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PEDRO GONÇALVES

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A CONCESSAO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS
(uma aplicação da técnica concessória)

LIVRARIA ALMEDINA
COIMBRA- 1999
CAPÍTULO II
A concessão administrativa

I. Breve referência histórica

Por vezes associada à sobrevivência no Estado de direito de privilé-


gios ou de relíquias feudais (lehnrechtliche Relikte 1)2, e sendo concebida,
nessa medida, como a "expressão jurídica" de um instituto medieval, o uso
da fórmula concessória é, contudo, mais antigo: já na Grécia antiga as
administrações das cidades confiavam tarefas públicas a certos cidadãos,
que recebiam do público uma retribuição pelos serviços prestados e que
pagavam um renda às autoridades administrativas 3.
Também na vigência do direito romano, a técnica concessória foi con-
hecida e utilizada, se bem que, ainda aí, ela não apareça "com contornos
definidos" 4. Estava destinada a exprimir a faculdade de o Príncipe fazer asi-
gnaciones de ten·as públicas (datio asignatio), acto em que ele próprio
estaria interessado, na medida em que, pertencendo os bens fundiários ao
Estado, a datio era tida como um meio de o Estado explorar a sua pro-
priedade de modo vantajoso para toda a comunidade. Pelo direito de utilizar
bens públicos, o beneficiário pagava um solarium 5 ou porto ri um 6_

! Cfr. Klaus STERN, Zur Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessions-

vertrags, p.l48, que explica que a Konzession (como os Regalien e os Privilegien) foram
instrumentos de transferência de direitos de soberania (Hoheitsrechte) para pessoas pri-
vadas. Considerando que a figura da concessão, expressão originária da benevolência do
soberano, tem uma origem "tutt'altro che democratica", cfr. Bruno CAVALLO, Provvedimenti
e atti amministrativi, p. 97.
2 Segundo FERNÁNDEZ DE VELASCO, Teoría jurídica de las concesiones adminis-
trativas, a palavra concessão tem, num primeiro sentido, o significado de graça ou de
mercê - é "tudo o que se outorga por graça ou mercê, como os privilégios concedidos
pelo Príncipe", p. 37.
3 Cfr. Christian BEITINGER, La concession de service public et de travaux
publics, p. 2.
4 Cfr. MARQUES GUEDES, A Concessão, p. 27.
5 Cfr. VILLAR PALASf, Concesiones administrativas, p. 700.
6 Cfr. BE!f!NGER, idem.
46 Capítulo I! A Concessão de Serviços Públicos 47

Especificamente no âmbito do direito público, o termo concessio quantwn da taxa a cobrar), o ius monetae (direito de cunhar moeda, nor-
explicava a outorga de certos privilégios pelas autoridades públicas aos malmente atribuído a cidades mas, em certas épocas, também a privados),
cidadãos, v.g., a permissão dada ao particular de fazer o testamento sem o ius soli (direito de extracção de minerais, compreendendo o direito de
formalidades (concessio testamenti factionis); a expressão ius concedendi exploração do subsolo 11) e, finalmente, a atribuição de direitos que tinham
era ainda usada para representar a atribuição do poder de construir edifí- por objecto actividades publicamente reservadas, como as concessões de
cios in publico. Outro sector de utilização da figura neste período é a títulos nobiliárquicos.
cobrança de impostos, actividade pública confiada aos publicani e às Trata-se portanto de direitos que, por fazerem parte do património
societas publicanorwn 7 . régio, podiam, de acordo com a vontade do Príncipe, ser atribuídos a par-
Como os exemplos demonstram, não possuindo um conteúdo pre- ticulares: a dependência exclusiva dessa vontade explica que se considerem
ciso, a concessão do direito romano identifica um acto público pelo qual esses direitos verdadeiros privilegia Principis, privilégios concedidos aos
uma autoridade atribuía uma posição vantajosa a um particular (não repre- súbditos; é exactamente por essa razão que se afirma estar historicamente a
sentava por isso um negócio com efeitos entre particulares 8). "concessão( ... ) associada a uma ideia de liberalidade graciosa, que para o
Na Idade Média, a ausência de uma Administração pública- e, con- beneficiário representa um favor e o coloca de direito numa situação de
sequentemente, de um domínio pítblico (sobre bens ou sobre actividades) vantagem ou excepção" 12.
- teve como efeito o reduzido emprego da técnica concessória. Ainda Porém, desde o século XVI, a técnica concessória já tinha começado a
assim, parece que à figura se devem reconduzir certos institutos como a ser utilizada em sectores que a afastavam da ideia de privilégio a que estava
piscaria, considerada uma espécie de concessão de indústria pesqueira, as associada. Ainda que o nomen concessão não fosse usado, é essa figura que
tabulae, banca e, scamma, que eram verdadeiras concessões de mercados 9. deve considerar-se implicada na construção de algumas obras públicas da
O início da Modernidade conjuga alguns factores que explicam o apare- época moderna 13, na cobrança de impostos por particulares 14, bem como
cimento de figuras próximas daquilo que hoje conhecemos por concessão. nos direitos outorgados pela Coroa às companhias de navegação 15
Com efeito, a consolidação do poder central determinou a integração Mas, a expansão da utilização da concessão verifica-se sobretudo a
de um vasto conjunto de direitos na área pública, que foram retirados da pmtir do último quartel do século XIX, com o desenvolvimento da então
titularidade dos particulares e excluídos da livre utilização privada. designada actividade social ou de serviço público do Estado (que a dou-
A utilização privada desses direitos apenas poderia fundar-se num trina distinguia da actividade jurídica ou de fwzção pública) 16. Neste con-
acto arbitrário de disposição régia. A separação dos iura regalia 10 , em
regalia majora (direitos inalienáveis) e regalia minora (direitos transmis-
li Cfr. p. 226 e ss.
FISCHER, idem,
síveis por um preço), embora restrinja aos últimos o âmbito da disponibi- 12 Cfr. MARQUES GUEDES, idem, p. 35; como explica ZANOBINI, L'esercizio, cit.,
lidade, permite detectar aí uma característica que hoje se reconhece ser p. 420, a utilização da palavra concessão no direito público tem um equivalente no
própria da técnica concessória: a aquisição (por um particular) de uma conceito de "grazia" do direito canónico- como esta, a "concessão" indica um acto desti~
posição jurídica que deriva de uma entidade pública. nado a constituir um privilégio ou um direito especial a favor de uma pessoa.
Os direitos menores, transmissíveis, surgiam, fundamentalmente, em t3 Assim, a construção de canais- canal de Languedoc, em 1666- de aquedutos,
de pontes e de passagens de água deve-se à utilização da concessão- cfr. BETIINGER, idem,
quatro domínios: o ius telonii (direito de impor taxas pela passagem de
p. 2, COMTE, Essa; d'une théorie d'ensemble de la concession de service public, p. 8 e
bens e pessoas em certos locais, que compreendia o direito de fixar o DUFAU, Les concessions de service public, p. XVIII.
14 Sobre a concessão da cobrança de impostos, cfr. Ugo FORTI, Due specialiforme

7 Sobre a cobrança de impostos pelos publicmli, cfr. MARQUES GUEDES, A con~ di concessione amministrativa (riscossione d'imposte e teatri conumali), p. 333 e ss., e
cessão, cit., p. 28, e ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 443. ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 443.
!! Cfr. Peter FISCHER, Historie aspects of concession agreements, p. 225 e ss. 15 Sobre as concessões às companhias privilegiadas ou magestáticas, cfr. AFONSO
9 Cfr. V!LLAR PALASÍ, p.698, e ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 242. QUEIRÓ, Administração e direito colonial, p. 104 e ss.
to Direitos magestáticos, cuja disposição, quando possível, só podia ser feita pelo 16 Segundo RANELLETII (1894) e FoRTI (1900) a actividade social do Estado,

Príncipe. campo de aplicação da concessão (de obras públicas e de serviços públicos), responde a
48 Capítulo li A Concessão de Serviços Pítblicos 49

texto, a concessão passava a representar um fenômeno de substituição do serviços públicos, é indiscutivelmente uma concessão administrativa 19.
Estado por particulares no desempenho das tarefas de serviço público, Sem nos associarmos às correntes que defendem um conceito amplo,
sendo essencialmente aplicada na nova administração de infra-estrutura entendemos porém que a concessão de serviços públicos é apenas uma
(construção de caminhos de ferro, de redes de abastecimento de água, de espécie de concessão administrativa.
iluminação pública e de comunicações) e na exploração dos serviços
prestados com base nessa infra-estrutura (prestação de serviços públicos
ferroviários, de abastecimento de água, de iluminação pública, telégrafos 2. A concessão administrativa na actualidade
e telefones): nascia a concessão (de obras e) de serviços públicos e inicia-
va-se a época dourada das "grandes concessões" 17. Embora breve, a nota histórica exposta permite-nos considerar certas
A concessão deixava pois se ser um acto gracioso do Príncipe, cria- as palavras de Villar Palasí, quando destaca a "energía potencial tremenda
dor de um privilégio para o beneficiário, e passava a ser, na perspectiva da de la idea concesional, adaptable a cualquier tiempo y Estado, y que en su
Administração, um acto de organização da execução de tarefas públicas, noción ha sobrevivido a veinte siglas" 20.
e, na perspectiva do concessionário, um acto constitutivo de direitos. Como observa Galateria 21, o termo concessão, embora com uma
A crescente acentuação da dimensão constitutiva do acto con- etimologia clara 22, não tem na dogmática jurídica um significado preciso,
cessório, que, em certa medida, é ainda a memória da "concessão-privilé- designadamente noq·ue::re_spéita-aoiipo de conteúdos jurídicos que pode
gio" ou "concessão-benefício", leva alguma doutrina da época a propor àlliergarJ)(.;[esio-,-como já sabemos, tem havido, entre os administniti-
um conceito amplo de concessão, que inclui uma extensa lista de actos da vistas, pelo menos, duas correntes, uma que sustenta um conceito alar-
Admilüs!r;Çã;)"" ident-ificados pelo- critério "criação de direitos novos" para gádo e outro um conceito restrito de concessão.
o cidadão (esse acabaria aliás por ser o critério de distinção entre con- Embora a etimologia não seja a chave para a resolução definitiva da
cessão e autorização): assim, referindo-se à doutrina administrativa das questão de saber o que é juridicamente uma concessão, também é verdade
três primeiras décadas do século XX, observava Cino Vitta que uma cor- que as definições jurídicas não podem, ou pelo menos não devem, distan-
rente adapta um conceito amplo de concessão, entendendo que, sempre ciar-se ou abstrair da etimologia das palavras, transformando-as em repre-
que haja a atribuição de um direito novo, a figura se impõe; outra, pelo sentação de coisas essencialmente distintas daquelas que o senso comum
contrário, vê na concessão um acto que representa a transferência para o vê nelas representado - neste contexto, diga-se que a concessão é justa-
concessionáro de algo que é próprio da Administração pública 18. mente uma das figuras da dogmática administrativa que, ao longo dos tem-
Independentemente das potencialidades da figura, ninguém duvida pos, mais tem sofrido com o processo de desfiguração etimológica, não
de que a concessão que vamos estudar em especial, a concessão de sendo raro que a lei e a doutrina usem o termo concessão para indicar actos
da Administração "che non concedo no niente" 23.
um fim de aperfeiçoamento de toda a sociedade civil; o Estado deixava de se limitar a
proteger a acção individual (função conservadora), e procurava alcançar a realização do
bem comum nas suas diversas formas (função social)- cfr. Oreste RANELLETII, Concerto
e natura delle autoriu.azioni e concessioni amministrative, p. 17, e Ugo FDRTI, Natura 19 Neste sentido, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 121.
giuridica delle concessioni amministrative, p. 365. Mais tarde, em 1920, ZANOBINI irá 20 Cfr. VILLAR PALASÍ, Concesiones, cit., p. 692.
recuperar esta distinção, dando-lhe uma nova roupagem, fazendo corresponder à activi- 21 Cfr. Luigi ÜALATERIA, !f negozio di concessione amministrativa, p. 53.

dade jurídica o conceito defimção pública (tutela dos direitos dos cidadãos: justiça e segu- 22 Concessão é o "acto de conceder, dar, outorgar ou ceder" - sobre o "signifi-

rança) e à actividade social o conceito de serviço público ("fini sociali di civilità e di cado vulgar" de concessão, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit ., p. 24.
benessere" do Estado)- cfr. ZANOBINI, ob. cit., p. 424. 23 Cfr. ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 420, Autor que, em 1920,já se queixava do
17 Como veremos melhor, no início, a concessão de serviços públicos "em estado abuso do conceito de concessão; no mesmo sentido, cfr. FALLA, Tratado, cit., I, p. 484, e
puro" era praticamente desconhecida. LAUBADERE/MODERNEIDELVOLVÉ, ob. cit, I, p. 283, que se referem à utilização do termo
18 Cfr. Cino VJITA, Concessioni (Diritto amministrativo}, p. 920; como se verá, o concessão em situações que não correspondem à "l'idée de l'octroi de qualque chose par
Autor será um dos principais defensores do conceito amplo de concessão. l'administration à une autre personne".
50 Capítulo I! A Concessão de Serviços Pftblicos 51

É exactamente por isso que se inicia este número dedicado ao con-


ceito jurídico de concessão com a apresentação de uma definição pro-
visória de concessão administrativa amatTada à sua origem etimológica: a
concessão deverá representar um acto por cujo intermédio a Admi- Konzession, como Erlaubnis ou Genehmigung, cfr. G. MEYER, Konzessionen, p. 630)-
nistração confere alguma coisa a alguém. Sem ser inequívoco nesse sen- continua a ser o designado contrato de concessão (Konzessionsvertrag), instrumento por
meio do qual a Administração municipal atribui às empresas de abastecimento público de
tido, em tal conceito subentende-se que o que "se confere" por meio da energia eléctrica, gás e água o direito de usar e de ocupar as vias públicas- como diz Peter
concessão pertence à Administração, é próprio dela. BADURA, Das Venvaltungsmonopol, p. 87, estes contratos de concessão resultam do
monopólio que a Administração tem sobre as vias públicas. Neste caso, dir-se-á que a
figura está próxima da concessão de utilização privativa de bens dominiais - a doutrina
2.1. Concessão: um conceito unitário com duas distintas aplicações destaca no entanto o carácter especial desta forma de utilização de bens públicos, pois está
em causa apenas o uso das vias públicas por aquelas empresas. Aliás, segundo a doutrina
Em regra, a doutrina 24-25 tem apresentado a concessão como uma e a jurisprudência, os contratos de concessão são contratos de direito privado (cfr. Peter
figura jurídica unitária, embora susceptível de se desmultiplicar em apli- TETIINGER, Gnmdlinien eles Konzessionsvertragsrechts, p. 787): a natureza jurídica pri-
vada explica-se porque esses contratos permitem uma utilização especial de bens públicos
que não afecta o uso geral; como explicam PAPPERMANNILóHRIANDRISKE, Reclzt der
24 Referimo-nos sobretudo à doutrina francesa, italiana, espanhola e portuguesa. Offentlichen Sachen, p. 87, o critério de distinção entre as formas jurídico-públicas e as
Embora seja normalmente associada aos ordenamentos de direito administrativo, a formas jurídico-privadas de uso especial das coisas públicas tem que ver com o efeito que
concessão também é conhecida nos sistemas de Common Law, sobretudo no Reino Unido- o uso especial tem sobre o uso comum; quando aquele prejudica duradouramente o uso
nos Estados Unidos da América não existe um conceito paralelo ao de concessão, o que se comum, só um acto jurídico-público o pode permitir (Erlaubnis); se o uso comum não for
compreende se se tiver em conta os postulados liberais desse sistema, que implicam um afectado (ou se for afectado apenas de forma passageira), o uso especial pode ser
princípio de inexistência de direitos reservados ao Estado em matéria econórnica; se é certo regulado por um acto jurídico-civil, o Konzessionsvertrag, (cfr. p. 92).
que a concessão não se limita aí, a verdade é que, mesmo a concessão dominial é desco- Não obstante a sua ligação à utilização de bens, note-se, no entanto, que alguma
nhecida nos EUA, já que as public utilities (sobretudo, as designadas indústrias de rede) dis- doutrina, aceitando a inexistência de uma reserva pública para o exercício das referidas
t!) põem de um direito ao usõdüS ·vias públicas para instalarem as redes, que é configurado actividades econômicas, acaba por considerar que a concessão dominial (Wegekonzession)
como um direito privado. No Reino Unido, embora não exista um conceito que possa se converte afinal numa concessão do direito de explorar uma actividadc econômica
traduzir-seê:úí:Ctãffienté-por concessão, é, no entanto, a essa figura que devem reconduzir-se (Wirtsclwftskonzession), na medida em que a Administração, enquanto titular do domí-
os conceitos, utilizados em tempos diferentes, de royal, grant,franchise, license (que tanto nio, acaba por poder influenciar o acesso da empresa ao exercício da actividade c de &:'
pode ter o sentido de um acto permissivo - autorização - como de um acto que transfere sujeitá-la a um regime de fiscalização mais intenso - cfr., neste sentido, E.R. HUBER,
poderes reservados, v.g., a "mining license") e charter (sendo exemplos deste último, que Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 571; tendo em conta estes dados, terá razão Gérard
identificava a transferência de direitos reservados à Coroa, as municipal charters e as Royal MARCOU, Les modes de gestion des services publics locaux en Allemagne et le probli.mw
Clwrters, estas últimas atribuídas pela Coroa às companhias de navegação, e que abrangiam de l'ouverture à la concurrence, p. 480, quando afirma que o contrato de concessão no
direitos de soberania, de resto não limitados ao poder administrativo, já que podiam abranger direito alemão, pode ser comparado a uma "concessão de ocupação do domínio público
funções legislativas, jurisdicionais e mesmo o ius bel/i ac pacis) - sobre a concessão no com obrigações de serviço público"- sobre estes contratos, cfr. STERN, ob. cit., p. 138 e
direito anglo-saxónico, cfr. FISCHER, Die internationale Konzession, cit., p. 50 c ss. ss. e Klaus QUACK, Die Beendigung vom Strom-Konzessionsvertriigen, p. 355 e ss.
25 Nos ordenamentos jurídicos alemão e austríaco, a concessão também é conhe- Essencialmente a partir dessa aplicação da Konzession, a doutrina tem-na apresen-
cida, embora, como se vai ver já a seguir, a figura tenha aí um âmbito diferente daquele tado, em geral, corno um acto jurídico mediante o qual uma pessoa é autorizada a exercer
que lhe é reconhecido nos outros ordenamentos de direito administrativo. uma dada actividade em relação à qual o Estado se reservou um direito de disposição
Ao contrário da sugestão linguística, a figura que no direito alemão mais se apro- (Verleilzwzgsrecht) - cfr., nesse sentido, WOLFFIBACHor/STOBER, Venvaltungsreclzt, II,
xima da concessão latina não é exactarnente a Konzession. Com efeito, actualmente, a p. 414. A formulação mais apurada e genérica da figura deve~ se certamente a BADURA, ob.
Konussion não representa qualquer transferência de tarefas públicas para o Konzessionür. cit., p. 258, que concebe a Konzession como um acto jurídico que provoca a "ruptura de
Ela não é, pelo menos, uma concessão de direitos relativos ao exercício de actividades,já um monopólio administrativo", autorizando um sujeito a exercer uma actividade privada
que a actividade exercida pelo concession:.írio não é pública, mas privada, pois não existe sujeita a um princípio genérico de proibição- a permissão do exercício da actividade caso
qualquer reserva dela a favor do Estado (Staatsvorbehalt). a caso ifallweise Gestattung) não consiste na concessão (Verleihung) de uma competência
A principal aplicação da figura - para além daquela que resulta do Código ou de uma tarefa pública; o destinatário fica autorizado a exercer uma actividade que lhe
Industrial, onde a Konzession tem o sentido de uma autorização (sobre essa acepção de estava vedada, adquirindo assim um direito subjectivo público; mas a Konzession não
52 Capítulo li A Concessão de Serviços Públicos 53

cações diferenciadas e, por isso, de comportar conteúdos muito variados:


