PEDRO GONÇALVES

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A CONCESSAO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS
(uma aplicação da técnica concessória)

LIVRARIA ALMEDINA
COIMBRA- 1999
 CAPÍTULO II
A concessão administrativa

I. Breve referência histórica

Por vezes associada à sobrevivência no Estado de direito de privilé-

gios ou de relíquias feudais (lehnrechtliche Relikte 1)2, e sendo concebida,
nessa medida, como a "expressão jurídica" de um instituto medieval, o uso
da fórmula concessória é, contudo, mais antigo: já na Grécia antiga as
administrações das cidades confiavam tarefas públicas a certos cidadãos,
que recebiam do público uma retribuição pelos serviços prestados e que
pagavam um renda às autoridades administrativas 3.
Também na vigência do direito romano, a técnica concessória foi con-
hecida e utilizada, se bem que, ainda aí, ela não apareça "com contornos
definidos" 4. Estava destinada a exprimir a faculdade de o Príncipe fazer asi-
gnaciones de ten·as públicas (datio asignatio), acto em que ele próprio
estaria interessado, na medida em que, pertencendo os bens fundiários ao
Estado, a datio era tida como um meio de o Estado explorar a sua pro-
priedade de modo vantajoso para toda a comunidade. Pelo direito de utilizar
bens públicos, o beneficiário pagava um solarium 5 ou porto ri um 6_

! Cfr. Klaus STERN, Zur Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessions-

vertrags, p.l48, que explica que a Konzession (como os Regalien e os Privilegien) foram
instrumentos de transferência de direitos de soberania (Hoheitsrechte) para pessoas pri-
vadas. Considerando que a figura da concessão, expressão originária da benevolência do
soberano, tem uma origem "tutt'altro che democratica", cfr. Bruno CAVALLO, Provvedimenti
e atti amministrativi, p. 97.
2 Segundo FERNÁNDEZ DE VELASCO, Teoría jurídica de las concesiones adminis-
trativas, a palavra concessão tem, num primeiro sentido, o significado de graça ou de
mercê - é "tudo o que se outorga por graça ou mercê, como os privilégios concedidos
pelo Príncipe", p. 37.
3 Cfr. Christian BEITINGER, La concession de service public et de travaux
publics, p. 2.
4 Cfr. MARQUES GUEDES, A Concessão, p. 27.
5 Cfr. VILLAR PALASf, Concesiones administrativas, p. 700.
6 Cfr. BE!f!NGER, idem.
46 Capítulo I!
Especificamente no âmbito do direito público, o termo concessio
explicava a outorga de certos privilégios pelas autoridades públicas aos
cidadãos, v.g., a permissão dada ao particular de fazer o testamento sem
formalidades (concessio testamenti factionis); a expressão ius concedendi
era ainda usada para representar a atribuição do poder de construir edifí-
cios in publico. Outro sector de utilização da figura neste período é a
cobrança de impostos, actividade pública confiada aos publicani e às
societas publicanorwn 7 .
Como os exemplos demonstram, não possuindo um conteúdo pre-
ciso, a concessão do direito romano identifica um acto público pelo qual
uma autoridade atribuía uma posição vantajosa a um particular (não repre-
sentava por isso um negócio com efeitos entre particulares 8).
Na Idade Média, a ausência de uma Administração pública- e, con-
sequentemente, de um domínio pítblico (sobre bens ou sobre actividades)
- teve como efeito o reduzido emprego da técnica concessória. Ainda
assim, parece que à figura se devem reconduzir certos institutos como a
piscaria, considerada uma espécie de concessão de indústria pesqueira, as
tabulae, banca e, scamma, que eram verdadeiras concessões de mercados 9.
O início da Modernidade conjuga alguns factores que explicam o apare-
cimento de figuras próximas daquilo que hoje conhecemos por concessão.
