na qual a sinistralidade de eventos, como
desemprego, indigência, insalubridade, patologias, epidemias etc, tem seus custos arcados e cobertos
por todos, ficando a cargo do estado efetivar as políticas de justiça e inclusão social.

Outrossim, neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de

prestações positivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e
saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque de atuação como prestador de serviços essenciais.
Ademais, o Estado atua ainda como empreendedor substituto em áreas e setores considerados
estratégicos para o desenvolvimento da nação.

d) Estado intervencionista socialista: adotado no Leste Europeu, China e Cuba, inaugurado com
a Revolução Bolchevique no chamado outubro vermelho de 1914. É a forma intervencionista máxima
do Estado, uma vez que este adota uma política econômica planificada, baseada na valorização do
coletivo sobre o individual.

O Poder Público passa, então, a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à economia. Os
bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que
este passa a ser o único produtor, vendedor e empregador.

A livre-concorrência e a liberdade de mercado são literalmente substituídas pelo planejamento

econômico racional e centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se sistematicamente, a
autonomia das decisões privadas.

No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público e da manutenção

da ordem revolucionária, mitigando os anseios e expectativas individuais em face da vontade coletiva
da sociedade.

Preocupa-se, basicamente, com o bem em comum e as necessidades da coletividade, em detrimento

do liberalismo individual. O Socialismo ainda prega a coletivização dos fatores de produção, afastando
o modelo de livre iniciativa e liberdade concorrencial.

e) Estado regulador: busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo,
sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a
dignidade da pessoa humana.

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e
regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado,
bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais,

27
com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas, sem, todavia, desviar o Poder Público da
contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos
essenciais.

O Estado adota uma solução, conhecida como Equilíbrio de Nash, segundo o qual onde não há
ambientes concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado irá, invariavelmente,
conduzir aos monopólios de consequências perniciosas.

No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder Público somente

irá concentrar seus esforços nas áreas nas quais a iniciativa privada, por si só, não consiga alcançar o
atingimento das metas sociais de realização do interesse coletivo. Assim, a iniciativa de exploração
das atividades econômicas retorna à iniciativa privada, a qual irá realizá-la dentro de um conjunto de
planejamento estatal previamente normatizado para tanto, com o fito de conduzir o mercado à
realização e consecução de metas socialmente desejáveis, que irão garantir o desenvolvimento sócio-
econômico da Nação.

Evita-se, no Estado Regulador, a concentração de poder econômico e seu uso abusivo, protegendo-se
a concorrência, por meio de políticas eficazes. Garante-se aos atores do mercado o alcance de seus
interesses particulares de forma pulverizada.

Importante sempre salientar o caráter restritivo na atuação do Estado na economia (ou ordem
econômica material), consoante assentado pelo STF:

MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE

MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO (...) A livre iniciativa é
expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também
pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da
"iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente
apenas à empresa.(...) Exemplo atual: Lei 13.179/15 obrigando e
disciplinando a venda de meia-entrada para eventos culturais também pela
internet.

28
4 PONTO 4: SUJEITOS ECONÔMICOS.
Os sujeitos do Direito Econômico são também denominados de agentes econômicos.

Nota: a expressão “agentes econômicos” refere-se, no direito concorrencial, às empresas, em regra.

Para entender o que vem a ser “sujeitos” do direito econômico, antes, é necessário tratar do OBJETO
desse ramo. Nesse sentido, vale a menção a alguns conceitos sobre o DE:

“Direito econômico é o ramo do direito que tem por objeto a ‘juridicização’,

ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente
que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo
econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais
coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto,
utiliza-se do ‘princípio da economicidade’.” (Primeiras Linhas de Direito
Econômico. Washington Peluso Albino de Souza. 6ª edição. São Paulo: LTr,
2005).
“corpo orgânico de normas condutoras da interação do poder público e do
poder econômico privado e destinado a reger a política econômica” (Direito
Econômico. João Bosco Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense,
2010)
O direito econômico tem como objeto a “possibilidade do Estado interferir
na atividade econômica para ordenar o mercado, nos moldes previamente
definidos em sua ordem econômica”. (Direito Econômico. Fabiano Del
Masso. Elsevier, 2007)

Consoante leciona Washington Albino, os agentes tratados na disciplina do direito econômico

dinamizam a vida da sociedade e são, principalmente:

“os indivíduos, o Estado, as empresas, os organismos nacionais,

internacionais e comunitários, públicos ou privados; aqueles caracterizados
com relação aos chamados “interesses difusos”, que tem como titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; os que se
revelam nos “interesses coletivos”, tendo como titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si, com a parte contrária, por uma relação
jurídica base; os referentes aos “interesses individuais homogêneos”, que
decorrem de origem comum”.
Cada um desses agentes atua munido com “poder de ação econômica”, figurando o direito econômico
como um meio de harmonizar essa prática das atividades pelos diversos sujeitos. Isto é, identifica-se
uma RELAÇÃO de direito econômico entre o indivíduo, o Estado, a empresa e os demais entes, pois
cada qual segue uma linha político-econômica formada “pela ideologia institucional na defesa de seus
respectivos interesses” (expressão de Washington Albino).

Sinteticamente, podemos elencar os seguintes sujeitos do Direito Econômico:

29
 a) O Estado: Também é considerado sujeito de direito econômico porque é responsável pela
edição das normas que materializam a política econômica, e porque pode intervir no domínio
econômico de diversas maneiras (como a atuação direta).
b) Os indivíduos: na sua manifestação de seu trabalho, como consumidor de bens ou serviços ou
como usuário de serviços públicos.
c) As empresas: enquanto unidades de produção de bens e serviços e também enquanto
consumidoras.
d) A coletividade: são os sujeitos indetermináveis ou indeterminados de direito, titulares de
interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
e) Órgãos internacionais ou comunitários.

Uma breve consideração acerca dos sujeitos da ordem econômica internacional.

Nos termos da classificação de Leonardo Vizeu Figueiredo (Lições de Direito Econômico. 7ª edição, Rio
de Janeiro: Forense, 2014): “Os sujeitos da Ordem Econômica Internacional são as entidades, ou seja,
aqueles a quem se reconhece personalidade jurídica e que atuam na formação e concretização das
normas de Direito Internacional, a saber, os Estados e os Organismos Internacionais, de modo que
somente estes podem adquirir direitos e contrair obrigações no plano internacional. Por sua vez, os
atores internacionais são todos aqueles que influem na formação destas normas, como as Empresas
Transnacionais”.

Por possuírem personalidade jurídica de direito internacional própria, conforme previsto no art. 34 do
Protocolo de Ouro Preto (Decreto n. 1.901/1996), os organismos internacionais são considerados
sujeitos econômicos.

A noção dos estados soberanos como sujeitos econômicos associa-se à própria ideia de Estado
atrelado ao conceito de soberania.

Quanto aos organismos internacionais, sua evolução como sujeitos econômicos ocorreu após a
eclosão da 2ª Grande Guerra diante da progressão do aumento das necessidades, ora comuns, ora
conflitantes dos membros da comunidade internacional, constituindo (os OIs) um instrumento de
abreviar as negociações e maximizar resultados comuns mais vantajosos. Esta ordem econômica
internacional tem por “finalidade constituir unidade que leve em conta a heterogeneidade, a
diversificação dos ordenamentos nacionais” (expressão de João Bosco Leopoldino da Fonseca).

Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca, essa unidade heterogênea a cargo da ordem econômica
internacional existe na medida em que a “interdependência econômica é irrefragável [que não pode
ser contestada] e a coexistência pacífica é uma condição irrecusável de sobrevivência”, lecionando,
ainda, que existem dois aspectos a serem observados nos sujeitos dessa categoria:

i. institucional (“o ordenamento, pelo conjunto coerente de regras jurídicas com função de
concretizar os ideais políticos, econômicos e sociais”); e
ii. pessoal (“focaliza as pessoas que atuam na formação e concretização de tais normas”).

30
31
5 PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO
E INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO
DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.

5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo.

Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico
capitalista, tendo em vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada.
Contudo, esse mesmo dispositivo permite a intervenção do Estado na economia, tomando por base a
expressão conforme os ditames da justiça social. Isso significa que a CF não adota um modelo de
autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor de uma ordem liberal.

Eros Roberto Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto,
demanda-se a intervenção estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera
privada (área de titularidade do setor privado).

Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria
intervencionista, a fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na
sociedade, pois a Carta Magna prevê uma série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos
naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas.

5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico

Para Eros Roberto Grau, as expressões “atuação estatal” e intervenção são relativamente
intercambiáveis. Confira:

Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; (...). Logo, se o

significado a expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da
expressão atuação (ou ação) estatal – seja do vocábulo – intervenção. (...) A
intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na sua
conotação mais vigorosa, precisamente atuação na área de outrem.

Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço
público ou regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de
sua própria titularidade, na esfera pública. Por isso mesmo dir-se-á que o
vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a expressão
atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de
titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, expressa
significado mais amplo. Pois é certo que essa expressão, quando não
qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.

Por isso que o vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas
relativamente, intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isso é,
na sua conotação mais vigorosa), no caso, atuação estatal em área de
titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação do

32
 Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade
do setor privado. Em outros termos, teremos que intervenção conota
atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito;
atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em
sentido amplo.

RESUMINDO:

a) ATUAÇÃO ESTATAL: tem sentido mais amplo; é ação do Estado na esfera própria e no âmbito de
titularidade do setor privado. Refere-se à ação do Estado no campo da atividade econômica em
sentido amplo.

b) INTERVENÇÃO: indica atuação do Estado em área de titularidade do setor privado. Diz respeito à
atividade econômica em sentido estrito.

São formas de atuação estatal na atividade econômica (em sentido amplo): a) limitação da autonomia
privada (poder de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica; e d) exploração
direta de atividade econômica.

5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo

Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:

a) Intervenção direta: ocorre quando o Estado atua na economia como agente econômico.
Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.
Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da
coletividade (art. 177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios:
serviço público de prestação exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e
sim em privilégio. Eros Grau entende que, quando estamos diante de prestação de
serviço em caráter de prestação exclusiva e obrigatória, não há falar em
monopólio, e sim em privilégio).

Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência

(art. 173). Exemplo clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.

b) Intervenção indireta: Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o exercício da

exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado atua
como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas formas, quais
sejam, direção e indução.
Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais
fixa um comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o
qual o agente responderá no plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.

Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos

comportamentos econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando
certas condutas, conforme a política econômica assim o exige. Ex: normas

33
 tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais (privilégios
financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios (privilégios
financeiros no aspecto da despesa pública).

Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito
com menor cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).

Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos

positivos. Ex: aumento elevado de imposto de importação de determinado bem
(extrafiscalidade)– não se proíbe a importação, mas a oneração dos bens torna a
importação economicamente proibitiva – indução negativa (estímulos e
desestímulos).

Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.

Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.

5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica

Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econômica em sentido estrito.

Atualmente, dado ao descrédito no potencial econômico do Estado, a Constituição Federal torna

defeso ao Poder Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão somente, os
casos que se revelem imperativos à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de
monopólio constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177 da CRFB.

Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade
econômica se dará apenas em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo
quando a exploração de atividade econômica se dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime
de direito privado e em caráter concorrencial com o particular(com derrogação parcial: concurso e
licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ : LIMPE) - isto quando não atuar
sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.

O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das
conhecidas empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte
do Poder Público. O agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de
alcançar seus próprios interesses, vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma
forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem por finalidade maior o atendimento dos interesses
da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente hipossuficientes.

A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CRFB, podemos classificar as
atividades econômicas em sentido amplo em:

34
 a) Atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do
mercado que envolvem a produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente
pelas normas do direito privado. Aqui, a oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de
atividade econômica em sentido estrito são restritas tão somente à parcela da população com renda
própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em princípios de direito
privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares
atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer
necessário, devem valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da
pobreza e da redução das desigualdades sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º,
III, CRFB). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar, regular e planejar sua ordem econômica e
seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente desejáveis, nos termos dos
arts. 174 e 219, CRFB. Assim, temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do art.
173 da CRFB, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público,
somente nas hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade)
devendo o mesmo, para tanto, estar previamente autorizado por lei (imperativo de segurança
nacional e relevante interesse coletivo definido em lei), sempre em regime de direito privado
(parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.
b) Serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para
atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público ou
regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CRFB, os serviços públicos são precipuamente
prestados pela Administração Pública, cabendo todavia sua delegação aos particulares, seja por via da
concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de
tais atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particulares
delegatários.

O agente econômico privado presta serviços públicos, fazendo as vezes de Estado (a titularidade é do
Estado), por intermédio dos contratos de concessão e permissão, ambos regulados pela Lei n.
8.987/95, que realiza as seguintes definições:

Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em

cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da
execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a
sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da

35
 concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado.

Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de adesão a título
precário.

Princípio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um determinado sistema de

redes (como, por exemplo, de transporte, de telefonia, etc), determinando-se o compartilhamento
obrigatório do uso da referida rede (cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes
competidores ou não, mediante pagamento de compensação financeira ao titular. Envolve a
utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de outra, a preços módicos, eventualmente a
fim de promover a competição(nem sempre), beneficiando o usuário pela promoção da modicidade
tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei Geral de Telecom prevê desde 1997 a utilização de postes, dutos,
condutos e servidões. O artigo 155 da LGT, prevê que “para desenvolver a competição, as empresas
prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições
fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações
de interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de outras áreas e o 155 da mesma área
de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também já foi utilizado na
área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição para autorizar ato
de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.

Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:

a) Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para
garantir a própria existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades
econômicas são estratégicas para se garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais
como a exploração de minérios portadores de energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de
segurança nacional é eminentemente político, podendo ser classificado, portanto, como conceito
jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser devidamente delineado. Somente a
União pode intervir sob esse fundamento.
b) Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular
com o fim de garantir a sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo,
faz-se necessário, ainda, que o interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses
coletivos pertencem ao rol de direitos de terceira geração, que são essencialmente transindividuais.
Todos os entes podem intervir sob esse fundamento.
c) Monopólio: o Estado reguarda algumas atividades econômicas que são por ele
exclusivamente realizadas. A justificativa para a retirada dessas atividades do domínio econômico é a
segurança nacional e o interesse coletivo. O monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de
petróleo, gás natural/minérios e minerais nucleares.

36
O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em um
mercado como único agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que um
(monopólio) ou alguns produtores (oligopólio) exerce(m) o controle de preços e suprimentos, não
sendo possível, por força de obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de novos concorrentes.

Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:

a) Monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física/fática do exercício da

mesma atividade econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de
resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração
se der em regime de exclusividade. O monopólio natural pode decorrer (i) do direito à exploração
patenteada e exclusiva de determinado fator de produção, (ii) bem como da maior eficiência
competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores. Observe que o monopólio
natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido pelo legislador infraconstitucional,
já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do mercado.
b) Monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem
como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os
demais competidores, colocando aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único
agente (monopólio) ou de alguns poucos agentes predeterminados (oligopólio). O monopólio
convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem econômica estabelece como princípio a
defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CRFB e arts 20 e 21 da Lei 8.884/94).
c) Monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo
Poder Público para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há
monopólio legal quando o Poder Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o
fim de mantê-las sob o controle a exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção).
Nossa ordem constitucional estabelece ser defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de
qualquer atividade econômica, salvo nos casos excepcionais previstos no próprio texto
constitucional. A Constituição, igualmente por razões principiológicas, veda que o Estado crie
monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao Estado a outorga de privilégios a particulares,
como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica.
d) Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por
mão de obra em determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma grande
mineradora em um município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no TRF2).

Monopólio na Constituição de 1988: As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente

previstas no art. 177 da CRFB, não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem
Econômica brasileira fundamenta-se na livre iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de
concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária, somente ao poder constituinte derivado
reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.

Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por

absorção, tendo sido flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a contratação por
parte da União de empresas estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de
petróleo.

37
A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei n. 9.478/1997, que em seu
capítulo V cuida da exploração e da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos que serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação. Nos termos da
Lei mencionada os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma de exploração e outra de
produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão.

Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares
para retirar a exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de
radioisótopos de meia-vida curta, para usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao
particular sob regime de permissão.

Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide basicamente sobre
três produtos naturais, a saber: (i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); (ii) gás natural e minério
(mineral com valor economicamente agregado); e (iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).

Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de petróleo, assim
como o contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de
exploração de bens públicos indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e
da legislação ordinária, portanto, a de um contrato de direito público.

5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica

A CRFB prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e, excepcionalmente,
a intervenção direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Ao
Estado, portanto, no que tange à seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e
regulador e, por meio dessas posições, exercer uma tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e
planejadora (determinante para o setor público e indicativa para o setor privado), a teor do que
preceitua o art. 174 da CRFB.

Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma das
chamadas falhas de mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de efeito danoso,
potencial ou efetivo, ao devido processo competitivo de determinado nicho de nossa economia,
tendo resultados negativos para o bem-estar sócio-econômico da população. As falhas de mercado
podem ocorrer das seguintes maneiras:

a) Deficiência na concorrência (concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há

condições favoráveis para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes
econômicos envolvidos;
b) Deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é
capaz de promover o acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo
existencial, sendo incapaz de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana;
c) Externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de
suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo

38
econômico (produção, circulação e consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no
meio social. Ex. poluição.
d) Assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem
conhecimentos sobre como o mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a
realidade material do respectivo setor econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas
abusivas por parte dos agentes econômicos que nele atuam, praticamente, à revelia do Poder Público.
A assimetria informativa representa violação ao princípio da transparência que se traduz na boa-fé
econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.
e) Poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz
na relevância do mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais
como: o numerário movimentado periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a quantidade de
empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e circulação de riquezas que refletem diretamente
sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da balança comercial, bem como sobre
a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade de regular setores que não tenham
repercussão relevante para o interesse coletivo. Além disto, somente haverá regulação onde o
mercado privado, por si só, não conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de
um requisito econômico (falha de mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de
gerar uma instabilidade nas instâncias políticas de poderes constituídos.

Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

i. Auto regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido

pelo próprio mercado, que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se
capaz de garantir o respeito aos princípios que norteiam a ordem econômica, mormente a livre-
iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há intervenção estatal em mercados
capazes de se auto-regularem. Todavia, necessário observar que também na auto-regulação a atuação
do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante a análise dos atos
empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa
concorrencial a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.
ii. Hetero-regulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em
interferir no mercado para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica,
uma vez que o mesmo, por vezes e não raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas
que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é indispensável que a regulação seja feita por
agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade integrante da Administração
Pública.

A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São

controladas práticas dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.

FUNÇÕES DESEMPENHADAS: (a) Fiscalização (b)Incentivo; (c) Planejamento.

a) FISCALIZAÇÃO:

Momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.

39
Conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.

Não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor privado.

É o fundamento para a atuação das agências reguladoras.

OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores administrativistas

afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma de manifestação do poder
de polícia administrativo.

Os doutrinadores de direito econômico, buscando ampliar a autonomia da matéria, afirmam que os

dois institutos não se confundem. A fiscalização teria características próprias não presentes no poder
de polícia administrativo.

b) INCENTIVO;

Sanção premial;

Conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.

A adesão pelo particular é facultativa.

Podem ser identificados dois momentos: (i) no primeiro momento é facultativa [o particular adere se
quiser]; (ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se beneficiar do bônus, terá
que se submeter ao ônus correspondente].

Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios,

crédito público a juros baixos.

c) PLANEJAMENTO; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos

econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação
coordenados mediante o qual se procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU,
Planejamento, p. 23)

Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do estado
na economia. Não é modo, mas qualidade de intervenção.

Elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO para o
SETOR PRIVADO.

5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau

a) INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado
atua em concorrência com a iniciativa privada.
b) INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua
sem concorrência com a iniciativa privada;

40
c) INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado
regulamenta a atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de
intervenção COGENTE.

OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.

Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do
Estado na economia e só pode ser considerado lícito se praticado em caráter de
excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada pelos princípios da
liberdade de iniciativa e de concorrência”.

d) INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado
estimula (indução positiva) ou desestimula (indução negativa) determinada atividade.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA

OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de
aviação, sob o regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que
determinou o congelamento das tarifas de aviação. Fundamentos: i) necessidade de garantir o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (princípio constitucional da estabilidade
econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do Estado também pode ser por atos
lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)

OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço
público ou atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade econômica,
não pode ser considerado monopólio da União, haja vista não estar elencado no art. 177,
prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se entender que o serviço postal é serviço público, nessa
hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato este que veda a atuação concorrente
dos particulares.

Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço
público. Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de privilégio),
portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno
da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio
de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes
jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja
desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo.

O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi
recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em
situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do
serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela
CF/88.

41
O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para
restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.

Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes

atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição,
para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição,
para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento
postal.

Obs. Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade recíproca, se
aplica para todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas em sentido estrito de
transporte de encomendas e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais fundamentos: (i) é impossível
efetuar a divisão das atividades e custos, visto que utilizam da mesma estrutura (prédios,
empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não atrativas ao setor privado, uma vez que é
necessário alcançar o máximo possível de pessoas, cujos custos extras compensariam os privilégios
financeiros, inexistindo ofensa à concorrência. (RE 601.392 de 2013).

42
6 PONTO 6: LEI ANTITRUSTE E DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA
EMPRESARIAL
CONSIDERAÇÕES INICIAIS: a subsidiaridade do Estado e a defesa da livre-iniciativa não deve significar
um aval aos agentes econômicos, que possa representar perversão à liberdade individual destes. O
objetivo da defesa da concorrência é tornar máximo o devido processo competitivo e, assim, o nível
de bem-estar econômico da sociedade. Ressalte-se que o mercado interno é patrimônio nacional (art.
219 da CF). Visa garantir a escolha racional de consumo e salvaguardar o Estado da imposição
arbitrários de interesses privados. A defesa da concorrência é a defesa do consumidor no atacado,
sendo também, instrumento em benefício da cidadania. Cabe registrar que o art. 173, §4º, não é a
única fonte constitucional da Lei 12.529/2011.

TITULAR DO DIREITO TUTELADO PELAS LEIS DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA: É a coletividade.

Muito embora conste na Lei 12.529/2011 a defesa do consumidor como orientadora da defesa
concorrencial, a proteção contra o abuso do poder econômico e os atos de deslealdade competitiva
beneficiam diretamente as estruturas concorrenciais de mercado, ou seja, os competidores
(empresas), e não o consumidor. Este, portanto, se beneficia apenas indiretamente.

GLOBALIZAÇÃO ECONOMICA E CONCORRÊNCIA: Com o incremento dos blocos econômicos, a

tendência é a substituição das barreiras de importação de cada um dos Estados por uma legislação
antitruste comum.

CONCEITO DE ANTITRUSTE: é uma técnica de que lança mão o Estado contemporâneo, com o fito de
implementar políticas públicas, mediante a repressão ao abuso de poder econômico e a tutela da livre
concorrência. Visa prevenir e reprimir as hipóteses de abuso de poder econômico, favorecendo a livre
concorrência e acautelando-se contra os monopólios e as situações monopolísticas (v.g., cartéis). As
infrações não possuem uma pré-definição unívoca, sendo necessária a mobilidade e flexibilidade,
devendo, consequentemente, ser a lei dotada de meios aptos para se adaptar à realidade
multifacetária e cambiante.

SISTEMA DE LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE:

i. Sistema Americano (ou de concorrência-fim ou de concorrência-condição): basta o mero

acordo para ficar caracterizado o ilícito. A livre-concorrência é um princípio intangível.
ii. Sistema Europeu (de concorrência-meio ou de concorrência-instrumental): à luz da regra-da-
razão (ver conceituação mais abaixo), é possível a concentração de mercado desde que os benefícios
sociais compensem as perdas. As normas antitruste têm nítido caráter instrumental, servindo de
implementação de políticas públicas, podendo ceder a outros interesses tidos por superiores num
dado momento histórico.

6.1 Histórico do direito concorrencial no Brasil

Constituições de 1934 e 1937 – A Carta de 1934 foi a primeira constituição a prever a liberdade
econômica (art. 115). O exercício da liberdade econômica era exercido, a partir de limites impostos
pelo Estado, no resguardo dos interesses nacionais (interesses da coletividade). Essa limitação tem

43
base na crise econômica de 1929, e seus potenciais efeitos no território brasileiro. Já a Constituição
de 1937 colocava como princípio a proteção à economia popular. Nessa época, o primeiro diploma
brasileiro antitruste, com definição regulamentar bem definida, foi o Decreto-lei 869 de 1938,
buscando a tutela dessa economia popular e defesa do consumidor, na contramão da regulação norte
americana, calcada na proteção exclusiva da concorrência e agentes econômicos. Verificava-se nessa
primeira etapa, portanto, um amálgama entre a repressão do abuso do poder econômico com o
nacionalismo e protecionismo, assumindo nosso sistema particularidades.

Constituição de 1946 – Dispunha que seria considerado ilícito o abuso do poder econômico que
produzisse o domínio de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.
Trouxe, pela primeira vez em uma Constituição, o princípio de repressão ao abuso do poder
econômico, de forma expressa. Deixa de haver uma exclusiva preocupação com a economia popular,
para se criar um sistema antitruste.