a utilização privativa do domínio público, a exploração do domínio
público, a construção de obras públicas, a exploração de jogos de fortuna
implica a transferência de uma parcela da Administração pública ("ein Stück õffentlicher ou azar, a construção e exploração de áreas de serviços em auto-estradas,
Verwaltung"). de marinas de recreio, de pavilhões de congressos ou centros de
Portanto, a Konzession não corresponde no direito alemão actual à concessão que
exposições, a exploração de empresas públicas ou de estabelecimentos
se conhece nos ordenamentos jurídicos latinos. Todavia, nem sempre foi assim.
No início do século, nas obras de Orro MAYER, Deutsches Venvaltungsrecht, II públicos, a atribuição da cidadania, a mudança de nome, o conferimento
p. 244, Walter JELLINEK, Venvaltungsrecht, p. 505, e Fritz FLEINER, Institutionen des da personalidade jurídica, a imposição de uma condecoração, a atribuição
Deutschen Verwaltungsrechts, p. 317 e ss., a Konzession (também designada Verleilumg da faculdade de construir obras particulares, a exploração de aeroportos ou
ou Beleilumg) era apresentada como um acto administrativo unilateral que atribuía a uma a gestão de serviços públicos foram ou ainda são, segundo a doutrina ou a
empresa "pública" ("Offentliche Unternehmung" - segundo FISCHER, Die internationale
lei, conteúdos possíveis de actos de concessão 26.
Konzession, cit., p. 55, n. 18, o conceito de empresa pública de Orro MAYER corresponde
aos conceitos de "entreprise d'interêt public" ou de "public utility undertaking") -uma
A heterogeneidade dos conteúdos da concessão é seguramente um
parcela da Administração pública ("ein Stück õffentlicher Verwaltung"). A uctividade dos pontos mais críticos da figura de que estamos a tratar27. Sem nos
sobre que a Konzession recaía estava fora da área de poder dos cidadãos (Machtbereich preocuparmos para já com os resultados a que possamos ser conduzidos,
des Einzelnen); o exemplo mais vezes citado era o da concessão do serviço de transportes tentemos determinar os elementos do conceito de concessão 28.
ferroviários, mas também a concessão de ocupação e utilização do domínio público. Como adiantámos na definição provisória, na concessão há algo que
Porém, como vimos, a situação acabou por se alterar posteriormente, e a Konzession
deixou de corresponder exactamente à concessão latina. Mas a técnica concessória não
a Administração confere a um outro sujeito, isto é, a concessão refere-se a
desapareceu no direito alemão. um dado objecto que é conferido ao concessionário. Introduzindo uma
Em relação ao uso privativo de bens públicos continua a existir aí um acto jurídico precisão na definição inicialmente proposta, adiantaremos agora que o
com uma função e uma estrutura semelhantes a uma concessão - ainda que legalmente "objecto" que o acto de concessão confere ao concessionário é um direito,
qualificado como autorização, a designada Sondernutzungserlaubnis é uma concessão de um poder subjectivo de fazer alguma coisa. Neste sentido, o acto de con-
uso privativo de bens públicos (cfr., sobre essa figura, PAPPERMANN/LOHR/ANDRISKE, ob.
cessão pode ser considerado sempre um ~c!;;_consfitutivo de umdireito,
cit ., p. 93 e ss.; o acto que permite a utilização privativa do domínio hídrico também pode
ser uma Bewilligung - cfr. Jürgen SALZWEDEL, Anstaltsnutzung und Nutzung Offentlicher
Sachen, p. 567).
Quanto ao sector das concessões de actividades, a situação é um pouco diferente, obra pública (concessão) e o exercício ele poderes públicos de autoridade (delegação)-
pois não existe actualmente nenhuma figura ou instituto com o conteúdo semelhante ao de sobre isso, cfr., infra, III/2.4; em geral, sobre a Beleilwng, cfr. WoLFFIBACHOFISTOBER, ob.
uma concessão de serviços públicos ou de obras públicas - ausência que se explica pela cit., II, p. 414, e WALLERATH, Allgemeines Venvaltungsrecht, p. 77; para mais desen-
circunstância de o modelo preferencial de gestão privada das tarefas de administração de volvimentos, cfr. Fritz ÜSSENBÜHL, Die Erfiillung von Venvaltungsaufgaben durclz
prestações ser o da administração organizada em forma privada (gestão por organizações Private, p. 139 e ss., Uclo STEINER, Der "Beliehene Untemehmer", p. 69 e ss., e Jutta
privadas do sector público). STUIBLE-TREDER, Der Beliehene in Verwaifllngsrecht, p. 2 e ss.
Ainda assim, é à concessão de actividades que deve reconduzir-se um outro insti- 26 Sobre as variações doutrinais, que oscilam entre um e dez tipos ou categorias de

tuto com larga aplicação no direito germânico, a Beleihung. concessões, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 118.
Embora a doutrina continue a não entender-se sobre o âmbito da Beleilumg, pode 27 Considerando por isso difícil construir um conceito unitário de concessão,

dizer-se que, para a corrente maioritária, a figura se refere a um acto através do qual, com cfr. LóPEZ RAMÓN, Concesión, p. 1341, e idem, Las dificultades de una legislación básica
base na lei, a Administração transfere para um sujeito de direito privado (o Beliehene) o sobre concesiones administrativas, p. 563 e ss.
"exercício de poderes públicos de autoridade" - note-se que o objecto da "concessão 2s Interessa-nos para já definir os elementos do conceito de concessão. Ainda que
latina" também pode ser a transferência de poderes públicos, como, já desde Zanobini, a a metodologia adaptada nos possa conduzir a um conceito puramente descritivo, sem qual-
doutrina reconhece: trata-se das concessões de funções públicas ou concessões translati- quer valor normativo, por eventualmente vir a agregar um conjunto de manifestações
vas de poderes públicos pertencentes à Administração. Segundo alguns, tais concessões fcnomenologicamente idênticas mas sem identidade jurídica, ainda assim, parece-nos útil
devem ser qualificadas como delegações de competências de autoridade; com essa dis- determinar ou fixar os elementos ela concessão. Aliás, o título deste número já sugere a
tinção, pretende-se essencialmente separar duas situações jurídicas em que um mesmo ausência de uma completa unidade normativa ou jurídica, ao referir a existência de duas
sujeito pode ser investido, v .g., a gestão ele um serviço público ou a exploração de uma aplicações distintas da concessão.
54 Capítulo 11 A Concessão de Serviços Públicos 55

mesmo quando, para outros efeitos, ele deva ser visto como um acto direito novo, que não existia na sua esfera jurídica, ou porque pertencia à
precário ("concessão precária"), ou seja, um acto que não constitui um Administração ou porque só ela podia criá-lo (na medida em que se trata
direito estável a favor do destinatário29. de um direito que descende de um poder dela). Outro elemento comum
reside no facto de o direito que concessionário adquire derivar de uma
Porém, na definição provisória que apresentámos, acrescentámos posição prévia da Administração.
que está subentendido no conceito vulgar de concessão que o que é con- Com este percurso, que será retomado a seguir, pretendemos deter-
cedido pertence à Administração, é próprio dela. minar o carácter unitário da concessão administrativa: a concessão é um
A ser efectivamente assim, teríamos encontrado a essência da con- acto constitutivo, que cria para o destinatário um direito que deriva de um
cessão, que poderia então ser considerada um acto jurídico mediante o direito ou poder prévio da Administração.
qual a Administração confere um direito seu a um dado sujeito. Ou seja, a Em relação àquilo que demos como subentendido na definição pro-
concessão não seria apenas caracterizada pela f2'_!_S.t{tutividade (criação de visória, diremos agora que o direito que se confere por meio da concessão
um direito para o concessionário), mas também por umatrcuzslatividade, pode pertencer à Administração, ser próprio dela, ou ser criado a partir
já que ela representaria "un effettivo passagio (translatio) di un diritto da de um direito que lhe pertença, que seja próprio dela.
un soggetto all'altro"30, a deslocação de um direito da Administração A essência ou unidade da concessão baseia-se no facto r derivação,
para o concessionário. podendo afirmar-se que o direito concedido deriva sempre de um direito
Sem recusarmos que a deslocação de um direito pode ser um efeito da Administração 31.
do acto jurídico de concessão administrativa, parece-nos no entanto que
tem razão a doutrina que integra ainda na figura os actos mediante os quais Quando no título deste número, nos propusemos apresentar o con-
a Administração constitui um direito novo a partir de um poder adminis- ceito de concessão como um conceito (unitário) com duas distintas apli-
trativo pré-existente. Ao contrário das primeiras, estas concessões não cações não estávamos a pensar tanto na diversidade dos seus efeitos (e na
representam a transferência ou deslocação para a esfera jurídica do con- distinção entre concessões constitutivas e translativas), mas essencial-
cessionário de um direito inserido na esfera jurídica da Administração, mente na diversidade do seu objecto, ou seja, na diversidade dos direitos
mas antes a criação e a atribuição de um direito que deriva de um poder concedidos.
que lhe pertence. Identificado o factor de unidade da concessão (derivação), im-
Ou seja, a concessão administrativa pode albergar ou referir-se a dois porta mostrar que a figura se presta a duas aplicações fundamentais: na
efeitos jurídicos: a transferência de um direito da Administração para o atribuição do direito de utilização privativa de bens públicos e na atri-
concessionário (concessões translativas) ou a "criação" de um direito a buição do direito de exploração, gestão ou exercício de actividades
partir de um poder da Administração e a sua atribuição ao concessionário públicas 32.
(concessões constitutivas).
Nos dois tipos de concessão, há em comum, desde logo, a collstitu-
tividade, já que em qualquer caso o concessionário beneficia de um 31 É esse o quid unitatis do conceito de concessão - identificando a unidade con-
ceitual da figura na "translación de funciones administrativas", cfr. VILLAR PALASf,
Concesiones, cit., p. 700.
29 Entende-se que são precárias as concessões que podem ser revogadas a todo o 32 A doutrina portuguesa nem sempre aceita estas duas espécies de concessões.
tempo e sem indemnização do concessionário (cfr. MARCELLD CAETANO, Manual, cit., Assim, por exemplo, MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 938, critica a aplicação do con-
p. 1120); por serem prec{rrias, não são constitutivas de direitos. A verdade é que, mesmo ceito para abranger a atribuição de direitos de utilização privativa do domínio pllbli:_o; do
nesse caso, a Administração confere ao concessionário um poder de licitamente exercer uma mesmo modo, MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 157, afirma que "em atençao ( ... )
certa actividade em nome próprio e para a satisfação dos seus interesses pessoais; o que aí ao objecto das relações estabelecidas, um só género de concessões existe: as de funções
há de especial é que a ordem jurídica não tutela o interesse do concessionário na eventua- públicas"; em sentido contrário, admitindo concessões translativas e constitutivas, de uti-
lidade de uma revogação ou rescisão da concessão. lização privativa e de actividades públicas, cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo
3o Cfr. GALA TERIA, oh. cit., p. 77. (Coimbra), p. 108 e ss.
56 Capitulo 1/ A Concessão de Serviços Públicos 57

Apesar da natureza diversa das faculdades criadas, tanto uma como


outra têm em comum o facto de criarem para o concessionário (constitu-
tividade) um direito que deriva de um direito da Administração (direito de
Diritto Amministrativo, p. 321 (a concessão é um "acto através do qual se ultrapassa a
propriedade pública ou direito público sobre uma actividade pública); competência exclusiva- monopólio legal - que em princípio pertence à Administração
outro elemento comum, que aliás pode ser considerado mais um factor de Pública"), MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 460 (a concessão é o acto "pelo qual é
unidade e também um pressuposto da própria concessão, é o que se refere permitido a um particular o exercício temporário - de um ou mais direitos exclusivos de
~ prévi~l.'.!!kli<:!'.tig0po direito concedido, isto é, o direito da Administração certa pessoas colectivas de direito público"); como vimos, é também como um acto que
1mphcado na concessão é sempre um direito público 33 - tomamos este provoca a ruptura de um monopólio (Durclzbreclwng des Monopo!s) que BADURA, Das
Venva!tungsmonopol, cit., pp. 91 e 258, apresenta a Konzession.
conceito no sentido de poder da Administração sobre um bem público ou
Para estas correntes, a concessão é um acto jurídico que atribui a uma entidade
sobre uma tarefa administrativa; quanto a esta, diga-se que essencial é que privada o poder de agir em sectores de actividade que, além de serem públicos, estão legal-
se trate de uma tarefa ou actividade pública, dispensando-se, como pres- mente reservados à Administração pública. O que caracteriza a concessão não é só a
suposto da concessão, o monopólio administrativo dela; fundamental é natureza pública da actividade que é dela objecto, mas também a circunstância de se tratar
que o direito concedido derive de um direito da Administração, não de um de uma actividade ou tarefa que só a Administração pública pode exercer. Como conse-
monopólio administrativo 34. quência da sua prévia monopolização, quando concedida, a actividade em causa será exer-
cida exclusivamente pelo concessionário (garantia do exclusivo) - nas concessões de
utilização privativa de bens públicos, o pressuposto do monopólio está subentendido na
33 A concessão que estamos a estudar é a concessão administrativa e portanto um circunstância de o bem cujo uso é facultado ao particular ser um bem público, subtraído
acto que cria uma relação jurídica administrativa. ao comércio jurídico privado; portanto, também nestas concessões está presente uma ideia
O factor de administrativização da relação de concessão não é a concessão em si de monopólio sobre o bem, já que decorre do regime da dominialidade a exclusão da
mesma, mas o seu objecto, que terá de ser um objecto público, administrativo: assim, a uti- possibilidade de o particular utilizar os bens em causa de forma mais intensiva do que a
lização do domínio privado da Administração não é susceptível de constituir objecto de permitida pelo uso comum, a não ser que, excepcionalmente, essa possibilidade seja
concessão administrativa, mas apenas de actos jurídicos de direito civil- no sentido de que conferida por um acto de concessão
os bens patrimoniais da Administração não são susceptíveis de negócios de concessão A subtracção da actividade ao sector privado (à liberdade de iniciativa) ou
administrativa, cfr. ÜALATERIA, ob. cit., p. 69 (segundo este Autor, "quando a Admi~ a exclusão do bem do comércio jurídico privado (com a consequência da exclusão do
nistração pública, embora ampliando a esfera jurídica de um cidadão, não exerce contudo seu uso para fins privados) seriam portanto pressupostos ou condições da técnica
a sua capacidade de direito público, pode nascer um qualquer negócio jurídico, mas não concessória
uma concessão"), GARRIDO FALLA, Tratado, cit., 11, p. 356, CoRASANITI, La mwva giuris~ Embora se reconheça que, num grande número de casos, a concessão administra~
dizione in materia di concessioni dopo l'art. 5 della legge 11. 1034 dei 1971, p. 220, e tiva opera em sectores de actividade reservados à Administração, parece-nos no entanto
SILVESTRI, Concessione amministrativa, p. 376; considerando no entanto que os bens do que a doutrina que faz do monopólio público um pressuposto ou condição da concessão
domínio privado da Administração são objectos susceptíveis de concessão, cfr. MARCELLO administrativa estrí longe de captar a essência da figura.
CAETANO, Manual, cit., p. 460; Quanto às concessões de utilização de bens, também nós consideramos pres-
su~posto da concessão a natureza pública ou dominial do bem cujo uso é concedido ao
Quando estão em causa bens do domínio privado ou actividades privadas da
Administração, o conceito de concessão poderá, no entanto, ser usado para administra- particular. Trata~se de uma exigência que apenas pretende traduzir, por um lado, a
tivizar o procedimento prévio à celebração de um negócio jurídico privado. É, parece-nos, necessríria titularidade administrativa do bem, e, por outro lado, a sua necessríria exclusão
esse o sentido da concessão de exclusivos a que se referem os artigos 10.0 do Decreto~ Lei do comércio jurídico privado; não está em causa qualquer sugestão de um monopólio
n.o 390/82, de 17 de Setembro e 40.0 da LAL; no sentido de que a concessão de exclusivos público sobre o bem, pois, nesse sentido, também de monopólio poderia falar~se em
abrange "contratos que atribuam direitos de fruição exclusiva de bens do domínio privado relação aos bens do domínio privado. O que est<Í em causa na exigência de que o bem
das autarquias", cfr. José Manuel SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual objecto da concessão seja um bem dominial, público, fora do comércio jurídico privado,
nos contratos administrativos, p. 540. é a circunstância de sobre ele não poderem incidir direitos de natureza privada, razão por
34 Para uma larga fatia da doutrina, o monopólio, a reserva ou o exclusivo público que a sua comerciabilidade só pode ter lugar com base em actos cuja natureza jurídica
é um pressuposto da concessão - nesse sentido, cfr. ZANOBINI, Corso di diritto amminis~ seja compatível com o seu estatuto: daí que o conceito de concessão administrativa não
trativo.' p. 308 ("quando não existe uma norma que reserve a actividade à competência faça sentido para representar os actos que atribuem faculdades de uso de bens pau·imo-
exclustva de um ente público, o seu exercício é livre para qualquer privado e o ente niais da Administração (que serão actos jurídicos de direito privado) e só ela faça sentido
público pode exercê-lo só em regime de concorrência"), Enzo CAPACCIOLI, Manuale di para representar os actos que atribuem as mesmas faculdades sobre bens públicos. Assim,
58 Capítulo li A Concessão de Serviços Públicos 59

Embora a doutrina tenda normalmente a considerar constituivas as direito de propriedade pública, a Administração atribui ao concessionário
concessões de utilização de bens e translativas as concessões de activi- um direito de uso, isto é, uma faculdade típica do direito de propriedade
dades, parece-nos que há razões para separar as duas qualificações e para (o gozo da coisa) de que ela própria não dispõe. Ora, a menos que se pre-
admitir que há concessões constitutivas de actividades e concessões tenda converter o direito de propriedade pública num direito de gestão das
translativas da utilização privativa de bens públicos 35. coisas públicas, tem de aceitar-se que a Administração dispõe do direito
Como vimos, o que identifica a concessão constitutiva é a criação de de gozar e de usar as coisas sobre que esse direito incide. Nessa perspec-
um direito novo, de que a Administração não é titular36: de facto, nas con- tiva, teremos então de concluir que a natureza constitutiva das concessões
cessões de utilização privativa de bens públicos, "parece" que, baseada no de utilização privativa não se deve à criação ex novo do direito de utiliza-
ção, já que o direito de propriedade pública comporta essa faculdade.
Então, dir-se-á, as concessões de utilização privativa são translati-
nestas concessões, o pressuposto é a existência de um bem no regime do domínio público
(não o monopólio da Administração sobre um determinado bem). vas, uma vez que a Administração transfere para o concessionário um
Porém, como é óbvio, a tese de que o monopólio público é um pressuposto da direito de que já dispõe. Na verdade, assim é de facto nalguns casos, v.g.,
concessão tem sido sobretudo aplicada às concessões de actividades públicas. quando se trata da concessão do direito de utilizar bens públicos para neles
Se bem compreendemos a tese qu6 condiciona a técnica concessória à prévia instalar infra-estruturas de suporte de actividade de serviço público: é
monopolização pública da actividade, o seu)ponto de partida é o de que uma actividade ou
manifesto que o concessionário adquire o direito de fazer uma utilização
consiste num monopólio público ou ent~o é uma actividade do sector privado (que a
Administração poderá exercer, mas enquánto actividade privada). privativa do bem, mas também é evidente que a própria Administração
Na nossa opinião, o erro consiste exactamente em partir daquele binómio, e n~o (em caso de gestão directa do serviço público) tinha o direito de utilizar o
admitir que há tarefas administrativas, isto é, actividades públicas, que, legalmente, a (seu) bem público para aquele fim. Nesse caso, a concessão de utilização
Administração tem de exercer, mas que' não lhe estão reservadas, não são um exclusivo privativa de um bem público transfere um direito da Administração para
seu- tais situações de concorrência, subsidiariedade ou complementaridade pública são o concessionário, ou seja, é uma concessão translativa.
aliás frequentes: é o que se passa com as actividades de televisão ou de radiodifusão, em
que se exige uma presença pública em concorrência com o sector privado, ou no sector dos
O exemplo já nos permite compreender que a concessão de
transportes interurbanos regulares de passageiros, em que o serviço público pode comple- utilização privativa será translativa ou constitutiva, consoante esteja
mentar uma actividade privada liberalizada que não satisfaz as exigências da procura (nos conexa com o exercício de uma actividade pública ou privada: se o interes-
termos do artigo 21. /2 da LBSTI, "sempre que as autoridades competentes considerem
0
sado vai desenvolver no bem uma actividade privada para a prossecução
haver necessidades da procura de transporte regular interurbano ou regional não satisfeitas dos seus interesses privados, a concessão é constitutiva, uma vez que a
através das linhas da iniciativa das empresas transportadoras, poderão pôr a concurso a
concessão ou a exploração em regime de prestação de serviço das linhas que convenha
Administração não dispõe do direito de utilizar os bens pítblicos para a
estabelecer, qualificando-as de serviço público"). prossecução de fins privados. Neste caso, a concessão consiste na criação
Como aliás o demonstra a disposição legal transcrita, o pressuposto da concessão de uma posição jurídica nova, não porque a Administração não tenha o
não é portanto o monopólio público mas a natureza pública de uma dada actividade, isto direito de usar os bens públicos, mas porque não os pode usar para
é, o tratar-se de uma actividade que a Administração est:.'i legalmente obrigada a exercer prosseguir fins privados. ,.
ou, com base na lei e dados certos pressupostos, ela se vincula a exercer- não exigindo o
Por outro lado, a associação entre concessão de utilização privativa
monopólio como pressuposto da concessão, cfr. Giovanni MIELE, La distinzione fra ente
pubblico e privato, p. 528), Marco d'ALBERTI, Le concessioni ammhzistrative, p. 319, de bens públicos e concessão constitutiva é tão frequente como a associa-
Vincenzo CAIANIELLO, Concessioni, p. 237, SORACE-MARZUOLI, Concessioni amminis- ção entre concessão translativa e concessão de actividades públicas. Em
trative, p. 298. geral, entende-se que, por meio destas concessões, a Administração trans-
35 Não estamos para já a pretender tomar posição perante as doutrinas que enten- fere um direito de que é titular37, o direito de explorar, gerir ou exercer
dem que em todas as concessões há simultaneamente momentos translativos e constitu- uma actividade pública (v.g., um serviço público).
tivos- neste sentido, cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 98, e SILVESTRT, Concessione, cit., p. 371.
36 Como diz CAPACCIOLI, ob. cit., p. 320, as concessões constitutivas atribuem ao
concessionário direitos ou poderes que "in precedenza nesuno há: né l'amministrazione 37 Aliás, como se verá melhor, o entendimento mais corrente é o de que a Admi-
concedente, né i! concessionario"; no mesmo sentido, cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 78. nistração transfere para o concessionário o "exercício de um direito" de que é titular.
60 Capitulo 1/ A Concessão de Serviços Públicos 61