Com efeito, a consolidação do poder central determinou a integração
de um vasto conjunto de direitos na área pública, que foram retirados da
titularidade dos particulares e excluídos da livre utilização privada.
A utilização privada desses direitos apenas poderia fundar-se num
acto arbitrário de disposição régia. A separação dos iura regalia 10 , em
regalia majora (direitos inalienáveis) e regalia minora (direitos transmis-
síveis por um preço), embora restrinja aos últimos o âmbito da disponibi-
lidade, permite detectar aí uma característica que hoje se reconhece ser
própria da técnica concessória: a aquisição (por um particular) de uma
posição jurídica que deriva de uma entidade pública.
Os direitos menores, transmissíveis, surgiam, fundamentalmente, em
quatro domínios: o ius telonii (direito de impor taxas pela passagem de
bens e pessoas em certos locais, que compreendia o direito de fixar o
7 Sobre a cobrança de impostos pelos publicmli, cfr. MARQUES GUEDES, A con~
cessão, cit., p. 28, e ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 443.
!! Cfr. Peter FISCHER, Historie aspects of concession agreements, p. 225 e ss.
9 Cfr. V!LLAR PALASÍ, p.698, e ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 242.
to Direitos magestáticos, cuja disposição, quando possível, só podia ser feita pelo
Príncipe.
A Concessão de Serviços Públicos 47
quantwn da taxa a cobrar), o ius monetae (direito de cunhar moeda, nor-
malmente atribuído a cidades mas, em certas épocas, também a privados),
o ius soli (direito de extracção de minerais, compreendendo o direito de
exploração do subsolo 11) e, finalmente, a atribuição de direitos que tinham
por objecto actividades publicamente reservadas, como as concessões de
títulos nobiliárquicos.
Trata-se portanto de direitos que, por fazerem parte do património
régio, podiam, de acordo com a vontade do Príncipe, ser atribuídos a par-
ticulares: a dependência exclusiva dessa vontade explica que se considerem
esses direitos verdadeiros privilegia Principis, privilégios concedidos aos
súbditos; é exactamente por essa razão que se afirma estar historicamente a
"concessão( ... ) associada a uma ideia de liberalidade graciosa, que para o
beneficiário representa um favor e o coloca de direito numa situação de
vantagem ou excepção" 12.
Porém, desde o século XVI, a técnica concessória já tinha começado a
ser utilizada em sectores que a afastavam da ideia de privilégio a que estava
associada. Ainda que o nomen concessão não fosse usado, é essa figura que
deve considerar-se implicada na construção de algumas obras públicas da
época moderna 13, na cobrança de impostos por particulares 14, bem como
nos direitos outorgados pela Coroa às companhias de navegação 15
Mas, a expansão da utilização da concessão verifica-se sobretudo a
pmtir do último quartel do século XIX, com o desenvolvimento da então
designada actividade social ou de serviço público do Estado (que a dou-
trina distinguia da actividade jurídica ou de fwzção pública) 16. Neste con-
li Cfr. p. 226 e ss.
FISCHER, idem,
12 Cfr. MARQUES GUEDES, idem, p. 35; como explica ZANOBINI, L'esercizio, cit.,
p. 420, a utilização da palavra concessão no direito público tem um equivalente no
conceito de "grazia" do direito canónico- como esta, a "concessão" indica um acto desti~
nado a constituir um privilégio ou um direito especial a favor de uma pessoa.
t3 Assim, a construção de canais- canal de Languedoc, em 1666- de aquedutos,
de pontes e de passagens de água deve-se à utilização da concessão- cfr. BETIINGER, idem,
p. 2, COMTE, Essa; d'une théorie d'ensemble de la concession de service public, p. 8 e
DUFAU, Les concessions de service public, p. XVIII.
14 Sobre a concessão da cobrança de impostos, cfr. Ugo FORTI, Due specialiforme
di concessione amministrativa (riscossione d'imposte e teatri conumali), p. 333 e ss., e
ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 443.