Lei nº 4137/62 – Lei que criou o CADE, entretanto, sem muita eficácia social. Tinha o escopo de
proteger o próprio mercado, sem descuidar da proteção ao consumidor. Um dos principais problemas
enfrentados foi a atuação do Poder Judiciário, para a salvaguarda das garantias individuais
asseguradas no Texto Constitucional de 1946, restando limitada, em muitas oportunidades, a
intervenção do CADE, ficando suas decisões em maioria com efeitos suspensos, principalmente, em
decorrência de mandados de segurança impetrados pelas empresas.

Constituição de 1967 – Dispunha que era finalidade da ordem econômica realizar justiça social
através da repressão ao abuso do poder econômico. Caracterizado pelo o domínio de mercados,
eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.

Constituição de 1988 – Previu a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica. Também
incumbiu à lei a repressão contra os abusos do poder econômico que visem o domínio de mercados,
eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.

Lei nº 8.884/94 – Transformou o CADE em autarquia; trata da proteção às infrações contra a ordem
econômica. Essa lei surgiu no contexto da abertura do mercado concorrencial brasileiro para
empresas estrangeiras, ocorrido a partir do governo Collor, o que demandou uma nova política da
concorrência, mais forte.

Lei nº 9.279/96 – Lei de proteção à propriedade industrial.

Lei nº 12.529/2012 – Reestruturou o Sistema Brasileiro de Proteção á Concorrência (compõe esse

sistema o CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE),
apesar de não haver modificado substancialmente o regramento da matéria.

6.2 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)

A Lei nº 12.529/2012 organiza o SBDC, composto por dois órgãos: o Conselho Administrativo de
Defesa da Concorrência – CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da
Fazenda – SEAE. O primeiro, na verdade, tem natureza de autarquia, vinculada ao Ministério da

44
Justiça e o último, ao Ministério da Fazenda. A antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE), antes
integrante no Sistema, foi absorvida pelo CADE.

1) CADE – É entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, Com a nova lei,
passou a ser composto por três órgãos:

a. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - O Plenário do Tribunal assumiu as antigas

atribuições do Plenário do CADE, que são as de julgar os processos administrativos de infração à
ordem econômica e de análise de atos de concentração econômica.

b. Superintendência-Geral - A Superintendência-Geral, por sua vez, assumiu as atribuições da

antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), detendo, todavia, poderes mais
extensos. Papel mais destacado foi conferido à Superintendência no tocante à análise de atos de
concentração econômica, podendo requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas,
realizar inspeção na sede social das empresas, bem como requerer ao Poder Judiciário busca e
apreensão de documentos, objetos, livros comerciais etc. Tem o poder, ainda, de requer vista de
documentos constantes em inquéritos policiais e procedimentos administrativos instaurados na
Administração Pública em geral. Tem competência para acompanhar, permanentemente as atividades
dos atores do mercado. Enquanto a antiga Secretaria de Direito Econômico apenas confecciona
parecer não vinculante, a Superintendência poderá propor acordo que altere os termos da união
empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos do acordo serão analisados pelo Tribunal.

c. Departamento de Estudos Econômicos – municia o tribunal e a Superintendência de estudos

na área econômica. É dirigido por um Economista-Chefe, o qual emite pareceres econômicos nas
sessões do CADE, sendo-lhe nelas facultado usar a palavra.

Além dessas inovações, releva notar que o mandado do Presidente e dos Conselheiros foi
aumentado para 4 anos, não coincidentes, vedada a recondução. Defluindo daí uma maior
autonomia com relação ao Chefe do Poder Executivo. Também foi criado, no art. 8º, um “período de
quarentena” de 120 dias para o Presidente e os Conselheiros, com remuneração, que, se violado,
configuraria o delito de advocacia administrativa. É necessária, ainda, autorização do Senado, para sua
destituição, após provocação do Presidente da República.

6.3 Ministério Público Federal Junto ao CADE (art. 20)

Sua atuação deriva da natureza transindividual do mercado interno e de sua titular, a coletividade
(art. 129 I e III da CF). A legislação anterior previa disposição de duvidosa constitucionalidade, ao
admitir ao MPF a possibilidade de atuar em juízo, em caráter subsidiário, quando a Procuradoria do
CADE não o fizesse. A nova Lei manteve a presença de um membro do MPF, designado pelo
Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, com a atribuição de emitir parecer, nos
processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica. A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao
MPF que promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo único
do art. 12, da Lei 8.884/94).

45
Tal atribuição, pela nova Lei, é da Procuradoria Federal especializada que funcionará junto ao CADE
(art. 15, III, da Lei 12.529/2011). Ou seja, o MPF tece seu papel restringido, de “oficiar nos processos
sujeitos à apreciação do CADE” (art. 12 da Lei nº 8.884/94) para apenas “emitir parecer, nos
processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica” (art. 20 da nova lei), de maneira a suprimir a sua participação nos atos de concentração
econômica. A Procuradoria-Geral do CADE (PROCADE) defende os interesses do órgão em juízo,
incluindo a execução das decisões proferidas pelo Tribunal.

6.4 Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda SEAE

Com a nova lei, deixou de elaborar pareceres em análise de atos de concentração econômica e passa
a adotar, explicitamente, o papel de advocacia da concorrência, com ampla possibilidade de opinar
sobre aspectos concorrenciais de normas e políticas em vigor, em especial no que envolve as
atribuições das agências reguladoras.

6.5 Finalidades
a) Controle das estruturas de mercado (atuação preventiva): visa controlar os atos
empresariais que possam vir a representar concentração e domínio de mercados (como as fusões e
incorporações), sejam elas as concentrações horizontais (que envolvem agentes competidores entre
si) ou verticais (que envolvem agentes não competidores, mas integrantes da mesma cadeia
produtiva). Registre-se o conceito de conglomeração (concentração que envolve agentes distintos,
que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo ser ou não complementares entre si,
mas que, certamente, não fazem parte da cadeia produtiva). Um conglomerado pode ter efeitos
nocivos quanto houver complementaridade entre os produtos e serviços envolvidos. Os atos de
concentração podem ter efeitos positivos (ganhos de escala, redução de custos de transação) e
negativos (aumento dos preços) na economia. O CADE, considerando que nem todos os atos de
concentração serão nocivos, tem o poder de impor obrigações às empresas como condição da
aprovação do ato de concentração.
b) Repressão a condutas anticompetitivas: como a prática de cartel.
c) Promoção da cultura da concorrência: divulgação dos efeitos benéficos da livre
concorrência no bem-estar da sociedade.

6.6 Princípios na Lei 12.529/2011

Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência -
SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por
esta Lei.
Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja
signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território
nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

46
 § 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que
opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento,
agente ou representante.
§ 2ºA empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos
processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de
disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante
ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou
escritório instalado no Brasil.

Os princípios referidos no art. 1º não esgotam os demais princípios pelos quais o SBDC deve se pautar.
Pela titularidade da coletividade, o SBDC visa proteger a concorrência, e não um dado concorrente.
Nas infrações contra a ordem econômica, a coletividade como um todo é atingida. Além disso, regras
transparentes e harmonizadas que incentivem a competição atraem investimentos. O
desenvolvimento econômico pressupõe um adequado ambiente jurídico-institucional. O objetivo das
regras concorrenciais é impedir o sucesso dos agentes econômicos decorra de práticas de abuso de
poder ou de atos de deslealdade.

O art. 2º trata do princípio da territorialidade objetiva. Os limites jurídicos fixados pelas fronteiras
territoriais são um conceito que não se aplica às políticas de investimento dos agentes econômicos
transnacionais. Tendo isso como premissa, as Nações, com o fito de se resguardar dos efeitos
deletérios da prática concentracionista e a fim de evitar falhas de mercado, editam suas legislações,
tomando em consideração as influências que possam ser prejudiciais à economia interna.

Daí surgem três critérios principais: (i) territorialidade – fator geográfico de fixação da área sobre a
qual o Estado exerce, de forma independente sua soberania; (ii) critério dos efeitos – fenômeno
estritamente fático no qual se verifica em qual território a conduta surtirá seus efeitos; e (iii)
nacionalidade – fator mediante o qual se analisa sob as regras jurídicas de qual nação se operaram a
constituição de uma empresa. O Brasil conjuga os três critérios de forma harmônica, admitindo a
aplicação extraterritorial da legislação pátria às empresas estrangeiras, de modo que possam ser
investigadas e punidas, em que pese não serem constituídas sob as leis brasileiras. No que diz
respeito ao princípio da territorialidade e seus efeitos, veja o que foi entendido pelo STJ, no
informativo 438 de junho de 2010:

ATO. CONCENTRAÇÃO. LEGALIDADE. MULTA. CADE.

(...) Na hipótese dos autos, a empresa recorrida adquiriu a divisão de
turbinas a gás industriais de grande porte de outra empresa em 23/3/1999 e
somente comunicou o ato de concentração em 25/6 do mesmo ano; não
atendeu, portanto, ao disposto no citado dispositivo legal. Desse modo, o
Cade agiu corretamente ao aplicar a multa. Ressaltou o Min. Mauro
Campbell Marques, em voto-vista, que, para os fins do caput do art. 54 da
citada lei, pouco importa se as empresas envolvidas têm filial no Brasil, ou
se o contrato preliminar foi avençado em território brasileiro. Basta que,
em tese, o concerto de concentração possa, sob qualquer perspectiva,
impactar o mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de

47
 concentração ou o ato de cooperação possam causar prejuízos à higidez
concorrencial. Na verdade, só o Cade pode dizer concretamente se o ato
deve ou não ser submetido ao seu controle. Os interessados devem sempre
observar os prazos pontuados na lei e nas resoluções respectivas, sem que
eles próprios façam esse juízo de adequação entre a lei e os atos por ela
ajustados, sob pena de incidir a multa do art. 54, § 5°, da Lei n. 8.884/1994.
Com esses fundamentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento,
deu provimento ao recurso para denegar a segurança. REsp 615.628-DF, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgado em 8/6/2010.
6.7 Infrações Contra a Ordem Econômica e Abuso do Poder Econômico
O campo de aplicabilidade da Lei, no que toca à responsabilização dos agentes econômicos é bastante
amplo e maleável, em vista da utilização de conceitos jurídicos indeterminados, cabendo sua
aplicação a entes públicos ou privados, pessoas físicas ou jurídicas, constituídas de direito ou de fato,
incluindo-se também agentes que exerçam o monopólio autorizado em lei. A Lei nº 12.529/2011, não
trouxe houve substanciais modificações, ressalvada a inclusão do exercício da exploração abusiva de
direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnológica ou marca (art. 36, §3º, XIX), bem como a
supressão, como infração, da conduta de “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o
preço de bem ou serviço”, anteriormente prevista no art. 21, inc. XXIV, da Lei nº 8.884/94.

No que toca ao tema do abuso do poder econômico necessário introduzir o entendimento sobre
posição dominante. Quando se faz referência à “posição monopolista”, tende-se a pensar na
existência de um único agente em determinado mercado. Mesmo a empresa que, nada obstante atue
em conjunto com outras, pode deter razoável poder econômico, de sorte que lhe permita agir de
forma independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes. Assim,
dispensável, para a verificação da posição dominante que hajam outros agentes atuando no mesmo
mercado, bastando que não seja de tal grau a influenciar significativamente o comportamento do
monopolista. Logo, a consideração que diferencia um mercado concentrado e um mercado, ao revés,
competitivo, é questão apenas de grau. Em geral, uma posição dominante resulta da combinação de
vários fatores que, isoladamente, não são necessariamente determinantes. Um dos indicativos é a
observação do chamado Market Share ou Market Power. Na legislação brasileira, presume-se a
posição dominante, quando se verifica que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) do mercado relevante. Nem sempre, contudo, esse percentual significa existência de posição
dominante, sendo necessário cotejar a posição relativa à dos concorrentes. Às vezes, é viável que
diminuta participação seja capaz de a empresa impor seus preços, atuando com indiferença e
independência. Outro indicativo é a dependência dos consumidores ou fornecedores, quando se
verifica um baixo grau de elasticidade cruzada (cross elasticity), do produto, restando reduzida a
cambiabilidade com produtos ou serviços similares. É o que ocorre com muitas marcas de produto e
seus “fieis” consumidores. Outro ponto é a potência econômica da empresa ou força do grupo a que
pertence (conglomerados, com facilidade de captação de receitas financeiras) Também há um fator
consistente no controle de várias ou todas as fases de determinado processo de produção e/ ou

48
distribuição industrial, significando o alcance de matéria-prima a preços competitivos (integração
vertical). Por outro lado, pode-se verificar, notadamente, o domínio de tecnologia e o grau de
crescimento de determinado setor, que podem ser conjugados com o aspecto temporal. Na verdade
não há fórmulas matemáticas, havendo de ser verificada caso a caso. O comportamento do
monopolista é caracterizado pela ausência de riscos aos seus propósitos, ou seja, havendo um erro
estratégico de seus negócios, não restarão outros concorrentes aptos a ocupar sua posição de
domínio.

Trata-se de um poder potestativo (potestas). Neste diapasão, a posição dominante implica sujeição
seja dos concorrentes, seja de agentes econômicos atuantes em outros mercados, seja dos
consumidores àquele que o detém. Decorre em independência e liberdade de agir sem considerar a
existência ou comportamento de outros sujeitos (FORGIONI, Paula, p. 261).

Segundo decisão do CADE, “(...) esse poder confere à empresa dominante a capacidade de influir
sobre as outras empresas do mercado (...) a empresa dominante não se deixa influenciar pelo
comportamento das demais participantes do mercado.” (1993 – Fiat x Transauto).

No Brasil não se pune a posição dominante, senão somada com o abuso do poder (ou abuso do
direito, segundo doutrina brasileira, positivado no art. 187 do CC). Nesse sentido, alude o art. 36 da
Lei 12.529/11 que quando essa posição é causa de um processo natural, fundado na maior eficiência
do agente, não se fala em ilícito (competitive advantage ou vantagem competitiva).

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de

culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a
livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na
maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não
caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de
empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições
de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores
específicos da economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem
hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração
da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer
forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

49
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada
de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou
limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de
bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes,
fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme
ou concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou
financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos
meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de
terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção
de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos
destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e
representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento,
quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras
condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da
fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou
prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das
condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações
comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em
submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou
anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos
intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a
operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou
transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade
industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do
preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a
cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;

50
 XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de
um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou
à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial,
intelectual, tecnologia ou marca.

Destaque-se que o abuso do poder econômico consiste em todo ato de agente econômico que,
valendo-se de sua condição de superioridade econômica, atua prejudicando a concorrência, o
funcionamento dos mercados, ou, ainda, aumentando arbitrariamente os lucros. Ressalte-se, todavia,
que a expressão utilizada não se situa num contexto de abuso de direito ou abuso de poder, tal qual
no direito comum, havendo críticas da doutrina antitruste mais abalizada, quanto à essa
denominação. “De início, o poder econômico não é um direito, mas sim um fato (...) quando falamos
de ‘abuso do poder econômico, não há um direito a que possamos nos referir (...) ademais a doutrina
do ‘abuso de direito’, vem impregnada de inegável ranço privatístico.” (FORGIONI, Paula, p. 267).

O ideal é compreender a repressão ao abuso do poder econômico como princípio coibidor do abuso
dos direitos de liberdade econômica, visando a implementação de políticas públicas, não se
relacionando, logo, com a esfera de direitos e interesses privados. Embora expressamente vedado, o
abuso de posição dominante não vem definido em nossa lei, havendo apenas alguns exemplos no art.
36, § 3°, porém o que deve ser verificado são as condutas que prejudicam a concorrência e não o
concorrente, a exemplo das condutas indicadas na Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279).

De outro ângulo, podem surgir infrações decorrentes de concentrações (de fato ou de direito) quanto
os agentes passam a submeter-se a uma mesma direção, a um mesmo centro decisório.

6.8 Concorrência ilícita e desleal

A aplicação literal do texto normativo, sem qualquer flexibilização pode gerar consequências opostas
àquelas almejadas pela legislação vigente. Por isso a lei antitruste franqueia meios técnicos capazes
de amoldar à realidade o processo de interpretação e aplicação das normas nela contidas, através das
denominadas “válvulas de escape” (regra da razão, mercado relevante e jogo do interesse protegido).
A principal delas consiste na regra da razão. Tendo em conta que o caráter abusivo das condutas
abusivas não decorre per se, necessitando análise do caso concreto, a REGRA DA RAZÃO se aplica
aos atos de concentração, de forma se verifiquem os efeitos líquidos de ganhos vs. perdas sociais de
um dado comportamento supostamente anticoncorrencial. Destarte, o ato é confrontado com seus
efeitos futuros em seu respectivo mercado relevante. P. ex., pode ser que um ato de concentração de
uma indústria nacional, possa ser socialmente benéfica pelos ganhos de escala daí decorrentes.

Norteia-se pelas condutas básicas descritas no art. 36 da lei 12.529, constituindo as condutas do §3º
do mesmo artigo rol meramente exemplificativo, dada a inesgotabilidade das possibilidades das
condutas lesivas à ordem econômica. As condutas do art. 36 §3º, para que sejam caracterizadas
como infrações, a possibilidade de ocorrência dos efeitos descritos no caput.

Isto é, para que seja composto o suporte fático previsto na hipótese normativa, necessário se faz que
a prática em questão restrinja a concorrência de modo não razoável, sendo esse fator elemento

51
indispensável do mesmo suporte fático, sem o qual a norma anticoncorrencial é afastada, tornando-se
lícita a prática restritiva. Basta a mera potencialidade dos efeitos descritos no art. 36 caput para a
caracterização da infração, não sendo necessários danos reais. Ressalte-se que a ocorrência da
infração independe de culpa do infrator.

As infrações podem decorrer de condutas unilaterais de um determinado agente ou de ajustes entre

dois ou mais agentes da cadeia de circulação/produção. A estes últimos dá-se o nome de colusão, que
pode ser horizontal ou vertical. Já as isenções (sistema europeu), consistem em método similar à
regra da razão, mediante a qual a lei legitima certa prática, sem incidência das sanções, em que pese
o preenchimento do suporte fático no caso concreto.

Entretanto, não se aceita a técnica da isenção para o abuso de posição dominante, valendo tão
somente aos acordos entre empresas restritivos da concorrência. Qualquer consideração da teoria da
isenção deve partir de dois suportes fáticos distintos, um geral (proibição da conduta
anticoncorrencial) e um específico (autorizativo para o caso concreto). Por exemplo, apesar do acordo
entre empresas ser ilegal, de forma genérica, a legislação pode permitir a isenção de práticas que
contribuam para melhorar a distribuição de produtos ou para promover o progresso técnico ou
econômico, contanto que aos utilizadores se reserve parte equitativa do lucro daí resultante.

Já a válvula do MERCADO RELEVANTE, consiste no espaço da concorrência e possui duas dimensões:

(i) dimensão material: neste sentido, mercado relevante é aquele representado pela soma dos
produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são
produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade e, de maneira especial, o preço. A análise de
dimensão material deve levar em conta a perspectiva do consumidor, sendo presumida a
fungibilidade entre dois produtos quando o aumento no preço de um conduzir ao aumento da
procura de outro, o que se denomina de elasticidade cruzada; (ii) dimensão geográfica: que é o
espaço territorial onde os agentes econômicos competem entre si e pode ser compreendida como a
área na qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem perder um grande
número de clientes (pois passariam a consumir na concorrência) e nem provocar imediatamente a
inundação da área com bens e serviços de outros fornecedores que sejam similares. Os aspectos que
influenciam a delimitação geográfica de um mercado relevante são o hábito dos consumidores
(propensão a substituição de um certo bem por outro na hipótese de preços elevados), a incidência
dos custos de transportes, as características dos produtos, os incentivos de autoridades locais e a
existências de barreiras (formais e informais) ao ingresso de novos concorrentes. Se o fluxo de
mercadorias já opera com um grande número de importados, temos um mercado relevante mundial.

A análise da dominação de mercado deve levar em conta essas duas dimensões. É onde se travam as
relações de concorrência ou atua o agente cujo comportamento esteja sendo analisado. Não existe
um critério fechado para a sua delimitação. Cabe registrar que, mesmo no monopólio da circulação de
um bem ou serviço, a existência de bens substitutos imperfeitos poderá fazer com que o mercado não
esteja sujeito a abuso. Alguns defendem que a análise da conduta lesiva deve levar em consideração o
fator tempo, isto é, qual seria o lapso necessário para que os potenciais concorrentes e os
consumidores reajam e neutralizem os ganhos da conduta lesiva do infrator. Normalmente, é

52
estratégia dos investigados ampliar ao máximo os limites de mercado relevante para fins de não
aplicação de infrações.

Por fim, o JOGO DO INTERESSE PROTEGIDO trata-se de válvula de escape consistente numa solução
calcada na ponderação jurídica, em cada situação em jogo, sem que se cogite numa antinomia entre
normas proibitivas e autorizadoras da conduta. Tendo em conta o grande número de bens tutelados
(interesse do consumidor, do mercado, interesse nacional, bem comum etc), emerge uma grande
complexidade hermenêutica, possibilitando decisões em vários sentidos, algumas diametralmente
opostas. Como exemplo, vale citar um caso norte-americano: “praticar preços baixos para eliminar
concorrentes é legal porque tais preços beneficiam o consumidor”.

Segundo lição de Paula Forgioni, a lei antitruste brasileira é uma lei de repressão ao abuso do poder
econômico, em vista do que dispõe o art. 173, §4° da CF. Esse é seu objeto jurídico imediato. Assim, a
análise do interesse protegido, de acordo com a autora, requer a análise do texto constitucional, em
cotejo com os bens jurídicos tutelados pela Lei 12.529/11 (art. 1°), visto que o caput relaciona uma
miríade de interesses dignos de tutela. Todavia, as decisões com base na lei antitruste devem ter
como preocupação imediata a tutela da livre concorrência, sendo os demais bens jurídicos, tal como
a proteção do consumidor, serem vistos e encarados como interesses indiretos e mediatos, quando
envolvidos. Caso contrário, tudo que levasse à redução de preços seria considerado benéfico.

De resto, cite-se julgado do STJ, presente no Informativo 465 de abril de 2011:

ACP. TARIFA DE ARMAZENAGEM. PORTO. COBRANÇA ABUSIVA.

(...) Quanto a afirmar que a cobrança da tarifa em comento constituiria
infração da ordem econômica por meio do exercício abusivo de posição
dominante tendente a prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa,
esclarece o Min. Relator que a posição dominante não gera, por si só, um
ilícito, as empresas que alcançaram elevados percentuais de participação
de mercado a partir de atividades de P&D (pesquisa e desenvolvimento) e
da geração de eficiências jamais poderiam ser penalizadas sob a ótica
antitruste. Porém, deve-se vedar o exercício abusivo dessa posição por meio
de condutas anticompetitivas destinadas a limitar ou a impedir o acesso de
novas empresas no mercado e criar dificuldades à constituição,
funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente (arts. 20, I e IV,
e 21, IV e V, da Lei n. 8.884/1994). Dessa forma, ratificou a decisão do
tribunal a quo a qual apregoa ser abusiva a cobrança de tarifa de
armazenagem de carga de 15 dias por parte da empresa que explora
serviço portuário em regime de concessão ou permissão, pois não se pode
cobrar por um serviço que não foi prestado, mas esse entendimento deve
ser compreendido com as ressalvas feitas pelo Min. Relator. Com esse
entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.181.643-RS,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/3/2011.

53
6.9 Disciplina jurídica da concorrência empresarial
As práticas antitruste são classificadas conforme suas três principais manifestações (i) acordos
(horizontais e verticais); (ii) abuso de posição dominante; e (iii) concentrações. O sistema brasileiro de
proteção da concorrência é híbrido, mesclando o americano e o europeu, mas supera as duas
tradições no que toca à tipificação dos atos (art. 36, §3°). Desta forma, para que seja considerado
contrário à ordem econômica, basta que o ato (acordo, abuso ou concentração) tenha por objeto ou
produza alguns dos efeitos dos incisos do caput: “Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados.”

Inc. I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa) –
confere concreção ao mandamento constitucional do art. 170 da CF. Trata das condutas que visam
limitar o ingresso ou permanência de concorrentes num dado mercado. Limitar é barrar total ou
parcialmente o ingresso de novos concorrentes. Falsear significa ocultar a prática restritiva (v.g.,
quando dois fornecedores celebram “contrato de troca de informações” com o intuito de ocultar ação
concertada sobre os preços praticados. A exemplo disso, A conduta prejudicar dá espaço à tipificação
aberta, consistindo em qualquer conduta empresarial lesiva às estruturas do mercado.

Inc. II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) - visa reprimir a imposição arbitrária de um
agente econômico sobre os demais que atuem no mesmo nicho, por meio de atuação monopolista ou
tendente a esta, objetivando a exclusão dos demais competidores. A conquista na natural do
mercado, resultante da eficiência do agente, não caracteriza a conduta em comento (Art. 36. §1º). As
definições de posição dominante e mercado relevante, que encontravam-se no art. 20, parágrafos
2º, 3º e 4 º da Lei 8.884/94, teve redação melhorada, enunciando o §2º do art. 36 que “Presume-se
posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral
ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais
do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.”