Não obstante o carácter generalizado desse entendimento, parece-nos Não obstante, para nós é manifesto que todos esses actos são con-
que são constitutivas as designadas concessões forçadas ou obrigatórias- cessões, já que, em todos eles, um sujeito vê a sua esfera jurídica alargada
concessões que têm como objecto actividades reservadas a uma entidade pela integração nela de um direito que deriva da esfera jurídica Adminis-
administrativa, mas que ela própria, através dos seus meios, não pode tração. Essa é a essência da concessão administrativa40. As exigências
exercer, estando obrigada a recorrer a um modelo de gestão indirecta (por mais especificamente jurídicas, ligadas à disciplina jurídica das con-
concessão). Essas concessões não transferem um direito da Administração cessões poderão (e deverão) ser atendidas pela identificação de espécies
para o concessionário 38. ou subgéneros de concessões administrativas.
Ou seja, as concessões podem ter por objecto a transferência ou a Além disso, o facto de não ser poder conceber-se um regime jurí-
criação de direitos relativos à utilização de bens públicos ou à exploração dico Ílnico, igual para todas as espécies de concessões administrativas
de actividades públicas. não exclui que haja um regime comum a todas elas. Esse regime, que pode
designar-se abreviadamente por "'regime jurídico da concessão", existe
Em face da conclusão a que estamos a chegar - de que a concessão é mesmo4I. Uma vez que está em causa uma disciplina específica da con-
uma figura com duas aplicações básicas distintas - parece poder dizer-se cessão, de qualquer concessão, concluímos afinal que o conceito que
que, do ponto de vista jurídico-normativo, não existe, afinal, um conceito propomos não é só unitário no que respeita ao fenómeno que representa,
unitário de concessão; isto é, não pode conceber-se "um" regime jurídico mas também (embora em termos limitados) do ponto de vista jurídico.
da concessão administrativa, já que há diferenças essenciais entre as
concessões de utilização privativa de bens, para o exercício de actividades
privadas ou públicas, e as concessões de actividades públicas, não sen"do
de menor monta as diferenças entre as concessões constitutivas de activi-
que não sejam autorizações: em qualquer caso, a essência da concessão é desfigurada, seja
dades públicas e as concessões translativas com o mesmo objecto 39.
porque, por preocupações conceituais (centrados no factor constitutivo), se perde a ideia de
que o direito concedido deriva da Administração, seja porque, por razões normativas, se
Js Situação semelhante é a que ocorre com o fenômeno da designada publicização excluem da figura actos que concedem direitos derivados da Administração.
instrumental da concessão (monopólios administrativos ad concessionem): ao publicizar Para nós, a elaboração do "instituto" da concessão exige uma análise em dois
a actividade, o legislador não procura reservar o respectivo exercício à Adminislração, mas momentos: num primeiro, mais conceitualista e descritivo, trata~se de perceber o fenó~
sobretudo afastar a invocação da liberdade de empresa e, desse modo, legitimar a fixação meno que a concessão representa enquanto figura unitária; num segundo momento,
de limites ao número de operadores- sobre esta publicização instrumental da concessão, jurídico~normativo, depois de se identificarem as suas aplicações possíveis, poderá pre~

cfr. BAENA DEL ALACÁZAR, La estructura administraava de! Estado actual, p. 224, e tender~se fixar regimes jurídicos específicos para categofias diferenciadas de concessões.
GARCÍA DE ENTERRíA/RAMÓN FERNÂNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 11, p.l38. Aliás, mesmo que não identificado nesses termos por lei, pode dizer~se que as concessões
Estas "falsas" concessões tendem hoje a ser cada vez mais raras, dado que o lcgis~ de utilização privativa do domínio público seguem todas um regime que, em traços
lador tem usado o conceito de "autorização" (em sentido amplo) para representar actos que gerais, é o que a lei prescreve, desde 1971, para as concessões de utilização privativa dos
atribuem direitos de acesso ao exercício de actividades econômicas sujeitas a nwnerus terrenos do domínio público hídrico; por outro lado, as concessões translativas de activi-
clausus - o facto de o acesso a uma dada actividade estar limitado a um número restrito dades são em geral reguladas por um regime muito semelhante ao das concessões de
de operadores deixou de exigir a publicatio (com o fim de excluir a invocação da liberdade serviços públicos.
de empresa); são, por isso, hoje várias as actividades privadas de acesso limitado, sujeitas Repare-se contudo que a necessidade de se distinguirem regimes jurídicos específi-
a um regime de licenciamento. cos para as diferentes espécies de concessões não exclui a existência de um regime comum
39 Como, a propósito da categoria "concessão administrativa", nota Giuseppe a todas as concessões administrativas. De resto, nas páginas seguintes, diremos algo sobre
PERICU, li rapporto di concessione di pubblico servizio, p. 87, "é dificilmente compreen~ esse regime.
sível, se não absurdo, regular do mesmo modo situações econômicas tão profundamente 40 A propósito, dizem SüRACE/MARZUOLI, ob. cit., p. 288: "em conclusão, pode

diferentes". Ao contrário do que o Autor parece preferir, supomos que o caminho não pode dizer-se que um primeiro aspecto do fenômeno concessório faz referência a um poder da
ser o de "depurar" o conceito de concessão, retirando dele aquilo que não seja susceptível Administração conexo com a titularidade, atribuída para fins públicos, de um direito sobre
de uma regulação jurídica coerente c unifonnc. Na nossa opinião, essa tese é tão má como bens ou sobre actividades de empresa".
aquela que pretende combater, que praticamente reconduz à figura todos os actos favoráveis 41 Os seus traços gerais serão analisados infra.
r
62 Capitulo I! I A Concessão de Serviços Püb!icos 63

2.2. O carácter constitutivo da concessão administrativa A constitutividade da concessão é sempre temporária. Portanto,
mesmo quando seja estável o direito concedido, trata-se sempre de uma
Como vimos já, todas as concessões são actos constitutivos, isto é, "estabilidade a prazo", já que, salvo um caso, não existem concessões
todas criam uma situação jurídica nova para o respectivo destinatário, perpétuas 44 .
que pode ser precária ou estável, mas que nos parece dever ser configu- Por fim, ainda sobre o carácter constitutivo, importa esclarecer que a
rada em qualquer caso como um direito 42. afirmação de que todas as concessões são actos constitutivos pretende
Por força da concessão, a esfera jurídica do concessionário é alar- naturalmente abranger não só as concessões constitutivas como as transla-
gada, e ele passa a poder fazer algo (exercer uma actividade pública ou tivas45. Essencial é que não se confunda o carácter constitutivo com a con-
usar um bem público para fins privados) que até então lhe estava vedado. cessão constitutiva: como vimos, está aqui em causa um acto por cujo
O direito integrado na esfera jurídica do concessionário será precário ou intermédio a Administração cria um direito novo, de que ela própria não
estável, consoante a Administração disponha do poder de revogar ou dispõe; a constitutividade não se refere à esfera jurídica do destinatário,
rescindir o acto de concessão sem indemnização ou, em tal eventualidade, mas à criação ex novo de um direito.
ela tenha de ressarcir o concessionário pelos prejuízos sofridos com o acto
ablatório (danos emergentes e lucros cessantes). Em rigor, como melhor se
2.3. O carácter derivado do direito concedido
verá na exposição do regime da concessão de serviços públicos, quando
estável, o direito do concessionário, que é um direito enfraquecido43, não
Sendo uma característica da concessão administrativa, a constitutivi-
é apenas uma posição com conteúdo económico (susceptível de conversão
dade não é no entanto o facto r distintivo desta figura. Na verdade, a iden-
por equivalente económico), devendo entender-se que há uma tutela do
tidade da concessão reside na atribuição de um direito ao seu destinatário
direito à estabilidade da concessão e, nessa medida, uma protecção do
que deriva de um direito ou de uma posição jurídica da Administração46.
direito concedido na esfera jurídica do concessionário.
A existência dessa posição - direito público da Administração sobre
um bem ou sobre uma actividade- é o pressuposto ou condição da con-
42 O facto de a concessão ter sempre carácter constitutivo não significa que ela cessão administrativa 47, que consiste na transferência desse direito (con-
seja sempre um acto constitutivo de direitos, sujeita ao regime de revogação que a lei
prevê para essa categoria de actos (cfr. artigo 140. 0 /l,b, do CPA). Com efeito, constitu-
44 A excepção a essa regra é constituída pela concessão de terrenos nos cemitérios
tivas de direitos nesse sentido apenas são as concessões não precárias, que atribuem ao
concessionário um "direito estável" durante um certo período de tempo. Deve notar-se, - sobre essa aplicação da técnica concessória, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit.,
porém, que as concessões que criam um "direito estável" possuem um grau de preca- p. 940, e FE:ZAS ViTAL, Concessões de terrenos nos cemitérios, in BFDC, VIII, p. 286 e ss.
45 O facto de se distinguirem as concessões constitutivas das translativas "não deve
ridade mais elevado do que a generalidade dos actos da Administração que atribuem
direitos. Assim, poderá dizer-se que todas as concessões são constitutivas" (na medida induzir no erro de se considerar que só as primeiras são criadoras de direitos" (cfr. VJLLAR
em que "criam" um direito novo) mas também precárias (na medida em que, em geral, PALASÍ, Concesiones, cit., p. 699); no mesmo sentido, cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 79 ("nelle
podem ser revogadas a todo o tempo)- sobre isto, cfr. MARTIN MATEO, La clausula de costitutive come nelle traslative si riscontra la creazione nel singelo di un diritto ex inte-
precario en las concesiones de domínio publico, p. 935 e ss., que distingue graus de pre- gro"), e CAVALLO, ob. cit., p. 98; referindo-se a todas as concessões como actos "deriva-
caridade da concessão. tivos costitutivos", cfr. SJLVESTRI, Concessione, cit., p. 370; no mesmo sentido, mas
43 Ainda que em condições variáveis, o direito concedido pode sempre ser sacrifi-
especificamente para a concessão de serviços públicos, cfr. R. Cavallo PERIN, Riflessioni
cado por um acto da Administração- como diz SILVESTRI, Concessione, cit., p. 381, sull'oggetto e sugli effetti giuridici del/a concessione di servizio pubblico, p. 191 e ss.
46 Segundo GULLO, Provvedimento e contralto nelle concessioni amministrative,
"o direito ao exercício das concessões de bens e de serviços está sempre condicionado pelo
interesse público, e, nessa medida, sujeito a desparecer quando as próprias concessões p. 161, e 181, a constituição de direitos novos é uma "circunstância própria dafattispecie",
deixem de con·esponder às necessidades públicas ou pCiturbem a sua satisfação". Por isso, mas não é o seu elemento essencial ou típico; este consiste na "provenienza" dos direitos
consideram outros que a situação do concessionário é uma "tipica situazione soggetliva constituídos; por isso, a concessão é caracterizada como um "fenômeno de aquisição
degradata per efetto di un trasparente affievolimento", cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 98; sobre derivada de direitos".
47 "A titularidade do bem ou da actividade por parte do concedente é «il presup-
os direitos concedidos como diritti affievoliti (na relação do concessionário com a
Administração), cfr. Pietro V!RGA, Jl provvedimento amministrativo, p. 75 posto» da concessão- cfr. SoRAcEIMARZUDU, ob. cit., p. 300.
64 Capítulo li A Concessão de Serviços Públicos 65

cessões translativas) ou na criação de um direito novo a partir dele (con- cessionano novas faculdades, que são, em qualquer caso, diferentes
cessões constitutivas) 48. daquelas a partir das quais se formam 54.
Muito próxima desta é a construção de Gullo 55. Segundo o Autor, é
Embora o carácter derivado do direito concedido tenha sido posto da esfera jurídica do concedente que provêm os direitos concedidos; isso
em destaque logo pelos primeiros Autores, tanto na Alemanha como em verifica-se tanto nas concessões constitutivas como nas translativas,já que
Itália (Otto Mayer e Fleiner49, Zanobini e Vitta50), a elaboração dogmá- tanto é concessão o acto que opera "a transferência de um direito do
tica mais consistente desse elemento convoca imediatamente dois nomes sujeito agente para o destinatário" (concessões translativas), como aquele
da doutrina italiana, Galateria e Gullo. que, "na base de um direito seu, o sujeito agente provoca a constituição de
Segundo Galateria, com excepção das por ele designadas concessões situações de direito subjectivo precedentemente inexistentes na sua con-
impróprias (que aliás não são verdadeiras concessões) 51, a figura carac- sistência na esfera do destinatário" (concessões constitutivas)
teriza-se por dois elementos, um negativo e um positivo: negativo, A aquisição a título derivado tem lugar tanto nos casos em que o
porquanto a concessão implica uma perda ou limitação de um direito da direito "exista na esfera jurídica do concedente", com a mesma consistên-
Administração pública; positivo, na medida em que a diminuição que a cia e identidade com que é concedido ("nella stessa consistenza ed identità
Administração sofre corresponde a um gallho para o concessionário 52 . nella quale viene concesso"), como naqueles em que "a transferência do
Assim, para o que mais nos importa destacar neste momento, o Autor con- direito tem lugar por força da pertença à esfera jurídica do concedente de
sidera que o elemento típico da concessão consiste na "perdita o riduzione um direito subjectivo mais amplo no qual o primeiro estava integrado" 56
di un diritto della pubblica amministrazione" 53. Entre os dois tipos de con- Como Galateria, também Gullo destaca a diminuição (perda ou com-
cessão, translativas e constitutivas, há assim um elemento comum, que pressão) da esfera jurídica do concedente como um efeito da concessão.
consiste na perda de "qualquer coisa" por parte da Administração, uma vez Aliás, essa dimunição explica que a concessão seja mesmo considerada
que o direito atribuído ao concessionário deriva sempre de um direito dela; pelo Autor um acto administrativo de alienação ("provvedimento ammi-
a diferença entre elas resulta de, nas translativas, a Administração trans- nistrativo di alienazione") 57.
ferir os seus próprios poderes ou direitos, os quais passam integralmente As diferenças entre as duas construções são quase insignificantes.
para o concessionário, embora apenas sob a forma de exercício; nas cons- Todavia, há um ponto em que elas não coincidem.
titutivas, a Administração não transfere poderes, direitos ou funções Para Gullo, o conceito de concessão translativa não se explica pelo
próprias, mas, fundada nesses poderes, direitos ou funções, cria no con- esquema da cisão entre a titularidade e o exercício de wn direito, uma vez
que o direito que o concessionário adquire tem a mesma consistência e
48 Já em 1895, Federico CAMMEO, I monopoli comuna/i, p. 563, afirmava que
"a palavra concessão no campo do direito público( ... ) compreende manifestações da von-
idelltidade que aquele que a Administração perde.
tade do Estado c dos entes públicos ("soberanos") menores dirigidas a atribuir o exercício Ao contrário, Galateria defende, para as concessões translativas (v.g.,
de direitos ou de faculddaes única c exclusivamente pertencentes à Administrção". concessão de serviços públicos), a ide ia de que Administração "si spoglia
49 Tanto Ono MAYER, ob. cit. p. 245, como FLEINER, ob. cit., p. 319, consideram a di facoltà pubbliche che le sono proprie, per attribuirne ai singoli il rispet-
Konzession, Verleihung ou Beleilumg um acto que atribui ao concessionário uma parcela tivo esercizio", ou seja, a concessão implica uma cisão ou separação entre
da Administração pública ("ein Stück õffentlichcr Vcrwaltung").
a titularidade e o exercício de um direito, passando para o concessionário
50 Para o núcleo de situações abrangidas pelo conceito homogêneo de concessão
(utilização de bens públicos, exploração de obras públicas, gestão de serviços públicos), apenas o exercício do direito 58.
dizia ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 422: "tais actos consistem sempre em actos de dis-
posição de direitos c de poderes próprios da Administração"; também, segundo VITTA, 54 Idem, p. 78.
Cmu:essioni, cit., p. 921, num conceito restrito, a concessão consiste num acto pelo qual 55 Cfr. GuLLO, ob. cit., p. 181 e ss.
"si dispogli di alcunchê che le e proprio". 56 Idem,pp.I85-I86.
51 Sobre estas concessões impróprias, cfr. infra, 3.1. 57 Jdem,pp. 194-195.
52 Cfr. GALA TERIA, ob. cit., p. 81 ss A crítica (severa) à concessão como "trasferimento dell'cscrcizio dei diritto"
53 Idem, p. 66. é feita, entre outros, por Francesco TRIMARCHI, Profili organizzativi della concessione
66 Capítulo li A Concessão de Serviços Pítblicos 67

Na nossa opinião, não é esta a melhor caracterização do fenómeno o direito da Administração não é apenas a fonte do direito concedido, já
operado pela concessão translativa: o concessionário não adquire o exer- que o conteúdo deste co!Tesponde ao conteúdo de uma das faculdades
cício de um direito, ou, mais rigorosamente, o direito ao exercício de um integradas naquele.
direito que continua na titularidade da Administração. A concessão A concessão translativa traduz-se assim na autonomização de uma
translativa não cinde a titularidade e o exercício do mesmo direito, dei- faculdade integrada num direito da Administração, mediante a sua con-
xando a primeira na Administração e transferindo o segundo para o con- versão num direito (autónomo) e posterior transferência para o conces-
cessionário 59. sionário. Embora perca essa faculdade (gestão do serviço), a Adminis-
O que ela implica é a transferência de um direito (o direito conce- tração mantém todas as outras faculdades inerentes ao seu direito, e,
dido) que é destacado de um direito da Administração, Há aí uma relação designadamente, continua a ser titular do serviço (como o proprietário, não
análoga à que existe entre o direito de propriedade e o direito de usufruto: obstante o usufruto, mantém a propriedade da coisa) - recordando o que
o proprietário não atribui ao usufrutuário o exercício do direito de pro- vimos atrás sobre os níveis de responsabilidade administrativa, perce-
priedade; o gozo da coisa é juridicamente enquadrado num novo direito - be-se agora por que é que se pode dizer que a concessão translativa é uma
o direito de usufruto- que deriva do primeiro. Porém, como o conteúdo técnica de repartição de responsabilidades públicas.
do direito de usufruto ("gozo temporário e pleno de uma coisa") está Com a explicação acabada de dar, pretendemos ter mostrado que a
incluído no conteúdo do direito de propriedade, pode dizer-se que a cons- concessão translativa, além de derivar ou provir de um direito da Admi-
tituição do direito de usufruto implica a amputação de uma faculdade nistração 60, tem como efeito a perda de uma faculdade integrada nesse
integrada no direito de propriedade ("o gozo pleno e exclusivo da coisa").
Ora, é exactamente esse o fenómeno implicado na concessão transla- 60 Há em Itália uma posição fortemente crítica da ideia de que a concessão se
tiva: o direito concedido (v.g., direito de gestão de um serviço público) refere à criação de direitos que derivam de direitos da Administração; aliás, em rigor, não
deriva ou provém de um direito da Administração, sendo criado a partir há uma mas duas correntes críticas.
A representação da concessão como acto de transferência de direitos é, em primeiro
dele; mas, além disso, e esse é o quid specificwn da concessão translativa, lugar, posta em causa pelso Autores que a concebem como um acto de organização que
provoca a integração do concessionário na Administração pública, fazendo dele um órgão
administrativo- é essa a posição de TRIMARCHI, ob. cit., pp. 10 e ss. (crítica à concessione-
di pubblici servizi, p. 13 e ss. Apesar disso, aquela é a formulação correntemente usada em trasferimellto) e pp. 67 e ss. (a concessão como acto de organização); sobre esta cons-
Itália para caracterizar a situação do concessionário. trução, cfr., infra, IV/5.1
Na doutrina portuguesa, também é corrente a tese de que a concessão (v.g., de Outra corrente crítica é baseada no conceito de serviço público objectivo de
serviços públicos) "implica a transferência do exercício dos direitos e dos poderes da pes- POTOTSCHNIG (embora só a partir de 1964, com I pubblici servizi, p. 419 e ss.,já que em
soa colectiva de direito público" (nesse sentido, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit. , I 955, in Concessione ed appalto nell' esercizio di pubblici servizi, p. 407, ele apresentava
p. 1 IOO), afirmando-se que "a Administração conserva a titularidade dos direitos, apenas a concessão apenas como um acto de disposição da gestão de serviço um serviço pítblico
transferindo temporariamente o poder do seu exercício" (neste sentido, SÉRVULO CoRREIA, subjectivo); como vimos, segundo POTOTSCHNIG, o serviço público não abrange apenas as
Noções de Direito Administrativo, p. 460) - note-se porém que, num outro estudo, actividades reservadas à Administração, mas, além delas, todas as actividades sujeitas a
MARCELLO CAETANO, Subsídios para o estudo da teoria da concessão de serviços pftbli- programação e controlo dos poderes públicos.
cos, p. 93, afirmava o seguinte: "o direito da Administração é, sempre, um direito com- Na zona de sombra entre público e privado (entre concessão e autorização), o Autor
plexo, feixe de poderes analisáveis como no direito de propriedade. A concessão envolve acaba por reconhecer a adequação do conceito de concessão. A concessão passa então a
a transferência da fruição de parte desses poderes, jamais de todos. O concessionário ser definida como "instrumento de disciplina de uma actividade econômica". Uma vez que
recebe um direito que, relativamente àquele de que a Administração era titular, se tem de essa actividade não é pública, o direito concedido não deriva da Administração. A dou-
reputar impe1jeito e menor". trina de POTOTSCHNIG viria a ser acolhida por ZUELLI, ob. cit., p. 181 e SS., MERUSI, ob. cit.,
59 A cisão entre titularidade e exercicio corresponde a uma dissociação entre uma p. 221, c por CAIANIELLO, ob. cit., p. 237 (para o último, a concessão é um acto que legi-
fase estática e a uma fase dimlmica de um direito. Neste sentido, para "descrever" a tima o exercício de uma actividade não reservada à Administração mas em cujos resul-
situação jurídica gerada pela concessão translativa, podemos aceitar que se diga que o tados ela está interessada).
concessionário é titular de uma posição dinâmica, exerce uma actividade, e a Admi- Também no direito espanhol se defendeu a ideia de que a concessão não abrange
nistração é titular de uma posição meramente estática. só os actos que criam direitos derivados de direitos da Administração; assim, além dessas
68 Capítulo li A Concessão de Serviços Públicos 69