15 Sobre as concessões às companhias privilegiadas ou magestáticas, cfr. AFONSO
QUEIRÓ, Administração e direito colonial, p. 104 e ss.
16 Segundo RANELLETII (1894) e FoRTI (1900) a actividade social do Estado,
campo de aplicação da concessão (de obras públicas e de serviços públicos), responde a
48 Capítulo li
texto, a concessão passava a representar um fenômeno de substituição do
Estado por particulares no desempenho das tarefas de serviço público,
sendo essencialmente aplicada na nova administração de infra-estrutura
(construção de caminhos de ferro, de redes de abastecimento de água, de
iluminação pública e de comunicações) e na exploração dos serviços
prestados com base nessa infra-estrutura (prestação de serviços públicos
ferroviários, de abastecimento de água, de iluminação pública, telégrafos
e telefones): nascia a concessão (de obras e) de serviços públicos e inicia-
va-se a época dourada das "grandes concessões" 17.
A concessão deixava pois se ser um acto gracioso do Príncipe, cria-
dor de um privilégio para o beneficiário, e passava a ser, na perspectiva da
Administração, um acto de organização da execução de tarefas públicas,
e, na perspectiva do concessionário, um acto constitutivo de direitos.
A crescente acentuação da dimensão constitutiva do acto con-
cessório, que, em certa medida, é ainda a memória da "concessão-privilé-
gio" ou "concessão-benefício", leva alguma doutrina da época a propor
um conceito amplo de concessão, que inclui uma extensa lista de actos da
Admilüs!r;Çã;)"" ident-ificados pelo- critério "criação de direitos novos" para
o cidadão (esse acabaria aliás por ser o critério de distinção entre con-
cessão e autorização): assim, referindo-se à doutrina administrativa das
três primeiras décadas do século XX, observava Cino Vitta que uma cor-
rente adapta um conceito amplo de concessão, entendendo que, sempre
que haja a atribuição de um direito novo, a figura se impõe; outra, pelo
contrário, vê na concessão um acto que representa a transferência para o
concessionáro de algo que é próprio da Administração pública 18.
Independentemente das potencialidades da figura, ninguém duvida
de que a concessão que vamos estudar em especial, a concessão de
um fim de aperfeiçoamento de toda a sociedade civil; o Estado deixava de se limitar a
proteger a acção individual (função conservadora), e procurava alcançar a realização do
bem comum nas suas diversas formas (função social)- cfr. Oreste RANELLETII, Concerto
e natura delle autoriu.azioni e concessioni amministrative, p. 17, e Ugo FDRTI, Natura
giuridica delle concessioni amministrative, p. 365. Mais tarde, em 1920, ZANOBINI irá
recuperar esta distinção, dando-lhe uma nova roupagem, fazendo corresponder à activi-
dade jurídica o conceito defimção pública (tutela dos direitos dos cidadãos: justiça e segu-
rança) e à actividade social o conceito de serviço público ("fini sociali di civilità e di
benessere" do Estado)- cfr. ZANOBINI, ob. cit., p. 424.
17 Como veremos melhor, no início, a concessão de serviços públicos "em estado
puro" era praticamente desconhecida.
18 Cfr. Cino VJITA, Concessioni (Diritto amministrativo}, p. 920; como se verá, o
Autor será um dos principais defensores do conceito amplo de concessão.
A Concessão de Serviços Pítblicos 49
serviços públicos, é indiscutivelmente uma concessão administrativa 19.
Sem nos associarmos às correntes que defendem um conceito amplo,
entendemos porém que a concessão de serviços públicos é apenas uma
espécie de concessão administrativa.
2. A concessão administrativa na actualidade
Embora breve, a nota histórica exposta permite-nos considerar certas
as palavras de Villar Palasí, quando destaca a "energía potencial tremenda
de la idea concesional, adaptable a cualquier tiempo y Estado, y que en su
noción ha sobrevivido a veinte siglas" 20.