Inc. III (aumentar arbitrariamente os lucros) - visa evitar extração indevida da renda dos
consumidores e consequente empobrecimento destes – assim como a redução do consumo - a médio
e longo prazo. Desde muito tempo, a legislação brasileira vem buscando combater os preços
excessivos e lucros arbitrários, tendo em vista a proteção dos consumidores. Não se combate a
posição dominante em si, porém se busca dissuadir o uso abusivo do poder econômico, também
através da repressão aos preços abusivos. Diversamente é o sistema norte americano, no qual não se
proíbe o lucro excessivo. Lá se resguarda diretamente a livre concorrência. Arbitrário é o lucro que
não se justifica sob o ponto de vista tecnológico, econômico ou financeiro, mas não está ligada
essencialmente à quantidade em si dos lucros. O lucro pode ser alto e legítimo. Esse dispositivo não
tutela a livre concorrência e a livre iniciativa, mas sim, protege contra a expropriação do
consumidor. Com efeito, onde o mercado identifica o lucro, há a tendência do aumento de
ofertantes. Se houver barreiras a entrada, é possível que haja incidência de alguma outra disposição

54
do art. 36. À exceção do dispositivo em comento, não há domínio de mercado nem abuso de posição
dominante sem restrição à livre concorrência ou à livre iniciativa.

Inc. IV (exercer de forma abusiva posição dominante) - visa coibir o exercício abusivo de posição
dominante. No entanto a conquista natural decorrente do aumento da eficiência e de maximização
dos resultados não perfaz infração à ordem econômica, pois não a posição dominante em si que é
reprimida, mas sim, o seu abuso. Na posição dominante, as decisões de um produtor (normalmente
com uma grade parcela do mercado, ou market share) têm capacidade de influenciar a decisão dos
demais concorrentes afetando o seu desempenho. O detentor da posição dominante atua de forma
independente e indiferente em relação a estes (v.g., imposição de preços). Normalmente é mercada
pela ausência de potenciais concorrentes em um dado mercado, o que viabiliza a atuação potestativa,
pois a possibilidade de futura entrada é vista como um a força competitiva atual e tudo vai depender
do tempo necessário para que os novos concorrentes ingressem no mercado, pois a demora na
correção da distorção poderá trazer consequências danosas para o próprio mercado. A conduta lesiva
pode tanto ser dirigida contra consumidores (preços excessivos) ou contra os demais concorrentes
(preços predatórios). Uma empresa domina ilicitamente o mercado quanto há eliminação total ou
parcial da concorrência, entre produtos comparáveis, destinados ao mesmo uso. O exercício
abusivo de posição dominante pode ser realizado por grupos (de fato ou de direito) de empresas.
Até mesmo em patentes pode haver abuso de posição dominante. No abuso de posição dominante
há um exercício aparentemente lícito de direito, mas que causa danos a terceiros por contrariar a
sua finalidade social, configurando seu abuso.

Frise-se que, tanto nos EUA quanto na Europa, é necessário caracterizar a posição dominante do
agente econômico em determinado mercado relevante, a fim de que se lhe possa imputar o abuso.

No Brasil, contudo, é prescindível deter posição dominante, para infringir a ordem econômica,
bastando a produção dos efeitos ou a existência de determinados objetivos previstos no art. 36. Por
outro lado a lei permite que concentrações sejam realizadas, havendo autorização prévia do CADE
para tanto. Isso porque, em determinadas situações, a concentração de empresas e grupos pode
ensejar benefícios compensatórios.

Cabe registrar, nessa senda, que as condutas do art. 36 §3º possuem caráter meramente
exemplificativo, dentre os quais podem ser citadas:

a) A proibição da formação de cartel (que é a colusão que visa simular um mercado

monopolista, onde os coludentes preferem cooperar entre si restringindo a variedade de
produtos e dividindo os mercados para manter suas receitas sempre estáveis – ressalte-se
que é imprescindível o prévio ajuste entre os envolvidos);
b) Proibição da venda casada (subordinação da aquisição de um bem ou serviço a outro,
estabelecendo barreiras a entrada de concorrentes);
c) Proibição dos sistemas seletivos de distribuição (são barreiras impostas pelo produtor ao
distribuidor dentro do respectivo ciclo econômico e sem justa causa – e só se justificam se
tiverem por escopo manter um padrão eficiente de distribuição);

55
 d) Proibição do preço predatório (venda proposital de bens com preços inferiores ao seu custo
com o fito de dominar mercados, mas que não se confunde com o dumping. O produtor
inicialmente vende os produtos a preços mais baixos com o intuito de empurrar os seus
concorrentes para fora do mercado, para, após praticar preços monopolísticos). No entanto,
os descontos promocionais sem a finalidade de eliminação da concorrência não
consubstanciam tal prática. Os concorrentes devem ser tão fracos que o preço predatório
possibilidade a sua aniquilação sem que, mesmo com a alienação dos ativos de tais empresas
novos competidores consigam “neutralizar” os efeitos do preço predatório.

Outro ponto de relevo é que a figura jurídica dos atos que a Lei 12.529/11 procura coibir não se
confundem, com a premissa restrita do ato jurídico desenvolvido pela doutrina de direito privado. O
ato da Lei Antitruste pode não ter a finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direito. Até atos meramente morais, segundo a doutrina especializada, são vedados pela lei. Assim, o
ato nulo, inválido ou ineficaz ou, até mesmo o inexistente perante o sistema jurídico, poderá
subsumir-se à Lei Antitruste brasileira em qualquer dos incisos do art. 36. O que importa é a
verificação dos seus efeitos, atuais ou potenciais, para comprovar a existência de prática vedada.

Os acordos restritivos da concorrência são divididos entre acordos verticais e horizontais, segundo os
mercados relevantes em que atual os partícipes. Os primeiros são os celebrados entre agentes
econômicos que atual no mesmo mercado (geográfico e material), encontrando-se em direta relação
de concorrência. Os horizontais, por sua vez, disciplinam relações entre agentes que desenvolvem
suas atividades em mercados relevantes distintos, muitas vezes complementares. Por exemplo, temos
o ajuste firmado entre fabricante e distribuidora de determinado produto ou empresa franqueadora e
seus fraqueados.

Nem todas as colusões são ilícitos anticoncorrenciais. A colusão vertical, por sua vez, pode ser lícita
quando visa reduzir a concorrência intramarca e fomentar a concorrência intermarca, onde geraria
economias de escala, facilitara a entrada de novos agentes econômicos no mercado de distribuição,
impediriam a atuação de caroneiros (que poderiam se locupletar da logística de competidores
intramarca), evitariam a concentração dos distribuidores e permitiriam a preservação da imagem do
produto. Consistem na determinação de preços de revenda, na divisão de mercado e na venda
casada.

A ilicitude da conduta deve ser analisada caso a caso. Quanto à esta última prática anticoncorrencial,
deve-se observar a existência de um produto principal e um produto imposto (ou serviço); deve estar
presente uma coerção para o adquirente do produto; e o fornecedor deve ser titular de um certo grau
de poder no mercado.

Há, ainda, as concentrações conglomeradas (já esboçadas alhures), muitas vezes impulsionadas pela
diversificação de mercados como forma de diminuição de riscos, onde as perdas em um setor seriam
compensadas com os ganhos em outro. A concentração pode se dar entre empresas que produzam o
mesmo tipo de mercadoria em mercados relevantes geográficos diversos (expansão de mercado) ou
pode se dar em empresas que produzem bens complementares (expansão por produto). A

56
concentração conglomerada pode ocorrer junto com potenciais concorrentes (concorrência potencial
percebida) onde os agentes envolvidos podem ter maior independência e indiferença em relação aos
demais agentes que operem no mercado. Tais concentrações podem contrastar com os poderes do
Estado.

Tal forma de concentração contrasta com a concentração pura, onde os mercados em que os agentes
envolvidos atuam não guardam relação de concorrência nem de complementaridade. As
concentrações podem ser benéficas por gerar economias de escala, otimizar um negócio já
estabelecido, gerar economia tributária e aumentar os atrativos de investimento pela maior
perspectiva de lucro e pela diminuição de riscos da atividade.

No entanto, podem gerar efeitos negativos, tais como instabilidade no mercado com possibilidade de
exercício de poder que possa fazer frente ao próprio estado. Só no caso concreto, com análise do
mercado relevante afetado, da fatia de mercado antes e depois da concentração (market share), do
exercício do poder de mercado nesses dois momentos (market power), da criação de barreiras a
entradas de novos concorrentes, da concorrência potencial e da dinâmica da concorrência num dado
mercado relevante é que se pode aferir a legitimidade de um ato de concentração.

Coforme já analisado, não há uma fórmula matemática pré-elaborada, constituindo-se em juízo

discricionário do CADE, o qual utiliza métodos que acabam por fornecer indicativos. Na esteira das
lições de Paula Forgioni, “(...) devemos analisar dois aspectos complementares e indissociáveis: o
mercado relevante geográfico e o mercado relevante material, ou mercado do produto. O mercado
relevante geográfico é a área onde se trava a concorrência é o mercado relevante material é aquele
em que o agente econômico enfrenta a concorrência.” (pág. 231).

No geral, atos de concentração tendem a ser vistos com menos rigidez que outros atos de colusão que
possam afetar a concorrência.

Por sua vez, o cartel constitui-se uma forma de prática concertada que visa à reprodução de
condições monopolísticas, no intuito de neutralizar a concorrência entre elas. Todavia, nem sempre é
sendo necessário que os coludentes sejam concorrentes entre si. Basta que um dos partícipes tenha
um poder de agir de forma independente relação aos demais. É irrelevante a forma pela qual se
celebra a prática concertada. Pode ter efeitos a montante ou a jusante da cadeia produtiva.

No cartel, as empresas conservam sua independência administrativa e financeira, mas tem como
objetivo a eliminação ou diminuição da concorrência do setor e normalmente está relacionado a
acordo de preços e tende a ser instável quando não há empresa dominante.

Uma forma de cartel é o cartel de exportação, onde empresas se unem para enfrentar a
concorrência internacional, podendo ser autorizados pelo CADE nos termos do art. 88 da Lei nº
12.529/2011. Os cartéis se diferem dos acordos de price leadership, onde uma empresa dominante
tem o poder de impor o preço a ser praticado, mesmo coercitivamente. Mas também pode decorrer
das estruturas naturais do mercado, não caracterizando abuso de posição dominante.

57
6.10 Penalidades
Tratando-se de penalidades, a nova Lei não trouxe muitas inovações, atualizando o valor das
penalidades aplicáveis, adequando as multas à realidade atual. Previu uma nova penalidade, qual seja
“a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo
prazo de até 5 (cinco) anos” (art. 38, VI), bem como retirou o limite imposto à multa diária cominada
em caso de recusa a prestação de informações aos órgãos fiscalizadores, antes a lei continha a
seguinte redação: “A multa prevista neste artigo será computada diariamente até o limite de noventa
dias contados a partir da data fixada no documento a que se refere o parágrafo anterior”, agora, essa
disposição não existe mais.

O art. 37 da lei nº 12.529/2011 trata das penalidades pecuniárias. O art. 38 trata das penalidades
não-pecuniárias. Neste particular, cabe registrar que as recomendações só podem ser seguidas nos
casos em que o legislador reservou discricionariedade ao agente decisor competente, mas não nos
atos vinculados. As penalidades do art. 38, inc. V, devem ser aplicadas quando outras medidas menos
restritivas forem insuficientes para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Podem
incidir no âmbito patrimonial da empresa (cisão da sociedade e transferência do controle acionário),
da liberdade (cessação parcial de atividade) e contratual (venda de ativos), além de qualquer outro
ato ou providência necessária para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Embora exista discricionariedade em tal escolha, ela não é pura, pois exige fundamentação em
pressupostos e condicionamentos principiológicos, especialmente o da proporcionalidade. Daí o
dever da autoridade antitruste fundamentar suas escolhas como forma de diminuir a margem de
subjetivismo puro. Não existe ato que seja taxado de puramente discricionário, mas sim margem de
discricionariedade quanto a ocorrência ou de certas situações que justificam ou não certos
comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais indicado para a concreção
do interesse público num caso concreto. A grande discricionariedade agrava de sobremaneira a
responsabilidade do agente decisor.

Os arts. 39 a 44 trazem outras infrações e penalidades.

A dosimetria da pena é regulamentada pelo art. 45, frisado que não existe importância de ordem pré-
estabelecida, devendo ser sopesados no caso concreto. A gravidade da infração deve ser considerada
tanto na dimensão econômica da infração como em atenção aos demais valores protegidos pelo art.
170 da CF, tendo íntima relação com o critério do inc. V. A boa-fé constitui-se na análise da intenção
subjetiva do infrator. O inc. III do art. 45 se refere tanto aos ganhos reais como potenciais. A
reincidência constitui-se em evidência de que a punição anterior resultou ineficaz.

6.11 Atos de concentração e estrutura de mercados

Os atos de concentração empresarial (fusões, aquisições, incorporações e joint ventures) podem
configurar práticas abusivas. Sobre o controle de atos de concentração econômica (arts. 53 a 65 e 88
a 92), se destacam três inovações:

58
1) O controle do CADE passa a ser prévio. Isto é, as empresas que intencionem promover união
empresarial devem aguardar a decisão favorável do CADE antes de realizarem a concentração
econômica. Segundo Paula Forgioni, “para determinar a necessidade de submissão da prática
restritiva à apreciação do CADE, não é necessário, em princípio, que caracterizemos o ato como
‘concentração econômica’ (...). Quanto aos atos de concentração econômica (tais como fusões,
aquisições, constituições de empresa comum etc.), a lei presume sejam eles restritivos da
concorrência sempre que envolvam mais de 20% do mercado relevante ou que os partícipes possuam
faturamento bruto anual superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos milhões de reais); presente um
desses parâmetros há a obrigatoriedade de submissão do ato de concentração às autoridades
antitruste”.

As partes envolvidas nessa operação, a princípio, nos termos do art. 88 da Lei 12.529/11, deverão
submeter ao CADE, os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um
dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou
volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); II - pelo menos um outro grupo envolvido na
operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total
no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de
reais). Para tanto, somadas as competências da Superintendência e do Tribunal, deve haver
apreciação o pedido em até 240 dias. Tal prazo pode ser dilatado em até 60 dias a requerimento das
empresas ou em até 90 dias a requerimento do Tribunal. No projeto de lei, havia a previsão de
aprovação tácita do ato de concentração econômica no caso de descumprimento do prazo, mas
esse dispositivo foi vetado pela Presidência da República por ser “medida desproporcional e com o
potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade”.

2) A permissão de que o CADE aprove atos de concentração econômica que causem danos graves e
substanciais à concorrência, desde que eficiências econômicas (ganhos de produtividade e
inovações tecnológicas) sejam produzidas pela união, garantido aos consumidores o repasse de
parte relevante de tais benefícios. Anteriormente (Lei nº 8.884/94), o CADE não pode autorizar
uniões empresariais que causem danos exagerados à concorrência, ainda que ganhos de eficiência
econômica fossem produzidos.

3) A alteração do critério de concentração econômica nas uniões empresariais: suprime-se o critério

de detenção de 20% ou mais de mercado relevante, e passa a se exigir que a empresa a ser adquirida
possua, ao menos, faturamento de R$ 30 milhões de reais ou que pelo menos um dos grupos
econômicos participantes detenha faturamento bruto, no País, de R$ 400 milhões, registrado no
último balanço anual. Lembrando que, no caso da presunção da posição dominante, o critério (20%
do mercado relevante) continua válido, conforme art. 36 §2º.

Pequeno esquema sobre as modificações acerca desse aspecto:

59
 Lei nº 8.884/94 Lei nº 12.529/2011

As operações de fusões e aquisições em empresas Exigência na submissão previa ao CADE de

podiam ser comunicadas ao CADE depois de serem fusões e aquisições em empresas que possam
consumadas. ter efeitos anticompetitivos.

O Brasil era um dos únicos países do mundo a adotar A análise prévia dará mais segurança jurídica
um controle posterior da estrutura. às empresas e maior agilidade à análise dos
atos de concentração, uma vez que o CADE terá
prazo máximo de 240 dias para analisar as
fusões, prorrogáveis por mais 90 dias em casos
de operações complexas.

O valor mínimo das multas aplicadas variava entre 1% Agora, as multas aplicáveis por infração à
a 30% do faturamento bruto da empresa. ordem econômica variam de 0,1% a 20% do
faturamento da empresa.

Novidade! Na lei anterior, conforme o seu art. 54, todas as formas de concentração,
independentemente da forma pela qual se manifestem (mesmo sem acordo formal) deveriam ser
comunicadas ao CADE. Com a nova Lei, exige-se submissão previa ao CADE de fusões e aquisições
em empresas que possam ter efeitos anticompetitivos, e em situações específicas, abaixo elencadas
no art. 88, reservando ao CADE, no prazo de um ano a contar da respectiva data de consumação,
requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto no referido artigo.
Vejamos como ficou a nova redação:

Lei nº 8.884/94 Lei nº 12.529/2011

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados,
que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência, ou resultar na dominação de
mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser
submetidos à apreciação do CADE.
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes
envolvidas na operação os atos de
concentração econômica em que,
cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na
operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de
negócios total no País, no ano anterior à
operação, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhões de
reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na

60
 operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de
negócios total no País, no ano anterior à
operação, equivalente ou superior a R$
30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

O art. 90 da nova lei ainda trouxe o conceito de ato de concentração, antes inexistente:

“Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração

quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por
compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários
conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual
ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou
outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou
joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os
efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput,
quando destinados às licitações promovidas pela administração pública
direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.”

Observação: CONTRATO DE JOINT VENTURE - A característica essencial do contrato de joint venture

é a realização de um projeto comum, empreendimento cuja duração pode ser curta ou longa,
porém com prazo determinado. É a celebração de um contrato entre duas ou mais empresas, que se
associam, criando ou não uma nova empresa para realizar uma atividade econômica produtiva ou de
serviços, com fins lucrativos (filial comum/associação de sociedades).

Uma joint venture pode ser criada para desenvolver uma série de atividades, tais como, projetos
industriais, execução de obras, pesquisas e desenvolvimentos, atividades financeiras, prestação de
serviços, etc. Esse contrato se dá mito no contexto internacional, ex. multinacional detentora dos
direitos.

6.12 Repressão do poder econômico pelo Estado

SUJEIÇÃO PASSIVA E RESPONSABILIDADE: Está regulamentada nos arts. 31 a 35 da Lei 12.529/2011.
Nas relações privadas a responsabilidade decorre de um vínculo, através do qual uma pessoa arca
com o ônus de indenizar aquele que, por virtude de obrigação contratual ou extracontratual, sofreu
os efeitos de uma conduta, contratual ou extracontratual (art. 927 do CC).

Na responsabilidade por infração à ordem econômica, opera-se a transcendência dos sujeitos

envolvidos, alcançando demais entidades do mesmo grupo econômico e, até mesmo outras pessoas

61
naturais que exerceram poderes de gestão. A responsabilização pode ainda perpassar da esfera
administrativa, a cargo do CADE, para a criminal e civil. Não é necessária personalidade jurídica
constituída para a responsabilização e entidades profissionais, sindicatos, e até mesmo o poder
público podem incorrer na prática de abuso de poder econômico. Por tal motivo deve-se dar atenção
especial aos monopólios constitucionais.

A solidariedade entre empresas do mesmo prescinde de constituição formal, basta a participação

societária de fato. No entanto, a solidariedade pressupõe a participação na infração. O art. 33 ainda
confere responsabilidade às empresas ou entidades integrantes de um mesmo grupo econômico,
quando pelo menos uma praticar ato configurador de infração à ordem econômica.

Assim, o patrimônio do grupo poderá responder por penalidades (multa, por exemplo) + indenizações
impostas pela prática de um de seus membros. Contudo, destaque-se, a dificuldade em se definir o
que é grupo de fato, nos moldes legais, não havendo qualquer consenso doutrinário e jurisprudencial.

Mas certo é, segundo a doutrina, que há responsabilidade solidária entre sociedades coligadas,
controladoras e controladas. É bom ressaltar que o texto da novel legislação evolui ao regular a
responsabilização passiva dos agentes econômicos, referindo-se inclusive às pessoas de direito
público, evitando-se, destarte, polêmica acendida, há anos, em sistemas antitruste estrangeiros.

Todavia, é imperioso precisar exatamente até que ponto um ente da Administração Pública pode
ser responsabilizado, no que diz respeito às sanções da lei. De acordo com, Paula Forgioni, a
disciplina legal não se volta sobre a implementação de políticas pelos poderes públicos. “Isso significa
que a Administração ao desempenhar suas funções (= deveres/poderes), não está sujeita ao mesmo
tratamento que as normas antitruste dispensam aos agentes econômicos que atuam no campo da
atividade econômica em sentido estrito”.

Repita-se: a Administração está sujeita às limitações da Lei Antitruste apenas na exploração, pelas
entidades que a conformam como Administração Indireta, de atividade econômica em sentido
estrito. (pág., 145-146) Segundo ela, seria, portanto, contrário à Constituição Federal admitir que o
CADE se superpusesse, em relação aos entes da Administração incumbidos do planejamento e
formulação de políticas públicas e prestação de serviços públicos, sobrepondo-se, por exemplo, à
própria Presidência da República.

6.13 Papel do poder Judiciário

É corrente a discussão sobre a atuação do Poder Judiciário, em relação às decisões dadas pelo CADE e
agências reguladoras. Tal contestação é infundada e refoguem ao sistema jurídico brasileiro, cabendo
ao Judiciário a revisão das decisões tomadas pelas autoridades antitruste sem qualquer limitação
(FORGIONI, p. 157).

Dentro dessa perspectiva, anote-se o disposto no art. 47: “Os prejudicados, por si ou pelos
legitimados referidos no art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em

62
juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de
práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por
perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será
suspenso em virtude do ajuizamento de ação.” Com isso, é de se afastar conclusões pontuais
infirmando o caráter de controle do Judiciário, em relação às decisões do CADE, visto que estas seriam
discricionárias e fundadas em sua índole de expertise.

6.14 Desconsideração da personalidade jurídica

Está prevista no art. 34 da Lei nº 12.529/2011. Causas: (i) abuso de direito, (ii) excesso de poder, (iii)
infração da lei, (iv) fato ou ato ilícito, (v) violação dos estatutos ou contrato social, (vi) falência, (vii)
estado de insolvência, (viii) encerramento ou (ix) inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração. Note-se que a Lei nº 12.529/2011 adotou a teoria maior objetiva da desconsideração,
ou seja, exige requisitos para a desconsideração da personalidade, entretanto, prescinde a análise do
elemento subjetivo da pessoa envolvida.

6.15 Processo administrativo no SBDC (principais modificações introduzidas pela Lei nº

12.529/2011)
O CADE lidará com duas ordens de questões: a) apuração e julgamento de condutas que possam
implicar infração à ordem econômica (art. 36); e b) análise de pedidos de concentração visando à sua
eventual aprovação.

No primeiro caso, a investigação geralmente tem origem em representação formulada por qualquer
interessado, ou de ofício pela Superintendência-Geral. Caso esta tenha dúvidas quanto à competência
do CADE, inicia-se procedimento preparatório de inquérito administrativo (art. 66, §2°); havendo
indícios suficientes, abrirá um processo administrativo para imposições de sanções por infrações à
ordem econômica; ou concluindo por ausência de indícios suficientes à instauração de processo
administrativo, a Superintendência-Geral determina abertura de inquérito administrativo. Portanto,
cabe ao CADE (Tribunal Administrativo) o julgamento da conduta, pois o parecer da Superintendência
não é vinculativo. Por outro lado, nas hipóteses de aprovação de concentrações, o processo
administrativo é disciplinado pelo art. 53 e seguintes da Lei 12.529/11, sendo que as partes
submetem ao CADE o ato de concentração que pretendem realizar, efetuando as despesas
administrativas correspondentes.

Por força da lei, as partes não podem mais, como no sistema anterior, efetuar a concentração antes
da aprovação pelo CADE. Em caso de aprovação terceiros interessados e agências reguladoras
podem apresentar recurso. Além da rejeição e aprovação, o Tribunal pode aprovar a concentração
parcialmente, determinando restrições, tal como a venda de ativos, cisão e alienação de controle
societário, bem como licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual. Diante
dessa questão, impende frisar que o CADE, nos termos do art. 46, § 2°, poderá firmar acordo em
controle de concentração com as empresas envolvidas, mediante o qual estas se comprometem a
assegurar benefícios esperados através da concentração.

63
Abre-se um parêntese para indicar que, em caso de instituições integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, a atribuição para avaliar os correspondentes atos de concentração incumbe ao Banco
Central, na forma da Lei 4.594/64. Veja decisão do STJ a respeito:

ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAÇÃO, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE

INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE
ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS
4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU.
1. Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados
ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN,
agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como
um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as
operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei
8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio
da especialidade. (...) 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-
se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido.(REsp
1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
Foram ampliados os poderes do Secretário de Direito Econômico, agora chamado Superintendente-
Geral do CADE, para arquivar denúncias tratadas em procedimento preparatório de inquérito
administrativo, sem que se possa recorrer de tal decisão ao Tribunal do CADE.

No caso de inquérito administrativo arquivado pelo Superintendente-Geral do CADE, foi suprimido

o recurso de ofício cabível contra tal decisão no ordenamento em vigor. O Tribunal poderá avocar o
inquérito (art.67, § 1º), mas nenhuma conduta comissiva é exigida do Superintendente-Geral do
CADE no sentido de encaminhar o inquérito arquivado ao Tribunal.

As denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, que antes exigiam
instauração imediata de processo administrativo, passarão a ser tratadas como demandas a serem
investigadas pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio de processo ou de mero inquérito
administrativo, este passível de arquivamento sumário por ato do Superintendente-Geral do CADE
sem que recurso de ofício deva ser proposto perante o Tribunal.

A possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses - que possam ser afetados pela decisão
do CADE - intervirem nos processos administrativos. “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados
referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em
defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que
constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e
danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso
em virtude do ajuizamento de ação". Prescrição: Os dispositivos que tratavam sobre prescrição na
antiga lei haviam sido revogados pela Lei 9.873/99 (lei geral sobre prescrição contra a Administração
Pública Federal, que é de 5 anos). Agora, com a nova lei, o prazo continuou a ser de 5 anos, mas agora

64
expressamente enunciado, bem como foi prevista a possibilidade de prescrição intercorrente no caso
de procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos:

Art. 46 (...)§ 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo

paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Outra nova redação diz respeito à remissão à legislação penal “quando o fato objeto da ação punitiva
da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”
(art. 46, § 4º).

6.16 Medida Preventiva

Com a nova Lei do CADE, a medida preventiva passa a ser admissível não apenas no processo
administrativo, mas também no inquérito administrativo. E também o compromisso de cessação de
prática passa a ser adotável não apenas no processo administrativo, mas também no procedimento
preparatório de inquérito e no inquérito administrativo.

6.17 Acordos em controle de concentrações

Cuida-se de acordo celebrado entre o CADE e empresas que almeja aprovação de operações de
concentração que ainda não se consolidaram. A operação é admitida pelo órgão, porém com
restrições aceitas pelas partes, através de compromissos com o fim de garantir que os benefícios
esperados da concentração tenham lugar. Isso não retira do CADE a competência para impor
restrições.

6.18 Acordo de leniência (ou delação premiada)

Dada a dificuldade em comprovar a existência de um cartel, ou seja, um acordo não escrito entre os
participantes, o art. 86 prevê o acordo de leniência. Consiste na concessão de benefício ao coautor de
conduta infracional da ordem econômica que passe a colaborar com as investigações sobre esta
conduta, indicando os demais envolvidos e fornecendo provas da ocorrência da infração.

A proposta será mantida em sigilo, salvo interesses das investigações ou do processo, sendo que a
recusa por parte da Administração não implica em confissão quanto à matéria de fato. São
garantias que visam incentivar a consecução dessa espécie de acordo.

Há certos requisitos: (i) o denunciante deverá colaborar efetivamente com as investigações e como
processo; (ii) há de resultar a identificação dos demais partícipes além de documentos que
comprovem a infração; (iii) o denunciante deve ser o primeiro a se oferecer as autoridades; (iv) o
denunciante deve cessar seu envolvimento desde a conclusão do acordo; (v) o CADE não deve propor
o acordo, caso já existam provas suficientes à caracterização da infração à ordem econômica; (vi) e o
denunciante deve sempre comparecer às suas expensas aos atos em que for convocado. A celebração
do acordo de leniência gera, também, efeitos penais.

65
A nova lei melhora a redação do dispositivo, deixando expressamente prevista a suspensão do curso
do processo no caso de acordo de leniência. A principal inovação, contudo, é a extensão dos
benefícios processuais penais decorrentes do acordo (inviabilidade do oferecimento da denúncia,
suspensão do processo e extinção da punibilidade) para os crimes contra as Licitações (Lei
8.666/93) e para delito de quadrilha ou bando (art. 288, CP), conforme quadro abaixo.

Antiga redação Nova redação

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica,
tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de
1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos
desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo
agente, extingue-se automaticamente a punibilidade
dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica,
tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e nos demais crimes diretamente
relacionados à prática de cartel, tais como os
tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, a celebração de acordo de leniência, nos
termos desta Lei, determina a suspensão do
curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denúncia com relação ao
agente beneficiário da leniência.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de

leniência pelo agente, extingue-se
automaticamente a punibilidade dos crimes a
que se refere o caput deste artigo.

6.19 Compromisso de cessação

Trata-se de ato bilateral que tem por fim suspender a tramitação do processo administrativo
durante o prazo de seu cumprimento. Deve conter, dentre outros, a obrigação de cessar a conduta
lesiva e de desconstituir seus efeitos, a multa pelo descumprimento e a contribuição para o fundo de
direitos difusos, quando cabível. Tanto o Conselheiro Relator quanto o Superintendente-Geral
podem proferir medidas preventivas contendo ordens de cessação.

O Procurador-Geral do CADE tomará medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal, necessárias à

cessação. É ato discricionário do CADE e constitui-se em título executivo extrajudicial. As condições
podem ser alteradas pelo CADE apenas se comprovada sua excessiva onerosidade pelo representado.

66
Com a Lei nº 12.529/2011, houve apenas alteração da redação do dispositivo e o acréscimo de alguns
parágrafos, sem que houvesse modificação na essência do instituto, trazendo como novidade apenas
o fato da proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poder ser apresentada
uma única vez (art. 85 §4º); A confidencialidade da proposta de compromisso (art. 85 §5); a
publicidade dos seus termos, após firmado o acordo (§7º); bem como a proposta do compromisso
não suspender o processo administrativo.

6.20 Conflitos entre autoridades concorrenciais e reguladoras

Os tipos de regulação (econômica, social, ambiental, cultural, de serviços públicos) resumem-se a dois
tipos de medidas pelo agente regulador: a regulação com fundamento em critérios econômicos e a
que tem fundamento em critérios técnicos. No entanto, a autoridade responsável pela defesa da
concorrência também se vale de critérios econômicos. Assim, é necessário delimitar de forma clara
o que é regulação econômica e o que é defesa da concorrência.

Daí, são possíveis os seguintes cenários: 1) a agência reguladora aplica a legislação antitruste com
prevalência à autoridade de defesa da concorrência; 2) tanto a agência como a autoridade de defesa
da concorrência teriam competências concorrentes para aplicações sanções antitruste e estabelecer
normas de regulação econômica; 3) As atribuições das duas autoridades não se sobrepõem; 4) a
autoridade antitruste aplica tanto a lei antitruste como as normas de regulação técnica e econômica;
5) desregulamentação: a competência recai exclusivamente sobre a autoridade antitruste. A adoção
de um desses modelos depende uma série de variáveis tais como 1) flexibilidade institucional
(capacidade de adaptação às mudanças constantes e dinâmicas); 2) eficiência e capacidade
econômica em tempo célere (de modo a garantir a rentabilidade de investimento que restariam
prejudicados pela morosidade da burocracia); 3) custo burocrático de transação; 4) minimização do
risco de conflito de competências (e, assim, da insegurança e incerteza) e 5) minimização do risco de
captura.

6.21 Exemplos práticos

Temos tanto o caso do CADE x BACEN, onde o Advogado-Geral da União, solucionando a controvérsia
entende que, atualmente o BACEN tem competência exclusiva para análise de atos de concentração e
abuso de poder econômico dentro do Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se somente a Lei
4.595/64, e não a lei antitruse. Cite-se, ainda, o exemplo da ANATEL, que tem delegação para a
realização de atos instrutórios, submetendo o julgamento ao CADE.

6.22 Súmulas do CADE

Súmula nº 09, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de 2010, “Para fins
da contagem do prazo de que trata o § 4º do artigo 54 da Lei 8.884/94,
considera-se realizado o ato de concentração na data de exercício da opção
de compra ou de venda e não o do negócio jurídico que a constitui, salvo se
dos correspondentes termos negociais decorram direitos e obrigações que,
por si sós, sejam capazes de afetar, ainda que apenas potencialmente, a
dinâmica concorrencial entre as empresas.”

67
Súmula nº 08, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de 2010, “Para fins
da contagem do prazo de que trata o § 4º do artigo 54 da Lei 8.884/94,
considera-se realizado o ato de concentração na data da celebração do
negócio jurídico e não da implementação de condição suspensiva.”
Súmula nº 7, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: “Constitui infração contra
a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir
ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do
âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante”.
Súmula nº 6, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: “O fato gerador das taxas
processuais previstas na Lei 9.781/99 é o protocolo do ato de concentração
ou da consulta, sendo devidas ainda que a parte venha desistir do pedido
em momento posterior”
Súmula nº 5, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: “É lícita a estipulação de
cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de
estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”.
Súmula nº 4, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: “É lícita a estipulação de
cláusula de não-concorrência na vigência de joint venture, desde que
guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de
atuação”.
Súmula nº 3, publicada no D.O.U. de 21/09/2007 “Nos atos de concentração
realizados com o propósito específico de participação em determinada
licitação pública, o termo inicial do prazo do art. 54 § 4º, da Lei 8. 884/94 é
a data da celebração do contrato de concessão”
Súmula nº 2, publicada no D.O.U. de 27/08/2007 ”A aquisição de
participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha
participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54
da Lei n. 8.884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o
vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de
(i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar
qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas
(ii.a) de não-concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência
territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que
decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a
operação”
Súmula nº 1, publicada no D.O.U. de 18/10/2005 “Na aplicação do critério
estabelecido no art. 54, §3o, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o
faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro
pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de
concentração”

68
Considero que as disposições das súmulas 3, 8 e 9, embora não tenha perdido o objeto, passaram a
ter aplicabilidade bem restrita, tendo em vista que, agora, após a Lei nº 12.529/2011, a submissão
ao CADE tem que ser anterior ao ato de concentração, portanto, pouco importara quando ela irá
acontecer, desde que tenha sido previamente autorizada pela autarquia.

6.23 Práticas desleais de comércio: Dumping

Especialmente no que tange às infrações ao comércio exterior, as práticas desleais de comércio
consistem tanto, em atos de agentes privados, como de Estados soberanos envolvidos no cenário de
trocas internacionais, tendentes a configurar práticas anticompetitivas potencialmente danosas à
produção e às indústrias domésticas, bem como a caracterizar protecionismos injustificáveis,
perniciosos às relações comerciais externas. Cada Estado adota instrumentos de defesa comercial que
lhes são próprios.

No cotidiano brasileiro, adotou-se o hábito de utilizar-se a expressão dumping no intuito de

denominar a prática de preço predatório. Contudo, aquela expressão cuida-se de infração relacionada
com o comércio exterior nos moldes de proteção estipuladas pela Organização Mundial do Comércio
– OMC. Dessa forma, pode-se conceituar dumping como a infração às normas de comércio exterior,
decorrente da exportação de mercadorias em patamares inferiores aos valores praticados no
mercado de origem, tendo efeitos predatórios no mercado externo. Apenas comprovada
possibilidade de dano à indústria nacional, é que tal medida pode ser efetuada. Encontra-se
conceituada no art. 4º do Dec. 1.602/95 (“Art. 4º Para os efeitos deste Decreto, considera-se prática
de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de
drawback1 a preço de exportação inferior ao valor normal.”).

Uma vez verificado o dumping, pela Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, utiliza-se a
denominada medida antidumping, determinando-se o recolhimento de receita financeira originária
(ingresso compensatório), como condição para a internalização das mercadorias no Brasil, fator
capaz de ajustar o preço daquela mercadoria alienígena com o similar nacional. Os bens são
similares quando houver identidade entre as mercadorias nacionais e importadas ou, não existindo
produto idêntico, haja outro semelhante em uso, consumo e destinação. O preço de exportação
será o preço efetivamente pago ou a pagar pelo produto exportado ao Brasil, livre de impostos,
descontos e produções efetivamente concedidos e diretamente relacionados com as vendas de que
se trate (o que se chama de valor ex fabrica).

O período objeto da investigação de existência de dumping deverá compreender os doze meses mais
próximos possíveis anteriores à data da abertura da investigação, podendo, em circunstâncias
excepcionais, ser inferior a doze meses, mas nunca inferior a seis meses. Frise-se, portanto, que
dumping não se confunde com preço predatório, visto que consiste em infração contra a ordem
econômica a ser apurada pelo CADE.

1
Restituição ao exportador dos impostos alfandegários cobrados pela importação da matéria-prima
utilizada na fabricação do produto exportado.

69
A aplicação de medidas antidumping, por sua vez, é realizada pela CAMEX e pela SECEX. Espancando
qualquer dúvida, ficou estabelecido na Lei 12.529/11, assim como na legislação antecedente, que “O
disposto nesta Lei não se aplica aos casos de dumping e subsídios de que tratam os Acordos Relativos
à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio(...)” (art. 119)
Ainda sob a vigência da Lei 8.884/94, o STJ decidiu:

(...) 3. Na aplicação dos direitos antidumping, é necessário, além da constatação, a

prova de que a indústria nacional sofrerá dano pela entrada dos bens importados. 4.
Na avaliação do que seja valor normal, considera-se o preço de produto similar,
praticado nas operações mercantis de consumo interno no país exportador. (art. 5º
do Decreto nº 1.602/95) 5. Hipótese em que o valor normal só foi determinado com
base em projeções e modelos econométricos, considerando-se não ter a República
Popular da China economia de mercado. 6. O Poder Judiciário não pode substituir-
se à SECEX, órgão administrativo especializado nas investigações relativas a
dumping, cabendo-lhe apenas o controle da aplicação das normas procedimentais
estabelecidas. (...) (REsp 1105993/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 18/02/2010)

6.24 Medidas de salvaguarda

Poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma investigação resultar a
constatação, de acordo com as disposições previstas neste regulamento, de que as importações desse
produto aumentaram em tais quantidades e, em termos absolutos ou em relação à produção
nacional, e em tais condições que causem ou ameacem causar prejuízo grave à indústria doméstica
de bens similares ou diretamente concorrentes. Visa proteger temporariamente a indústria nacional
para que posse se adaptar ao aumento da competitividade produtos estrangeiros.

A indústria doméstica deve apresentar programa de ajuste e metas a serem implementadas durante a
vigência da medida que será objeto de aprovação e de acompanhamento. Caso não seja efetivamente
implementada, deverá ser revogada sob pena de protecionismo. Pressupõe a prática comercial leal.
Diferentemente das medidas antidumping e das medidas compensatórias, orienta-se pelo princípio
da não discriminação, onde a adoção de medidas seletivas somente poderá ocorrer quando
comprovado que as importações de um determinado país são as que estão causando o dano grave.

Como se caracteriza em restrição ao comércio leal, é possível que seja necessária a fixação de
medidas compensatórias aos países prejudicados, como a redução de barreiras à importação de
outros produtos não atingidos pela medida de salvaguarda. Antes da medida, deve ser feita
investigação procedimental para aferição do dano grave ou sua ameaça à indústria doméstica, de
acordo com a legislação nacional e a da OMC. O procedimento deve ser transparente e assegurar a
acesso a todos os envolvidos, não só a indústria doméstica afetada, exceto com relação ás
informações confidenciais.

70
6.25 A investigação
A investigação para a determinação de prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave decorrente do
aumento das importações de determinado produto deverá levar em conta todos os fatores objetivos
e quantificáveis relacionados à situação da indústria doméstica afetada, particularmente os
seguintes: (Decreto n º 1.488, de 11 de maio de 1995, art. 7º):

I - o volume e a taxa de crescimento das importações do produto, em

termos absolutos e relativos; II - a parcela do mercado interno absorvida por
importações crescentes; III - o preço das importações, sobretudo para
determinar se houve subcotação significativa em relação ao preço do
produto doméstico similar; IV - o conseqüente impacto sobre a indústria
doméstica dos produtos similares ou diretamente concorrentes,
evidenciado pelas alterações de fatores econômicos tais como: produção,
capacidade utilizada, estoques, vendas, participação no mercado, preços
(quedas ou sua não elevação, que poderia ter ocorrido na ausência de
importações), lucros e perdas, rendimento de capital investido, fluxo de
caixa e emprego; V - outros fatores que, embora não relacionados com a
evolução das importações, possuam relação de causalidade com o prejuízo
ou ameaça de prejuízo à indústria doméstica em causa.
A determinação de prejuízo grave ou de ameaça de prejuízo grave será baseada em provas objetivas,
que demonstrem a existência de nexo causal entre o aumento das importações do produto de que se
trata e o alegado prejuízo grave ou ameaça de prejuízo grave. Existindo outros fatores, distintos dos
aumentos das importações que, concomitantemente, estejam causando ameaça de prejuízo ou
prejuízo grave à indústria doméstica em questão, este prejuízo grave não será atribuído ao aumento
das importações (isto é, não pode ser considerado para aplicação das medidas de salvaguarda). A
SECEX examinará, quando for alegada ameaça de prejuízo grave, se é claramente previsível que o caso
venha a se transformar em prejuízo grave, levando em conta fatores como a taxa de aumento das
exportações para o Brasil e a capacidade de exportação do país de origem ou de exportação,
existente ou potencial, e a probabilidade de as exportações resultantes dessa capacidade se
destinarem ao mercado brasileiro.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010 e PETTER Lafayette Josué. Direito Economico. Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2009. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2013.
MASSO, Fabiano Del. Direito Econômico Esquematizado. São Paulo: Método. 2012. Lei 12.529/2011 -
Nova Lei Antitruste, disponível em http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/lei-125292011-nova-
lei-antitruste.html.

71
7 PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL.
7.1 Introdução
O processo de integração econômica é praticamente visto em todos os continentes, onde o principal
caminho para o crescimento das economias é a ampliação do comércio internacional, pois as nações
dependem do intercâmbio internacional para satisfazer suas necessidades internas. A harmonização e
a racionalização da proteção ás economias internas com a trocas do comércio exterior é o grande
desafio que se impõe ao Direito Econômico Internacional.

No entanto, no sentido atual (cenário pós II GM, instituído pelos acordos de Bretton Woods 2), por
integração econômica entendem-se as situações ou processos envolvendo a combinação de
economias separadas em regiões mais alargadas, retirando o significado econômico das fronteiras
políticas existentes entre os países. Caracteriza-se pela transnacionalização dos processos produtivos,
pela mobilidade e fluidez do capital internacional. A integração econômica promove a ampliação do
mercado, aumenta a capacidade de resistência à discriminação provocada pelo protecionismo e
aumenta a eficiência, reduzindo os custos de produção pela economia de escala. Propicia ampliação e
diversificação do mercado e atenua problemas de balanços de pagamentos. Aumenta o nível de
emprego dos recursos econômicos como um todo.

A integração econômica visa à redução de barreiras tarifárias e não tarifárias que entravam o
comércio internacional recíproco, cujas regras foram estabelecidas pelo GATT. Por desagravação
tarifária entende-se o mecanismo de redução gradual no comércio entre países. A integração
econômica visa também, promover aproximação econômica e comercial entre dois ou mais países.
Com formação de zonas (comunitárias) há tendência de alíquotas mais privilegiadas dentro do
comércio intra-zona em relação ao comércio extra-zona (aqui determinada pela Tarifa Externa
Comum, ou TEC).

A TEC é um conjunto de tarifas que incidem sobre as importações dos países membros de um bloco
econômico. É um passo necessário para equalização das condições de concorrência, pois visa garantir
que os produtores dos diferentes signatários pagarão o mesmo montante para a importação de
insumos e máquinas. No entanto, a TEC, salvo para casos de reexportação, não incide para comércio
intrazona. A integração econômica tende arranjos mais complexos que a TEC e, quanto maior a
complexidade, maior a necessidade de coordenação política cambial, monetária e fiscal.

BARREIRAS TARIFÁRIAS: Barreiras são gravames impostos pelo Estado com o fito de restringir ou
inviabilizar o ingresso de mercadorias estrangeiras ou a saída de mercadorias nacionais para o
exterior. Quanto são tarifárias, caracterizam-se pela imposição de exações pecuniárias – tributárias (II
ou IE) ou não-tributárias (vg. Direitos antidumping e medidas compensatórias) com o fito de
inviabilizar tais ingressos ou saídas.

2
Tripé de Bretton Woods (já caiu na oral da AGU): 1) dólar como reserva mundial – padrão-ouro
cede ao padrão ouro-dólar; 2) Criação do Banco Mundial (BIRD) para financiar a reconstrução e o
desenvolvimento; 3) Criação do Fundo Monetário Internacional (FMI) para prestar assistência
financeira e técnica aos países.

72
As barreiras têm nítido caráter protecionista (especialmente nos setores menos competitivos) e visam
proteger o mercado interno e o produtor nacional em face dos concorrentes estrangeiros. Podem ser
adotadas em relação a participantes de determinado bloco e/ou em relação a não-participantes. O
protecionismo contrapõe-se ao livre comércio (que é mais benéfico à sociedade como um todo).

As barreiras tarifárias podem ser de trânsito, de importação ou de exportação.

BARREIRAS NÃO-TARIFÁRIAS: são barreiras que não consistem em exações pecuniárias, tendo por
características a imposição de óbices formais (burocracia mais elevada ou requisitos mais rígidos, v.g.,
normas sanitárias ou mesmo, a proibição pura e simples de importações, cotas de importações)
desnecessários, elevando indiretamente os custos das operações de circulação no comércio exterior
e, assim, protegendo o mercado de um dado país. Normalmente são de fácil caracterização.

7.1.1 Fases do processo de integração econômica

1) ZONAS DE TARIFAS PREFERENCIAIS: caracterizam-se pela redução parcial de algumas exações
alfandegárias. As tarifas para os países membros do grupo são inferiores a dos não membros. A
diferença entre as tarifas dos não-membros e a dos membros é denominada “margem de
preferência”.

2) ZONA DE LIVRE COMÉRCIO: ocorre com eliminação total dos gravames alfandegários, tarifários ou
não, que incidem no comércio, mas não necessariamente com todos os produtos comercializados.
Para o GATT, um acordo é considerado Zona de Livre-Comércio quando abarca pelo menos oitenta por
cento dos bens comercializados entre os membros do grupo. Como pressupõe a isenção na circulação
de bens comercializados entre os países signatários, é importante saber se o bem é originário do país
ou foi reexportado para dentro da Zona. A determinação da nacionalidade do bem se dá pelo “regime
de origem”.

3) UNIÃO ADUANEIRA: ocorre com a anulação das exações alfandegárias e com a unificação da
estrutura tributária. Adota-se uma tarifa externa comum (TEC) para as importações de mercados
externos ao grupo. Estabelecem-se disciplinas comuns em matéria alfandegária, normalmente com
unificação das políticas comerciais.

4) MERCADO COMUM: além da união aduaneira, onde há livre circulação de mercadorias, também
há livre circulação dos fatores de produção dentro dos Estados participantes (capital, trabalho e
tecnologia). Do ponto de vista da mão-de-obra, devem ser eliminadas todas as barreiras fundadas na
nacionalidade (postura xenofilística), com isonomia de direitos e obrigações entre os nacionais e
estrangeiros oriundos dos membros. No que se refere ao capital, devem ser evitadas posturas
xenofóbicas quanto à origem e à possibilidade alocação e movimentação. É necessária a coordenação
de políticas macroeconômicas e setoriais (juros, fiscal, cambial etc.).

5) UNIÃO ECONOMICA OU MONETÁRIA: além da presença de um mercado comum, são unificadas (e

não apenas coordenadas) as políticas monetária, fiscal e cambial. É associada, também, à criação de
moeda única. Ex. Comunidade Europeia.

73
7.2 O GATT (General Agreement on Tariffs And Trade ou Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio)
Em 1946, foram iniciadas, na conferência de Bretton-Woods, negociações de cunho tarifário com o
fito de desencadear um processo de desagravação e aproximação econômica. Esta primeira etapa de
concessões tarifárias recíprocas foi denominada de GATT. Posteriormente, iniciou-se a discussão sobre
a criação da Organização Internacional do Comércio (OIC), cujo produto final deu-se com a Carta de
Havana (1948). No entanto, embora defendessem inicialmente a criação da OIC, os EUA, por questões
políticas, não ratificaram o instrumento. Assim, a criação de uma organização permanente de
normatização e regulação do comércio exterior ficou prejudicada durante mais de quarenta anos. O
GATT, com a finalidade de expandir o comércio internacional, reduzindo direitos alfandegários –
através de contingenciamentos, de acordos preferenciais e de barreiras não pecuniárias, foi a base
normativa para toda a experiência, então incipiente, de trocas comerciais no âmbito internacional.

7.2.1 Princípios
1) CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA: todo e qualquer favorecimento alfandegário oferecido a
uma nação deve ser extensível aos demais. Não deve haver discriminação.

2) CLÁUSULA DE HABILITAÇÃO: criada na Rodada Tóquio, constitui-se na base jurídica do Sistema

Geral de Preferências. É exceção à cláusula acima e visa evitar que privilégios outorgados a países
em desenvolvimento não sejam indevidamente dados às nações mais prósperas.

3) CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA OS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO: Os desenvolvidos devem-lhe

prestar assistência aos menos desenvolvidos. Estes devem contar com condições mais favoráveis de
acesso a mercados e não se exige reciprocidade nas negociações.

4) TRATAMENTO NACIONAL: os bens importados devem receber tratamento semelhante ao nacional,

ressalvada a possibilidade de regime de salvaguardas.

5) PROTEÇÃO TRANSPARENTE: O GATT não proíbe a proteção a setores econômicos nacionais. Mas
tal protecionismo deve ser efetuado por meio de tarifa como forma transparente de avaliar o grau de
proteção, e não por barreiras não-tarifárias.

6) BASE ESTÁVEL PARA O NEGÓCIO: visa a consolidação das tarifas de importação que cada país
pode praticar conforme seu compromisso nas negociações.

7) CONCORRÊNCIA LEAL: visa coibir práticas de dumping e de subsídios injustificados.