direito, que é convertida num direito autônomo e é objecto de uma trans- vez que é possível determinar-se uma disciplina jurídica específica dos
ferência ( Übertragung) para o concessionário: há uma correspondência actos de concessão.
exacta entre aquilo que o concessionário ganha (Fwzktionsgewimz) e aqui- Vejamos os traços gerais da disciplina que regula a concessão admi-
lo que a Administração perde (Fwzktionsverlust) 61. nistrativa, seja qual for o seu objecto.
As concessões constillltivas diferem das translativas num ponto
essencial. O direito concedido também deriva de um direito da Adminis- a) fundamento legal
tração, ou seja, também é formado a partir de um direito dela; por isso Se se tiverem em conta as implicações jurídicas do fenômeno por ela
mesmo, a sua esfera jurídica também é diminuída por efeito da concessão. provocado, é-nos sugerido imediatamente que a previsão legislativa da
Todavia, não se verifica aqui uma perda mas mais e~actamente uma com- possibilidade de concessão é um pressuposto jurídico da sua admis-
pressão ou limitação do direito da Administração, E que o direito conce- sibilidade.
dido não corresponde a uma faculdade integrada no direito-fonte: a A lei é pois um necessário fundamento da concessão administrativa,
Administração pode criar o direito que concede (v.g., direito de utilização seja qual for o seu objecto - aliás, nesta matéria, não há sequer nenhuma
do domínio público para fins privados), mas as faculdades que o integram especificidade da concessão, já que se trata pura e simplesmente de uma
não fazem parte do conteúdo do direito de que ela é titular. Recorrendo decorrência do princípio da legalidade da Administração.
novamente à analogia, dir-se-ia que há aqui uma situação de constituição Contudo, há que chamar a atenção para o facto de a exigência de base
de um usufruto por um proprietário que não tem a faculdade de gozar legal pressupor que a concessão administrativa é efectuada pela
da coisa 62. Administração, mediante uma forma ou um modelo de actuação típico da
função administrativa. Sucede que, por vezes, a concessão não é efectuada
por uma forma administrativa, mas sim por um acto jurídico com forma
2.4. Regime jurídico da concessão (breve nota)
(e força) de lei. Independentemente da verdadeira natureza jurídica dessas
concessões (pelo menos formalmente) legislativas 63, deve observar-se
Como supomos ter demonstrado, o quid wzitatis da concessão
que, mesmo nesse caso, se está diante de uma concessão adrninistrativa,
administrativa encontra-se no factor derivação, que nos permitiu con-
pelo menos num duplo sentido: por um lado, está aí implicada a atribuição
cluir que o direito por ela conferido deriva sempre de um direito da
ao concessionário de um direito que deriva de um direito da Admi-
Administração: é isso que ocon·e com os actos da Administração que
nistração; por outro lado, a relação (entre concedente e concessionário)
atribuem direitos de utilização de bens do domínio público bem como
por ela criada é uma relação jurídica administrativa.
com aqueles que atribuem direitos de gestão ou de exploração de activi-
dades públicas. b) natureza jurídica
A referida unidade é, portanto, antes de mais, uma unidade fenome-
Quanto à natureza jurídica, como a doutrina reconhece, a concessão
nológica; mas, como já afirmámos, essa unidade também é jurídica, uma
é um acto jurídico de direito pÍlblico 64, que tanto pode ser unilateral (acto
administrativo65) como bilateral (contrato administrativo). -
concessões translativas, a doutrina acrescenta a designada concessão industrial (sobre
essa, cfr. VILLAR PALASf, Concesiones, cit., p. 691 e ss.), que MEILÁN GIL, Sobre la deter-
minacibn conceptllal de la autorización y de la concesión, p. 95, denomina "concessão de 63 Sobre a função do Estado implicada nas concessões (de serviços público) atri~

gestão econômica de interesse colectivo"; segundo este Autor, "es preciso desligar la buídas por acto legislativo, cfr. infra, III/1.2.
concesión de la idea de una titularidad previa de la Administración" (p. 97). 6.l A referência do texto é à doutrina portuguesa (MARCELLO CAETANO, RoGÉRIO
Gl Cfr. FISCHER, Die internationale Konzession, p. 64. SOARES, MARQUES GUEDES, FREITAS DO AMARAL); no direito estrangeiro, mais concreta-
62 A não ser que se pretenda sugerir a idcia de derivação, não nos parece correcto mente no direito italiano, a doutrina ainda não se entendeu quanto à natureza jurídica
dizcr~se que todas as concessões são translativas- considerando, no entanto, que em todas pública ou privada da concessão.
as concessões há um momento translativo c um momento constitutivo, cfr. CAVALLO, ob. 65 Atenção merece neste particular a posição de SüRACEIMARzuou, ob. cit., p. 290

cit., p. 98. e ss., que questionam a qualificação da concessão como acto administrativo ("provvcdi
70 Capítulo !I A Concessão de Serviços Públicos 71

c) inexistência de um direito à concessão ao concessionário (salvo o caso excepcional das concessões de terrenos
Outro elemento característico do regime jurídico da concessão admi- nos cemitérios) 66.
nistrativa consiste na ausência de um direito dos particulares à atribuição da A limitação temporal do direito concedido é normalmente expressa
concessão: ao contrário do que se verifica em regra em relação às preten- na lei ou no próprio acto de concessão; não estando previsto um termo, a
sões de exercer direitos na esfera privada, quando em causa está a preten- concessão terá então de se considerar precária (revogável a todo o tempo
são de exercer uma actividade pública ou de utilizar (privativamente) um sem indemnização).
bem público não há um regime legal susceptível de basear a respectiva
atendibilidade. Neste sentido, poderá falar-se num princípio de proibição e) Possibilidade de revogação ou de rescisão da concessão
da concessão e, como consequência, num princípio de proibição do uso Por fim, independentemente do objecto sobre que incida, haja ou não
privativo dos bens públicos ou do exercício de actividades públicas. previsão, legal ou administrativa (reserva de revogação), nesse sentido,
Mesmo quando a lei prevê a concessão, o interessado não adquire um seja legal, contratual ou unilateral, a concessão é um acto jurídico susce-
direito à respectiva atribuição; se a lei organizar um procedimento oficioso ptível de revogação ou de rescisão a todo o tempo.
de adjudicação, ele só adquire o direito à concessão se for escolhido pela Como se verá melhor a propósito da concessão de serviços públicos,
Administração para ser concessionário (isto é, se for o adjudicatário); a técnica concessória, enquanto atribuição de direitos sobre "objectos
antes disso, desde que preencha os respectivos requisitos legais, o interes- públicos" a organizações não pertencentes à Administração pública, que
sado tem apenas o direito de participar no procedimento administrativo os exercem para pmsseguirem "fins privados", tal técnica, só é legítima e
(quando e se ele for iniciado), tutelando a ordem jurídica apenas o seu pensável num Estàdo de direito democrático na medida em que a Admi-
interesse procedimental. nistração esteja em posição de proceder a uma permanente avaliação da
Quando a lei organiza um procedimento particular (início depen- compatibilidade da concessão com o interesse público e de, na eventuali-
dente de requerimento do interessado) para a atribuição da concessão, o dade de concluir pela ausência de sentido da concessão, extinguir os
interesse em obter a concessão converte-se então num interesse legal- respectivos efeitos jurídicos.
mente protegido quando o particular inicia o procedimento, requerendo a Embora a concessão tenha como resultado a diminuição da esfera
concessão. jurídica da Administração (perda ou compressão de um direito seu), no
âmbito da sua relação com o concedente, o concessionário não adquire um
d) Carácter temporário do direito concedido direito peifeito, mas antes um direito enfraquecido, que pode ser sacrificado
Outro elemento central do regime jurídico de qualquer concessão legitimamente sempre que o interesse público exija a extinção da concessão.
consiste no seu carácter temporário: tenha por objecto a utilização de bens
ou o exercício de actividades, a concessão não atribui um direito perpétuo
3. A concessão e outras figuras da dogmática jus-administrativa

mente amministrativo") nos seguintes termos: "por que é que os poderes públicos usam 3.1. Concessões e autorizações67
um instrumento de autoridade para conferir uma vantagem a um privado? Não há aí um
contra-senso?". No início do século XX, a doutrina caracterizava a concessão como
Pondo em causa a natureza autoritária dos actos de concessão - que vêm a quali-
um acto constitutivo de direitos novos, que não existem na esfera jurídica
ficar como um tertium gemts, uma vez que não serão actos instrumentais nem actos admi-
nistrativos - estes Autores acabam por qualificá-los como "atti amministrativi non
strumentali" ou "provvcdimenti non autoritativi". Deixamos para outro estudo as razões 66 A este caso devem acrescentar-se as concessões (v.g., de serviços públicos)

da nossa discordância em relação a esta crítica à noção de autoridade aplicada ao acto atribuídas a entes de direito público. Embora não se trate de "concessões perpétuas", elas
administrativo favorável - em Portugal, uma posição crítica semelhante, embora com podem não ser atribuídas por um prazo determinado; neste sentido, não são temporárias.
67 Neste ponto, vamo-nos cingir à distinção entre a autorização e a concessão
resultados distintos, pode ver-se em Vasco PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto adminis-
trativo perdido, p. 489 e ss. de actividades públicas; como já se referiu e se verá melhor, a lei portuguesa distingue
72 Capitlllo I! A Concessão de Serviços Públicos 73

do destinatário, e a autorização como um acto de "rimozioni dei limiti" de Acusando de "vaghezza" 70 os critérios de distinção entre autorização
direitos que já existem na esfera jurídica dos particulares 68 . e concessão propostos por Raneletti e Forti, a doutrina seguinte viria a
Próprio dos actos de autorização seria pois a existência de um direito propor critérios diferentes para marcar a especificidade de cada um daque-
privado cujo exercício é condicionado pela lei que o faz depender de uma les actos da Administração.
intervenção preventiva da Administração, destinada a assegurar a prosse- Para além de outras distinções com interesse menor 71, a grande con-
cução de determinados interesses públicos. Trata-se de um dtreJto CUJO tribuição para distinguir a essência de cada um dos actos deve-se aos
exercício está proibido por lei (proibição preventiva), destinando-se a Autores que souberam destacar devidamente o efeito derivativo da con-
autorização a tornar actual uma faculdade que só existe potencialmente. cessão administrativa. O facto de os direitos novos que a concessão inte-
De um outro ponto de vista, a autorização fica inicialmente ligada a gra na esfera jurídica do destinatário derivarem de direitos da
uma actividade jurídica (Forti) ou a uma função conservadora (Ranelletti) Administração é que identifica a essência da concessão, distinguindo-a
do Estado, isto é, a uma função de tutela dos direitos dos cidadãos à inte- dos actos de autorização - a este propósito, deve aliás dizer-se que há
gridade física, à saúde e à segurança pública. Na generalidade dos ca~os,, muito de injusto na crítica a que é sujeito o critério de Forti ou Ranelletti,
a sujeição de uma actividade a autorização era um processo de confenr a pois, embora não abertamente afirmada e em certa medida subalternizada
Administração um instrumento para controlar a compatibilidade do exer- pela dimensão constitutiva, a ideia de derivação estava implícita no con-
cício de certas "liberdades naturais" do indivíduo (liberdade de indústria e ceito de concessão desses Autores: dizia Ranelletti que a concessão tem
de comércio) com determinadas exigências relacionadas com a segurança por objecto actividades do Estado 72; mais expressivamente, esclarecia
pública, a higiene ou a saúde. Verificada a não perturbação desses valores, Forti que as concessões em sentido próprio têm por objecto "una facoltà
o acto de autorização importaria a reconstituição da liberdade natural. propria dell'amministrazione" 73; de resto, essa base da distinção não é
Por seu turno, a concessão, acto caracterizado por integrar na esfera sequer exclusiva do direito italiano, pois também na Alemanha Otto
jurídica do destinatário um direito novo, aparece ligada a uma outra função Mayer ligava a concessão à atribuição de uma parcela da Administração
do Estado, a actividade oufwzção social. pública ("ein Stück i:iffentlicher Verwaltung") que, ao contrário da
A prossecução de fins públicos vai exigir do Estado, não apenas o Erlaubnis, tinha como objecto uma actividade que estava fora da área
controlo preventivo das actividades privadas, mas igualmente o exercício privada dos cidadãos (Machtbereich des Einzelnen) 74.
de determinadas actividades econômicas que vão sendo publicizadas e,
consequentemente, retiradas da esfera da "liberdade natural" dos cidadãos.
Na medida em que as leis admitem que a Administração pode confenr a
p. 510, VJRGA, !I provvedimento, cit., pp. 59 e 71, GALATERIA/STJPO, Manuale di diritto
particulares direitos de exercer essas actividades, os actos por cujo inter-
amministrativo, p. 289, BASSI, Lezioni di diritto amministrativo, p. 93, VILLAR PALASÍ,
médio o faz não se destinam a remover limites, mas antes a cnar dtrettos Concesiones, cit., p. 696, MEILÁN GIL, ob. cit., p. 80 e ss., e MARQUES GUEDES, A con-
novos. Esses são pois os actos de concessão. cessão, cit., p. 68.
Assim, a doutrina inicial propõe a concessão como um acto criador 70 Neste sentido, cfr. MERLO, ob. cit., p. 93.

de direitos novos para o particular e a autorização como um acto que 71 Assim por exemplo, MERLO, ob. cit., p. 101 dirá que a autorização interfere com

remove limites legais ao exercício de um direito que já existe na esfera aquilo que o sujeito é no mundo jurídico enquanto a concessão incide sobre aquilo que ele
tem (colocando à sua disposição "diritti e facoltà propri della P.A".); por seu turno, Paolo
jurídica do particular 69. SALVATORE, Alllorizzazione, p. 4, diz que nas autorizações pré-existe no sujeito uma
situação jurídica de carácter substancial, enquanto nas concessões só existe uma posição
distinaue entre "licenças" e "concessões" de utilização privativa do domínio público. prévia de carácter procedimental.
Trata~e apenas de uma distinção legal, associada à natureza do direito atribuído ao inte~ n Cfr. ob. cit., p. 29.
ressado. Não há portanto aí uma diferença de essência entre a concessão e a licença. 73 Cfr. Natura giuridka, cit., p. 367.
68 Neste sentido, RANELLETTI, ob. cit., p. 25, e FORTI, Natura giuridica, cit ., p. 365. 74 Cfr. ÜTIO MAYER, ob. cit., p. 245. Como nota FISCHER, Die intenzationale
69 Sobre esta distinção tradicional, em geral, cfr. Nicola MERLO, Su!!a distinzione Konzession, cit., p. 37, tendo em conta a formulação de MAYER, pode falar-se de uma
tra autorizzazioni e concessioni amministrative, p. 92 e ss., ÜASPARRI, Autorizzazione, identidade entre os conceitos de concession!Konzession e de autorisation!Erfaubnis.
Capítulo I! A Concessão de Serviços Püblicos 75
74

Tendo em conta a "clarificação" do conceito de concessão, poderia A identificação de várias espécies de actos de autorização rompe
então concluir-se este ponto dizendo que a concessão tem por objecto com a tradicional associação entre autorização e direito subjectivo condi-
direitos ou poderes próprios da Administração, e a autorização tem por cionado. A exacta compreensão da relação entre as posições jurídicas dos
objecto direitos compreendidos na zona de liberdade dos cidadãos 75. interessados e os vários actos de autorização torna-se mais fácil se se fizer
Essa conclusão, que é certamente rigorosa no que se refere ao con- uma breve referência à natureza jurídica das pretensões tendentes ao exer-
ceito de concessão, não o é tanto em relação ao conceito de autorização. cício de actividades privadas.
Em termos esquemáticos simples, as pretensões dos particulares
À clarificação do conceito de concessão, essencial para delimitar um conexas com o exercício de actividades privadas podem ser graduadas do
dos termos da distinção que nos ocupa, correspondeu a uma "crise do con- seguinte modo:
ceito de autorização" 76 - tendo em conta o entendimento tradicional a) direito subjectivo peifeito - estão aqui em causa actividades
(remoção de obstáculos ao exercício de direitos já incrustados na esfera livres, cujo exercício não depende de qualquer intervenção da Admi-
jurídica dos cidadãos), o conceito de autorização não podia aplicar-se, por nistração: é aliás esta a regra geral,já que, para os particulares, "tudo o que
exemplo, a actos constitutivos de direitos novos não derivados de direitos não é proibido, é permitido";
da Admin!stràÇãü:--- ··· ~-----· -~~---..~.. ·---.. ·---------- b) direito subjectivo de exercício dependente de comunicação - o
Como tais actos também não cabiam no conceito de concessão, a dou- interessado apenas tem de infmmar a Administração antes de exercer um
trina vai então reconstruir a figura das autorizações, que deixa de ser um acto direito de que é titular, podendo aquela no entanto opor-se ao exercício do
da Administração e passa a ser uma categoria de actos na qual se incluem direito nos termos pretendidos 78;
diversas espécies: pelo menos, as dispensas, as licenças (ou autorizações c) direito subjectivo de exercício condicionado por uma autorização
constitutivas) e as autorizações em sentido estrito (ou permissivas) 77. - o interessado é aqui titular de um direito, mas a lei retirou-lhe a facul-
O critério de distinção entre os vários tipos de actos autoriza- dade de o exercer, dizendo-se por isso que há uma "proibição com reserva
tórios assenta, por um lado, na prévia posição substantiva do requerente de autorização" 79; o acto de autorização descondiciona o exercício do
(quanto a saber se ele é ou não titular de um direito de exercer a actividade direito, levanta a proibição e atesta a não inconveniência da "espansione"
que pretende, o que distingue as autorizações em sentido estrito das licen- do direito nos termos pretendidos 80; trata-se por isso de uma autorização
ças) e, por outro, no tipo de proibição que a lei fixa (se há uma proibição permissiva ou autorização em sentido estrito SI;
relativa, o acto será uma autorização ou uma licença; se a proibição é ten-
dencialmente absoluta, estaremos diante de uma dispensa).
Para compreender a diferença entre a concessão e a categoria gené- 78 Referindo-se ao carácter informativo da comunicação, cfr. WoLFF/BACHOF/
rica de actos de autorização, é essencial perceber-se que, independente- /STOBER, ob. cit., I, p. 656; sobre as comunicações enquanto actos de iniciativa procedi-
mente das suas especificidades, os actos de autorização referem-se sempre mental, cfr. ESTEVES DE ÜLIVEIRAIPEDRO GoNÇALVES/PACHECO DE AMORJM, Código do
a actividades privadas, que a leldeixa-((;xC!uS!vámenie.(iu.iambeíi1)11o procedimento administrativo comentado, p. 377 e ss.
79 Esta fórmula, que se deve a Orro MA YER, está hoje generalizada no direito
--Sectorprivadà - ou seja, trata-se de actividades que a lei não reserva à alemão - cfr. K.H. FRIAUF, Das Verbo! mit Erfaubnisvorbehalt, p. 422 e ss, Jürgen
Administração, ainda que esta as possa exercer como actividades públicas SCHWABE, Das Verbo! mit Erlaubnisvorbeha!t, p. 133 e ss., e WOLFF/BACHOF/STOBER, ob.
(em concon-ência com o sector privado ou complementando este). cil., I, p. 656.
°
8 Considerando a autorização uma mera certificação ou atestação da não incon-

veniência do exercício de um direito (Unbedenkfichkeitsbescheinigung), cfr. WoLFF/