Como observa Galateria 21, o termo concessão, embora com uma
etimologia clara 22, não tem na dogmática jurídica um significado preciso,
designadamente noq·ue::re_spéita-aoiipo de conteúdos jurídicos que pode
àlliergarJ)(.;[esio-,-como já sabemos, tem havido, entre os administniti-
vistas, pelo menos, duas correntes, uma que sustenta um conceito alar-
gádo e outro um conceito restrito de concessão.
Embora a etimologia não seja a chave para a resolução definitiva da
questão de saber o que é juridicamente uma concessão, também é verdade
que as definições jurídicas não podem, ou pelo menos não devem, distan-
ciar-se ou abstrair da etimologia das palavras, transformando-as em repre-
sentação de coisas essencialmente distintas daquelas que o senso comum
vê nelas representado - neste contexto, diga-se que a concessão é justa-
mente uma das figuras da dogmática administrativa que, ao longo dos tem-
pos, mais tem sofrido com o processo de desfiguração etimológica, não
sendo raro que a lei e a doutrina usem o termo concessão para indicar actos
da Administração "che non concedo no niente" 23.
19 Neste sentido, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 121.
20 Cfr. VILLAR PALASÍ, Concesiones, cit., p. 692.
21 Cfr. Luigi ÜALATERIA, !f negozio di concessione amministrativa, p. 53.
22 Concessão é o "acto de conceder, dar, outorgar ou ceder" - sobre o "signifi-
cado vulgar" de concessão, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit ., p. 24.
23 Cfr. ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 420, Autor que, em 1920,já se queixava do
abuso do conceito de concessão; no mesmo sentido, cfr. FALLA, Tratado, cit., I, p. 484, e
LAUBADERE/MODERNEIDELVOLVÉ, ob. cit, I, p. 283, que se referem à utilização do termo
concessão em situações que não correspondem à "l'idée de l'octroi de qualque chose par
l'administration à une autre personne".
 50 Capítulo I!
É exactamente por isso que se inicia este número dedicado ao con-
ceito jurídico de concessão com a apresentação de uma definição pro-
visória de concessão administrativa amatTada à sua origem etimológica: a
concessão deverá representar um acto por cujo intermédio a Admi-
nistração confere alguma coisa a alguém. Sem ser inequívoco nesse sen-
tido, em tal conceito subentende-se que o que "se confere" por meio da
concessão pertence à Administração, é próprio dela.
2.1. Concessão: um conceito unitário com duas distintas aplicações
Em regra, a doutrina 24-25 tem apresentado a concessão como uma
figura jurídica unitária, embora susceptível de se desmultiplicar em apli-
24 Referimo-nos sobretudo à doutrina francesa, italiana, espanhola e portuguesa.
Embora seja normalmente associada aos ordenamentos de direito administrativo, a
concessão também é conhecida nos sistemas de Common Law, sobretudo no Reino Unido-
nos Estados Unidos da América não existe um conceito paralelo ao de concessão, o que se
compreende se se tiver em conta os postulados liberais desse sistema, que implicam um
princípio de inexistência de direitos reservados ao Estado em matéria econórnica; se é certo
que a concessão não se limita aí, a verdade é que, mesmo a concessão dominial é desco-
nhecida nos EUA, já que as public utilities (sobretudo, as designadas indústrias de rede) dis-
t!) põem de um direito ao usõdüS ·vias públicas para instalarem as redes, que é configurado
como um direito privado. No Reino Unido, embora não exista um conceito que possa
traduzir-seê:úí:Ctãffienté-por concessão, é, no entanto, a essa figura que devem reconduzir-se
os conceitos, utilizados em tempos diferentes, de royal, grant,franchise, license (que tanto
pode ter o sentido de um acto permissivo - autorização - como de um acto que transfere
poderes reservados, v.g., a "mining license") e charter (sendo exemplos deste último, que
identificava a transferência de direitos reservados à Coroa, as municipal charters e as Royal
Clwrters, estas últimas atribuídas pela Coroa às companhias de navegação, e que abrangiam
direitos de soberania, de resto não limitados ao poder administrativo, já que podiam abranger
funções legislativas, jurisdicionais e mesmo o ius bel/i ac pacis) - sobre a concessão no
direito anglo-saxónico, cfr. FISCHER, Die internationale Konzession, cit., p. 50 c ss.