8) PROIBIÇÃO DE RESTRIÇÕES QUANTITATIVAS À IMPORTAÇÕES. No entanto, aos países em

desenvolvimento é facultada a utilização de medidas restritivas para impedir a perda excessiva de
divisas decorrentes de importações, mas que devem ser aplicadas sem discriminação.

9) ADOÇÃO DE MEDIDAS URGENTES: em caso de surto de importações, as partes podem pedir a

isenção de algum compromisso ou obrigação decorrente do Acordo Geral.

74
10) RECONHECIMENTO DE ACORDOS REGIONAIS: exceção à cláusula da nação mais favorecida,
permitindo o tratamento diferenciado no comércio intra-bloco. No entanto, o processo de
integração não pode servir como imposição de barreiras aos não participantes do bloco, devem ser
eliminados obstáculos relativos à parcela representativa do comércio da região e as tarifas e outras
regras não podem ser mais restritivas que antes do processo de integração. Tal princípio define as
etapas de Zona de Livre Comércio e União Aduaneira.

11) CLÁUSULA DE EVOLUÇÃO: visa a suspensão de benefícios à medida que os países vão se
desenvolvendo.

RODADAS DE NEGOCIAÇÃO (em todas as rodas houve negociação de tarifas): 1) GENEBRA (1947); 2)
ANNECY (1949); 3) TORQUAY (1950-1951); 4) GENEBRA (1955-56); 5) DILLON (1960-61); 6) KENNEDY
(1964-1967) – medidas antidumping; 7) TOQUIO (1973-79) – medidas não tarifárias e cláusulas de
habilitação; 8) URUGUAI (1986-1993) – agricultura, serviços, propriedade intelectual, medidas de
investimento, novo marco jurídico e criação da OMC.

Na rodada Dillon, os Estados europeus propuseram a redução linear de tarifas. Na Kennedy houve a
primeira participação da Comunidade Europeia como um bloco.

7.3 Organização Mundial do Comércio - OMC

Foi criada pelo Acordo de Marrakesh de 1994. É um fórum permanente de negociação, de concessões
comerciais, de solução de controvérsias e combate a medidas arbitrárias no âmbito do comércio
internacional.

7.3.1 Objetivos da OMC

a) Elevação dos níveis de vida,
b) O pleno emprego,
c) A expansão da produção e do comércio de bens e serviços,
d) A proteção do meio ambiente,
e) O uso ótimo dos recursos naturais em níveis sustentáveis
f) A necessidade de realizar esforços positivos para assegurar uma participação mais efetiva dos
países em desenvolvimento no comércio internacional.

7.3.2 Funções
a) Administrar e aplicar os acordos comerciais multilaterais e plurilaterais que em conjunto
configuram o novo sistema de comércio;
b) Servir de foro para as negociações multilaterais (firmar acordos internacionais);
c) Administrar o entendimento relativo às normas e procedimentos que regulam as soluções de
controvérsias;
d) Supervisionar as políticas comerciais nacionais;
e) Cooperar com as demais instituições internacionais que participam da fomentação de
políticas econômicas em nível mundial; FMI, BIRD e organismos conexos.

75
7.3.3 Processo de adesão
O país solicitante deve adequar seu ordenamento interno3 aos diversos acordos pactuados no âmbito
do referido foro. Em seguida, vem a fase de concessões tarifárias, onde os países já signatários
elaboram lista de solicitação de redução tarifárias para produtos de seu interesse exportador. O país
solicitante analisa o pedido de desagravamento e, caso haja consenso de que o nível de concessões é
satisfatório, o país solicitante ingressará como novo membro do organismo. As decisões são tomadas
sob o princípio do consenso.

7.3.4 Estrutura
A autoridade máxima da OMC é a Conferência Ministerial, formada por representantes de todos os
seus Membros e que se reúne pelo menos a cada dois anos. Adicionalmente, se ocupam do trabalho
cotidiano da OMC uma série de órgãos subsidiários, a saber: 1) Conselho Geral, que se reúne como
Órgão de Solução de Controvérsias e como Órgão de Exame das Políticas Comerciais; 2) Conselho de
Comércio de Bens, Conselho de Comércio de Serviços e Conselho de Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados com o Comércio: o Conselho Geral lhes atribuiu a responsabilidade de
supervisionar a aplicação e o funcionamento dos acordos de suas áreas de atuação; 3) Órgãos de
supervisão específicos, denominados Comitês, subordinados aos Conselhos; 4) Comitê de Comércio e
Desenvolvimento, Comitê de Restrições por Balanço de Pagamentos e Comitê de Assuntos
Orçamentários, Financeiros e Administrativos, também subordinados ao Conselho Geral, assim
como os Conselhos de Bens, Serviços e Propriedade Intelectual; 5) Secretaria da OMC, dirigida por
um Diretor Geral.

Sistema de solução de controvérsias

Foi criado para solucionar conflitos gerados pela aplicação de acordos sobre comércio internacional
entre seus membros. O Entendimento sobre Solução de Controvérsias consta do anexo 2 do Tratado
de Marrakesh. Fases:

a) Consultas (até 60 dias);

b) Painel; e
c) Apelação (30 dias para interposição e 70 para julgamento). Na apelação, cabe frisar que o
OSC pode refutar, ainda, a decisão do órgão de Apelação.
O ESC visa promover a segurança e garantir a previsibilidade no sistema multilateral de comércio.
Abrange todos os acordos celebrados no âmbito da OMC. Somente pode ser interrompido por mútuo
acordo das partes litígio sendo automático (sistema de consenso negativo). Constatado
descumprimento de decisão do OSC, há a possibilidade de que retaliação econômica seja autorizada.
Somente os países signatários podem figurar como partes ou como interessadas nas controvérsias.
São estimuladas soluções consentidas e livremente negociadas pelas partes, com a possibilidade do
uso de instrumentos alternativos (bons ofícios, arbitragem, conciliação etc.) que não recursos para o
Painel ou para o Corpo de Apelação.

3
A OMC foi responsável pela revogação do art. 171 da CF.

76
7.3.5 Órgão de solução de controvérsias
ARTIGO 2
Administração
1 — Pelo presente Entendimento estabelece-se o órgão de Solução de Controvérsias
para aplicar as presentes normas e procedimentos e as disposições em matéria de
consultas e solução de controvérsias dos acordos abrangidos, salvo disposição em
contrário de um desses acordos. Consequentemente, o OSC tem competência para
estabelecer grupos especiais, acatar relatórios dos grupos especiais e do órgão de
Apelação, supervisionar a aplicação das decisões e recomendações e autorizar a
suspensão de concessões e de outras obrigações determinadas pelos acordos
abrangidos. Com relação às controvérsias que surjam no âmbito de um acordo dentre os
Acordos Comerciais Plurilaterais, entender-se-á que o termo “Membro” utilizado no
presente Entendimento se refere apenas aos Membros integrantes do Acordo Comercial
Plurilateral em questão. Quando o OSC aplicar as disposições sobre solução de
controvérsias de um Acordo Comercial Plurilateral, somente poderão participar das
decisões ou medidas adotadas pelo OSC aqueles Membros que sejam partes do Acordo
em questão.
2 — O OSC deverá informar os pertinentes Conselhos e Comitês da OMC do andamento
das controvérsias relacionadas com disposições de seus respectivos acordos.
3 — O OSC se reunirá com a frequência necessária para o desempenho de suas funções
dentro dos prazos estabelecidos pelo presente Entendimento.
4 — Nos casos em que as normas e procedimentos do presente Entendimento
estabeleçam que o OSC deve tomar uma decisão tal procedimento será por consenso.
Considerar-se-á que o OSC decidiu por consenso matéria submetida a sua consideração
quando nenhum Membro presente à reunião do OSC na qual a decisão foi adotada a
ela se opuser formalmente.  Princípio do consenso negativo.

PROCEDIMENTOS: o procedimento de solução de controvérsias divide-se em quatro fases:

1) CONSULTAS: é a etapa inicial. É imprescindível dar ciência à parte adversa para a solução de
eventual disputa. A discussão é restrita às partes e, na impossibilidade de acordo, é possível que se
pleiteie que sejam estabelecidos grupos especiais para a solução da controvérsia. A discussão é
confidencial.

2) GRUPOS ESPECIAIS (OU PAINEL): opera de forma análoga a um tribunal, sendo a primeira instância
julgadora do OSC. Composto por três ou, excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados ad
hoc, indicados pelas partes de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo Secretariado.
A parte demandante deve requerer expressamente a constituição do grupo e somente por consenso
negativo pode ser evitada a sua constituição. A Constituição do Painel pode ser obstada uma vez se a
parte demandada, na sessão a OSC considerar a possibilidade de acordo. Suas deliberações são
confidenciais e deve apresentar o relatório final após seis meses da definição de sua composição. O
Relatório deve ser lavrado nos dois idiomas oficiais da OMC: espanhol e inglês. Há a possibilidade de
intervenção de partes interessadas (terceiros). O procedimento deve ser encerrado em seis meses. 60
dias após a apresentação, a decisão do painel se torna pública.

77
3) APELAÇÃO: caso uma das partes na disputa discorde do relatório final, pode apelar para o Corpo
ou Órgão de Apelação (composto por sete pessoas, três das quais atuarão em cada caso, com
mandato de quatro anos, renováveis por mais um período) no prazo de trinta dias, a contar da
publicação da decisão do painel.

Na segunda instância (apelação), apenas se conhece de matéria de direito, não de fato (é

extraordinária).

A decisão precisa ser homologada pela Conferência Ministerial. Ela só não é homologada se todos os
países presentes à Conferência votarem contra (sendo que o vencedor também vota). É o sistema de
consenso negativo.

OBS: o GATT era o contrário. O GATT não existe mais – é apenas uma referência histórica.

7.4 MERCOSUL
A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos
da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (art. 4º, da
CF/1988).

Em 1991, veio o tratado de Assunção, dando feição incipiente ao bloco multilateral proposto pela
Declaração do Iguaçu e pela Ata de Buenos Aires. Inicialmente, eram membros apenas o Brasil, a
Argentina, Paraguai e Uruguai. Há a possibilidade de adesão de novos membros. Além disso, existem
países associados como Chile e Bolívia.

O Tratado de Assunção é um mero acordo-quadro, continuamente implementado por acordos

adicionais, determinando, dentre outros aspectos:

i) Programa de liberalização comercial, com reduções progressivas, lineares a automáticas de

tarifas, acompanhadas da eliminação de barreiras não tarifárias (ao que se denomina programa de
liberalização);
ii) Coordenação de políticas macroeconômicas;
iii) Adoção de uma TEC (Tarifa Externa Comum). Isto visa à consolidação da União Aduaneira.
Mas isto não se deu de forma perfeita e acabada, sendo necessária a elaboração de listas de
convergências de determinados bens para o alcance da tarifa externa comum;
iv) Lista de exceções à TEC para produtos considerados “sensíveis”. A lista deve ser temporária,
devendo ser reduzida ao final de cada ano calendário. Outrossim, a lista de exceções (programada
inicialmente para ser extinta até 1995) mostrou-se insuficiente, sendo necessária a instituição de um
regime de adequação final, que constitui-se num período adicional de exceções a um número muito
reduzido de produtos;
v) Constituição de um regime de origem e de um mecanismo de solução de controvérsias. No
regime de origem, só os produtos de origem certificada do MERCOSUL podem submeter-se à TEC;
vi) Adoção de acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilização e mobilidade dos fatores de
produção. Visa o estabelecimento de uma união aduaneira.

78
Foi efetivamente criado pelo Protocolo de Ouro Preto, tendo personalidade jurídica de direito
internacional.

OBJETIVO PRINCIPAL: fomentar o aumento do mercado interno dos estados signatários por meio
das seguintes políticas: (i) integração econômica, enquanto condição fundamental para acelerar seus
processos de desenvolvimento econômico com justiça social; (ii) aproveitamento mais eficaz dos
recursos disponíveis, (iii) preservação do meio ambiente, (iv) melhoramento das interconexões físicas,
(v) coordenação de políticas macroeconômica da complementação dos diferentes setores da
economia, com base nos princípios de gradualidade, flexibilidade e equilíbrio; (vi) desenvolvimento
científico e tecnológico dos Estados Partes e modernização de suas economias para ampliar a oferta e
a qualidade dos bens de serviço disponíveis, a fim de melhorar as condições de vida de seus
habitantes.

7.4.1 Princípios do Tratado de Assunção

(i) Gradualidade: relativo à construção de um Mercado Comum Integrado, que se realiza por
etapas sucessivas. Esse princípio está relacionado à adequação do ordenamento jurídico de cada
Estado Parte com a situação de um mercado novo e ampliado.
(ii) Flexibilidade: objetiva proteger ou reconhecer determinadas situações especiais que
compreendem vantagens circunstanciais e excepcionais.
(iii) Equilíbrio: pretende o desenvolvimento harmônico das medidas para a integração, de modo a
distribuir tanto o custo econômico e social como os benefícios da integração.

ASPECTOS INSTITUCIONAIS DO MERCOSUL:

(i) Personalidade jurídica de direito internacional (protocolo de ouro preto).

(ii) Estrutura intergovernamental, não possuindo estrutura supranacional. As decisões são
tomadas por consenso com a participação de todos os signatários. Isto decorre de sua natureza
flexível e gradual.
(iii) Normas do MERCOSUL não tem aplicação direta em seus membros até sua internalização.
(iv) Suas fontes jurídicas são o tratado de Assunção, seus instrumentos adicionais, bem como os
demais acordos celebrados no âmbito do MERCOSUL. Além disso, citem-se as decisões do CMC, as
Resoluções do GMC e as diretivas da CCM (as propostas deste não são);
(v) Seus idiomas oficiais são o português e o espanhol
(vi) Previsão de um órgão de solução de controvérsias. Inicialmente, o ponto foi regulamentado
pelo protocolo de Brasília. O Protocolo de Olivos evoluiu a regulamentação.
(vii) Principais instrumentos: 1) Protocolo de Ouro Preto (1994 – Estrutura Organizacional do
Bloco); 2) Protocolo de Fortaleza (1996), defesa da concorrência; 3) Protocolo de Las Leñas, 1996
(Cooperaão e assistência jurisdicional em matéria civil, trabalhista, comercial e administrativa), 4)
Protocolo de Ushuaia (1998 – compromisso democrático); 5) Protocolo de Olivos (2002 – sistema
permanente de solução de controvérsias).

79
7.4.2 Órgãos do MERCOSUL
a) CONSELHO DO MERCADO COMUM: é o órgão superior de deliberação política do MERCOSUL.
Suas normas se denominam Decisões e são de aplicação obrigatória nos países membros. O Conselho
do Mercado Comum está integrado pelos Ministros de Relações Exteriores e os Ministros de
Economia de cada país. As reuniões devem ocorrer sempre que oportuno, mas o Conselho deve
reunir-se ao menos uma vez a cada seis meses e, pelo menos uma vez por ano, com os Presidentes
dos países membros. A Presidência do Conselho se exerce por rodízio dos Estados Partes, por
períodos de seis meses.

Funções e atribuições: I. Velar pelo cumprimento do Tratado de Assunção, de seus Protocolos e dos
acordos firmados em seu âmbito; II. Formular políticas e promover as ações necessárias à
conformação do mercado comum; III. Exercer a titularidade da personalidade jurídica do MERCOSUL;
IV. Negociar e assinar acordos em nome do MERCOSUL com terceiros países, grupos de países e
organizações internacionais. Estas funções podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por
mandato expresso, obedecidos requisitos do Protocolo de Brasília; V. Manifestar-se sobre as
propostas que lhe sejam elevadas pelo Grupo Mercado Comum; VI. Criar reuniões de ministros e
pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII. Criar os órgãos que
estime pertinentes, assim como modificá-los ou extingui-los; VIII. Esclarecer, quando estime
necessário, o conteúdo e o alcance de suas Decisões; IX. Designar o Diretor da Secretaria
Administrativa do MERCOSUL; X. Adotar Decisões em matéria financeira e orçamentária; XI.
Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.

b) GRUPO MERCADO COMUM: é o órgão executivo do Mercosul. O GMC se pronuncia por

Resoluções, e está integrado por quatro membros titulares de cada país. Suas atas têm caráter
público. Três dos quatro membros de cada país devem representar obrigatoriamente os Ministérios
de Relações Exteriores e de Economia e os Bancos Centrais dos países membros (ou órgãos
equivalentes). A coordenação do GMC é realizada pelos Ministérios de Relações Exteriores. O GMC
pode convocar outros funcionários e representantes do setor privado a participar das reuniões e
reunir-se-á quantas vezes se fizer necessária, ordinária ou extraordinariamente, mas pelos menos a
cada três meses. A coordenação das reuniões está a cargo do estado presidente pro-tempore do CMC.
Podem criar sub-grupos de trabalho.

Funções e atribuições: I. Velar, nos limites de suas competências, pelo cumprimento do Tratado de
Assunção, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu âmbito; II. Propor projetos de Decisão
ao Conselho do Mercado Comum; III. Tomar as medidas necessárias ao cumprimento das Decisões
adotadas pelo Conselho do Mercado Comum; IV. Fixar programas de trabalho que assegurem avanços
para o estabelecimento do mercado comum; V. Criar, modificar ou extinguir órgãos tais como
subgrupos de trabalho e reuniões especializadas, para o cumprimento de seus objetivos; VI.
Manifestar-se sobre as propostas ou recomendações que lhe forem submetidas pelos demais órgãos
do MERCOSUL no âmbito de suas competências; VII. Negociar, com a participação de representantes
de todos os Estados Partes, por delegação expressa do Conselho do Mercado Comum e dentro dos
limites estabelecidos em mandatos específicos concedidos para esse fim, acordos em nome do

80
MERCOSUL com terceiros países, grupos de países e organismos internacionais. O Grupo Mercado
Comum, quando dispuser de mandato para tal fim, procederá à assinatura dos mencionados acordos.
O Grupo Mercado Comum, quando autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poderá delegar os
referidos poderes à Comissão de Comércio do MERCOSUL; VIII. Aprovar o orçamento e a prestação
de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa do MERCOSUL; IX. Adotar Resoluções em
matéria financeira e orçamentária, com base nas orientações emanadas do Conselho do Mercado
Comum; X. Submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento Interno; XI. Organizar as
reuniões do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatórios e estudos que este lhe solicitar;
XII. Eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL; XIII. Supervisionar as atividades da
Secretaria Administrativa do MERCOSUL; XIV. Homologar os Regimentos Internos da Comissão de
Comércio e do Foro Consultivo Econômico-Social.

c) COMISSÃO DE COMÉRCIO DO MERCOSUL: Está integrada por quatro membros titulares e

quatro membros alternos de cada Estado Parte e coordenada pelos Ministérios de Relações
Exteriores. Deve reunir-se pelo menos uma vez por mês, mediante pedido do Grupo Mercado
Comum ou de qualquer dos Estados Partes. A Comissão de Comércio pronuncia-se através de
Diretivas ou Propostas. As Diretivas serão obrigatórias para os Estados Partes, o que não ocorre com
as propostas. É um órgão decisório técnico, é o responsável por apoiar o GMC. FUNÇÕES E
ATRIBUIÇÕES: A principal é velar pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum
acordados pelos Estados Partes para o funcionamento da união aduaneira, bem como acompanhar e
revisar os temas e matérias relacionados com as políticas comerciais comuns, com o comércio intra-
Mercosul e com terceiros países. Citem-se, ainda: I. I. Velar pela aplicação dos instrumentos comuns
de política comercial intra-Mercosul e com terceiros países, organismos internacionais e acordos de
comércio; II. Considerar e pronunciar-se sobre as solicitações apresentadas pelos Estados Partes com
respeito à aplicação e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de
política comercial comum; III. Acompanhar a aplicação dos instrumentos de política comercial comum
nos Estados Partes; IV. Analisar a evolução dos instrumentos de política comercial comum para o
funcionamento da união aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum; V.
Tomar as decisões vinculadas à administração e à aplicação da tarifa externa comum e dos
instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados Partes; VI. Informar ao Grupo
Mercado Comum sobre a evolução e a aplicação dos instrumentos de política comercial comum,
sobre o trâmite das solicitações recebidas e sobre as decisões adotadas a respeito delas; VII. Propor
ao Grupo Mercado Comum modificações às normas existentes referentes à matéria comercial e
aduaneira do MERCOSUL; VIII. Propor a revisão das alíquotas tarifárias de itens específicos da tarifa
externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no âmbito
do MERCOSUL; IX. Estabelecer os comitês técnicos necessários ao adequado cumprimento de suas
funções, bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos; X. Desempenhar as tarefas
vinculadas à política comercial comum que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; XI. Adotar o
Regimento Interno, que submeterá ao Grupo Mercado Comum para sua homologação.
d) COMISSÃO PARLAMENTAR CONJUNTA DO MERCOSUL: era o órgão representativo dos
parlamentos no Mercosul e foi substituído pelo Parlamento do Mercosul a partir de 7 de maio de

81
2007. Tinha autonomia, mas não faculdades decisórias próprias. Atualmente, está em fase de
substituição pelo parlamento do MERCOSUL.
e) FORO CONSULTIVO ECONÔMICO E SOCIAL (FCES): órgão de caráter consultivo, representante
dos setores econômicos e sociais dos quatro Estados Partes. Manifesta-se através de recomendações.
f) SECRETARIA ADMINISTRATIVA: órgão de apoio operacional, responsável por prestar serviço
aos demais órgãos do MERCOSUL, tendo sede permanente em Montevidéu. Está a cargo de um
Diretor que deve ser nacional dos Estados-partes, eleito pelo GMC após prévia consulta às partes e
designado pelo CMC. Funções e atribuições: I. Servir como arquivo oficial da documentação do
Mercosul; II. Realizar a publicação e a difusão das decisões adotadas no âmbito do Mercosul. Nesse
contexto, lhe corresponderá: i) Realizar, em coordenação com os Estados Partes, as traduções
autênticas para os idiomas espanhol e português de todas as decisões adotadas pelos órgãos da
estrutura institucional do Mercosul, conforme previsto no artigo 39 do Protocolo de Ouro Preto; ii)
Editar o Boletim Oficial do Mercosul. iii) Organizar os aspectos logísticos das reuniões do Conselho do
Mercado Comum, do Grupo Mercado Comum e da Comissão de Comércio do Mercosul e, dentro de
suas possibilidades, dos demais órgãos do Mercosul, quando as mesmas forem realizadas em sua
sede permanente. No que se refere às reuniões realizadas fora de sua sede permanente, a Secretaria
Administrativa do Mercosul fornecerá apoio ao Estado que sediar o evento. IV. Informar regularmente
os Estados Partes sobre as medidas implementadas por cada país para incorporar em seu
ordenamento jurídico as normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Artigo 2 do
Protocolo de Ouro Preto. V. Registrar as listas nacionais dos árbitros e especialistas, bem como
desempenhar outras tarefas determinadas pelo Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991; VI.
Desempenhar as tarefas que lhe sejam solicitadas pelo Conselho do Mercado Comum, pelo Grupo
Mercado Comum e pela Comissão do Comércio do Mercosul; VII. Elaborar seu projeto de orçamento
e, uma vez aprovado pelo Grupo Mercado Comum, praticar todos os atos necessários à sua correta
execução; VIII. Apresentar anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestação de contas, bem
como relatório sobre suas atividades;
g) PARLAMENTO DO MERCOSUL: visa cumprir o compromisso de integração política
estabelecida na XXVII Reunião do CMC em Belo Horizonte, com a criação de um espaço comum que
reflita o pluralismo e as diversidades da região e que contribua para a democracia, a participação, a
representatividade, a transparência a legitimidade do processo de integração. Ainda está em fase de
integração e suas primeiras eleições diretas só ocorrerão em 2014. É órgão unicameral de
representação, independentes e autônomo, integrando e seus membros serão eleitos por sufrágio
direto, universal e secreto. Os Parlamentares serão eleitos pelos cidadãos dos respectivos Estados
Partes, por meio de sufrágio direto, universal e secreto. O mecanismo de eleição dos Parlamentares
e seus suplentes reger-se-á pelo previsto na legislação de cada Estado Parte, e que procurará
assegurar uma adequada representação por gênero, etnias e regiões conforme as realidades de cada
Estado. Os Parlamentares serão eleitos conjuntamente com seus suplentes, que os substituirão, de
acordo com a legislação eleitoral do Estado Parte respectivo, nos casos de ausência definitiva ou
transitória. Os suplentes serão eleitos na mesma data e forma que os Parlamentares titulares, para
idênticos períodos. Os Parlamentares terão um mandato comum de quatro (4) anos, contados a partir
da data de assunção no cargo, e poderão ser reeleitos. O exercício do cargo de Parlamentar é
incompatível com o desempenho de mandato ou cargo legislativo ou executivo nos Estados Partes,

82
assim como com o desempenho de cargos nos demais órgãos do MERCOSUL. Os Parlamentares não
poderão ser processados civil ou penalmente, em nenhum momento, pelas opiniões e votos
emitidos no exercício de suas funções durante ou depois de seu mandato. Parlamento contará com
uma Mesa Diretora, que se encarregará da condução dos trabalhos legislativos e dos serviços
administrativos, será composta por um Presidente, e um Vice-presidente de cada um dos demais
Estados Partes, de acordo ao estabelecido pelo Regimento Interno e será assistida por um Secretário
Parlamentar e um Secretário Administrativo. O mandato dos membros da Mesa Diretora será de 2
(dois) anos, podendo seus membros ser reeleitos por uma só vez. O Parlamento contará com uma
Secretaria Parlamentar e uma Secretaria Administrativa, que funcionarão em caráter permanente na
sede do Parlamento. O Parlamento adotará suas decisões e atos por maioria simples, absoluta,
especial ou qualificada, de acordo com a natureza da matéria, manifestando-se por meio de
pareceres, projetos de normas, anteprojetos de normas, declarações, relatórios e disposições. Pode
solicitar opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão.