75 Neste sentido, cfr. MARQUES GuEDES, A concessão, cit., p. 159. /BACHOFISTOBER, ob. cit., I, p. 656.
81 Além das obras citadas nas duas notas anteriores, cfr., sobre as autorizações
76 Referindo-se à crise do conceito de autorização, cfr. Aldo SANDULLI, Notazioni
permissivas, ROGÉRIO SOARES, Direito administrativo (Coimbra), p. 118 e ss., SANDULLI,
in tema di provvedimenti autorizzativi, p. 784.
77 Sobre esta tripartição do conceito de autorização, cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Notazioni, cit., p. 791 e SS., SALVATORE, ob. cit., p. 1 e ss., GASPARRI, ob. cit., p. 510 e ss,
VIRGA, Il provvedimento, cit., p. 58 e ss., CAVALLO, ob. cit., p. 95 e ss.
Administrativo, (Coimbra), pp. 111 e ss.
76 Capitulo Jl A Concessão de Serviços Pítb!icos 77

d) interesse legalmente protegido (posição substantiva ou mera e) finalmente, há situações em que, em relação a uma actividade que
posição procedimental) 82 - no primeiro caso, a ordem jurídica tutela o pretende exercer, o interessado não é titular de uma posição jurídica acti-
interesse pretensivo do particular, designadamente conferindo-lhe legiti- va, mas antes de uma posição passiva, de dever (positivo ou negativo)-
midade para provocar a prática do acto administrativo constitutivo do estão aqui implicadas actividades em princípio absolutamente proibidas,
direito ao exercício da actividade pretendida (legitimidade procedimental que só poderão ser exercidas em circunstâncias excepcionais; o acto que
para iniciar um procedimento particular); no segundo caso, relacionado atribui essa faculdade excepcional ao interessado designa-se dispensa 84.
com as actividades privadas de acesso limitado, a ordem jurídica não
tutela já a pretensão material do interessado, conferindo-lhe apenas legi-
timidade para intervir num procedimento administrativo posto em marcha móveis). Nesse âmbito, terá sempre de existir uma limitação no nítmero de empresas a
por um acto de iniciativa oficiosa, tutelando o seu interesse procedimental licenciar (contingentação ou numerus clausus) em resultado dos limites derivados da
escassez de frequências radioeléctricas -sobre a "escassez" deste bem e suas conscquên-
(legitimidade procedimental para intervir num procedimento oficioso).
cias jurídicas, cfr. Pierre HUET, Allocation de ressources rares, p. 251 e ss., c Petcr
Em qualquer caso, é este o âmbito das designadas autorizações constitu- BADURA, Verteilungsordmmg und Zuteilwzgsverfahren hei der Bewirtsclwftung knapper
tivas de direitos ou licenças: é, por exemplo, o que se passa com as Gittter durch die Offentliche Venvaltung, p. 539.
licenças para o acesso à actividade de operador de redes públicas teleco- Para estes serviços (móveis), não poderá falar-se, pelo menos nos termos que valem
municações, para a prestação do serviço fixo de telefone e, em geral, para para os serviços fixos, de liberdade de empresa ou de direito de iniciativa econômica pri-
o exercício de actividades de telecomunicações que envolvam a utilização vada, enquanto direito subjectivo à exploração comercial de serviços de telecomunicações
-como NOLTE, Lizenzierung, cit., esclarece, não existe um direito b licença quando se trate
de frequências 83;
da pretensão de explorar redes ou serviços que impliquem a consignação de frcquências
("Frequenzzuteilung"); considerando que a U:.í instituída) liberdade de criação de redes e de
s2 De expectativa legítima falam neste caso GALATERIA/STIPO, oh. cit., p. 284. exploração de serviços de telecomunicações é condicionada (porque depende de autoriza-
83 Cfr. artigo 4. 0 /2 do Decreto-Lei n. 0 381-A/97, de 30 de Dezembro. Corno j<í tive- ção prévia), parcial (na medida em que esteja em causa a atribuição de frcquências, por
mos oportunidade de referir, este diploma regula a liberalização do sector das telecomu- essência "épuisables") e orientada {para os operadores que aceitem o fornecimento dos
nicações. Podení por isso parecer estranho que se afirme agora que as "licenças" para o serviços nos termos da condições do serviço universal), cfr. ÜLIVIERIBARBRY, Aperçu
0
exercício de actividades de telecomunicações são verdadeiras licenças ou autorizações rapide sur la !oi 11. 96-659du 26 juillet de réglémentation des téiécommwzicatiom.
constitutivas de direitos; dir-se-á até que há aí uma contradição, já que, neste contexto, a A pretensão de explorar serviços dessa natureza, não fica dependente de factores
liberalização parece ter de traduzir-se no reconhecimento da liberdade de empresa. exclusivamente subjectivos, cuja verificação dependa só do interessado.
Efectivamente, em relação aos serviços de telecomunicações cuja exploração não Ainda assim, e uma vez que a ideia de liberalização vale para todos os serviços, a
implica a utilização do espectro radioeléctrico (serviços fixos), o legislador reconhece, em liberdade de empresa não poder<Í deixar de ser tida como um critério objectivo necessário
termos amplos, a liberdade de empresa, ainda que continue a condicionar o seu exercício, de ordenação de todas as actividades de telecomunicações. Por isso, as restrições objec-
exigindo o registo e a conHmicação do início de actividade. Nesses procedimentos, a tivas a essa liberdade só serão legítimas desde que, de acordo com um critério de propor-
Administração não dispõe de discricionaridade,já que a lei define objectiva e claramente cionalidade, sejam impostas pela falta de disponbilidade do espectro radioeléctrico -no
os requisitos necessários para descondicionar o exercício do direito - sobre o assunto, sentido de que a contingentação configura uma intensa agressão à liberdade de empresa
entende Joachim ScHERER, Das neue Telekommunikationsgesetz, p. 2954, que, embora não que, por isso, não pode deixar de ser completamente controloda pelos tribunais, cfr. Bernd
o referindo expressamente, a Lei das Telecomunicações alemã parte do princípio da liber- GRZESZICH, Lizenzvergabe nach der Telekommwzikationsgesetz., p. 916, c BADURA,
dade de empresa que resulta do artigo 12.0 -l da Grundgesetz; por isso, a "Lizenz" para a Verteiflmgsordnung, cit., p. 540.
exploração de redes ou serviços de telecomunicações é um acto que descondiciona o exer- Por outro lado, e por força do mesmo princípio, os interessados são titulares do
cício de uma liberdade, ou seja, uma autorização permissiva ("Kontrollerlaubnis"); enten- direito a que a decisão de escolha dos operadores (em caso de limitação do número de
dendo que, no caso de serviços fixos, o requerente tem direito à licença, não gozando a licenças a atribuir) seja tomada no âmbito de um procedimento administrativo aberto e
Administração de poderes discricionários, cfr. Norbert NOLTE, Lizenzierung von transparente- cfr. NOLTE, Lizenzierung, cit., p. 462.
Telekommunikationsuntemehnen, p. 461; sobre a liberdade de empresa (de telecomuni- 84
Sobre a dispensa, cfr. ROGÊRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, p. I 12
cações) no direito italiano, cfr. ZENO-ZENCOVICH, Appunti sulfa disciplina costituzionale e ss, V !ROA, I! Provvedimento, cit., p. 73, CAVALLO, ob. cit., p. 102 e ss., Paolo SALVATORE,
delle telecomunicazioni, p. 393 ss. Dispensa amministrativa, p. 1 e ss., Carmelo CARBONE, Dispensa, p. 146 c ss., c Roberto
Todavia, o mesmo não se verifica já no que respeita às pretensões de fornecer redes TOMEI, La düpensa administrativa, p. 251 e ss.; sobre a figura no direito alemão (Dispens
ou serviços de telecomunicações que implicam o uso do espectro radioeléctrico (serviços Ou Ausnahmebewifligung), cfr. WOLFFIBACHOF/STOBER, ob. cit., I, p. 659.
78 Capítulo I! A Concessão de Serviços Públicos 79

Tendo em conta as diversas espécies de actos de autorização, con- Numa tomada de posição imediata, dir-se-á que não faz sentido
clui-se que a concessão não pode distinguir-se deles segundo a formulação aplicar aqui o conceito de concessão uma vez que, apesm· de tudo, essas
tradicional (a concessão é acto constitutivo de direitos e a autorização acto situações intermédias referem-se a actividades do sector privado. A ver-
de remoção de limites ao exercício dos direitos do particular): por um lado, dade porém é que, à primeira vista, a aplicação do esquema da autorização
a essência da concessão não reside na constitutividade, mas antes no carác- (em sentido amplo, abrangendo, portanto, as licenças) também não parece
ter derivado dos direitos concedidos; por outro lado, a autorização não se a solução mais adequada 86.
confina aos actos de remoção de limites, abrangendo actos constitutivos de Com efeito, a autorização, mesmo quando constitutiva de direitos,
direitos novos. refere-se a actividades que estão numa esfera de livre disponibilidade dos
Nestes termos, o critério mais adequado para distinguir a concessão cidadãos, cujos resultados não têm de ser assegurados ou garantidos pela
da autorização é o que se baseia na natureza jurídica da actividade impli- Administração; ou seja, a autorização tem por objecto actividades com as
cada em cada um desses actos: a concessão atribui a um sujeito o direito quais a Administração não está comprometida.
de exercer uma actividade püblica, própria da Administração; a autoriza- Ora, quando a Administração deve garantir a existência e o exercí-
ção "habilita" um sujeito a exercer uma actividade privada, que a lei não cio em certas condições de certas actividades, ela assume, nesse contexto,
reservou à Administração. uma responsabilidade-garantia 87. A existência de um tal compromisso
parece implicar, por si só, a figura da concessão.
O critério de distinção, que, na última formulação, aparenta ser sim- A estes factores, suficientes para convocar a ideia de concessão,
ples, pode no entanto complicar-se quando se considera que a separação acrescem outros, ligados a aspectos particulares do regime jurídico de
entre actividades públicas e privadas (baseada num critério subjectivo) atribuição de títulos para o exercício deste tipo de actividades - contin-
deixa de fora algumas situações intermédias relativas a actividades que gentação dos títulos (numerus clausus); procedimentos de concurso
não são públicas mas que também não são puramente privadas 85. público 88 - ao regime que as disciplina, que tem por vezes traços próprios
Não estamos certamente a pensar em abandonar aqui o único critério de um regime de serviço público 89 - às consequências da respectiva
seguro que pode basear a distinção entre actividades públicas e privadas, extinção - transmissão do "estabelecimento" afecto à actividade para a
que, para nós, é o critério subjectivo, a titularidade da actividade. Administração - ou aos direitos que se incrustam no estatuto dos ope-
O que está aqui em causa é saber se o conceito de concessão não radores - em matéria de expropriações e servidões ou quanto ao uso das
deverá evoluir da "ammTa" subjectiva, pública, para uma nova formulação vias públicas e das redes públicas (telecomunicações, energia).
que permita a sua aplicação a actos que atribuem direitos ao exercício de
actividades privadas em cujos resultados a Administração está interessada 86 Como observa MuNoz MACHADO, Servicio público y mercado, cit., p. 310, por
- numa primeira aproximação, podemos dizer que estão aí em causa activi- vezes a Administração submete a actividade a tantos condicionamentos, intervenções
dades que a lei deixa no sector privado, mas não exactamente na esfera de posteriores, poderes de vigilância, controlo e sanção que não é fácil distinguir o regime de
livre disponibilidade dos cidadãos: a Administração deve assegurar que certas autorizações dos princípios clássicos das concessões.
87 Sobre os graus de responsabilidade administrativa, cfr., supra, Introdução.
essas actividades são efectivamente exercidas e que são exercidas com
88 Embora não seja essa a razão de ser deles, os procedimentos de concurso
observância de standards por ela estabelecidos; por isso, o controlo admi-
público, sendo de iniciativa oficiosa, acabam por conferir à Administração um poder de
nistrativo que sobre elas incide não obedece ao esquema da fiscalização das avaliar a oportunidade econômica de atribuição de títulos para o exercício destas acti-
actividades privadas puras, sendo antes um controlo dos resultados. vidades - sobre autorizações em que a Administração efectua uma avaliação da oportu-
nidade econômica da sua atribuição, cfr. V. Spagnuolo VIGORITA, Considerazioni in tema
ss Neste aspecto, tem razão MEILÁN GIL, ob. cit., p. 87, quando afirma que o diforme,finalità ed organi della disciplina dell'attività economica, p. 386 e ss.
esforço para manter clara a distinção depara com as dificuldades resultantes de uma 89 A sujeição a um regime de serviço público resulta, como se sabe, da imposição

rea-lidade extraordinariamente multiforme; referindo-se à existência de categorias inter- de "obrigações de serviço público" (transportes aéreos, energia eléctrica), que, nas
médias de actividades, que não estão em "mano pubblica" nem são puramente privadas, palavras de SouvmóN MORENILLA, ob. cit., p. 589 constituem "un «plus» afíanido" à auto-
cfr. CAIANIELLO, ob. cit., p. 238. rização
80 Capitulo I! A Concessão de Serviços Püblicos 81

Todo este ambiente regulativo é favorável à concessão e desfavo- concessionário) - o que, já por si, poderia bastar para não reconhecer
rável à autorização (licença). Mas por outro lado, o facto de se tratar de natureza concessória aos actos que atribuem direitos ao exercício de activi-
actividades privadas e não públicas é um dado favorável à autorização e dades privadas -, interessa-nos agora chamar a atenção para a responsabi-
desfavorável à concessão 90. lidade da Administração implicada na concessão e na autorização.
Compreende-se por isso que a doutrina oscile quanto à qualificação Os actos de concessão referem-se a actividades da Administração,
dos actos que atribuem títulos para o exercício deste tipo de actividades: isto é, tarefas que a lei lhe incumbe ("tarefas administrativas"). Quer isto
uns consideram-nos "autorizações especiais" (autorizações operativas 91, dizer que, nesse âmbito, a Administração não tem apenas o dever de
autorizações com funções de programação 92), outros consideram-nos garantir certos resultados, mas, mais do que isso, o dever de exercer as
verdadeiras concessões 93, concessões impróprias 94 ou concessões actividades susceptíveis de alcançar aqueles resultados. Portanto, está aí
encobertas 95. i?'plicada uma responsabilidade de exec~ifãq_e_l1_ã9.)lpe!lasde garantia.
E esse, quanto a nós, o âmbito da concessão. · · - -·
Na nossa opinião, a existência destas situações intermédias não deve Tendo em conta o entendimento acabado de sustentar, poderá
0 perturbar o critério de distinção antes proposto: a concessão diz respeito a dizer-se então que o contexto de aplicação da técnica concessória exclui as
actividades públicas e a autorização diz respeito a actividades privadas. designadas "concessões forçadas"96, já que a Administração parece não
Embora até aqui tenhamos configurado a situação da Administração ter aí o dever de exercer a actividade, mas apenas o dever de garantir que
prévia à concessão como direito (que é a fome dos direitos atribuídos ao ela seja exercida.
Cremos no entanto que assim não é.
90 Ou seja, as situações descritas provocam a "desnaturalización" e a crise das A exclusão verificar-se-á em relação aos actos que permitem o acesso
concepções tradicionais sobre as técnicas administrativas de intervenção - cfr. MuNoz de privados a monopólios instrumentais ad concessionem, pois, nesses
MACHADO, Servicio pítblico y mercado, cit., p. 310. casos, que aliás praticamente não existem no direito português, a actividade
91 É assim que se lhes referem ÜARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, ob. cit., I,
que é objecto da concessão não é própria da Administração (que, por isso,
p. 124, que as detinem como autorizações que vão além de uma mera função de controlo,
já que conferem à Administração o poder de dirigir e de orientar positivamente a activi"
não está obrigada a exercer nem sequer a garantir o respectivo exercício).
dade do titular na direcção previamente definida por planos ou programas sectoriais. Porém, não devem excluir-se do conceito de concessão as con-
92 Cfr. GIANNINI, /stituzioni, cit., p. 312. cessões forçadas que resultam de uma opção legal para a gestão de uma
93 É essa a tese dos que consideram que estas actividades correspondem a um actividade própria da Administração. O facto de a lei "exigir" a concessão
serviço público objectivo- são os casos de POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, cit., p. 419 e não atenua a responsabilidade da Administração, que, mesmo nesse caso,
ss, MERUSI, ob. cit., p. 221, e CAIANIELLO, oh. cit., p. 237. Sem se referir à existência de
é uma responsabilidade pela execução da actividade em causa - é por
um serviço público objectivo, MEILÁN GIL, ob. cit., p. 95, qualifica como concessões os
actos que atribuem o direito ao exercício de actividades econômicas de interesse colectivo; isso mesmo que a Administração está obrigada a encontrar um conces-
por seu turno, RAMÓN PARADA, Dereclw administrativo, p. 454, qualifica como tais os sionário. O que há de particular neste tipo de concessões é apenas a cicuns-
actos que atribuem direitos de exercer actividades sujeitas a numerus clausus. tância de a lei não reconhecer à Administração o poder de escolher o modo
Note-se que, em Itália, desde 1990, a lei qualifica como concessão o acto que de gestão de uma dada tarefa pública que lhe está confiada (que terá de ser
permite o acesso de privados à actividade de televisão (sobre a controvérsia quanto à
um modo de gestão indirecta, por concessão).
designação das "concessioni radiotelevisive", cfr. Roberto ZACCARIA, Radiotelevisione,
p. 307 e ss.); no direito português, a actividade de televisão é exercida ao abrigo de con-
cessão (de serviço público), de licença (quando a emissão a realizar utiliza o espectro Concluindo, a concessão tem por objecto actividades por cujo exer-
radioeléctrico) e de autorização (no caso da televisão por cabo ou via satélite)- cfr. Lei cício a Administração é responsável (responsabilidade de execução).
n. 0 31-A/98, de 14 de Julho e Decreto-Lei n. 0 237/98, de 5 de Agosto. A autorização, em regra ligada apenas a uma responsabilidade
9 4 Segundo ZUELLI, oh. cit., p. 181 e ss, a concessão imprbpria- ou implícita, como
administrativa de controlo, poderá abranger actividades privadas em
também a designa- abrange todas os casos de gestão privada de um serviço público objec-
tivo, fora da concessão.
95 Sugerindo esta possibilidade, cfr. SouvmóN MüRENILLA, oh. cit., p. 229. 96 Sobre este conceito, cfr., supra, 2.1.
82 Capitulo !I A Concessão de Serviços Públicos 83

relação às quais existe uma responsabilidade administrativa de garalllia, A utilização do termo concessão para representar actos que atribuem
que são portanto actividades privadas de interesse pÍlblico. A atribuição direitos (não derivados de direitos da Administração) tem, como sabemos,
dessa responsabilidade à Administração exige que lhe sejam conferidos uma explicação histórica, já que resulta da apresentação inicial do con-
instrumentos para assegurar a realização dos resultados pretendidos; esses ceito de concessão como um acto constitutivo de um direito. Como tal, a
instrumentos podem consistir na introdução de cláusulas acessórias de concessão tendeu a incluir todos os actos da Administração favoráveis ou
modo no conteúdo dos actos autorizatórios (licenças com encargos ou ampliativos da esfera jurídica dos cidadãos insusceptíveis de ser qualifica-
licenças modais)- determinando por exemplo a exploração da actividade dos como autorizações (remoção de limites a um direito já existente).
segundo as exigências do serviço universal97 -,na associação entre o acto Como logo notava alguma doutrina, uma tal extensão desfigurava a homo-
de autorização e um contrato de vinculação do particular 98, na imposição geneidade da concessão, que não poderia então ser concebida como acto
de obrigações de serviço páblico 99 e na sujeição da actividade a regimes de disposição de direitos ou de poderes próprios da Administração; é esse
especiais de colllrolo. o argumento de uma corrente fmtemente crítica da extensão da figura a
actos sem carácter constitutivo-derivativo, cujos efeitos não pressupõem a
3.2. Concessões e outros actos da Administração titularidade administrativa de um bem ou de uma actividade 101 •
Esses outros actos da Administração, que devem ser mantidos fora
Embora o título deste número pudesse sugerir outra coisa, o que se do conceito de concessão administrativa, são os actos constitutivos de
pretende aqui é deixar algumas linhas sobre a distinção entre a concessão status, os actos que atribuem direitos subjectivos de carácter pessoal e os
administrativa e outros actos da Administração que a lei e a doutrina quali- actos constitutivos de certos direitos de propriedade industrial.
ficam como concessões 100. Se alguns dos actos constitutivos de status, que a doutrina mais
antiga qualificava como concessões (v.g., nomeação de um funcionário
público), estão hoje claramente fora do conceito, o mesmo não se verifica
97 É essa a técnica usada na atribuição de licenças para a exploração de serviços de
já em relação a outros actos que devem ser classificados nesse grupo, mas
telecomunicações (sobre "condições, termo e modos" dessas licenças, cfr. artigo 11. 0 do
Decreto-Lei n.o 381-A/97, de 30 de Dezembro) -na Alemanha, a Lei das Teleco- para os quais a lei ou a doutrina continua a usar o conceito de concessão:
municações (§ 18.0 ) refere-se à possibilidade de ser imposta aos operadores licenciados a é o que se passa por exemplo com os actos de concessão da nacionalidade,
"obrigação" de prestar serviços de telecomunicações em termos de serviço universal de concessão de um visto de residência ou de concessão do direito de
(Verpflichtwzg zum Erbringen von Universaldienstleistungen); também, em França, a Lei asilo. Trata-se de actos que conferem aos respectivos destinatários uma
n. 0 96/659 se refere ao serviço universal como um "encargo" que pode ser imposto a um posição estatutária que não deriva de uma posição jurídica prévia da
operador ("peut être chargé de fournir [e service universel").
98 É o que se verifica com as licenças vinculadas de produção e de distribuição de
Administração. Não são por isso concessões 102.
energia eléctrica, que exigem um contrato de vinculação entre a entidade licenciada e a enti-
dade concessionária da Rede Nacional de Transporte de Energia Eléctrica (cfr. artigo 9. e 0

ss. do Decreto-Lei n.o 183/95, e artigo 14. e ss. do Decreto-Lei n.o 184/95 de 27 de Julho).
0
essencialmente traduzir a ideia de que o ius aedificandi não é uma faculdade inerente ao
99 Assim, por exemplo, os titulares de licenças vinculadas de distribuição de ener- direito de propriedade, cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 93, SANDULLI, Notazioni, cit., p. 792, e
gia eiéctrica, para além de ficarem sujeitos a um regime de serviço público (v.g., "forne- Salvatore LOMBARDO, Vicissitudini de! ius aedificandi, p. 2395 e ss.; interessante sobre o
cimento da energia a quem a requisitar", "proceder à expansão da rede de distribuição de assunto é a posição de BENVENUTI (apud SANDULLI, idem), que, já antes de 1977, consi-
acordo com as necessidades de um regular e contínuo abastecimento de energia eléctrica derava que a "licença de construção" deveria ser qualificada como concessão, uma vez que
aos seus clientes"), ficam obrigados a "adoptar todas as providências que lhes sejam a sua outorga diminui a "esfera de influência da autarquia".
ordenadas pela Direcção-Geral da Energia" (cfr. artigo 32.0 ,e, do Decreto-Lei n.0 184/95 !OI Cfr. ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 420, ÜALATERIA, ob. cit., p. 80, VILLAR PALASÍ,
de 27 de Julho). Também no sector dos transportes aéreos, estabelece a lei que a "autori- Concesiones, p. 699, SILVESTRI, Concessione, cit., p. 371, SüRACEIMARZUOLI, ob. cit., p. 300.
zação para a exploração de rotas (pode) ser condicionada à satisfação dos requisitos impos- 1o2 Alguma doutrina, concordando com a nossa conclusão, considera alguns desses
tos pelo interesse público" (cfr. artigo 3. /3 do Decreto-Lei n.o 66/92, de 23 de Abril).
0
actos "concessões impróprias"- cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 80, e S!LVESTRI, Concessione,
1oo Assim, por exemplo, no direito italiano, a "licença de construção" passou a par- cit ., p. 372 - ou "concessões constitutivas puras", substancialmente diferentes das outras
tir de 1977 a designar-se "concessione edilizia"- criticando essa alteração, que pretendeu concessões- VJLLAR PALASf, Concesiones, p. 699.
84 Capítulo I! A Concessão de Serviços Públicos 85