25 Nos ordenamentos jurídicos alemão e austríaco, a concessão também é conhe-
cida, embora, como se vai ver já a seguir, a figura tenha aí um âmbito diferente daquele
que lhe é reconhecido nos outros ordenamentos de direito administrativo.
Ao contrário da sugestão linguística, a figura que no direito alemão mais se apro-
xima da concessão latina não é exactarnente a Konzession. Com efeito, actualmente, a
Konussion não representa qualquer transferência de tarefas públicas para o Konzessionür.
Ela não é, pelo menos, uma concessão de direitos relativos ao exercício de actividades,já
que a actividade exercida pelo concession:.írio não é pública, mas privada, pois não existe
qualquer reserva dela a favor do Estado (Staatsvorbehalt).
A principal aplicação da figura - para além daquela que resulta do Código
Industrial, onde a Konzession tem o sentido de uma autorização (sobre essa acepção de
A Concessão de Serviços Pftblicos 51
Konzession, como Erlaubnis ou Genehmigung, cfr. G. MEYER, Konzessionen, p. 630)-
continua a ser o designado contrato de concessão (Konzessionsvertrag), instrumento por
meio do qual a Administração municipal atribui às empresas de abastecimento público de
energia eléctrica, gás e água o direito de usar e de ocupar as vias públicas- como diz Peter
BADURA, Das Venvaltungsmonopol, p. 87, estes contratos de concessão resultam do
monopólio que a Administração tem sobre as vias públicas. Neste caso, dir-se-á que a
figura está próxima da concessão de utilização privativa de bens dominiais - a doutrina
destaca no entanto o carácter especial desta forma de utilização de bens públicos, pois está
em causa apenas o uso das vias públicas por aquelas empresas. Aliás, segundo a doutrina
e a jurisprudência, os contratos de concessão são contratos de direito privado (cfr. Peter
TETIINGER, Gnmdlinien eles Konzessionsvertragsrechts, p. 787): a natureza jurídica pri-
vada explica-se porque esses contratos permitem uma utilização especial de bens públicos
que não afecta o uso geral; como explicam PAPPERMANNILóHRIANDRISKE, Reclzt der
Offentlichen Sachen, p. 87, o critério de distinção entre as formas jurídico-públicas e as
formas jurídico-privadas de uso especial das coisas públicas tem que ver com o efeito que
o uso especial tem sobre o uso comum; quando aquele prejudica duradouramente o uso
comum, só um acto jurídico-público o pode permitir (Erlaubnis); se o uso comum não for
afectado (ou se for afectado apenas de forma passageira), o uso especial pode ser
regulado por um acto jurídico-civil, o Konzessionsvertrag, (cfr. p. 92).
Não obstante a sua ligação à utilização de bens, note-se, no entanto, que alguma
doutrina, aceitando a inexistência de uma reserva pública para o exercício das referidas
actividades econômicas, acaba por considerar que a concessão dominial (Wegekonzession)
se converte afinal numa concessão do direito de explorar uma actividadc econômica
(Wirtsclwftskonzession), na medida em que a Administração, enquanto titular do domí-
nio, acaba por poder influenciar o acesso da empresa ao exercício da actividade c de &:'
sujeitá-la a um regime de fiscalização mais intenso - cfr., neste sentido, E.R. HUBER,
Wirtschaftsverwaltungsrecht, p. 571; tendo em conta estes dados, terá razão Gérard
MARCOU, Les modes de gestion des services publics locaux en Allemagne et le probli.mw
de l'ouverture à la concurrence, p. 480, quando afirma que o contrato de concessão no
direito alemão, pode ser comparado a uma "concessão de ocupação do domínio público
com obrigações de serviço público"- sobre estes contratos, cfr. STERN, ob. cit., p. 138 e
ss. e Klaus QUACK, Die Beendigung vom Strom-Konzessionsvertriigen, p. 355 e ss.