São propósitos do Parlamento: 1. Representar os povos do MERCOSUL, respeitando sua pluralidade

ideológica e política. 2. Assumir a promoção e defesa permanente da democracia, da liberdade e da
paz. 3. Promover o desenvolvimento sustentável da região com justiça social e respeito à diversidade
cultural de suas populações. 4. Garantir a participação dos atores da sociedade civil no processo de
integração. 5. Estimular a formação de uma consciência coletiva de valores cidadãos e comunitários
para a integração. 6. Contribuir para consolidar a integração latino-americana mediante o
aprofundamento e ampliação do MERCOSUL. 7. Promover a solidariedade e a cooperação regional e
internacional.

São princípios do Parlamento: 1. O pluralismo e a tolerância como garantias da diversidade de

expressões políticas, sociais e culturais dos povos da região. 2. A transparência da informação e das
decisões para criar confiança e facilitar a participação dos cidadãos. 3. A cooperação com os demais
órgãos do MERCOSUL e com os âmbitos regionais de representação cidadã. 4. O respeito aos direitos
humanos em todas as suas expressões. 5. O repúdio a todas as formas de discriminação,
especialmente às relativas a gênero, cor, etnia, religião, nacionalidade, idade e condição
socioeconômica. 6. A promoção do patrimônio cultural, institucional e de cooperação latino-
americana nos processos de integração. 7. A promoção do desenvolvimento sustentável no
MERCOSUL e o trato especial e diferenciado para os países de economias menores e para as regiões
com menor grau de desenvolvimento. 8. A eqüidade e a justiça nos assuntos regionais e
internacionais, e a solução pacífica das controvérsias.

Competências: 1. Velar, no âmbito de sua competência, pela observância das normas do MERCOSUL.
2. Velar pela preservação do regime democrático nos Estados Partes, de acordo com as normas do
MERCOSUL, e em particular com o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no
MERCOSUL, na República da Bolívia e República do Chile. 3. Elaborar e publicar anualmente um
relatório sobre a situação dos direitos humanos nos Estados Partes, levando em conta os princípios e
as normas do MERCOSUL. 4. Efetuar pedidos de informações ou opiniões por escrito aos órgãos
decisórios e consultivos do MERCOSUL estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto sobre questões
vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração. Os pedidos de informações deverão ser

83
respondidos no prazo máximo de 180 dias. 5. Convidar, por intermédio da Presidência Pro Tempore
do CMC, representantes dos órgãos do MERCOSUL, para informar e/ou avaliar o desenvolvimento do
processo de integração, intercambiar opiniões e tratar aspectos relacionados com as atividades em
curso ou assuntos em consideração. 6. Receber, ao final de cada semestre a Presidência Pro Tempore
do MERCOSUL, para que apresente um relatório sobre as atividades realizadas durante dito período.
7. Receber, ao início de cada semestre, a Presidência Pro Tempore do MERCOSUL, para que apresente
o programa de trabalho acordado, com os objetivos e prioridades previstos para o semestre. 8.
Realizar reuniões semestrais com o Foro Consultivo Econômico-Social a fim de intercambiar
informações e opiniões sobre o desenvolvimento do MERCOSUL. 9. Organizar reuniões públicas, sobre
questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração, com entidades da sociedade civil
e os setores produtivos. 10. Receber, examinar e se for o caso encaminhar aos órgãos decisórios
petições de qualquer particular, sejam pessoas físicas ou jurídicas, dos Estados Partes, relacionadas
com atos ou omissões dos órgãos do MERCOSUL. 11. Emitir declarações, recomendações e relatórios
sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração, por iniciativa própria ou
por solicitação de outros órgãos do MERCOSUL. 13. Propor projetos de normas do MERCOSUL para
consideração pelo Conselho do Mercado Comum, que deverá informar semestralmente sobre seu
tratamento. 14. Elaborar estudos e anteprojetos de normas nacionais, orientados à harmonização das
legislações nacionais dos Estados Partes, os quais serão comunicados aos Parlamentos nacionais com
vistas a sua eventual consideração. 15. Desenvolver ações e trabalhos conjuntos com os Parlamentos
nacionais, a fim de assegurar o cumprimento dos objetivos do MERCOSUL, em particular aqueles
relacionados com a atividade legislativa. 16. Manter relações institucionais com os Parlamentos de
terceiros Estados e outras instituições legislativas. 17. Celebrar, no âmbito de suas atribuições, com o
assessoramento do órgão competente do MERCOSUL, convênios de cooperação ou de assistência
técnica com organismos públicos e privados, de caráter nacional ou internacional. 18. Fomentar o
desenvolvimento de instrumentos de democracia representativa e participativa no MERCOSUL. 19.
Receber dentro do primeiro semestre de cada ano um relatório sobre a execução do orçamento da
Secretaria do MERCOSUL do ano anterior. 20. Elaborar e aprovar seu orçamento e informar sobre sua
execução ao Conselho do Mercado Comum no primeiro semestre do ano, posterior ao exercício. 21.
Aprovar e modificar seu Regimento interno. 22. Realizar todas as ações pertinentes ao exercício de
suas competências. 12. Com o objetivo de acelerar os correspondentes procedimentos internos para a
entrada em vigor das normas nos Estados Partes, o Parlamento elaborará pareceres sobre todos os
projetos de normas do MERCOSUL que requeiram aprovação legislativa em um ou vários Estados
Partes, em um prazo de noventa dias (90) a contar da data da consulta. Tais projetos deverão ser
encaminhados ao Parlamento pelo órgão decisório do MERCOSUL, antes de sua aprovação. Se o
projeto de norma do MERCOSUL for aprovado pelo órgão decisório, de acordo com os termos do
parecer do Parlamento, a norma deverá ser enviada pelo Poder Executivo nacional ao seu respectivo
Parlamento, dentro do prazo de quarenta e cinco (45) dias, contados a partir da sua aprovação. Nos
casos em que a norma aprovada não estiver em de acordo com o parecer do Parlamento, ou se este
não tiver se manifestado no prazo mencionado no primeiro parágrafo do presente inciso a mesma
seguirá o trâmite ordinário de incorporação. Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos
internos correspondentes, deverão adotar as medidas necessárias para a instrumentalização ou
criação de um procedimento preferencial para a consideração das normas do MERCOSUL que tenham

84
sido adotadas de acordo com os termos do parecer do Parlamento mencionado no parágrafo anterior.
O prazo máximo de duração do procedimento previsto no parágrafo precedente, não excederá cento
oitenta (180) dias corridos, contados a partir do ingresso da norma no respectivo Parlamento
nacional. Se dentro do prazo desse procedimento preferencial o Parlamento do Estado Parte não
aprovar a norma, esta deverá ser reenviada ao Poder Executivo para que a encaminhe à
reconsideração do órgão correspondente do MERCOSUL.

7.4.3 Sistema de solução de controvérsias

Compõe-se do Protocolo de Brasília e do de Olivos, que consolidou aquele. Está regulamentado pelo
MERCOSUL/CMC/DEC. Nº 17/98: REGULAMENTO DO PROTOCOLO DE BRASÍLIA PARA A SOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS.

Quando em controvérsia, os Estados-Partes devem procurar resolvê-las amigavelmente (negociações

diretas), informando o GMC e a SAM a respeito do andamento. Fases:

a) Negociação direta (15 dias);

b) Intervenção do GMC (30 dias);
c) Tribunal Arbitral ad hoc (60 a 90 dias) e/ou
d) Tribunal Permanente de Revisão.

Os laudos devem ser cumpridos em 15 dias, salvo disposição em contrário no laudo, e fazem coisa
julgada, sendo exequíveis diretamente. Antes do Protocolo de Olivos, os laudos eram inapeláveis.

Se mediante negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada

apenas parcialmente, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração
do Grupo Mercado Comum (GMC).

O Grupo Mercado Comum (GMC) avaliará a situação, dando oportunidade às partes na controvérsia
para que exponham suas respectivas posições e requerendo, quando considere necessário, o
assessoramento de especialistas selecionados da lista referida no Artigo 30 do Protocolo de Brasília.

As despesas relativas a esse assessoramento serão custeadas em montantes iguais pelos Estados
partes na controvérsia ou na proporção que o Grupo Mercado Comum determinar.

Ao término do procedimento o Grupo Mercado Comum formulará recomendações aos Estados partes
na controvérsia, visando à solução do diferendo.

O procedimento em comento não poderá estender-se por um prazo superior a trinta (30) dias, a partir
da data em que foi submetida a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum.

85
7.4.3.1 Tribunal Arbitral
Quando não tiver sido possível solucionar a controvérsia com a intervenção do GMC e nem pelas
negociações diretas, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria
Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral do Protocolo de Brasília.

A Secretaria Administrativa levará, de imediato, o comunicado ao conhecimento do outro ou dos

outros Estados envolvidos na controvérsia e ao Grupo Mercado Comum e se encarregará da
tramitação do procedimento.

Os Estados-Partes declararão que reconhecem como obrigatória, ipso facto e sem necessidade de
acordo especial, a jurisdição do Tribunal Arbitral que em cada caso se constitua para conhecer e
resolver todas as controvérsias a que se refere o Protocolo de Brasília.

O procedimento arbitral tramitará ante um Tribunal ad hoc composto de três (3) árbitros
pertencentes à lista referida no Protocolo.

Os árbitros serão designados da seguinte maneira: i) cada Estado parte na controvérsia designará um
(1) árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados partes na controvérsia, será
designado de comum acordo por eles e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser
nomeados no período de quinze (15) dias, a partir da data em que a Secretaria Administrativa tiver
comunicado aos demais Estados partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à
arbitragem; ii) cada Estado parte na controvérsia nomeará, ainda, um árbitro suplente, que reúna os
mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste para
formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua instalação ou no curso do procedimento.

Cada Estado Parte designará dez (10) árbitros que integrarão uma lista que ficará registrada na
Secretaria Administrativa. A lista, bem como suas sucessivas modificações, será comunicada aos
Estados Partes.

Se um dos Estados partes na controvérsia não tiver nomeado seu árbitro no período indicado acima,
este será designado pela Secretaria Administrativa dentre os árbitros desse Estado, segundo a ordem
estabelecida na lista respectiva.

Se não houver acordo entre os Estados partes na controvérsia para escolher o terceiro árbitro no
prazo estabelecido, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles, procederá a sua
designação por sorteio de uma lista de dezesseis (16) árbitros elaborada pelo Grupo Mercado
Comum.

A referida lista, que também ficará registrada na Secretaria Administrativa, estará integrada em partes
iguais por nacionais dos Estados Partes e por nacionais de terceiros países.

Os árbitros que integrem as listas deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que
possam ser objeto de controvérsia.

86
Se dois ou mais Estados Partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, unificarão sua
representação ante o Tribunal Arbitral e designarão um árbitro de comum acordo.

O Tribunal Arbitral fixará em cada caso sua sede em algum dos Estados Partes e adotará suas próprias
regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena
oportunidade de ser escutada e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que
os processos se realizem de forma expedita.

Os Estados partes na controvérsia informarão o Tribunal Arbitral sobre as instâncias cumpridas

anteriormente ao procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de
direito de suas respectivas posições.

Os Estados partes na controvérsia designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral e poderão
ainda designar assessores para a defesa de seus direitos.

O Tribunal Arbitral poderá, por solicitação da parte interessada e na medida em que existam
presunções fundadas de que a manutenção da situação venha a ocasionar danos graves e irreparáveis
a uma das partes, ditar as medidas provisionais que considere apropriadas, segundo as circunstâncias
e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir tais danos.

As partes na controvérsia cumprirão, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral determinar,

qualquer medida provisional, até que se dite o laudo.

O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, nos
acordos celebrados no âmbito do mesmo, nas decisões do Conselho do Mercado Comum, nas
Resoluções do Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições de direito
internacional aplicáveis na matéria.

A presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex
aequo et bono, se as partes assim o convierem.

O Tribunal Arbitral se pronunciará por escrito num prazo de sessenta (60) dias, prorrogáveis por um
prazo máximo de trinta (30) dias, a partir da designação de seu Presidente.

O laudo do Tribunal Arbitral será adotado por maioria, fundamentado e firmado pelo Presidente e
pelos demais árbitros. Os membros do Tribunal Arbitral não poderão fundamentar votos dissidentes
e deverão manter a votação confidencial.

Os laudos do Tribunal Arbitral eram inapeláveis, mas são obrigatórios para os Estados partes na
controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão relativamente a eles força de
coisa julgada.

Os laudos deverão ser cumpridos em um prazo de quinze (15) dias, a menos que o Tribunal Arbitral
fixe outro prazo.

87
 Qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá, dentro de quinze (15) dias da notificação do
laudo, solicitar um esclarecimento do mesmo ou uma interpretação sobre a forma com que deverá
cumprir-se.

O Tribunal Arbitral disto se desincumbirá nos quinze (15) dias subsequentes.

Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstâncias o exigirem, poderá suspender o cumprimento

do laudo até que decida sobre a solicitação apresentada.

Se um Estado Parte não cumprir o laudo do Tribunal Arbitral, no prazo de trinta (30) dias, os outros
Estados partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a
suspensão de concessões ou outras equivalentes, visando a obter seu cumprimento.

Cada Estado parte na controvérsia custeará as despesas ocasionadas pela atividade do árbitro por ele
nomeado.

O Presidente do Tribunal Arbitral receberá uma compensação pecuniária, a qual, juntamente com as
demais despesas do Tribunal Arbitral, serão custeadas em montantes iguais pelos Estados partes na
controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-los em proporção distinta.

7.4.3.2 Tribunal Permanente de Revisão

Qualquer das partes na controvérsia poderá apresentar um recurso de revisão do laudo do Tribunal
Arbitral Ad Hoc ao Tribunal Permanente de Revisão, em prazo não superior a quinze (15) dias a
partir da notificação do mesmo.

O recurso estará limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e a interpretações jurídicas

desenvolvidas no laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princípios ex aequo et bono não serão
suscetíveis de recurso de revisão.

A Secretaria Administrativa do Mercosul estará encarregada das gestões administrativas que lhe
sejam encomendadas para o trâmite dos procedimentos e manterá informados os Estados partes na
controvérsia e o Grupo Mercado Comum.

O Tribunal Permanente de Revisão será integrado por cinco (5) árbitros.

Cada Estado Parte do Mercosul designará um (1) árbitro e seu suplente por um período de dois (2)
anos, renovável por no máximo dois períodos consecutivos.

O quinto árbitro, que será designado por um período de três (3) anos não renováveis, salvo acordo em
contrário dos Estados Partes, será escolhido, por unanimidade dos Estados Partes, da lista abaixo
referida, pelo menos três (3) meses antes da expiração do mandato do quinto árbitro em exercício.
Este árbitro terá a nacionalidade de algum dos Estados Partes do Mercosul, sem prejuízo do disposto
no numeral 4 do Artigo 18 do Protocolo de Olivos.

88
Não havendo unanimidade, a designação se fará por sorteio que realizará a Secretaria Administrativa
do Mercosul, dentre os integrantes dessa lista, dentro dos dois (2) dias seguintes ao vencimento do
referido prazo.

A lista para a designação do quinto árbitro conformar-se-á com oito (8) integrantes. Cada Estado Parte
proporá dois (2) integrantes que deverão ser nacionais dos países do Mercosul.

Os Estados Partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para a designação do quinto
árbitro.

Pelo menos três (3) meses antes do término do mandato dos árbitros, os Estados Partes deverão
manifestar-se a respeito de sua renovação ou propor novos candidatos.

Caso expire o mandato de um árbitro que esteja atuando em uma controvérsia, este deverá
permanecer em função até sua conclusão.

Os integrantes do Tribunal Permanente de Revisão, uma vez que aceitem sua designação, deverão
estar disponíveis permanentemente para atuar quando convocados.

Quando a controvérsia envolver dois Estados Partes, o Tribunal estará integrado por três (3) árbitros.
Dois (2) árbitros serão nacionais de cada Estado parte na controvérsia e o terceiro, que exercerá a
Presidência, será designado mediante sorteio a ser realizado pelo Diretor da Secretaria Administrativa
do Mercosul, entre os árbitros restantes que não sejam nacionais dos Estados partes na controvérsia.
A designação do Presidente dar-se-á no dia seguinte à interposição do recurso de revisão, data a
partir da qual estará constituído o Tribunal para todos os efeitos.

Quando a controvérsia envolver mais de dois Estados Partes, o Tribunal Permanente de Revisão estará
integrado pelos cinco (5) árbitros.

Os Estados Partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para o funcionamento do
Tribunal estabelecido neste artigo.

A outra parte na controvérsia terá direito a contestar o recurso de revisão interposto, dentro do prazo
de quinze (15) dias de notificada a apresentação de tal recurso.

O Tribunal Permanente de Revisão pronunciar-se-á sobre o recurso em um prazo máximo de trinta

(30) dias, contado a partir da apresentação da contestação ou do vencimento do prazo para a referida
apresentação, conforme o caso. Por decisão do Tribunal, o prazo de trinta (30) dias poderá ser
prorrogado por mais quinze (15) dias.

O Tribunal Permanente de Revisão poderá confirmar, modificar ou revogar a fundamentação

jurídica e as decisões do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

O laudo do Tribunal Permanente de Revisão será definitivo e prevalecerá sobre o laudo do Tribunal
Arbitral Ad Hoc.

89
As partes na controvérsia, culminado o procedimento das negociações direta e da intervenção do
GMC, poderão acordar expressamente submeter-se diretamente e em única instância ao Tribunal
Permanente de Revisão, caso em que este terá as mesmas competências que um Tribunal Arbitral Ad
Hoc.

Nessas condições, os laudos do Tribunal Permanente de Revisão serão obrigatórios para os Estados
partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação, não estarão sujeitos a
recursos de revisão e terão, com relação às partes, força de coisa julgada.

7.4.4 Reclamações de particulares

Este procedimento aplicar-se-á às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou
jurídicas) em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou
administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do
Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do
Mercado Comum ou das Resoluções do Grupo Mercado Comum.

Os particulares afetados formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado

Comum do Estado Parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios. Os
particulares deverão fornecer elementos que permitam à referida Seção Nacional determinar a
veracidade da violação e a existência ou ameaça de um prejuízo.

A menos que a reclamação se refira a uma questão que tenha motivado o início de um
procedimento de Solução de Controvérsias consoante os capítulos II, III e IV do Protocolo de Olivos
(negociações diretas, intervenção GMC, arbitragem ou TPR), a Seção Nacional do Grupo Mercado
Comum que tenha admitido a reclamação conforme o Artigo 26 do Protocolo poderá, em consulta
com o particular afetado:

a) Entabular contatos diretos com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte a que
se atribui a violação a fim de buscar, mediante consultas, uma solução imediata à questão levantada;
ou

b) Elevar a reclamação sem mais exame ao Grupo Mercado Comum.

Recebida a reclamação, o Grupo Mercado Comum avaliará os requisitos estabelecidos no artigo 40.2
do Protocolo de Olivos, sobre os quais se baseou sua admissão pela Seção Nacional, na primeira
reunião subseqüente ao seu recebimento. Se concluir que não estão reunidos os requisitos
necessários para dar-lhe curso, rejeitará a reclamação sem mais trâmite, devendo pronunciar-se por
consenso.

Se o Grupo Mercado Comum não rejeitar a reclamação, esta considerar-se-á admitida. Neste caso, o
Grupo Mercado Comum procederá de imediato à convocação de um grupo de especialistas que
deverá emitir um parecer sobre sua procedência, no prazo improrrogável de trinta (30) dias contado a
partir da sua designação.

90
Nesse prazo, o grupo de especialistas dará oportunidade ao particular reclamante e aos Estados
envolvidos na reclamação de serem ouvidos e de apresentarem seus argumentos, em audiência
conjunta.

O grupo de especialistas a que faz referência o artigo 42.2 do Protocolo de Olivos será composto de
três (3) membros designados pelo Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo sobre um ou mais
especialistas, estes serão escolhidos por votação que os Estados Partes realizarão dentre os
integrantes de uma lista de vinte e quatro (24) especialistas. A Secretaria Administrativa do Mercosul
comunicará ao Grupo Mercado Comum o nome do especialista ou dos especialistas que tiverem
recebido o maior número de votos. Neste último caso, e salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de
outra maneira, um dos especialistas designados não poderá ser nacional do Estado contra o qual foi
formulada a reclamação, nem do Estado no qual o particular formalizou sua reclamação.

Com o fim de constituir a lista dos especialistas, cada um dos Estados Partes designará seis (6) pessoas
de reconhecida competência nas questões que possam ser objeto de reclamação. Esta lista ficará
registrada na Secretaria Administrativa do Mercosul.

Os gastos derivados da atuação do grupo de especialistas serão custeados na proporção que

determinar o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em montantes iguais pelas partes
diretamente envolvidas na reclamação.

O grupo de especialistas levará seu parecer ao Grupo Mercado Comum.

Se, em parecer unânime, se verificar a procedência da reclamação formulada contra um Estado Parte,
qualquer outro Estado Parte poderá requerer-lhe a adoção de medidas corretivas ou a anulação das
medidas questionadas. Se o requerimento não prosperar num prazo de quinze (15) dias, o Estado
Parte que o efetuou poderá recorrer diretamente ao procedimento arbitral.

Recebido um parecer que considere improcedente a reclamação por unanimidade, o Grupo Mercado
Comum imediatamente dará por concluída a mesma.

Caso o grupo de especialistas não alcance unanimidade para emitir um parecer, elevará suas distintas
conclusões ao Grupo Mercado Comum que, imediatamente, dará por concluída a reclamação no
âmbito do presente Capítulo.

A conclusão da reclamação por parte do Grupo Mercado Comum que não seja pela procedência
unânime, não impedirá que o Estado Parte reclamante dê início aos procedimentos do Protocolo de
Olivos.

7.4.5 Solução de controvérsias e OMC

As controvérsias compreendidas no âmbito de aplicação do Protocolo de Olivos que possam
também ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do
Comércio ou de outros esquemas preferenciais de comércio de que sejam parte individualmente os
Estados Partes do Mercosul poderão submeter-se a um ou outro foro, à escolha da parte

91
demandante. Sem prejuízo disso, as partes na controvérsia poderão, de comum acordo, definir o
foro.

Todavia, uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias de acordo com o parágrafo
anterior, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias
estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto, definido nos termos do artigo 14
do Protocolo de Olivos.

7.4.6 Defesa comercial no MERCOSUL

A livre circulação de bens e serviços entre os Estados Partes torna imprescindível assegurar condições
adequadas de concorrência iguais e capazes de contribuir para a consolidação da União Aduaneira,
devendo ser assegurado o exercício das atividades econômicas em seus territórios. Outrossim, o
crescimento equilibrado e harmônico das relações comerciais intrazonais, assim como o aumento da
competitividade das empresas estabelecidas nos Estados Partes, dependerão em grande medida da
consolidação de um ambiente concorrencial no espaço integrado do Mercosul. Finalmente, a
necessidade urgente de estabelecerem as diretrizes que orientarão os Estados Partes e as empresas
neles sediadas na defesa da concorrência no Mercosul é instrumento capaz de assegurar o livre
acesso ao mercado e à distribuição equilibrada dos benefícios do processo de integração econômica
(isto consta do preâmbulo do Protocolo de Fortaleza).

O protocolo de Fortaleza se assemelha em muito à legislação brasileira de defesa da concorrência e

se aplica aos atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado e a outras
entidades que tenham por objeto produzir ou que produzam efeitos sobre a concorrência no âmbito
do Mercosul e que afetam o comércio entre os Estados Partes, de repercussão supranacional.
Incluem-se entre as pessoas jurídicas a que se refere o caput deste artigo as empresas que exercem
monopólio estatal, na medida em que as regras deste Protocolo não impeçam o desempenho regular
de atribuição legal.

Todavia, é de competência exclusiva de cada Estado Parte a regulamentação dos atos praticados no
respectivo território por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado e a outra entidade nele
domiciliada e cujos efeitos sobre a concorrência a ele se restrinja.

Para fins do Protocolo, constituem infração, independentemente de culpa, os atos individuais ou

concertados, sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou efeito limitar, restringir,
falsear ou distorcer a concorrência ou o acesso ao mercado ou que constituam abuso de posição
dominante no mercado relevante de bens ou serviços no âmbito do Mercosul e que afetem o
comércio entre os Estados Partes.

Os Estados Partes adotarão, para fins de incorporação à normativa do Mercosul e dentro do prazo de
2 anos, normas comuns para o controle dos atos e contratos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar (controle preventivo) a livre concorrência ou
resultar na dominação de mercado regional relevante de bens e serviços, inclusive aqueles que

92
resultem em concentração econômica, com vistas a prevenir os seus possíveis efeitos
anticompetitivos no âmbito do Mercosul.

O Comitê de Defesa da Concorrência, órgão de natureza intergovernamental, será integrado pelos

órgãos nacionais de aplicação do Protocolo de Fortaleza em cada Estado Parte. Os órgãos nacionais de
aplicação iniciarão o procedimento previsto no Protocolo, de ofício, mediante representação
fundamentada ou de parte legitimamente interessada, que deverá ser encaminhada ao Comitê de
Defesa da Concorrência, juntamente com avaliação técnica preliminar.