O mesmo se diga dos actos que criam direitos subjectivos de carác- 4. Aplicações da técnica concessória
ter pessoal, categoria heterógenea, onde se incluem, em geral, os actos
mediante os quais a Administração distingue um determinado cidadão, Vimos no ponto anterior que a concessão administrativa é uma figura
reconhecendo oficialmente o mérito da sua actividade, do seu pensamento unitária com duas distintas aplicações: a concessão é um acto jurídico que
ou da sua obra (laureamento com um título /zonoris causa, concessão de tanto pode atribuir o direito de exercer uma actividade pública como o
títulos nobiliárquicos, imposição de condecorações 103). direito de utilizar um bem público.
Por último, quanto aos actos constitutivos de certos direitos de pro- Ainda que se reconheça homogeneidade entre as duas concessões, a
priedade industrial, não obstante a terminologia legal (concessão de verdade é que não pode negar-se a diferença que resulta da própria
direitos de propriedade industrial- cfr. artigo 7. do Código da Proprie-
0
natureza do objecto implicado: nas concessões do primeiro tipo, está em
dade Industrial), também eles estão fora do conceito técnico de concessão causa o exercício de uma actividade pública, isto é, de uma actividade que
administrativa. Embora sujeitos a um regime administrativo especial, tanto a lei confiou à Administração; nas concessões do segundo tipo, está em
do ponto de vista procedimental como processual, trata-se de actos admi- causa a utilização de um bem público, razão por que o especial regime da
nistrativos 104 (do âmbito da designada "administração pública de direito concessão é menos determinado pelo tipo de actividade que o conces-
privado" 105) mediante os quais a Administração verifica o preenchimento sionário exerce que pelo tipo de utilização que ele faz do bem público.
das condições indispensáveis para a atribuição de uma tutela do uso exclu- A diversidade do objecto é aliás a explicação para a diversa função de cada
sivo de certos direitos 106. Também quanto esta categoria de actos admi- uma dessas concessões: num caso (actividades), a concessão possui uma
nistrativos, são evidentes as diferenças relativamente à concessão admi- patente dimensão organizatória (que coloca a figura no contexto de uma
nistrativa: não está aí em causa a criação e a transmissão de direitos relação de colaboração entre Administração pública e concessionário);
próprios da Administração nem a constituição de direitos que derivem de noutro (bens), a dimensão organizatória não existe, salientando-se antes,
uma posição de que ela seja titular. em geral, a função de atribuição (em vez da colaboração).
Na exposição que se segue, apresentamos as aplicações da técnica
concessória a partir da distinção de base entre aqueles dois tipos de con-
cessões. Convém no entanto notar que o mesmo instrumento pode atribuir
ao mesmo sujeito a concessão da gestão de uma actividade pública e a
103 "As ordens honoríficas portuguesas destinam-se a distinguir, em vida ou a
concessão de utilização privativa de bens públicos (v.g., concessão do
título póstumo, os cidadãos portugueses que se notabilizarem por méritos pessoais ou direito de exploração de um sistema de metro e de uso exclusivo da rede
por serviços prestados ao País" (artigo l.o do Decreto-Lei n. 0 414-A/86, de 15 de
Dezembro- Lei orgânica das Ordens Honoríficas Portuguesas).
ferroviária).
IO.I Cfr. Afonso QUEIRÓ, Anotação in RLJ, n. 0 3286, p. 15.
1os Designa-se como tal a actividade administrativa que intervém na declaração,
4.1. No uso privativo de bens pÍiblicos
constituição, modificação ou extinção de certas relações jurídicas privadas - cfr. Afonso
QUEIRÓ, Anotação, in RLJ, n.o 3679, p. 351, e Guido ZANOBINI, L 'amministrazione pub-
b!ica de! diritto privato, p. 50, que considerava essa actividade "opera de semplice accer- Com excepção dos casos em que os bens públicos são objecto de uso
tamento" de factos privados. ou utilização pela autoridade administrativa que deles é proprietária 107 , o
106 São, por isso, actos administrativos verijicativos (que pressupõem uma activi- princípio geral do regime da dominialidade, que é de algum modo também
dade intelectiva dirigida a constatar a existência de determinados factos objectivos, con- a sua razão de ser, é o de que as utilidades que podem retirar-se dos bens
ferindo-lhes certeza jurídica) constitutivos (na medida em que, fundando-se na verificação
da ocorrência daqueles factos, produzem efeitos jurídicos inovadores, dando lugar a
públicos estão em princípio destinadas a ser aproveitadas por todos os
relações jurídicas novas)- cfr. Gustavo VIGNOCCHI, G/i accertamenti costitutivi nel diritto
amministrativo, pp. 2, 19, 33 e 168, e Michel e PERINI, Osservazioni sull'accertamento cos-
titutivo nel diritto amministrativo, que considera os actos que atribuem direitos de 101 Fala-se aqui de um uso "directo" dos bens públicos- cfr. Vincenzo C.JAMBRENGHI,
propriedade industrial accertamenti costitutivi di diritti patrimoniali (p. 72). Beni pubblici, p. 1.
86 Capítulo I! A Concessão de Serviços Pítb!icos 87

cidadãos. Diz-se que nesse caso existe um uso comum ou geral dos bens quaisquer interesses públicos, satisfazendo interesses de natureza preva-
públicos, que corresponde a um direito subjectivo pleno dos cidadãos: desde lentemente privada ("concessões atribuídas no exclusivo interesse do con-
que a função primária prosseguida pela afectação não seja petturbada (v.g., cessionário" 113): é o que se passa com as concessões do direito de uso de
usos desconformes, anormais ou privativos 108), há um uso livre do bem 109. bens públicos para o exercício de actividades privadas (v.g., restauração,
Um outro nível de utilização existe quando, por motivos ligados ao abastecimento de combustíveis). Pode todavia suceder que a concessão de
perigo de deperecimento ou de perda das qualidades do bem público ou uso privativo esteja conexa com o exercício de uma actividade pública
ao seu aproveitamento mais intensivo, a lei condiciona a sua utilização (v.g., concessão do uso privativo de uma parcela de uma área portuária
mediante a exigência do pagamento de um valor (uso comum especial) ou para a exploração da actividade de movimentação de cargas), caso em que
consagra a excepcionalidade de determinadas formas de utilização (uso teremos uma concessão mista, de uso privativo do domínio e de gestão de
comum extraordinário) 110. uma actividade pública 114.
Além destas formas de utilização comum, pode não haver obstáculos A concessão de uso privativo do domínio público deve distinguir-se,
a que, mantendo íntegra a funcionalidade do bem (e, portanto, a realização por um lado, da licença, e, por outro, do direito de aproveitamento de bens
da função prosseguida com a sua dominialização), ele seja objecto de uma públicos.
utilização mais intensiva, que favoreça especialmente um cidadão. Nesse Ainda que a posição jurídica detida pela Administração pública
caso, há, como às vezes se diz, um uso excepcional I li ou, como preferi- sobre os bens públicos pareça implicar a natureza concessória de qualquer
mos, um uso privativo do bem público 112. acto atributivo do direito de os utilizar 115 , a verdade é que a doutrina e a
Uma das formas de atribuir a um particular o poder de usar privati- lei 116 distinguem tradicionalmente duas formas de utilização privativa: a
vamente (uma parcela de) um bem público é justamente a concessão, que concessão e a licença.
é portanto uma modalidade concessória que pressupõe a transmissão para
um sujeito do direito de ocupar e de utilizar uma parcela do domínio
público, limitando ou excluindo a sua utilização por terceiros.
113 Cfr. AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, 11, p. 28.
Ao contrário do que se verifica com a generalidade das outras moda-
114 Situação diferente é aquela em que a concessão dominial "atrai" a concessão de
lidades de concessão administrativa, as concessões de uso privativo do uma actividade, que, por si, não é uma actividade pública- sobre isto, cfr. infra.
domínio público caracterizam-se mais pela fimção de atribuição do que !15 Segundo CASSESE, ob. cit., p. 215, "não se aceita que o uso exclusivo (de bens
pelafimção de colaboração, que pode mesmo não existir. Na verdade, as públicos) possa obter-se com actos da Administração que não sejam concessões".
concessões de uso privativo podem não estar ao serviço da prossecução de 1!6 Referimo-nos à lei que estabelece o regime de utilização privativa dos terrenos
do domínio público hídrico (Decreto-Lei n. 0 468171, de 5 de Novembro) cujos princípios
se têm aplicado à utilização do domínio público em geral - nesse sentido, veja-se por
lOS Cfr. FREITAS DO AMARAL, A utilização do domínio público pelos particulares, exemplo o artigo 19. 0 do Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos que remete para
p.49ess. aquele diploma a regulação do contrato administrativo de concessão de uso privativo do
109 Cfr. Sabino CASSESE, I beni pubblici (circolazione e tlltela), p. 189, n. 82. domlnio público municipal que confia a gestão dos espaços verdes e de utilização colec-
JJO Este uso extraordinário pode ter a ver com a intensidade da utilização do bem tiva a moradores ou grupos de moradores das zonas loteadas e urbanizadas. A generaliza-
(v .g., realização de provas desportivas na via pública) ou com a perigosidade inerente ao da aplicação daquele diploma de 1971 é o resultado de, ao contrário do que a Constituição
uso (v.g., consulta de documentos medievais numa biblioteca). exige (artigo 84.0 /21, não existir ainda uma lei que, em geral, defina o regime, as condições
JJJ A ideia de uso excepcional, que se opõe ao geral, assenta, em grande medida de utilização e os limites do domínio público (note-se no entanto que a aplicação analó-
num critério naturalístico, que parte do princípio de que a utilização dada ao bem des- gica das regras sobre a utilização do domínio hídrico não é uma singularidade portuguesa;
figura o seu destino normal. o mesmo acontece em Itália- cfr. 1AMBRENGHI, ob. cit., p. 10).
Ora, aquela utilização (dita excepcional) pode, em muitos casos, constituir ainda um Desde 1994, passou a existir disciplina legal específica para a utilização do domínio
modo normal de utilização do bem. Por isso, CASSESE, idem, p. 207, propõe que a distinção hídrico (que compreende aliás o domínio hídrico público e privado) - cfr. Decreto-Lei
passe a fazer-se entre um uso geral e uso particular (uti singuli). n. 0 46/94, de 22 de Fevereiro, que, como o primeiro, mantém a regra de que "a utilização
112 Essa é de resto a designação que a doutrina portuguesa usa: cfr. FREITAS oo privativa do domínio hídrico ( ... ) é titulada por licença ou por contrato de concessão"
AMARAL, A utilização, cit., p. 37 e ss., e MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 928. (cfr. artigo 5.0 ).
88 Capítulo !I A Concessão de Serviços PÍtblicos 89

Em geral, a licença (que é um acto administrativo) está ligada à O aproveitamento ou utilização privativa de bens públicos (sobre-
atribuição de poderes de utilização das coisas públicas durante períodos de tudo das vias públicas I2D) constitui neste caso objecto de um direito, o que
tempo relativamente curtos e à atribuição de uma posição jurídica parece aproximar a situação de uma concessão de utilização privativa.
precária, dada a sua revogabilidade a todo o tempo. A concessão (que é Há, no entanto, uma diferença relevante entre os dois institutos.
um contrato administrativo) tem lugar para atribuição de poderes de uso A concessão refere-se à transferência pela Administração do direito de um
privativo por períodos mais longos, adquirindo o concessionário uma sujeito utilizar uma parcela determinada de um bem público, isto é, o
posição estável, já que, se a Administração pretender desvincular-se do instrumento que opera a concessão, concede e define os limites ou a área
contrato, terá de invocar motivos de interesse público justificativos dessa do bem que pode ser usada pelo concessionário. Por sua vez, o direito de
pretensão, ficando, além disso, obrigada a pagar uma justa indemnização aproveitar ou de utilizar vias públicas ou outros bens públicos é uma
ao concessionário 117. posição jurídica que deriva imediatamente da lei que pode não se limitar
a uma parcela determinada de um bem público (v.g., direito de usar praças
Embora a doutrina não o faça, supomos que a concessão de utilização públicas); mesmo quando a Administração tem de determinar a parcela do
privativa do domínio público deve distinguir-se daquilo que pode designar- bem que o privado pode utilizar (v.g., atribuindo-lhe uma faixa de
-se por direito de aproveitamento de bens públicos, figura que, em geral, frequência do espectro radioeléctrico), o que está em causa não é uma
parece corresponder àquilo que Marcello Caetano designava por "con- concessão, mas apenas a determinação ou identificação em concreto do
cessões de aproveitamento mediato ou para instalação de serviços" I IS. objecto de um direito que já resulta da lei.
Assim, por exemplo, a concessão do serviço público municipal de
distribuição de água para consumo público confere ao concessionário o
"direito de utilizar as vias públicas" (cfr. artigo I 1. /1 do Decreto-Lei
0

n. 0 379/93, de 5 de Novembro), a concessionária do serviço público de


telecomunicações tem o direito de ocupar e utilizar ( ... ) as ruas, praças,
estradas, caminhos e cursos de água, bem como os terrenos ao longo dos
0
caminhos de ferro (cfr. artigo 29. /e das bases dessa concessão) e a con-
cessionária de importação do gás natural "tem o direito de utilizar os bens n. 0 381-A/97, de 30 de Dezembro). Sobre utilização de vias públicas de comunicação para
do Estado" (base XIX); por outro lado, há que ter em conta que a libera- instalação de redes de telecomunicações(§ 50. 0 da Lei das Telecomunicações alemã), cfr.
lização das designadas "indústrias de rede" implicou a integração do Raimund ScHüTZ, Wegerechte filr Telelwmmunikationsnetze - Chancen fiir mehr
Wettbewerb auf den libera/isierten Telekommunikationsmhrkten?, p. 1053, que elenca
direito à utilização das vias públicas (que é um direito especial, segundo a alguns problemas que pode colocar a atribuição desses direitos (problemas que são desde
Directiva 93/38/CEE) no estatuto legal de empresas que actuam ao abrigo logo jurídico-constitucionais, relacionados com a circunstância de o direito de aproveita-
de actos de autorização I I 9. mento que resulta do estatuto originado por actos de autorização da Administração esta-
dual abranger vias públicas municipais).
12o Note-se no entanto que este direito de aproveitamento ou de utilização priva-
117 Por essa razão, MARCELLO CAETANO, que não concordava com a distinção entre tiva de bens públicos não tem apenas por objecto as vias públicas; pode abranger as
concessões e licenças (segundo o Autor, em rigor e "a despeito da terminologia legal, se próprias "redes públicas" que apoiam o exercício de actividades econômicas libera-
trata sempre de licenças e não de concessões"), considerava as licenças tíllllos precários e lizadas: como vimos, a liberalização consagrou o princípio do fornecimellfo das redes
as concessões títulos constitutivos de direitos. Também MARQUES GUEDES, A concessão, públicas como redes abertas (Open Network Provision); foi o que se verificou por
cit., p. 158, recusa que as concessões de uso privativo sejam verdadeiras concessões exemplo no sector das telecomunicações, da energia eléctrica e dos transportes fer-
(de domínio público). roviários - considerando que não há nenhum paralelo entre as cláusulas que permitam o
118 Cfr. Manual, cit.,p. 941. uso das redes públicas (abertas) de telecomunicações e de caminhos de ferro
119
Por exemplo, as entidades licenciadas para o estabelecimento e a oferta de redes (NetzOJfmmgskaluseln) e o uso geral ou comum das coisas públicas (Gemeingebrauch),
públicas de telecomunicações têm "o direito de acesso ao domínio público( ... ) para insta- já que ali não está implicado um uso geral, mas apenas um uso por entidades autorizadas
lação e conservação das respectivas infra-estruturas" (cfr. artigo 17. 0 /1 ,b, do Decreto-Lei ou admitidas, cfr. HERMES, ob. cit., p. 376.
90 Capítulo I! A Concessão de Serviços Públicos 91

4.2. Na gestão ou exploração de actividades públicas Portanto, nesta modalidade de concessão reúnem-se dois elementos
distintos: a construção de uma obra, que, sem diluir as diferenças, aproxima
4.2.1. A concessão de obras públicas a concessão, nessa parte, de uma empreitada, e a sucessiva exploração da
Quando pretende realizar uma obra pública 121, a Administração obra construída - como veremos melhor, foi a autonornização da segunda
começa por escolher o respectivo sistema de execução - o ordenamento fase da concessão de obra pública que acabou por dar origem à concessão
jurídico põe à sua disposição sistemas de execução directa (régie e contrato de serviços públicos; de resto, a ligação muito íntima entre as duas figuras
de empreitada 122) e sistemas de execução indirecta (concessão) 123. fez com que, durante o século XIX, a concessão de serviço público fosse
A concessão de obras públicas, sistema de execução indirecta, segue o inteiramente absorvida pela de obras públicas, uma vez que a gestão do
esquema BOT (build, operate and transfer), isto é, o concessionário executa serviço era visto como uma mera contrapartida da execução da obra.
a obra, efectua a sua gestão durante um certo prazo, e devolve depois a obra Embora, por vezes, a concessão de obra pública seja uma concessão
à Administração: a lei portuguesa define essa concessão como um "contrato de obra acrescida de uma concessão de serviço pítblico, deve observar-se
administrativo pelo qual alguém se encarrega de executar e explorar uma que essa associação nem sempre se verifica, existindo muitas concessões
obra pública cobrando aos utentes as taxas que forem devidas" 124. de obras públicas em que a actividade a explorar na obra implantada não
constitui um serviço público (ainda que o regime de exploração seja
nmmalmente um regime de serviço püblico): é o que acontece com as
t2t Sobre o conceito de obras públicas, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit.,
concessões de construção e exploração de auto-estradas com ou sem
p. 1001 (obras públicas são quaisquer "trabalhos de construção, grande reparação e pagamento de portagem pelos utentes 125, ou de construção e exploração
adaptação de bens imóveis,feitos total ou parcialmente por conta da Administração para de um estaleiro naval126.
fins de utilidade pública"), Mário ESTEVES DE ÜLIVEIRAIRodrigo ESTEVES DE ÜLIVEIRA, Como afirmámos já, na fase de execução da obra, a concessão de
Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, pp. 54 e 68 (que apre- obras públicas aproxima-se de uma empreitada; porém, as duas figuras
sentam a curiosa distinção entre obras subjectiva e objectivamente públicas), Jean DuFAU,
não devem confundir-se, isto é, a concessão de obras públicas não é exac-
Droit des Travaux Publics, pp. 25 e 81, que distingue, como é corrente no direito francês,
entre construção da obra pública (travail public) e obra pública (ouvrage public), tamente uma espécie de empreitada de obras públicas acrescida de uma
PICOZZAISANDULU/SALINAS, llavori pubblici, p. 9, e A. CiANFLONE, L'appaito di opere concessão da exploração da obra.
publicche, p. 75 (lavoro pubblico e opera pubblica). Na fase da construção, o concessionário actua como dono da obra,
122 A lei define a empreitada de obras públicas como um "contrato administrativo em vez da Administração, de tal modo que nem sequer tem de ser um
destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção,
empreiteiro de obras püblicas, exigência que constitui um pressuposto
reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis" (artigo 1.0 /
/4 do Decreto-Lei n. 0 405/93, de 10 de Dezembro); na Directiva 93/37/CEE, sem indicar lógico da empreitada.
a sua natureza jurídica, estabalece-se que o objecto do contrato de empreitada de obras Assim, além das especialidades relativas à fase da exploração, a con-
públicas pode ter por objecto "quer a execução quer conjuntamente a execução e a con- cessão de obra pública distingue-se da empreitada logo na fase da construção,
cepção das obras"; portanto, a noção comunitária abrange os contratos de concepção-
-construção de obras pítblicas a que se refere o Decreto-Lei n. 0 341/88, de 28 de Setembro.
123 Sobre os sistemas de execução de obras públicas, cfr. MARCELLO CAETANO, se passa por exemplo com as "concessões SCUT" (concessões que têm por objecto a con-
idem, p.J004 e SS, DUFAU, idem, p. 115 e SS., PICOZZA/SANDULLJ/SALJNAS, idem, p. 243 e cepção, construção, conservação e exploração de lanços de auto-estrada em regime de
ss, e CiANFLONE, idem, p. 96 e SS. portagem sem cobrança aos utilizadores) - cfr., sobre estas concessões de obras públicas
124 Noção que está próxima da adaptada pela Directiva 93/37/CEE (processos de sem cobrança de taxas aos utentes, o Decreto-Lei n.c 267/97, de 2 de Outubro.
adjudicação de empreitadas de obras públicas), onde a concessão de obras públicas é 0
12s Cfr., o Decreto-Lei n. 294/97, de 24 de Outubro (contrato de concessão da
definida como um contrato com as mesmas características do contrato de empreitada, Brisa- Auto-Estradas de Portugal, S.A.) e o Decreto-Lei n.0 393-A/98, de 4 de Dezembro
"com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de (concessão de lanços de auto-estrada na zona Oeste de Portugal, atribuída ao consórcio
exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamelllo de um preço". Auto-Estradas o Atlântico- Concessões Rodoviárias de Portugal, S.A.).
Note-se no entanto que essas noções não impedem a lei de qualificar como con- 126 Cfr. Decretos-Lei n.os 173/92, de 8 de Agosto (construção e exploração dos
cessões de obra pública actos em que alguns daqueles elementos estão ausentes: é o que Estaleiros Navais de Peniche) e 297/97, de 28 de Outubro (estaleiro da Mitrena).
92 Capitulo li A Concessão de Serviços Públicos 93