Essencialmente a partir dessa aplicação da Konzession, a doutrina tem-na apresen-
tado, em geral, corno um acto jurídico mediante o qual uma pessoa é autorizada a exercer
uma dada actividade em relação à qual o Estado se reservou um direito de disposição
(Verleilzwzgsrecht) - cfr., nesse sentido, WOLFFIBACHor/STOBER, Venvaltungsreclzt, II,
p. 414. A formulação mais apurada e genérica da figura deve~ se certamente a BADURA, ob.
cit., p. 258, que concebe a Konzession como um acto jurídico que provoca a "ruptura de
um monopólio administrativo", autorizando um sujeito a exercer uma actividade privada
sujeita a um princípio genérico de proibição- a permissão do exercício da actividade caso
a caso ifallweise Gestattung) não consiste na concessão (Verleihung) de uma competência
ou de uma tarefa pública; o destinatário fica autorizado a exercer uma actividade que lhe
estava vedada, adquirindo assim um direito subjectivo público; mas a Konzession não
52 Capítulo li
implica a transferência de uma parcela da Administração pública ("ein Stück õffentlicher
Verwaltung").
Portanto, a Konzession não corresponde no direito alemão actual à concessão que
se conhece nos ordenamentos jurídicos latinos. Todavia, nem sempre foi assim.
No início do século, nas obras de Orro MAYER, Deutsches Venvaltungsrecht, II
p. 244, Walter JELLINEK, Venvaltungsrecht, p. 505, e Fritz FLEINER, Institutionen des
Deutschen Verwaltungsrechts, p. 317 e ss., a Konzession (também designada Verleilumg
ou Beleilumg) era apresentada como um acto administrativo unilateral que atribuía a uma
empresa "pública" ("Offentliche Unternehmung" - segundo FISCHER, Die internationale
Konzession, cit., p. 55, n. 18, o conceito de empresa pública de Orro MAYER corresponde
aos conceitos de "entreprise d'interêt public" ou de "public utility undertaking") -uma
parcela da Administração pública ("ein Stück õffentlicher Verwaltung"). A uctividade
sobre que a Konzession recaía estava fora da área de poder dos cidadãos (Machtbereich
des Einzelnen); o exemplo mais vezes citado era o da concessão do serviço de transportes
ferroviários, mas também a concessão de ocupação e utilização do domínio público.
Porém, como vimos, a situação acabou por se alterar posteriormente, e a Konzession
deixou de corresponder exactamente à concessão latina. Mas a técnica concessória não
desapareceu no direito alemão.
Em relação ao uso privativo de bens públicos continua a existir aí um acto jurídico
com uma função e uma estrutura semelhantes a uma concessão - ainda que legalmente
qualificado como autorização, a designada Sondernutzungserlaubnis é uma concessão de
uso privativo de bens públicos (cfr., sobre essa figura, PAPPERMANN/LOHR/ANDRISKE, ob.
cit ., p. 93 e ss.; o acto que permite a utilização privativa do domínio hídrico também pode
ser uma Bewilligung - cfr. Jürgen SALZWEDEL, Anstaltsnutzung und Nutzung Offentlicher
Sachen, p. 567).