O Comitê de Defesa da Concorrência, após análise técnica preliminar, procederá à instauração da

investigação ou, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, ao arquivamento do
processo.

O Comitê de Defesa da Concorrência encaminhará regulamentação à Comissão de Comércio do

Mercosul relatórios sobre o estado de tramitação dos casos em estudo.

Em caso de urgência ou ameaça de dano irreparável à concorrência, o Comitê de Defesa da

Concorrência definirá, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, a aplicação de
medidas preventivas, inclusive a imediata cessação da prática sob investigação, a reversão à
situação de outras que considere necessárias.

Em caso de inobservância à medida preventiva, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá definir,

ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, a aplicação de multa à parte infratora.

A aplicação de medida preventiva ou de multa será executada pelo órgão nacional de aplicação do
Estado Parte em cujo território estiver domiciliado ou representado.

O Comitê de Defesa da Concorrência estabelecerá, em cada caso investigado, pautas que definirão,
entre outros aspectos, a estrutura do mercado relevante, os meios de prova das condutas e os
critérios de análise dos efeitos econômicos da prática sob investigação.

O órgão nacional de aplicação do Estado Parte, em cujo território estiver domiciliado ou

representado, realizará a investigação da prática restritiva da concorrência, levando em conta as
pautas definidas no artigo 14 do Protocolo de Fortaleza.

O órgão nacional de aplicação que estiver procedendo à investigação divulgará relatórios periódicos
sobre as suas atividades.

Será assegurado ao representante o exercício do direito de defesa.

Aos órgãos nacionais de aplicação dos demais Estados Partes compete auxiliar o órgão nacional
responsável pela investigação, mediante o fornecimento de informações, documentos e outros meios
considerados essenciais para a correta execução do procedimento investigatório.

93
Na hipótese de ocorrência de divergências a respeito da aplicação dos procedimentos previstos neste
Protocolo, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá solicitar à Comissão de Comércio do Mercosul
pronunciamento sobre a matéria.

Uma vez concluído o processo investigatório, o órgão nacional responsável pela investigação
apresentará ao Comitê de Defesa da Concorrência parecer conclusivo sobre a matéria.

O Comitê de Defesa da Concorrência examinará o parecer emitido pelo órgão nacional de aplicação,
e, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, definirá as práticas infratoras e
estabelecerá as sanções a serem impostas ou as demais medidas cabíveis no caso.

Se o Comitê de Defesa da Concorrência não alcançar o consenso, encaminhará suas conclusões à

Comissão de Comércio do Mercosul, consignando as divergências existentes.

A Comissão de Comércio do Mercosul, levando em consideração o parecer ou as conclusões do

Comitê de Defesa da Concorrência, se pronunciará mediante a adoção de Diretiva, definindo as
sanções a serem aplicadas à parte infratora ou as demais medidas cabíveis ao caso.

As sanções serão aplicadas pelo órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território
estiver domiciliada a parte infratora.

Se não for alcançado o consenso, a Comissão de Comércio do Mercosul encaminhará as diferentes

alternativas propostas ao Grupo Mercado Comum.

O Grupo Mercado Comum se pronunciará sobre a matéria mediante a adoção de Resolução.

Se o Grupo Mercado Comum não alcançar o consenso, o Estado Parte interessado poderá recorrer
diretamente ao procedimento previsto no Capítulo IV do Protocolo de Brasília para a Solução de
Controvérsias.

Em qualquer fase do procedimento, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá homologar, ad

referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, Compromisso de Cessação, da prática sob
investigação, o qual não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de
ilicitude da conduta analisada.

O compromisso de Cessação conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas: (a) obrigações do

representado, no sentido de cessar a prática investigada no prazo estabelecido; (b) valor de multa
diária a ser imposta no caso de descumprimento do Compromisso de Cessação; (c) obrigação do
representado de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo o órgão
nacional de aplicação informado sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle,
atividades e localização.

O processo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o Compromisso de Cessação e será
arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no
Compromisso.

94
O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, poderá
homologar alterações no Compromisso de Cessação, se comprovada sua excessiva onerosidade para
o representado e desde que não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova
situação não configure infração à concorrência.

O Compromisso de Cessação, as alterações do Compromisso e a sanção a que se refere o presente

Capítulo serão levadas a efeito pelo órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território
estiver domiciliado o representado.

O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul,

determinará a cessação definitiva da prática infrativa dentro de prazo a ser especificado.

Em caso de descumprimento da ordem de cessação, será aplicada multa diária a ser definida pelo
Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul;

A determinação de cessação, e a aplicação de multa serão levadas a efeito pelo órgão nacional de
aplicação do Estado Parte em cujo território estiver domiciliada a parte infratora.

Em caso de violação às normas do Protocolo, aplicar-se-ão as seguintes sanções, cumulada ou

alternativamente:

I – multa, baseada nos lucros obtidos com a prática infratora, no faturamento bruto ou nos ativos
envolvidos, a qual reverterá a favor do órgão nacional de aplicação do Estado Parte em cujo território
estiver domiciliada a parte infratora;

II – proibição de participar de regimes de compras públicas em quaisquer dos Estados Partes, pelo
prazo que determinar;

III – proibição de contratar com instituições financeiras públicas de quaisquer dos Estados Partes,
pelo prazo que determinar.

O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, poderá

ainda recomendar às autoridades competentes dos Estados Partes que não concedam ao infrator
incentivos de qualquer natureza ou facilidades de pagamentos de suas obrigações de natureza
tributária.

As penalidades previstas neste artigo serão levadas a efeito pelo órgão nacional de aplicação do
Estado Parte em cujo território estiver domiciliada a parte infratora.

Para a gradação das sanções estabelecidas no presente Protocolo, considerar-se-ão a gravidade dos
fatos e o nível dos danos causados à concorrência no âmbito do Mercosul.

A adesão por parte de um Estado ao Tratado de Assunção implicará, ipso iure, a adesão ao Protocolo
de Fortaleza.

95
7.4.7 Defesa comercial no MERCOSUL
O MERCOSUL possui um regulamento comum de salvaguardas e Marcos Normativos Comuns para
medidas antidumping e contra subsídios acionáveis. Os marcos normativos não se constituem em
regulamentos, pois não contemplam procedimento comuns de investigação nem processo decisório
comum, mas apenas uma convergência das legislações nacionais. De qualquer forma, está proibida a
aplicação de medidas de salvaguarda no comércio intrazona.

7.5 Infrações ao Comércio Exterior. Instrumentos de Defesa Comercial

Especificamente no campo do Comércio Exterior, a globalização produziu efeitos positivos e negativos,
como são exemplos as práticas comerciais desleais, que comprometem a produtividade e o bom
desempenho do conjunto das empresas, levando muitas delas à falência. Dentre as práticas
comerciais desleais, podem ser citados o dumping e o subsídio.

De outra banda, visando combater as referidas práticas, há os instrumentos de defesa comercial, os

quais constituem-se nas medidas compensatórias - para os subsídios acionáveis - e nas medidas
antidumping, cuja regulamentação se dá pela Lei n. 9.019/95.

7.5.1 Subsídios
Algumas vezes a exportação de um produto se dá por um baixo preço por razão de uma intervenção
estatal que, concedendo certos benefícios, acaba diminuindo o preço dos produtos. Nesse caso, não
devemos falar em prática de dumping, mas sim em concessão de subsídios, que possui contornos
próprios.

Os subsídios representam, em última análise, considerando o teor do Acordo sobre Subsídios e

Medidas Compensatórias (ASMC), a concessão de vantagens por meio de uma contribuição
governamental, envolvendo o repasse direto de fundos ou de obrigações, a transferência de
mercadorias ou de serviços feita pelo próprio Estado, ou em seu nome, além daqueles que compõem
a infraestrutura geral. Estão também neste conceito os incentivos fiscais, renúncias de receitas
públicas ou qualquer forma de sustentação ao preço do produto.

Os subsídios podem ser classificados de três formas distintas: proibidos, recorríveis e irrecorríveis. Os
subsídios não recorríveis são aqueles permitidos pelo Acordo de subsídios e medidas compensatórias
(ASMC), pois não restringem, nem geram distorções no comércio internacional. Nessa categoria, estão
abrangidos tanto os subsídios gerais, tais como gastos com educação ou infraestrutura, como
subsídios específicos que sejam concedidos para auxiliar pesquisas, ajudar determinadas regiões ou
ainda auxiliar processo de adaptação ambiental. Neste último caso, os subsídios devem ser limitados
a 20% dos custos da adaptação.

Os subsídios recorríveis são aqueles que podem gerar efeitos desfavoráveis a outro país, como danos
a produção nacional, anulação de vantagens já consolidadas ou mesmo quaisquer prejuízos graves
aos interesses de outro país membro da OMC.

96
Por fim, os subsídios proibidos estão vinculados ao desempenho exportador do país e ao incentivo
no uso de mercadorias nacionais, em detrimento das mercadorias importadas. Tais subsídios não
podem ser usados pelos países membros da OMC (ASMC - art. 3º, § 2º), porquanto representam, a
princípio, uma distorção do comércio internacional.

7.5.2 Medidas compensatórias

São as medidas necessárias para contrabalançar o subsídio concedido no exterior, direta ou
indiretamente, cuja entrada no Brasil cause dano à indústria doméstica. Como regra geral, para fins
de aplicação de tal medida, o montante do subsídio deve ser calculado por unidade do produto
subsidiado exportado para o território nacional, com base no benefício usufruído durante o período
de investigação da existência de subsídio. A determinação individual pode ser excepcionada quando o
número de exportadores ou produtores for expressivo, onde a análise de casos individuais cause
sobrecarga irrazoada, obstaculizando a conclusão das investigações nos prazos fixados. O
procedimento deve ser arquivado quando o subsídio acionável ou o dano não forem comprovados
quando for de minimis ou o volume das importações for insignificante. O dano é de minimis quando
forem inferiores a um por cento ad valorem para os países em desenvolvimento e a dois por cento ad
valorem para países desenvolvidos.

7.5.3 Dumping
7.5.3.1 Conceito
O dumping foi definido como prática desleal de comércio internacional pelo acordo do GATT em 1947
e, hoje, pelo Código Antidumping da OMC, tem seus efeitos minimizados.

O dumping implica a exportação de uma mercadoria para outro país por um preço abaixo do "valor
normal", entendendo-se como tal um preço inferior ao custo de produção do bem ou então inferior
àquele praticado internamente no país exportador.

Essa situação gera inúmeras distorções na economia do país importador, podendo levar à ruína
empresas já ali instaladas ou impedir que outras mais estabeleçam firmas em seu território. À
evidência, em se perpetuando tal sorte de acontecimentos, o padrão de vida das pessoas que
habitam o país lesado será abruptamente reduzido, seja em função da extinção de empresas e postos
de trabalho, seja em virtude da artificial redução dos preços das mercadorias.

Conhecedor dessa realidade e tendo em vista impedir o recrudescimento protecionista das legislações
aduaneiras dos países, o GATT regulamentou o dumping. A disciplina do dumping pelo artigo VI do
GATT 1947 tem por escopo evitar que medidas antidumping sejam adotadas de forma tão
discricionária que findem por inviabilizar o livre comércio entre as nações.

Parece mesmo ser o dumping inerente à própria competição, havendo relatos de sua prática por
produtores americanos já nas últimas décadas do século XIX. A primeira lei de repressão ao dumping
é, contudo, oriunda do Canadá, e data de 1904, resultante da preocupação daquele país com a ação
de grandes companhias, cuja atuação revelava-se ruinosa para suas indústrias.

97
Foi promulgado no Brasil o Decreto n.º 93.941, de 16 de janeiro de 1987, e a regulamentação, através
do Decreto n.º 1.602, de 23 de agosto de 1995, das normas que disciplinam internamente as matérias
do "Acordo Relativo à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Comércio – GATT", estabelecendo os procedimentos administrativos concernentes à aplicação das
medidas antidumping.

Faz-se mister a existência de dois elementos para configurá-lo, quais sejam: a redução de preços,
seguida de elevação com vistas ao exercício de especulação abusiva; e o intuito de eliminar a
concorrência e criar monopólios.

O dumping também é passível de punição, dando ensejo sua prática à adoção de medidas
antidumping por parte do país lesado. Entretanto, "a prática do dumping, por si só, não pode ser
suficiente para a imposição dos direitos antidumping, ainda que possa resultar algum prejuízo para
a indústria nacional; é preciso que tal prática seja implementada por atos concretos e que tenha
como resultado a eliminação ou restrição à concorrência, à dominação do mercado ou ao aumento
arbitrário dos lucros".

Hoje, é aceita a existência de dois tipos de dumping: o condenável ou predatório, que causa ou
ameaça causar dano relevante a uma indústria doméstica, e o não-condenável ou episódico, não
gerador da especificada consequência. Constata-se, destarte, que nem sempre o dumping é passível
de punição nos termos do GATT, sendo reprovável apenas quando ele causa dano a uma indústria
estabelecida no território de uma das partes contratantes ou retarda o estabelecimento da indústria
local, sendo prejudicial por: 1) eliminar ou ao menos reduzir a concorrência, seja local, seja de outras
empresas internacionais; e 2) criar obstáculos ao surgimento de novas empresas, devendo, por esta
razão, ser prontamente combatido.

O dumping predatório consiste, assim, numa estratégia de monopolização de mercados, na medida

em que a empresa exportadora deprime os preços internacionais de um bem com o objetivo precípuo
de eliminar seus produtores-concorrentes já instalados no país importador. Isto posto, enquanto os
produtores-concorrentes não forem eliminados, os preços de venda na exportação persistirão, mas no
momento em que essa competição injusta eliminar a concorrência, a empresa passará a elevar os
preços com os quais vinha exportando.

7.5.3.2 Natureza jurídica

Três correntes doutrinárias: as que lhe atribuem a natureza de tributo; as que as definem como
uma típica sanção decorrente da prática de um ato ilícito; e as que lhe atribuem natureza de norma
de acesso ao mercado interno de um dado país.
No plano internacional essa discussão está superada, uma vez que os acordos que versam sobre
dumping claramente referem-se às suas medidas punitivas como "antidumping duties", expressão
que, traduzida literalmente, implica a ideia de tarifa ou imposto, o que demonstra a sua incontestável
natureza tributária.
José Roberto Pernomian Rodrigues (Rodrigues, 1999, p. 241), em sua tese de doutorado, defende que
histórica e normativamente as medidas antidumping possuem natureza de tributo, porém, no Brasil, o

98
Código Tributário Nacional não nos permite assimilar tal compreensão, uma vez que dispõe em seu
art. 3º ser tributo "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa vinculada".

Enquanto que o tributo tem por finalidade precípua arrecadar recursos para os cofres públicos no
intuito de implementar políticas públicas e satisfazer as necessidades da população, a aplicação de
medidas antidumping é determinada por outra sorte de fatores, qual seja o de reprimir uma prática
cuja permanência pode trazer sérios prejuízos ao parque industrial nacional e, por conseguinte, aos
que dele retiram seu sustento.

Hoje é pacífico o entendimento do dumping como uma prática ilícita. No Brasil, contudo, em
virtude da noção de tributo defluir de definição legal, as medidas antidumping não podem ser
enquadradas como tal, uma vez que a nossa legislação exclui expressamente do âmbito tributário
as prestações pecuniárias compulsórias que constituam sanção por ato ilícito, de que é exemplo o
direito antidumping.

As medidas antidumping também não podem ser caracterizadas como sanção. Com efeito, sanção é
uma medida coercitiva prevista pelo ordenamento jurídico e tem como premissa maior para sua
aplicação a existência de uma conduta considerada indevida e reprovável. No intuito de coibi-la, o
ordenamento jurídico institui punições, sanções de ordem civil, penal ou administrativa que objetivam
a cessação da conduta desviante. Com o dumping, entretanto, isto não ocorre, uma vez que a
aplicação de medidas antidumping permite, diferentemente do que se dá com a sanção, que o
produto continue a ser exportado, desde que seja paga a sobretaxa de importação determinada pelas
autoridades locais do país supostamente lesado. Além do mais, a facultatividade na aplicação dos
direitos antidumping elide qualquer possibilidade de se configurá-los como sanção, uma vez que esta,
observada a ocorrência da conduta ilícita, é aplicada sem qualquer juízo discricionário.

Diante da impossibilidade de caracterizar as medidas antidumping como tributo ou sanção, há de se

tomá-las como norma de acesso ao mercado interno, as quais deverão ser obedecidas como
pressuposto ao ingresso de determinada mercadoria no país importador. Ressalte-se, contudo, que
este pensamento aplica-se quase que exclusivamente ao Brasil, uma vez que os demais países
subscritores dos acordos do GATT não encontraram qualquer empecilho em suas legislações internas
que impossibilitasse a tradução literal de "duty" como "obrigação de natureza tarifária".

Finalmente, a imposição de direitos antidumping não constitui tributo ou pena imposta ao

importador, tratando-se, sim, de uma imposição para-tarifária de direito econômico internacional,
fruto do direito convencional que, ao ser regulamentada pelo direito interno, entrou em conflito com
a mesma compreensão da matéria no direito tributário brasileiro. Todavia, a imposição de direitos
antidumping visa a restabelecer o equilíbrio de competitividade rompido pelas práticas desleais de
comércio.

O dumping pode, ainda, ser caracterizado nos seguintes termos:

99
a) Ato ilícito: que pode ser conceituado como aquele contrário à ordem jurídica e por ela reprovado,
que importa uma sanção para o seu autor, em razão dos danos causados. No Código Civil de 2002,
representa uma conduta que viola um dever pré-existente, previsto no direito objetivo, bem como o
direito subjetivo de outrem, causando dano a este e fazendo surgir a obrigação de reparar os danos
causados. Enquadrando-se como ilícito a conduta, a contrariedade ao direito e o prejuízo.

b) O abuso do poder econômico: que representa “toda ação ou manobra do empresário ou de seu
representante legal que, dominando o mercado e a concorrência tenha por objetivo a obtenção de
lucros excessivos, causando danos”. A Lei 12.529/11, que estabelece o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência e reprime os abusos do poder econômico afasta, no artigo 119, o dumping da sua
regência, o que corrobora a sua não submissão a tal categoria jurídica.

Lembre-se que, embora possa caracterizar, assim como os subsídios, prática de concorrência
desleal, não constitui infração à ordem econômica. O direito da concorrência visa à proteção do
mercado e, em última instância, dos consumidores. A imposição de medidas antidumping e de
medidas compensatórias (dumping e subsídios, respectivamente) tem como objetivo a proteção da
indústria doméstica, mesmo que esta proteção implique redução da concorrência (com o
arrefecimento das importações).

c) Fato econômico jurídico de direito internacional econômico: trata-se de um fato capaz de criar,
extinguir ou modificar direitos, que produz efeitos na economia, sendo submetido ao direito
econômico e legitimando a intervenção estatal.

7.5.3.3 Tipos de dumping

a) O DUMPING monopolista ou predatório: é aquele que existe uma grande probabilidade de o
exportador gerar uma situação de dominação, às vezes permanente, no país importador, no longo
prazo. As consequências são terríveis, pois resultam na destruição da economia doméstica ao mesmo
tempo em que há elevação nos preços e redução na oferta dos produtos no mercado doméstico. Este
tipo de dumping não traz nenhuma vantagem ao país importador e, por isso, deve ser combatido.

b) O DUMPING não monopolista: é a pratica que possui baixa probabilidade de que haja a formação
de uma situação em que o mercado do país importador seja dominado. Este resulta na ampliação da
concorrência no mercado do país importador, no longo prazo, fato vantajoso do ponto de vista dos
consumidores deste país, muito embora não seja para os produtores, pois há uma tendência de
queda no lucro dos empresários.

c) DUMPING não intencional é o dumping praticado quando há influência de fatores externos,

geralmente de curta duração, ocorridos na economia. Essa prática é proveniente de uma resposta da
empresa a uma eventualidade. Este tipo de dumping se enquadra no monopolista, pois mesmo que
exista um monopólio a curto prazo, ele não conseguiria se sustentar. Então quando o efeito do
dumping acabar, o mercado volta a trabalhar da forma que trabalhava antes.

d) O DUMPING intencional ocorre quando se pratica o dumping devido a um planejamento

estratégico. Pode durar temporariamente ou não.

100
e) O DUMPING discriminador acontece geralmente quando o excedente do consumidor eleva-se de
forma permanente, pois mais consumidores do país importador passam a ter acesso ao produto a
preços menores. No concernente ao excedente do produtor do país de origem, este também
aumenta, pois, caso contrário, a empresa não escolheria pela discriminação.

f) O DUMPING estratégico ocorre quando a empresa do país de origem precisa de economia de

escala na sua produção, o que poderia fazê-lo exportando, e tem, ao mesmo tempo, incentivo à
exportação. Neste caso ela ocorre não por razões de mercado, mas pelo fato de a empresa precisar
expandir seu mercado e haver alguma política comercial que favoreça esta expansão via exportação a
um preço relativo menor. Neste caso nenhuma medida antidumping deveria ser implementada, a não
ser que o dumping estratégico seja também um comportamento predatório.

g) O DUMPING estatal ocorre quando uma empresa estatal de um país que, de moeda não
conversível, exporta bens com o objetivo de ter acesso a uma divisa forte. Neste caso, como os preços
no país de origem, seja porque não há taxa de câmbio, seja porque os preços do país de origem não
são ditados pelas regras de mercado, a constatação do dumping pode ser feita comparando-se com a
venda do produto em questão em uma outra região ou até mesmo por um custo cheio estimado.
Cabe ressaltar que este tipo de dumping pode não ser a melhor forma de maximizar a obtenção de
divisas. Este também é um caso de discriminação de preços. Neste caso a causa é a obtenção de
divisas para o financiamento de suas exportações. Também aqui nenhuma medida antidumping
deveria ser implementada, a não ser que o dumping estatal esteja tendo um comportamento
predatório.

h) DUMPING social que consiste quando os baixos preços dos bens resultam do fato das empresas
produtoras estarem instaladas em países onde não são cumpridos os direitos humanos mais
elementares, assim como direitos dos trabalhadores internacionalmente reconhecidos,
nomeadamente aqueles que estão previstos pela OIT – organização internacional do trabalho - pelo
que os custos sociais da mão-de-obra são extremamente baixos permitindo conseqüentemente
uma descida artificial dos preços produzidos em condições laborais ilegítimas e que vão contra a
dignidade humana.

i) Dumping Ambiental quando os baixos preços dos bens resultam do fato das empresas estarem
instaladas em países cuja legislação não exige o cumprimento de normas de defesa do ambiente,
nem seguem os habituais padrões de qualidade do ambiente existentes nos países desenvolvidos,
pelo que tais empresas economizam custos ao não efetuarem investimentos no domínio ambiental
a que estariam obrigadas se estivessem instaladas em países desenvolvidos.

101
8 PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO
JURÍDICA DE CONSUMO. SUJEITOS: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE
FORNECEDOR. OBJETOS: CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO. VÍNCULO:
CONCEITO DE OFERTA E DE MERCADO DE CONSUMO.
Conjunto de princípios e normas que visam à regulação da relação de consumo em existência ou
potência.

8.1 Histórico
Antigamente, o produto é que se adaptava ao consumidor (produto era feito por encomenda). Com a
sociedade de massa, é o consumidor que deve se adaptar ao produto;

Resolução da ONU 39/248, de 1985: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor com

recomendação para que cada Estado criasse legislações para a proteção dos consumidores.

8.2 Direito Constitucional do Consumidor

Art. 48, ADCT.
Art. 5o, XXXII, CRFB: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” norma de eficácia limitada – o CDC trouxe aplicabilidade ao
dispositivo. Com base nesse dispositivo, sustenta-se que a defesa do
consumidor seria direito e garantia fundamental de 3 a geração ou
dimensão.
Súmula Vinculante n. 25 do STF: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade de depósito”.
Art. 170, CRFB: a defesa do consumidor é princípio da ordem econômica.
Art. 24, CRFB: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo; (...) VIII -
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”;
O CDC é “norma geral”, no sentido do art. 24, §1o, da CF, devendo ser entendida como piso de
proteção.

Municípios podem legislar sobre direito do consumidor?

a) O art. 24 não atribui competência legislativa aos Município;

b) Competência suplementar geral [art. 30, II, CRFB];
c) Os municípios só poderão editar leis sobre direito do consumidor no caso de lacunas da lei
federal e da lei estadual.
Art. 150, § 5º, CRFB – “A lei determinará medidas para que os consumidores
sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e

102
 serviços”. Trata-se de norma de eficácia limitada regulamentada pela Lei
12.741/2012.
Código de Defesa do Consumidor: Forma um subsistema autônomo, que vai reger completamente as
relações de consumo. As regras dos demais ramos do Direito só irão se aplicar subsidiariamente, em
caso de lacunas, quando houver. Constitui, assim, um microssistema, possuindo normas que regulam
todos os aspectos da proteção do consumidor, coordenadas entre si, permitindo uma visão do
conjunto das relações de consumo, sem se deixar contaminar por outras regras dos demais ramos do
Direito. Como microssistema codificado, tem caráter interdisciplinar, outorgando tutelas específicas
para o consumidor, que compreendem: tutela civil, tutela penal, tutela administrativa, tutela
jurisdicional. Tem também caráter multidisciplinar: o direito do consumidor se utiliza de conceitos
de outras áreas de conhecimento => Teoria do Diálogo das Fontes – Cláudia Lima Marques.