pois já aí o privado actua como um auxiliar no cumprimento de tarefas 4.2.2. A concessão da exploração do domínio público
administrativas, enquanto o empreiteiro é um simples conductor operis 127, Como já vimos, os bens públicos podem ser objecto de uma concessão
que limita a sua actuação à mera execução material de uma prestação 128. que atribua a um particular o direito de os usar em seu próprio proveito;
Há, portanto, na concessão de obras públicas uma verdadeira con- trata-se aí de uma concessão de uso privativo do domínio público.
cessão da construção, em que uma autoridade administrativa atribui a um Porém, os bens públicos não são só susceptíveis de uso (ou aprovei-
particular a sua posição de dono da obra, transmitindo-lhe os seus direitos tamento), mas também de gestão ou exploração económica por alguém
próprios relativos à fase da construção (v.g., concepção da obra, projecto, que toma o lugar da pessoa colectiva de direito público 131. Embora
expropriações, direcção e fiscalização dos trabalhos, etc) 129. relacionadas com um bem público, o que caracteriza as concessões de
Ou seja, a concessão de obras públicas é, em rigor, uma dupla con- exploração do domínio pítblico 132 é a atribuição do direito de exercer uma
cessão, de construção e de exploração de uma obra pública 130. actividade que a lei reservou à Administração: o que está em causa não é
a utilização do bem, mas a actividade de o explorar ou gerir- enquanto
121 Cfr. ob. cit., p. 174 s.
C!ANFLDNE, nas concessões de uso privativo, sendo indispensável para o exercício de
128 Cfr. Le concessioni, cit., p. 336.
ALBERTI, uma dada actividade, o uso do bem é o direito que a autoridade adminis-
129 Note~se no entanto que este acervo de poderes próprios do concessionário não
trativa concede, nas concessões de exploração ou gestão, o que a autori-
constam de urna lei geral, mas em princípio dos diplomas legais que aprovam as bases
das concessões de obras públicas - o regime das empreitadas de obras públicas, embora dade administrativa concede ou transfere para o interessado é um direito
aplicável, "com as necessárias adaptações", às concessões de obras públicas (cfr. artigo 1.0 /3 próprio, o direito de o explorar ou gerir. A concessão de exploração do
do Decreto-Lei n. 0 405/93), não prescreve um regime específico sobre o conteúdo dessa con- domínio público coloca por isso o concessionário na posição da Admi-
cessão (questão interessante, que não pode ser aqui discutida, é a de saber se, apenas com nistração concedente 133.
fundamento no regime das empreitadas, a Administração pode atribuir concessões de obras
Um dos sectores de aplicação desta modalidade concessória é cons-
públicas, transferindo para o concessionário os poderes típicos de dono e de gestor da obra).
130 Não existe no direito português uma figura de execução indirecta de obras
tituído pela atribuição a particulares de poderes de exploração das riquezas
públicas muito generalizada no direito italiano, a designada "concessione di sola naturais que se encontram no território do Estado e que a lei considera pro-
costruzione" (concessão de mera construção de obras públicas), modalidade de concessão priedade pública (omnia quod in regni domínio immediate est) 134.
que se caracteriza por atribuir a um sujeito (concessionário) a responsabilidade de pro-
ceder à construção de uma obra pública, operando por isso a transferência dos poderes da
Administração para realizar todas as operações necessárias para a sua execução - con- 131 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 948 e ALBERTI, Le concessioni,
cepção e projccto, poderes expropriatórios, adjudicação de contratos de empreitada, p. 323.
direcção e fiscalização dos trabalhos (sobre o conteúdo da concessão, cfr. LEONE, Opere m Esta modalidade de concessão apenas foi autonomizada legalmente com a refe-
pubbliche Ira appalto e concessione, p. 176 c ss.), etc. Trata-se portanto de uma concessão rência geral que, em matéria de contratos administrativos, o CPA lhe veio a fazer (artigo
de obras públicas sem fase de exploração ("indipendentcmente dall'esercizio delle opere 178.0 /2,d).
stesse"), mediante a qual um sujeito público transfere para o concessionário a sua posição Porém, a doutrina (designadamente,MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 948 e ss.,
de "dono da obra". Embora próxima da empreitada - designadamente porque, depois de e FREITAS oo AMARAL, A utlilização, cit., p.) já h<Í muito tempo se referia à concessão de
construída, a obra é entregue à Administração -, a concessão de mera construção não se exploração do domínio público como figura autónoma.
confunde com ela, pois o objecto da concessão é a transferência de poderes da função 133 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 951. A concessão de exploração
pública c não a execução de uma obra pública: a concessão comporta a atribuição ao do domínio público não pressupõe, no entanto, que o concessionário "proporcione ao
concessionário de funções e poderes próprios do ente concedente e de todo o conjunto de público o uso das coisas que lhe estão confiadas" (idem, p. 949), pois o que caracteriza esta
competências necessárias para a gestão da realização da obra enquanto actividade pública concessão é o direito de gerir ou explorar o bem público. O direito de explorar recursos do
-sobre a figura, cfr. LEONE, idem, sobretudo, p. 55 e ss., Franco PELLIZZER, La conces- subsolo é atribuído por uma concessão de exploração do domínio público e não h<l nela a
sione di sola costruzione tra pubblico e privato, p. 1533 e ss., idem, Le concessioni di prestação de uma utilidade ao público.
0
opera pubblica, p. 9 e ss., G.B. GARRONE, La concessione di opera pubblica negli ordi- 134 Nos termos da Lei n. 88-A/97, de 25 de Julho, "a exploração dos recursos do

namenti italiano e comunitario, p. 25 e ss., Michele PALLOTTINO, Costruzione di opere subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes
pubbliche (concessione di), p. 349 e ss., e MARZUOLLI, A.~petti de/la problematica del- ao Estado será sempre sujeita ao regime de concessão ou outro que não envolva a trans-
l'appalto di opere pubbliche (appalto e concessione di costruzione), p. 394 e ss. missão da propriedade dos recursos a explorar".
94 Capítulo 11 A Concessão de Serviços Públicos 95

A apropriação pública ope legis, que exclui obviamente a invocabi- Nos exemplos mencionados, existe uma concessão de exploração
lidade de um direito de exploração de natureza privada, não elimina do domínio público com carácter autónomo; porém, concessões desta
contudo a possibilidade de a Administração transferir o seu direito de natureza podem estar integradas em concessões de obras públicas
exploração para particulares 135. (quando a obra pública seja um bem do domínio público - v.g., uma
Assim, por exemplo, no Decreto-Lei n. 0 90/90, de 16 de Março, que auto-estrada -, caso em que a concessão de exploração da obra é
integra no domínio público do Estado os depósitos minerais, os recursos também uma concessão de exploração do domínio público 138) ou em
hidrominerais e os recursos geotérmicos (artigo 1.0 /2), prevê a consti- concessões de serviços püblicos (v.g., exploração e gestão da rede de
tuição de "direitos de exploração" daqueles recursos- "direitos" que são transporte de energia eléctrica pela empresa concessionária do serviço
adquiridos por contratos administrativos (artigo 9. 0 /1 e 2), os designados público de transporte de energia eléctrica ou exploração e gestão da rede
"contratos de concessão de exploração" (artigo 22. 0 ) , que são, na verdade, de telecomunicações pela empresa concessionária do serviço público de
contratos que atribuem ao concessionário o direito de explorar um bem telecomunicações).
legalmente qualificado como bem público.
Um caso semelhante é regulado no Decreto-Lei n. 0 109/94, de 26 de 4.2.3. A concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar
Abril, que integra no domínio público do Estado os jazigos de petróleo
Por vezes considerado um factor de degradação moral e de corrupção
existentes na superfície emersa do território nacional, nas águas interiores,
sociaJ139, o jogo é uma "constante histórica", quase sempre objecto de
no mar territorial e na plataforma continental (artigo 4. 0 ) , e que disciplina
regulamentação legal, ora para o punir, ora para definir as condições de
a atribuição de concessões para a produção de petróleo 136.
legitimidade da sua prática 140.
Um outro sector em que a concessão de exploração de domínio
Na legislação portuguesa actuall41, a exploração do jogo é uma
público passou a ter larga aplicação foi o das chamadas "redes públicas".
actividade (sem carácter de serviço público) reservada ao Estado; essa
A separação entre redes e serviços determinou a autonomização jurídica da
função "gestão e exploração das redes", que, em alguns casos, foi entregue
qualifique a função de "gestão da rede" como um serviço público ("delegado" na REFER),
a entidades juridicamente distintas das empresas prestadoras de serviços o que está aí em causa é a gestão ou exploração de um bem público (manutenção, conser-
(de modo a permitir o princípio da "concmTência na rede") - foi o que se vação e regulação do seu uso por terceiros) e não a prestação de um serviço público- sobre
verificou, por exemplo, com a REFER (Rede Ferroviária Nacional, EP), o conceito de serviço público e a relevância do factor prestação, cfr., supra, IJ2
empresa pública que tem por objecto a prestação do serviço público de 138 Outras concessões de obra pública em que a "fase da exploração" tem o con-

gestão da infra-estrutura integrante da rede fetToviária nacionaJ137. teúdo de uma concessão de exploração do domínio público são, por exemplo: a concessão
da construção e exploração de uma marina de recreio- cfr. Decretos-Lei n. 0 215170, de
15 de Maio (Marina de Vilamoura), n. 0 335/91, de 7 de Setembro (Marina de Cascais),
135 A propósito das riquezas minerais, diz BADURA, Das Venvaltwzgsmonopo!, n. 0 226/95, de 8 de Setembro (Marina de Portimão). Como é óbvio, a integração das duas
p. 149, que a reserva pública (Staatsvorbehalt) não exclui quaisquer direitos de privados, concessões só se verifica quando a obra previamente construída pelo concessionário e por
que podem ser atribuídos por concessão (Konzessionsweise). ele explorada pertença ao domínio público; quando esse não é o caso, apenas existirá a
136 Propositadamente, não fizemos qualquer referência no texto às concessões de concessão de obra pública (é o que se verifica por exemplo, com a concessão da con-
prospecção e pesquisa de recursos naturais. cepção, construção e exploração do "Centro de Exposições e Congressos do Estoril", a que
Embora por vezes se questione a qualificação destes actos (cfr. GIANNINI, Diritto se refere o Decreto-Lei n. 0 80/94, de 9 de Março).
pubblico delf'economia, p. 90), acompanhamos a doutrina que os considera verdadeiras 139 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 1188.
concessões (cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 950,e VIRGA,ll provvedimento, cit., !40 Cfr. FREITAS DO AMARAL, O caso do Tamariz, p. 200; sobre a regulamentação do
p. 62, n. 82). jogo, que já existia no direito romano, cfr. LOURDES RAMIS, Régimen jurídico dei juego,
Também defende a natureza concessória do acto que transmite os poderes de p. 20 e ss.; sobre a regulamentação portuguesa medieval do jogo, cfr. OLIVEIRA AscENSÃO/
prospecção e pesquisa BONIFÁCIO RAMOS, O regime e a natureza jurldica do direito dos /MENEZES CORDEIRO, Das concessões de zonas de jogo, p. 53, que falam numa lei de Dom
recursos geológicos dos particulares, p. 135), integrando-o nas concessões de exploração Diniz que condenava à morte quem "no jogo metesse dados falsos ou chumbados".
do domínio público. 14! Cfr. Decreto~Lei n. 0 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei
137 Cfr. artigo 2.0 do Decreto-Lei n. 0 104/87, de 29 de Abril- embora este diploma n.o 10/95, de 19 de Janeiro (Lei do jogo), Decreto~Lei n. 0 277/82, de 16 de Julho (Bingo),
96 Capítulo I! A Concessão de Serviços Públicos 97

reserva pública estadual parece explicar-se pelo interesse de canalizar os dade concedente estarem incluídos os poderes de exploração de jogos,
resultados de um instinto natural de enriquecimento individual para a rea- poderia defender-se a ideia de colaboração dos privados com os entes
lização de finalidades de interesse público, diminuindo assim os efeitos administrativos também neste domínio 146.
perniciosos ou danosos que podem estar associados ao jogo 142. Está aqui portanto implicada uma concessão que atribui a um parti-
Quando a lei passou a permitir a atribuição do direito de exploração cular o direito de exercer uma actividade reservada ao Estado, a activi-
do jogo, à doutrina colocou-se a questão de saber qual a natureza do acto dade de exploração do jogol47.
que efectiva aquela atribuição 143.
A resposta acabou por ser no sentido de considerar aí a existência de
um contrato administrativo de concessão.
4.2.4. A concessão da gestão de outras actividades públicas
ou de actividades exercidas com base em bens públicos
Com essa resposta, abandonava-se a ideia de reconduzir o título
atributivo da exploração do jogo à figura do acto administrativo (unila- Além de poder atribuir o direito de construir e explorar uma obra
teral); porém, emergia ao mesmo tempo a necessidade de explicar a razão pública, de explorar bens do domínio público, de explorar jogos de fortuna
de ser da aplicação do conceito de concessão - designação que, de resto, ou azar ou de gerir serviços públicos, a concessão pode ainda investir um
vinha sendo utilizada pelo legislador desde 1927. sujeito no direito de gerir ou explorar uma actividade pública de natureza
Essa explicação foi dada por Freitas do Amaral que, contestando a diferente: por exemplo, a concessão da gestão de serviços peniten-
opinião que defendia corresponder esta actividade a um princípio de ciários 148 ou da gestão de estabelecimentos de saúde 149.
proibição, posição que abria o caminho à configuração do acto de acesso Outro âmbito importante de aplicação da técnica concessória é o que
como uma autorização ou licença, afirmava afigurar-se-lhe ser "o direito se relaciona com a atribuição de direitos de gerir actividades que não são
de explorar os jogos de fortuna ou azar reservado ao Estado" 144, o que jus- públicas, mas que, por estarem conexas com bens públicos, não podem ser
tificaria a designação concessão 145: pelo facto de nas atribuições da enti- exercidas por qualquer pessoa. Estão, portanto, aqui em causa actividades
materialmente privadas que, quando exercidas em certos locais (bens
Decreto-Lei n. 0 268/92, de 28 de Novembro (apostas mútuas hípicas), e Decreto-Lei públicos), a lei reserva à Administração: é o que se verifica por exemplo
n. 0 84/85, de 28 de Março, que concede à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a organi- com a actividade de exploração de aeroportos, que, desde 1991, deixou de
zação c exploração de concursos de apostas mútuas em regime de exclusivo para todo o ser uma actividade reservada ao sector público; no entanto, a exploração
território nacional.
de "aeroportos públicos municipais" só pode ser exercida por entidades
l<l2 BUSCEMA/BUSCEMA, ob. cit., p. 600.
143 A questão fundamental era a de saber se se tratava de um contrato ou de um acto
unilateral.
Considerando ser este um caso de comrato público inominado, por meio da qual o 146 Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade, cit., p. 419.
"Estado se obriga a exercer de certa maneira alguns dos seus poderes públicos", cfr. 147 A abreviadamente designada concessão de jogo não se refere naturalmente à
AFONSO QuEIRÓ, Anotação ao Acordão do STA, de I 8/ 10!62 (RLJ, ano 97 .", pp. 318-320) atribuição de um direito de exercer o jogo em si mesmo, cuja actividade é, em principio
144 Cfr. FREITAS DO AMARAL, 0 caso, p. 208.
livre nos locais próprios - o monopólio do jogo (GWckspielmonopol) significa exacta-
145 Antecipando possíveis objecções, acrescentava ainda FREITAS no AMARAL que
mente que ao Estado são reservados direitos exclusivos sobre o jogo (direitos que não têm
não poderia deixar de se entender que tinham natureza pública os direitos atribuídos ao por conteúdo a "prática do jogo", mas a abertura e a exploração de locais onde ele pode
particular,já que o Estado pode explorar directamente a actividade do jogo. ser praticado (Spie/banken)- cfr. MAYER, ob. cit., p. 264.
No mesmo sentido, dizem ÜLJVEIRA ASCENSÃO/MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 65: 148 Essas concessões podem atribuir a uma empresa privada a exploração de
"é indubitável que os particulares não têm, à partida, o direito de explorar jogos de fortuna estabelecimentos prisionais ou de certos serviços a efectuar nesses estabelecimento- cfr.
ou azar. Mas tem-no o Estado que pode concedê-lo a entidades privadas". Privatisation du contrôfe de la criminalité - études re!atives à la recherche crimi-
Veja-se ainda a Lei do Jogo, que expressamente refere ser aquele direito "reser- no!ogique, vol. XXVII, Conselho da Europa, 1990.
vado ao Estado", que só pode ser exercido a quem o Governo adjudicar a respectiva 0
149 Cfr. artigo 28. e ss. do Decreto-Lei n. 0 11/93, de 15 de Janeiro- sobre estes
concessão (artigo 9. 0 ) e o Decreto-Lei n. o 84/85, de 28 de Março, cujo artigo I .0 estabelece "contratos de gestão de instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde", cfr., infra,
que "o direito de promover concursos de apostas mútuas é reservado ao Estado". 2.3.2.
98 Capítulo // A Concessão de Serviços Públicos 99

privadas através de uma concessão !50. O mesmo de diga das concessões Mesmo quando misturada com outra, a concessão de serviços públi-
de áreas de serviço nas vias de comunicação e estradas integradas na rede cos pode e deve ser "isolada", de modo a tornar possível a compreensão
rodoviária nacional, que, além do mais !51, atribuem ao concessionário o da técnica concessória como modalidade de gestão indirecta de um serviço
direito de "explorar" a área de serviço, prestando serviços aos utentes. público. É essa figura, nas suas múltiplas variantes, que vamos analisar nas
Também aqui, a concessão tem por objecto actividades (v.g., restauração) pc'iginas que se seguem 153.
que não estão reservadas ao sector público. Todavia, na medida em que a
área de serviço é um bem público, a lei reserva à Administração o poder
de exercer essas "actividades privadas".
Embora nestas últimas situações esteja implicada uma utilização
privativa de bens públicos, não é no entanto esse o objecto (principal) da
concessão. De resto, é por isso que estas concessões criam vinculações
especiais quanto ao exercício da actividade ("garantia de qualidade de
serviço prestado aos utentes") e não apenas quanto à utilização dos bens;
além de fimcionalizar a actividade do concessionário (regime de serviço
público), o regime deste tipo de concessões é muito próximo do que
disciplina as concessões de actividades públicas (designadamente, quanto
à possibilidade de sequestro ou de resgate) !52.

4.2.5. A concessão de serviços públicos


Finalmente, outra modalidade de concessão é a concessão de
serviços públicos. Trata-se de uma concessão que, em grande número de 153 Além das modalidades de concessão que ficaram referidas, importa ainda fazer

casos, está aliás associada a outras: quando o estabelecimento é criado e uma referência à designada "concessão internacional", que, segundo a doutrina, é uma
concessão (de obras públicas, de exploração de bens públicos ou de serviços públicos)
instalado pelo concessionário, a ligação da figura com a concessão de atribuída por um Estado ou um outro ente público a uma empresa estrangeira - segundo
obras públicas é manifesta; nas concessões de serviços públicos suporta- LE TALLEC, La concession, instrument juridique d'investissements, p. 390, a concessão
dos por redes públicas (v.g., distribuição domiciliária de água ou de gás; internacional define-se como "uma autorização ou permissão especial dada por um ente
gestão de um serviço público ferroviário), o concessionário utiliza e às público (normalmente, um Estado) a um estrangeiro ou a empresa estrangeira para o
vezes explora bens públicos. exercício de uma específica actividade econômica, durante um certo período de tempo,
muna parte específica do território do Estado"; para FISCHER, Die intenzationale
lúmzession, p. 101, a concessão internacional "é um acto jurídico sinalagmático através
do qual um Estado transfere para uma pessoa privada estrangeira o exercício de direitos
!50 É o Decreto-Lei n.c 240/95, de 13 de Setembro, que regula a concessão a enti- que lhe estão reservados, Jazendo-a participar na execução de tarefas administrativas e
dades privadas da actividade de exploração de aeroportos públicos municipais. investindo-a numa posição jurídica privilegiada". Segundo FISCHER, a differentia :,peci-
!51 Nos termos do Decreto-Lei n.o 173/93, de ll de Maio, "são objecto de contrato fica da concessão internacional em relação à concessão interna reside na "Fremdheit" do
administrativo de concessão, em regime de exclusivo, a concepção, o financiamento, a concessionário (idem, p. 62, n. 5)- na nossa opinião, a especificidade da concessão inter-
construção, a exploração e a conservação de áreas de serviço". nacional não pode residir apenas na circunstância de o concessionário não ter a naciona-
!52 É por isso que, já há algum tempo, a doutrina se refere a um princípio de lidade do Estado concedente, mas essencialmente no facto de a concessão ser aí um meio
atracção do regime das concessões dominiais pelo regime das concessões de serviços - de atracção de investimento estrangeiro a que os Países pobres ou menos desenvolvidos
neste sentido, VILLAR PALASf, Concesiones, cit., p. ?OI. No mesmo sentido, e a propósito recoJTem para suprir deficiências estruturais, não só do Estado como também da própria
do Konzessionsvertrag, dizia HUBER, ob. cit., p. 565 e ss., que a necessidade de uma conN sociedade civil. Ou seja, na nossa opinião, o que dü dimensão internacional à concessão
cessão dominíal (Wegekonzession) acabava por legitimar um regime próprio da concessão não é nacionalidade do concessionário, mas o interesse que motiva o Estado a procurá-lo
de uma actividade económica (Wirtsclwftskonzession). fora das suas fronteiras.
-
A CONCESSAO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS
.
108 Capítulo lll A Concessão de Serviços Públicos 109

A definição de concessão de serviços públicos acolhida nas obras de ferroviário na rede ferroviária nacional); o serviço público pode ser tam-
Jeze ou de Zanobini não é, portante, a definição de concessão de serviços bém uma tarefa que, com base numa lei, a Administração qualifica como
públicos, mas, mais simplesmente, a representação da concessão na época: tal - declaração administrativa de serviço público 20.
uma vez que não havia concessão a entes públicos, dizia-se que a con- Como vimos já, o conceito de serviço público refere-se a uma
cessão é feita a pessoas privadas; uma vez que o concessionário assumia o administrativa de prestação, ou seja a uma actividade ·de prestações em
risco inerente à exploração do serviço, dizia-se que a álea fmanceira do relação à qual existe uma responsabilidade administrativa de execução.
concessionário é própria das concessões, etc. Tudo isso era rigoroso para A prestação em que o serviço público se traduz pode ser uti singuli, a cada
as concessões clássicas. Do que aqui se duvida é de que a doutrina tenha cidadão, já que pode haver "serviços públicos sem utentes determinados".
razão quando sugere que a defmição clássica conjugava os elementos O facto de o serviço público consistir numa prestação (de bens ou de
essenciais do conceito de concessão de serviços públicos, que depois terão serviços) implica que não deva como tal ser a actividade
sido deturpados ou transformados. (pública) de gestão, manutenção e conservação de uma coisa pública.
Na nossa opinião, o equívoco resulta de se dar como certo um con- Embora não tenha de estar necessariamente limitada aí, o campo
ceito de concessão de serviço público construído a partir de uma realidade privilegiado de aplicação da concessão é constituído pelos designados
bem defmida, que, pretendendo representá-la fiel e completamente, serviços públicos económicos.
acabou por secundarizar o conteúdo essencial daquele acto: a "concessão" Ainda sobre este pressuposto, convém acentuar que o direito sobre a
de um "serviço público" 18. actividade de serviço público objecto da concessão tem de pertencer à enti-
Antes de analisarmos a definição e os elementos essenciais do con- dade concedente. É esta uma exigência que, em regra, está relacionada com
ceito de concessão de serviços públicos, importa dizer algo sobre os seus a legalidade do acto de atribuição da concessão. Contudo, a questão poderá
pressupostos e as junções que ela pode desempenhar. ter de colocar:..se como uma ·questão- de direito conStituciotlal quando a
própria lei atribui a um sujeito o direito de conceder um serviço público de
1.2.1. Pressupostos que ele não pode ser titular (v.g., uma lei que atribua ao Estado o direito
de conceder UJll serviço público municipal de abastecimento de água).
São dois os pressupostos da concessão de serviços públicos: a titu-
Sobre o assunto, diga-se que é susceptível de causar alguma perplexidade
laridade administrativa de uma actividade de serviço público e a habili-
a atribuição pelo Estado da concessão do sistema de na Área Metro-
tação legal para proceder à respectiva concessão a outra entidade.
politana do Porto; aparentemente está aí em causa um serviço público
intermunicipal de transportes ferroviários, que, como tal, ser con-
a) serviço público
cedido por uma associação a constituir entre os municípios· envolvidos
Como é óbvio, o primeiro pressuposto da concessão de serviços públi-
(nos termos do artigo 1.0 /5 da Lei n.0 8-A/97, de 25de Julho, regula
cos é a titularidade administrativa de uma actividade de serviço público:
o acesso da iniciativa econômica privada a determinadas actividades
"faute de service public, il n'y a pas de concession de service public" 19.
econômicas) - de resto, a atribuição municipal da referida concessão
O serviço públicO é uma tarefa administrativa que a lei atribui a um
estaria até em consonância com o esquema inicialmente adoptado para a
ente público (v.g., a lei atribui aos municípios a responsabilidade pela
gestão do sistema de metro de Lisboa (que foi objecto de uma concessão
prestação do serviço público distribuição de água e ao Estado a respon-
"dada pela Câmara Municipal de Lisboa à sociedade Metropolitano de
sabilidade pela prestação do serviço público de exploração do transporte

18 Pense-se como tudo teria sido diferente se a doutrina posterior tivesse "respei- 20 É a Administração que qualiftca os serviços públicos ferroviários; com efeito,
tado" a deftnição de concessão que, em 1885, apresentou BATBJE ("l'acte par lequel segundo o artigo 12.0 /l dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei n:<> 299-B/9&, de 29 de
l'administration subroge à ses droits un particulier ou une personne morale pour l'exécu- Setembro, ao Instituto Nacional dos Transportes Ferroviários qoe compete "promover a
tíon d'une tâche") -cfr. BETI1NGER, ob. cit, p. 1 definição e inventariação das situações em que se justifica a classificação dos serviços de
19 Cfr. LAUBADERFiMODERNE/DELVOLVÉ, ob. cit., I, p. 292 transporte ferroviário co11UJ serviços públicos".
concessão a uma dada "'"'"'"'''
3
"

da
terá de se entender

1
124 Capítuwlll A Concessão de Serviços Públicos 125

Aderimos assim à construção de Franco Pellizzer- Autor que deu um gestor do serviço público. Por outro lado, é um centro4e 4mputação de
enquadramento consistente à tese da concessão como acto de auto-organi- actividades administrativas, já que a concessão não altera ·a natureza
zação administrativa -, sobretudo na parte relacionada com a autonomia jurídica da actividade concedida, que contínua a ser um serviço público,
daquilo que designou por "perfil organizatório no aspecto estático", uma actividade pública. Finalmente, não obstante poder aceitar~se que o
aspecto que destaca a figura da concessão como expressão de um juízo, de concessionário é uma "instância indirecta" do concedente (e, por essa via,
uma escolha acerca do modelo de gestão que, na perspectiva da Admi- uma "organização i.ndirecta da Administração pública"). entendemos.que,
nistração, é um modelo que satisfaz cabalmente o interesse público 73. enquanto concessionário 76, ele está fora da Administração pública em
Como já se esclareceu, em rigor, o acto organizatório não é a sentido orgânico.
concessão de serviços públicos em si mesma (que aliás é um negócio bila- A sua qualificação como "organização·indirecta da Administração"
teral), mas sim a decisão de conceder. O negócio de concessão será neste não se baseia pois na sua posição pessoal no seio da organização adminis-
sentido a "execução" de um programa organizatório definido unilateral- trativa, mas na actividade que exerce, que., como sabemos, está incluída na
mente quando a autoridade competente decidiu recorrer à concessão como esfera de atribuições de uma dada entidade administrativa. Por outras
modelo de gestão de um serviço público de que é titular; a lei, ao admitir palavras, o concessionário não integra a Administração pública em sentido
a concessão do serviço, dá à Administração o poder de optar ou de decidir organizatório, pois ele não é criado pelos· poderes públicos para gerir o
(pelo menos) entre dois modelos de gestão: directa, através dos seus serviço público. Porém, deverá ser qualificado como instância indirecta
próprios serviços, ou indirecta, através de um concessionário 74, ou mediata da Administração, na medida em que executa uma tarefa que
A opção pelo sistema da concessão, assim inserida num poder de pertence à esfera de atribuições de um ente público, ou seja, na medida em
auto-organização da Administração pública, consiste pois numa decisão que exerce uma actividade pública.
de criar um centro de imputação de actividades administrativas fora da Esta é, na nossa opinião,umaprecisãó importante, por exemplo, para
Administração 75. definir o critério de aplicação do direito administrativo (sobretudo das
Na verdade, o concessionário é um centro de imp~tação, já que, restrições por êle impostas), que não pode deixar de se centrar~ no caso dos
actuando em nome próprio, só ele suporta os efeitos da sua actuação como concessionários do sector privado, exclusivamente na gestão do serviço
público, isto é, no exercício de uma activídade pública (e não num critério
subjectivo).
73
PErlizzER, idem, p. 346 e ss, divíde em dois os momentosorganizatórios da con- O poder organizatório implicado na concessão do serviço público
cessão (de obras públicas): o estático, consistente na decisão de escolha do sistema da con-
não tem consequências apenas ao nível da criação de um "concessio-
cessão {que o Autor identifica com o "acto adminístrativo de concessão"), e 0 dinfl.mico,
que, representando o momento "actuativo" do acto de concessão, deverá conferir à nário"; além disso, convém recordar que a concessão implica a partilha de
Administração poderes públicos para conformar a actividade do concessionário, como uma responsabilidade que, a Ad.nnmstraçao
actividade funcionalizatkJ - esta tese tem implicações importantes, na medida em que se mido integralmente. Recorrendo ao instrumento da concessão,.a A<lmmi:s~
afasta do esquema de explicação privatista do negócio de concessão (corrente no direito tração deixa de assumir a responsabilidade pela gestão de um serviço
italiano)- sobre isso, cfr. infra, IV/3.
74 público de que é ·titular (essa ·responsabilidade· é··desconcentrada ··no
A concessão não é o único sistema de gestão indirecta dos serviços públicos; um
sistema de gestão indirecta também existe quando a Administração cria organizações (v.g .,
empresas públicas municipais, sociedades de capitais públicos) pam, no seu próprio nome, 76 Poderão existir factores subjéctivos, indepêndentes.da concessão, que expliquem
gerirem um serviço público de que é titular a "Administração-mãe"- note~se no entanto a integração do concessionário na Administração pública em senti~ organizat()riQ, v .g~
que, por vezes, tais empresas actuam ao abrigo de urna concessão de serviços públicos ser o concessionário uma entidade de direito público ou uma órgani:zação privada do sec~
(cfr., infra, 2.1.1).
tor público: no primeiro caso, teremos um "concessionário pliblico" e no segundo mn
75
Segundo ZANoBINI, L'esercizio, cit., p. 439, pertence às ciências da adminis- "concessionário privado do sector púbico". Essa pessoal, independente cón·
tração e das ~nanças estabelecer as razões de oportunidade e conveniência que fazem cessão, é, por si só, critério de integração do. sujeito no conceito de AdministtaÇao
prevalecer o sn:tema da concessão sobre o sistema de gestão directa dos serviços públicos; pública em sentido organizatório- no direito português, é essa a tese defendida por MARIA
no mesmo sentido, cfr. ALEssi, Sistema Istituzwnale, cit., p. 177. JoÃo EsTORNINHO, A fuga para o direito privado, p. 327.
A
132 Capítulo lli A Concessão de Serviços Públicos 133

Por se partir do princípio de que a actividade de serviço público, transporte e fornecimento, distribuição regional de.gás natural, transporte
enquanto tarefa administrativa, se refere sempre a uma pessoa pública de de energia eléctrica, etc.).
base territorial89, diz-se, por vezes, que só podem ser concedentes as pes- Ainda quanto à possibilidade de o Estado figurar como concedente de
soas colectivas públicas dessa categoria 90. Ora, a verdade é que, frequen- serviços públicos, deve ter-se em conta a circunstância de, por vezes, a lei
temente, a lei prevê a atribuição de concessões de serviço público por geral, condicionada pela Constituição, estabelecer limitações genéricas à
entes públicos da administração estadual indirecta, e não se descortinam cessão de certos serviços públicos estaduais: é isso que resulta sobretudo. da
razões para considerar essas situações anómalas ouexcepcionais: desde definição constitucional, desenvolvida legalmente, de sector público, con-
que uma pessoa colectiva de direito público seja titular de um serviço ceito que abrange os "meios de produção cujas propriedade e gestão perten~
público, não há nenhum obstáculo que impeça a lei de a habilitar a con- cem ao Estado ou aoutras entidades públicas"91; o facto de o sector público
ceder a respectiva gestão. incluir a gestão parece implicar uma "reserva de empresa pública" e, }Xlrtanto,
Aliás, em face do processo de privatização formal da Administração a proibição da concessão, pelo menos a empresas do privado92,
pública - "conversão de pessoas colectivas públicas em sociedades anóni- Diga-se porém que a força do princípio referido é cada vez menor,já que a lei
mas" -,verifica-se que o concedente não tem sequer hoje de ser uma pes- ordinária, além de ter procedido ao esvaziamento do sector público, tiao tem
soa colectiva de direito público. Como já vimos, as administrações dos excluído a concessão de serviços públicos a empresas do sector privado 93.
portos são hoje sociedades anónimas e não deixaram de ser competentes Tendo em conta o envolvimento exigido pela natureza da relação
para efectuar a concessão serviços públicos portuários; nessas relações de emergente do contrato de concessão de serviços públicos, é naturalmente
concessão, em cujo âmbito podem praticar todos os actos necessários à impossível cometer o encargo do da aos
respectiva constituição, execução, modificação e extinção, aquelas socie- órgãos que a atribuíram (Governo, ministro$ 94): é wr ÍSSQ qQ.e a fJ$caliza-
dades são portanto concedentes. a
ção dos concessionários é por vezes atribuída "órgãos operacionais''
Sem embargo desta possibilidade, a regra ainda é a de que os servi- (comissões de acompanhamento, comissões de fiscalização, delegados ou
ços públicos constituam tarefas administrativas (atribuições) de pessoas comissários do concedente), dotados de competências essencialmente
públicas, sobretudo, o Estado e os municípios. ligadas ao acompanhamento, à supervisão e à fiscalização do collces-
O Estado é, desde logo, uma pessoa colectiva de direito público que sionário 95, portanto, sem competências injuntívasi bem
pode figurar legalmente como concedente de um serviço público, que, por competências para tomar decisões relativas ao contrato. de co:nce:ssato
intermédio dos seus órgãos, adjudica as concessões correspondentes a (sanções mais intensas, modifiCaÇão ou extinção dos contratos). estão,em
serviços públicos de que é titular (televisão, radiodifusão, telecomuni- princípio, reservadas aos órgãos que adjudicaram a concessão 96. Além
cações, sistemas multimunicipais de água, importação de gás natural,
91 Cfr. artigo 82. 0 /2 da CRP.
92 Neste sentido, cfr. GoMEs CANOTILHo/VITAL MOREIRA, Constituição da
&9 Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado, cit., li, p. 356. República Portuguesaoanotada, p. 403.
90 A criação de pessoas colectivas públicas (em princípio, de tipo empresarial) para 93 Na versão ac.tual da lei de delimitação de sectores (Lei n.0 88~Af97, de 25 de

gerir um serviço público obedece já a um interesse de desooncentração das tarefas atribuí- Julho), a reserva de empresa pública desapareceu completamente; à face dessa lei, todas
das a uma pessoa pública; por isso, pode dizer-se que não parece fazer muito sentido admi- as actividades económicas podem hoje ser exercidas, por empresas de direito privado par-
tir que elas possam ser concedentes. Supomos, no entanto, que, a aceitar-se, essa ideia ticipadas por capitais privados, já que todas as actividades previstas no Beu artigo 1.0
deveria valer apenas para os casos em que a concessão do serviço esvazia a capacidade de podem ser "com:essiooadas" -trote-se porém que, por vezes, os privitCkls só podem ter
actuação que a lei atribui à pessoa pública. Quando não for esse o caso, não vemos por que uma participação minoritária no capital social das. empresas concessionárias.
razão há-de estar excluída a possibilidade de concessão. 94 Cfr., infra, IV/43,

De resto, nem mesmo nos casos em que a concessão do serviço parece esvaziar o 95 Utilizando uma formulação legal. pode dizer-se que essas entidades fazem
âmbito de actuação da pessoa pública nos parece de excluir in limine a concessão, desde "a gestão e a administração das concessões".
que se entenda que não há obstáculo jurídico à existência de uma pessoa pública apenas 96 Sem embargo da habilitação conferida por lei a tais órgãos para delegarem as

para fiscalizar a actuação de um concessionário da gestão do serviço de que é titular. referidas competências: por exemplo, no regime .das concessões dos sistemas multimuni-
lll
/li
142 Capítulo 1/l A Concessão de Serviços Públicos 143

Aceitando-se, como aqui se aceita, que a remuneração do conces- medida, evitar-se confundi-la com outros modos de mediatização da
sionário pode consistir exclusivamente numa retribuição a cargo do conce- gestão de serviços públicos; por outro lado, a concessão de serviços públi-
dente, exclui-se também que a concessão pressuponha a assunção de um cos é uma concessão, não devendo ser confundida com outras aplicações
risco económico:financeiro por parte do concessionário. da técnica concessória; finalmente, a concessão de serviços ·públicos é um
O facto de se expurgarem esses elementos da "essência" do conceito instrumento de colaboração entre a Administração·e··particulares, que
de concessão de serviços públicos, não significa que eles não sejam no deve distinguir-se de contratos de colaboração de outro tipo.
entanto elementos normais, frequentes ou até "naturais" no negócio de
concessão. Em regra as várias concessões de serviços públicos existentes 2.1. De outras modalidades de gestão privada de serviços públicos
continuam a poder ser caracterizadas segundo o critério tradicional da
remuneração (pelos utentes) e pela álea financeira do concessionário. Tanto em França (leis de 1992 e 1993) como em Espanha (lei dos
O que aqui se sustenta é apenas que esses não são elementos essenciais do contratos da Administração pública, de 1995), pode dizer-se que, legal-
conceito de concessão de serviços públicos. mente, a concessão de serviços públicos deixou de ser a única modalidade
de gestão privada de serviços públicos.
Na verdade, por força da lei, a figura que aqui estudamos foi agru-
2. Distinção de figuras próximas pada numa outra, mais ampla, a das "conventions de gestion déléguée du
service public" ou a dos "contratos de gestión de servidos públicos".
Para se ficar com uma ideia mais completa da noção de concessão de Em qualquer caso,· o legislador pouco mais fazia do que acolher
serviços públicos, importa fazer uma breve referência a algumas figuras sugestões doutrinais que, de há muito tempo, vinham sustentando que a
relativamente próximas. concessão não é o único instrumento de "gestão delegada" de serviços
A distinção deve fazer-se em três níveis: a concessão de serviços públicos, sendo antes uma espécie de uma categoria mais extensa (con-
públicos é um modo de gestão de serviços públicos, devendo, nessa tratos de serviço público, contratos de devolução de serviços públicos,
contratos de gestão de serviços públicos, etc.), o que aliás explica a
consiste exclusivamente na retribuição do concedente. Referimo-nos à concessão do definição doutrinai de um regime jurídico idêntico para a concessão de
serviço público de televisão. Embora, teoricamente, pudesse admitir a concessão desse serviço público e contratos 122.
serviço sem encargos para o concedente (podendo o concessionário ser pago através das
receitas de publicidade, ou seja, dos "resultados financeiros da exploração"), a lei pôs a
De resto, também em Portugal, Marcello Caetano distinguia for-
cargo do concedente o financiamento total do serviço público; é o que se depreende do mas de gestão indirecta dos serviços.públicos, a delegação e a concessão de
artigo 47. 0 da Lei n. 0 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão). serviços públicos: a primeira, utilizada para os serviços culurais e assisten-
Embora sejam concessões de obra pública (figura concessória também construída ciais, caracterizava-se por a entidade pública conservar·a respoJlsabi11cta(le
segundo o critério da remuneração - pelo menos parcial - do concessionário pelos pelo fmanciamento e assumir os riscos inerentes à gestão do ""'""u'"'"'
utentes), tem interesse chamar a atenção para as chamadas concessões SCUT, isto é, as
segunda, utilizada para os serviços de carácter económico ou emore:sarial
concessões que têm por objecto "a concepção, construção, conservação e exploração de
lanços de auto-estrada em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores", introduzi- caracterizava-se pela transferência temporária do direito ae exp1c•ra~;ao
das em Portugal pelo Decreto-Lei n.0 267/97, de 2 de Outubro. O facto de os utentes não serviço, passando este a correr por conta e, risco do concessionário 123-124.
remunerarem o concessionário não impede o legislador de ver ali (e bem) uma concessão
- sobre esta modalidade de financiamento privado de infra--estruturas públicas (que ape·
lida de "peaje «en sombra»"), cfr. AzoFRA VEGAS, ob. cit., p. 543; como o Autor explica, 122 Veja-se, por exemplo, como LAUBADERF.IMODERNE!DELVOLVÉ, ob. cit., I, p. 283
trata-se de uma modalidade de fmanciamento usada inicialmente no Reino Unido, cuja e ss, intitulavarn um capítulo do Traité des Contrats Administratifs "les concessíons et
característica essencial reside no facto de o custo das infra-estruturas ser pago pela contrats voisins".
Administração ao gestor privado ao longo de um dilatado prazo temporal em fonna de 123 Cfr. MARCELLOCAETANo,Manual, dt.,p. 1096.
uma retribuição periódica, cujo montante fica dependente da utilização das infra-estrutura 124 No direito italiano (a propósito das concessões de obras públicas) atribui-se à
pelos cidadãos (utentes). distinção entre delegação e concessão um outro alcance - a delegação é a designação