No CDC, o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já está contida no CC, mas tutelar os
desiguais, tratando de maneira diferente o fornecedor e o consumidor com o objetivo de alcançar a
isonomia.

Suas normas são cogentes e imperativas, de observância obrigatória e cumprimento coercitivo, de

ordem pública e interesse social, inderrogáveis pela vontade das partes. Segundo Nelson Nery, o fato
de ser de interesse social significa a possibilidade de o Ministério Público pode atuar nas lides
coletivas de consumo.

Sobre as normas do CDC serem de ordem pública e a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo
juiz:

Súmula n. 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador

conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”, com base no art. 51 do
CDC.
Incidência do CDC aos contratos celebrados antes de sua vigência

De acordo com a jurisprudência do STJ e do STF, o CDC não incide sobre os contratos celebrados antes
de sua vigência, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito. Porém, nos contratos de execução
diferida e prazo indeterminado, celebrados anteriormente à vigência do CDC, a partir da edição deste,
incidirão essas novas normas, ao argumento de que o contrato é renovado a cada pagamento
efetuado. Ex.: previdência privada.

8.3 Elementos integrantes da relação jurídica de consumo

a) Sujeitos: consumidor e fornecedor;
b) Objetos: produto e serviço;
c) Vínculo: oferta e mercado de consumo.
8.4 Conceito de consumidor
Art. 2o Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.

103
 Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
a) Pessoa física ou jurídica: não importa a sua renda ou capacidade financeira;
b) Adquire: compra diretamente;
c) Utiliza: usa, em proveito próprio ou de outrem;
d) Produto: qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º, § 1º);
e) Serviço: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que não seja de natureza
trabalhista (art. 3o, § 2º);
f) Destinatário final: para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros,
desde que o repasse não se dê por revenda.
Quanto ao conceito de consumidor, há varias teorias:

a) Teoria finalista ou subjetiva: foi a adotada expressamente pelo art. 2º CDC para a qualificação do
consumidor, pela presença do elemento da destinação final do produto ou do serviço. Tem
prevalecido no Brasil a ideia de que o consumidor deve ser destinatário final fático e econômico.
Assim, segundo Claudia Lima Marques: “Destinatário final seria aquele destinatário fático e
econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação
teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para
o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para
revenda, não adquiri-lo para uso profissional. Essa interpretação restringe a figura do consumidor
àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não
profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais
vulnerável”. Vários julgados do STJ adotam tal posicionamento. Nesse sentido, Enunciado n. 20 da I
Jornada de Direito Comercial, segundo a qual não se aplica o Código de Defesa do Consumidor nos
contratos entre empresários que tenham por objetivo o suprimento de insumos para as suas
atividades de produção, comércio ou prestação de serviços.

b) Teoria Maximalista ou objetiva: procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e daí a

construção da relação jurídica de consumo. Segundo Claudia Lima Marques, “os maximalistas viam
nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas
para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo,
um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do
mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição
do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as
normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo”.

c) Teoria finalista aprofundada ou maximalista temperada/mitigada: Segundo Cláudia Lima

Marques, em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua
produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área de
serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Essa
nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a

104
equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue
fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras
definições de consumidor. O conceito-chave aqui é o de vulnerabilidade

Para o STJ, a hipossuficiência ou vulnerabilidade deve ser devidamente demonstrada para que se
mitigue a teoria finalista. Já a vulnerabilidade do consumidor pessoa física é presumida pela lei.

Ressalte-se que, desde que vulneráveis na relação jurídica, é possível o reconhecimento de uma
pessoa jurídica de direito público como consumidora.

Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência: a hipossuficiência do consumidor constitui

um plus, um algo a mais, que traz a ele mais um benefício, qual seja a possibilidade de pleitear, no
campo judicial, a inversão do ônus de provar, conforme estatui o art. 6º, VIII, do CDC. Diferencia-se da
vulnerabilidade, conceito jurídico indeclinável que justifica toda a proteção constante do Código do
Consumidor, em todos os seus aspectos e seus preceitos.

Inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC: é REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a
decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo
ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de
oportunidade para manifestar-se nos autos (STJ, EREsp 422.778-SP).

Não se aplica o CDC:

a) Relações jurídicas entre os condôminos e o condomínio (STJ, AgRg no Ag 1122191);

b) Relação entre o INSS e seus beneficiários (STJ, REsp 143.092-PE);
c) Relações tributárias: a multa moratória do CDC não se aplica às multas tributárias (STJ, AgRg
no REsp 1120361);
d) Contratos locatícios (STJ, REsp 706594; REsp 280.577).
e) Contratos de crédito educativo, por não ser contrato bancário e sim programa
governamental (STJ, REsp 1188926).
f) Relação entre franqueador e franqueado (REsp 687.322);
g) Nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro, não são aplicáveis as
disposições da legislação consumerista, uma vez que não se trata de relação de consumo, pois não se
vislumbra na pessoa da empresa tomadora do empréstimo a figura do consumidor final (STJ, AgRg no
REsp 956.201).
h) Nas relações entre sociedade empresária e empresa de factoring. Uma sociedade
empresária que contrata os serviços de uma factoring não pode ser considerada consumidora, porque
não é destinatária final do serviço e tampouco se insere em situação de vulnerabilidade, já que não se
apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal. (STJ, REsp 938.979).
i) Nas relações de transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor,
aplica-se a Convenção de Varsóvia (STJ, REsp 1.162.649).
j) Prestação de Serviços Advocatícios: a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o
CDC não se aplica às relações decorrentes de contrato de prestação de serviços advocatícios (STJ,
AgRg no AREsp 616.932/SP).

105
Há relação de consumo

a) Entre o consumidor-mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) como vulnerável

faticamente frente ao agente financeiro (STJ, REsp 85.521). Entretanto, nos contratos de
financiamento do SFH vinculados ao FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS,
pela presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, aplica-se a legislação própria e
protetiva do mutuário hipossuficiente do próprio Sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as
regras jurídicas (STJ, Resp 489701).
b) Previdência privada - Súmula n. 321 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à
relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”; Súmula n. 289 do STJ:
“A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena,
por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”.
ATENÇÃO: O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação
jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de
previdência complementar fechada, mesmo em situações que não sejam
regulamentadas pela legislação especial.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
26/8/2015 (Info 571).
c) Operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população
(STJ, REsp 267.530); Súmula 469 STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde.
d) Entre o condomínio de quem é cobrada indevidamente taxa de esgoto e a concessionária de
serviço público (STJ, AgRg no REsp 1119647);
e) Contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de
unidades imobiliárias, mediante financiamento;
f) Contratos de arrendamento mercantil;
g) Contrato de financiamento celebrado entre banco e taxista para aquisição do veículo (STJ,
REsp 231.208);
h) Relacionamento entre o canal de televisão e o seu público (STJ, REsp 436.135);
i) Responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio de carga (STJ, REsp
171.506);
j) Sociedades sem fins lucrativos, quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados
(STJ, REsp 436.815 e REsp 519.310).
k) Ponto de divergência: Atividade notarial - 1) Há relação de consumo: REsp 1163652, 2T,
01/07/2010; 2) Não há relação de consumo: REsp 625.144, 3T, 29/5/2006 + CESPE (Notários Acre
2007).

8.5 Conceito de consumidor equiparado

a) A coletividade das pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo (art. 2o, par. ún.);

106
b) Todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso
(art. 17) – chamados de bystanders. Não participaram da relação jurídica de consumo, porém, são
vítimas de acidente de consumo para fins de responsabilidade pelo fato do produto. Ex: numa queda
de avião que atinge pessoas que estavam no solo, todas são consideradas consumidores;
c) Todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais ou contratuais abusivas
(art. 29) - oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de
consumidores.
8.6 Conceito de fornecedor
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Conceito chave: “desenvolvem atividade” => somente será fornecedor o agente que pratica
determinada atividade com habitualidade.

A doutrina também tem exigido como requisito para a caracterização do fornecedor o

profissionalismo, igualmente extraído da expressão “atividade”.

Questiona-se se certas universalidades de direito ou mesmo de fato, v.g., associações desportivas ou

condomínios poderiam ou não ser consideradas fornecedores de serviços em relação aos seus
associados ou condôminos quando da prestação de lazer, esportes, bailes, ou então serviços de
manutenção geral das áreas comuns. A resposta é negativa, quer no que diz respeito às entidades
associativas, quer no que concerne aos condomínios em edificações, uma vez que seu fim ou
objetivo social é deliberado pelos próprios interessados, em última análise, sejam representados ou
não por intermédio de conselhos deliberativos, ou então mediante participação direta em
assembleias gerais que, como se sabe, são órgãos deliberativos soberanos nas chamadas sociedades
contingentes. Desse modo, se as despesas sociais, consequentes contribuições sociais e multa por
inadimplemento das mesmas obrigações sociais são estabelecidas pelos órgãos deliberativos, não há
que se falar em serviços prestados por terceiros, senão pela própria entidade, sendo, aliás, o seu
objeto social.

O raciocínio acima expendido não vale para as associações cujo fim precípuo seja a prestação de
assistência médica, cobrando para tanto mensalidades ou outro tipo de contribuição. Neste caso,
referida associação será considerada fornecedora desses serviços. No mesmo sentido quanto às
atividades das sociedades civis sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, que também
podem ser consideradas fornecedoras quando, por exemplo, prestam serviços médicos, hospitalares,
odontológicos e jurídicos a seus associados, desde que recebam remuneração pela prestação do
serviço.

Discute-se a possibilidade de as sociedades cooperativas serem incluídas no rol de fornecedores de

produtos e serviços do CDC. No entanto, não há que se falar em relação de consumo, já que a

107
sociedade cooperativa caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e presença do próprio
cooperado nas decisões da cooperativa.

Quanto às instituições financeiras, em que pese a menção expressa à sua inclusão no conceito de
fornecedor no par. 2. do art. 3o do CDC, o STJ editou a Súmula 97 para aplacar a discussão
jurisprudencial: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Da mesma forma, houve discussão jurisprudencial sobre a aplicação da legislação consumerista nas
relações das entidades de previdência privada e seus consumidores, uma vez que a Lei
Complementar n. 108/01 regulamentou a matéria e, por ser lei especial, deveria ser a única a tratar
da matéria. No entanto, a Súmula 321 do STJ solucionou a divergência e determinou que “o Código de
Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre entidade de previdência privada e seus
participantes”.

No que toca à locação de imóveis, a jurisprudência majoritária expressa entendimento de que não se
aplicam as regras do CDC nas relações locatícias, uma vez que há norma específica que regulamenta a
relação locatícia, além de não haver a caracterização de consumidor e, principalmente, fornecedor.
Não obstante, é possível aplicar o CDC à relação entre o proprietário do imóvel e a imobiliária
contratada por ele para administrar o bem (STJ, Resp 509.304).

8.7 Objetos da relação jurídica de consumo

8.7.1 Conceito de produto
Previsto no § 1° do art. 3o do CDC, “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
É conceito amplo, não tendo o CDC estabelecido critério que limite o termo produto.

A remuneração é dispensada para a caracterização da relação de consumo no caso de fornecimento

de produto. Daí que a amostra grátis ou brinde merece a proteção do CDC. Atenção: situação
diferente do que ocorre com o serviço → o fato de o serviço ser remunerado é um elemento
essencial para incidência das normas do CDC.

8.8 Conceito de serviço

Previsto no § 2° do art. 3o do CDC, “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Não estão abrangidas pelo CDC as atividades desempenhadas a título gratuito. Todavia, é preciso
verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação (serviço
aparentemente gratuito) (STJ, REsp 566.468). Exemplos: caso de estacionamentos “gratuitos” em
supermercados, da aquisição de rádio para automóvel com serviço de instalação “gratuito”. Nestes
casos, a incidência das regras do CDC, uma vez que a remuneração é indireta.

108
8.9 Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de
consumo
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular
ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Princípio da vinculação da oferta: A oferta (publicidade) integra o contrato de consumo que vier a ser
celebrado; gerando para o consumidor direito potestativo. A responsabilidade do fornecedor,
decorrente do descumprimento do princípio da vinculação, é objetiva. A informação e a publicidade
integram o termo oferta. A oferta é o um veículo que transmite mensagem, que inclui informação e
publicidade. O termo informação é mais amplo do que publicidade. Ex: informação dada pelo
fornecedor “de boca” o vincula, mas é considerado publicidade. Publicidade é o anúncio veiculado por
qualquer meio de comunicação, como embalagens, rótulos e folhetos.

Os exageros (puffing), em princípio, não obrigam os fornecedores por lhes faltar a característica da
precisão. Assim, divulgar que se trata do “melhor carro do mundo” não incide neste dispositivo.

Princípio da informação e da transparência: O art. 31 assevera “A oferta e apresentação de produtos

ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e
segurança dos consumidores”.

A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou
escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa. A
obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais,
imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b)
informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e
condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço).” (STJ, REsp
586316).

Quanto ao preço, com a edição da Lei 10.962/2004, “permite-se aos estabelecimentos comerciais a
afixação de preço do produto por meio de código de barras, sendo desnecessária a utilização de
etiqueta com preço individual de cada mercadoria” (STJ, REsp 688.151).

O descumprimento do disposto no art. 31 configura infração penal (art. 66 do CDC).

Dispõe o art. 32 que “Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e
peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único.
Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na
forma da lei.” O art. 13, XXI, do Decreto 2.181/97 estabeleceu que o “período razoável” nunca pode
ser inferior ao tempo de vida útil do produto ou serviço.

109
Anui o art. 33: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome
do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação
comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a
chamada for onerosa ao consumidor que a origina.” Entende-se que a expressão “por telefone ou
reembolso postal” abrange qualquer outro meio, como Internet, TV a cabo etc.

Nos termos do art. 34 do CDC, “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável

pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”. Segundo o STJ, “Para o reconhecimento
do vínculo de preposição, não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a
relação de dependência ou que alguém preste serviço sob o interesse e o comando de outrem” (REsp
304.673).

Conforme determina o art. 35 do CDC “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento
à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II -
aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à
restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

110
9 PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAÇÃO COM O
REGIME JURÍDICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Conforme as lições de Luiz Antonio Rizzatto Nunes: “A Lei n. 8.078 é norma de ordem pública e de
interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais
normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais principiológicas, pelos motivos
que apresentamos no início deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princípios, têm
prevalência sobre as normas gerais e especiais anteriores”.

A respeito do caráter de norma principiológica, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
expondo pela prevalência contínua do Código Consumerista sobre as demais normas, eis que “as leis
especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos
etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios
fundamentais do CDC”. Em resumo, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor
tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição
Federal de 1988 e as leis ordinárias.

Como exemplo dessa conclusão, pode ser citado o problema relativo à Convenção de Varsóvia e à
Convenção de Montreal, tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e que preveem
tarifação de indenização no transporte aéreo internacional, nos casos de cancelamento e atraso de
voos, bem como de extravio de bagagem. Deve ficar claro que tais tratados internacionais não são
convenções de direitos humanos, não tendo a força de emendas à Constituição, como consta do art.
5º, § 3º, da Constituição Federal, na redação dada pela EC 45/2004. Ora, tais convenções
internacionais colidem com o princípio da reparação integral dos danos, retirado do art. 6º, VI, da Lei
8.078/1990, que reconhece como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando qualquer possibilidade de
tabelamento ou tarifação de indenização em desfavor dos consumidores. Diante da citada posição
intermediária ou supralegal do CDC, a norma consumerista deve prevalecer sobre as citadas fontes
internacionais. Ademais, nos termos do art. 17 da LINDB, as fontes do Direito Internacional Público,
caso das citadas convenções, não podem entrar em conflito com as normas internas de ordem
pública, como é o caso do Código Consumerista.

No mesmo sentido, STJ: “O STJ pacificou o entendimento de que a responsabilidade das companhias
aéreas em virtude de falha no serviço prestado ao consumidor deve ser aferida com base nas
disposições do Código de Defesa do Consumidor, afastando-se, portanto, as convenções
internacionais” (AgRg no AREsp 44.380, 09/12/2014). Da mesma forma, o TRF1: AC 0020461-
96.1998.4.01.0000, 16/01/2003.

Foi reconhecida repercussão geral no RE n. 636.331, Rel. Min. GILMAR MENDES, acerca da
possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, dos valores das indenizações
por danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem. Não obstante, ressalte-se a
existência de precedente relativamente recente do STF sobre a matéria:

111
 “O fato de a convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização
tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais.
Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento,
aborrecimento e humilhação, cumpre observar a Carta Política da
República, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo
Brasil” (RE 391032 AgR, 28/02/2012).

9.1 Serviço público e relação jurídica de consumo

De acordo com o disposto no caput do art. 22 do CDC, a legislação consumerista incide sobre todos os
serviços públicos prestados pelo Estado ou por suas empresas:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,

permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.”
a) Serviços de transporte público: STJ, REsp 976.836;
b) Prestação de serviços rodoviários, por meio de empresas concessionárias: STJ, AgRg no Ag
1067391; REsp 647.710;
c) Serviços públicos de educação: TJRS; TJMT (julgados relacionados a agressões e acidente
ocorridos no interior de escolas públicas);
d) Serviços de telefonia fixa ou móvel: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.032.454. SÚMULA 356 do STJ: É
legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de Telefonia fixa.
e) Serviços públicos de fornecimento de água e esgoto, luz (energia elétrica) e gás: STJ, AgRg no REsp
1.151.496. SÚMULA 407 STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo.

O STJ vem permanecendo fiel à sua jurisprudência no sentido de se aplicar o CDC perante a prestação
de serviços públicos: "A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que
a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços
públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código
de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp 354.991/RJ, 2T, 11/09/2013).

Por fim, nos moldes da teoria finalista aprofundada, o Estado poderá ser também beneficiado pela
regulamentação prevista no CDC, ante à sua vulnerabilidade enfrentada no caso concreto: “Quanto à
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, esta Corte já se pronunciou no sentido de que,
para se enquadrar no conceito de consumidor, se aplica a Teoria Finalista, de forma mitigada,
quando a parte contratante de serviço público é pessoa jurídica de direito público e se demonstra a
sua vulnerabilidade no caso concreto.” (REsp 1297857/SP, 2T, 20/03/2014)

Quanto à questão do corte de serviço essencial (casos de corte de serviços de água, luz e gás por
parte das empresas concessionárias que prestam o serviço), existem duas correntes:

112
(i) Impossibilidade de interrupção do serviço público essencial em qualquer hipótese, categoria na
qual se situam os serviços de água e luz, sustentando-se no art. 22 da Lei 8.078/1990. O corte de
serviço essencial constituiria uma prática abusiva na cobrança da dívida, nos termos do art. 42, caput,
do CDC. Esse é o entendimento doutrinário de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Claudia Lima Marques e
Herman Benjamin. Cabe apenas à prestadora do serviço procurar outros meios judiciais para cobrar o
valor devido.

(ii) O segundo posicionamento prevalece na jurisprudência do STJ: é possível a interrupção do

serviço, nas hipóteses de inadimplemento do usuário-consumidor, desde que haja prévia
comunicação por parte do prestador de serviços, argumentando-se com base na legislação que trata
das concessões dos serviços públicos por serem especiais e posteriores ao Código de Defesa do
Consumidor (critério da especialidade + critério cronológico). Em reforço, tem-se utilizado o
fundamento constitucional de proteção da propriedade e da sua função social (art. 5º, XXII e XXII,
CF/1988), bem como a manutenção da ordem econômica (art. 170 da CF/1988). Ressalvas à regra: a)
o corte somente é possível em relação a débitos atuais, do próprio mês de consumo, e não quanto a
dívidas antigas ou anteriores (STJ, AgRg no Ag 1359604, 03.05.2011); b) não cabe o corte do serviço
essencial pelo inadimplemento nos casos de compensação de valores pagos a mais pelo usuário-
consumidor; c) não é possível o corte do serviço essencial nos casos de fraude no medidor, cabendo a
investigação da fraude à empresa concessionária e não se podendo entender unilateralmente que
essa foi efetivada pelo consumidor, diante da presunção de sua boa-fé; d) não se defere o corte
quando consumidor está em situação excepcional de enfermidade, existindo, por exemplo, um
tratamento médico domiciliar (STJ, REsp 864.715); e) o corte do serviço somente pode atingir o imóvel
que gerou o débito e não outros de propriedade do consumidor inadimplente; f) o débito de consumo
realizado por proprietário anterior, não autoriza o corte do serviço essencial no tocante ao novo
proprietário do imóvel (STJ, AgRg no Ag 1.107.257); g) o STJ tem aplicado a ponderação de valores e
de princípios constitucionais nas hipóteses envolvendo o corte de serviço essencial em relação à
pessoa jurídica consumidora, havendo situações especiais, como nos casos relativos às pessoas
jurídicas de Direito Público (v. g., municípios) e pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam
serviços essenciais à coletividade (hospitais, creches, escolas, centros de saúde, pronto-socorros etc.).
A tendência é de se afastar o corte em hipóteses tais, em prol da solidariedade social (art. 3º, inc. I, da
CF/1988) (REsp 853.392).

Somente os serviços uti singuli podem figurar como objeto da relação de consumo, pois somente
esses satisfazem usuários certos e determinados e sua contraprestação pecuniária é paga diretamente
ao prestador de serviço (mediante tarifa), a exemplo dos serviços de água e esgoto (Súmula n. 412 do
STJ). Por outro lado, não se cogita configurar este tipo de relação a existente entre o doente que é
atendido por hospital do SUS e este, assim como no serviço de segurança pública, iluminação de
praças e ruas, diplomacia etc, pois são serviços uti universi, remunerados por tributo (impostos),
sendo tal relação tutelada pelo direito administrativo.

113
9.2 Atividade bancária
É pacífico na jurisprudência o entendimento de sofrer a atividade bancária incidência do CDC, pois os
serviços prestados aos clientes, correntistas ou não, são serviços postos à disposição de consumidores
e não atividade financeira propriamente dita, esta, sim, objeto de regulamentação por lei
complementar. Neste sentido, STF ADI 2591; STJ, Súmulas 285 e 297 (“Nos contratos bancários
posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista” e “O Código
de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”).

Em decisão recente do TRF1, ficou assentada a responsabilidade da CEF, em vista do ônus da

fornecedora dos serviços bancários em demonstrar a inexistência ou impossibilidade de violação do
sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário, ou mesmo de provar eventual conduta da
vítima que tenha concorrido para a ocorrência do evento danoso. (AC 0020114-96.2008.4.01.3400,
5T, 28/05/2014).

No caso específico do serviço de compensação de cheques, o STJ concluiu pelo afastamento da

incidência do CDC, porquanto a relação jurídica existente baseia-se em serviço público de caráter
eminentemente administrativo, logo, sem fins econômicos (AgRg no REsp 1441904, 4T, 24/04/2014).

As entidades de previdência privada, em que pesem não exercerem atividade bancária, são
consideradas instituições financeiras, encontrando-se sujeitas às disposições da Lei 8.078/90. Diante
disso, o STJ firmou posição, recentemente, sobre a possibilidade de revisão das taxas de juros
remuneratórios praticadas por tais entidades, quando operam na forma aberta (AgRg no REsp
1119309, 12/08/2014).

O STJ reiteradamente tem afastado a incidência das disposições do CDC aos contratos de crédito
educativo, uma vez que tais ajustes não contem natureza de serviços bancários (REsp
1256227,14/08/2012).

9.3 Atividade securitária

Aplica-se, ainda, o CDC nas relações advindas do contrato de seguro, conforme decidiu o STJ no REsp
802442, 02/02/2010, em razão de estarem presentes todos os elementos da relação de consumo.
Todavia, se quem contrata o seguro é empresa prestadora de serviço, no intuito de beneficiar seus
empregados com seguro-saúde, não se aplica o diploma consumerista (REsp 1102848, 03/08/2010).

9.4 Atividade imobiliária

No que se refere a este tipo de atividade, se se tratar de relação locatícia, não tem aplicação o
diploma consumerista, mas a lei de locações.

Quanto à incidência de juros nos contratos relativos ao SFH, o STJ consolidou a possibilidade de
controle da estipulação dos juros: “1. Para efeito do art. 543-C: 1.1. Nos contratos celebrados no
âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer
periodicidade. (REsp 1070297, 09/09/2009).

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 Súmula n. 473 do STJ: “O mutuário do SFH não pode ser compelido a
contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira
mutuante ou com a seguradora por ela indicada”.

O seguro habitacional continua obrigatório, no entanto, a escolha da seguradora compete ao

consumidor.

Já quanto à atividade de venda de imóveis por incorporadora, imobiliária e outra empresa que se
dedica profissionalmente ao ramo imobiliário, incide o CDC:

“Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de

Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a
restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma
parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e
venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento (REsp 1300418, 13/11/2013).

9.5 Consórcios
Segundo o STJ, incide o CDC aos negócios jurídicos realizados entre empresa administradora de
consórcios e seus consumidores consorciados (REsp 541184/PB).

É cabível a devolução dos valores de desistente de Consórcio, mas não de imediato, e sim em 30
dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano (Resp. 1363781).

Incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude de retirada ou exclusão de

participante do plano de consórcio (Súmula 35 STJ).

Súmula 538 STJ – As administradoras de consórcio tem liberdade para estabelecer a respectiva taxa
de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

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