Quanto ao sector das concessões de actividades, a situação é um pouco diferente,
pois não existe actualmente nenhuma figura ou instituto com o conteúdo semelhante ao de
uma concessão de serviços públicos ou de obras públicas - ausência que se explica pela
circunstância de o modelo preferencial de gestão privada das tarefas de administração de
prestações ser o da administração organizada em forma privada (gestão por organizações
privadas do sector público).
Ainda assim, é à concessão de actividades que deve reconduzir-se um outro insti-
tuto com larga aplicação no direito germânico, a Beleihung.
Embora a doutrina continue a não entender-se sobre o âmbito da Beleilumg, pode
dizer-se que, para a corrente maioritária, a figura se refere a um acto através do qual, com
base na lei, a Administração transfere para um sujeito de direito privado (o Beliehene) o
"exercício de poderes públicos de autoridade" - note-se que o objecto da "concessão
latina" também pode ser a transferência de poderes públicos, como, já desde Zanobini, a
doutrina reconhece: trata-se das concessões de funções públicas ou concessões translati-
vas de poderes públicos pertencentes à Administração. Segundo alguns, tais concessões
devem ser qualificadas como delegações de competências de autoridade; com essa dis-
tinção, pretende-se essencialmente separar duas situações jurídicas em que um mesmo
sujeito pode ser investido, v .g., a gestão ele um serviço público ou a exploração de uma
A Concessão de Serviços Públicos 53
cações diferenciadas e, por isso, de comportar conteúdos muito variados:
a utilização privativa do domínio público, a exploração do domínio
público, a construção de obras públicas, a exploração de jogos de fortuna
ou azar, a construção e exploração de áreas de serviços em auto-estradas,
de marinas de recreio, de pavilhões de congressos ou centros de
exposições, a exploração de empresas públicas ou de estabelecimentos
públicos, a atribuição da cidadania, a mudança de nome, o conferimento
da personalidade jurídica, a imposição de uma condecoração, a atribuição
da faculdade de construir obras particulares, a exploração de aeroportos ou
a gestão de serviços públicos foram ou ainda são, segundo a doutrina ou a
lei, conteúdos possíveis de actos de concessão 26.
A heterogeneidade dos conteúdos da concessão é seguramente um
dos pontos mais críticos da figura de que estamos a tratar27. Sem nos
preocuparmos para já com os resultados a que possamos ser conduzidos,
tentemos determinar os elementos do conceito de concessão 28.
Como adiantámos na definição provisória, na concessão há algo que
a Administração confere a um outro sujeito, isto é, a concessão refere-se a
um dado objecto que é conferido ao concessionário. Introduzindo uma
precisão na definição inicialmente proposta, adiantaremos agora que o
"objecto" que o acto de concessão confere ao concessionário é um direito,
um poder subjectivo de fazer alguma coisa. Neste sentido, o acto de con-
cessão pode ser considerado sempre um ~c!;;_consfitutivo de umdireito,
obra pública (concessão) e o exercício ele poderes públicos de autoridade (delegação)-
sobre isso, cfr., infra, III/2.4; em geral, sobre a Beleilwng, cfr. WoLFFIBACHOFISTOBER, ob.
cit., II, p. 414, e WALLERATH, Allgemeines Venvaltungsrecht, p. 77; para mais desen-
volvimentos, cfr. Fritz ÜSSENBÜHL, Die Erfiillung von Venvaltungsaufgaben durclz
Private, p. 139 e ss., Uclo STEINER, Der "Beliehene Untemehmer", p. 69 e ss., e Jutta
STUIBLE-TREDER, Der Beliehene in Verwaifllngsrecht, p. 2 e ss.
26 Sobre as variações doutrinais, que oscilam entre um e dez tipos ou categorias de
concessões, cfr. MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 118.
27 Considerando por isso difícil construir um conceito unitário de concessão,
cfr. LóPEZ RAMÓN, Concesión, p. 1341, e idem, Las dificultades de una legislación básica
sobre concesiones administrativas, p. 563 e ss.
2s Interessa-nos para já definir os elementos do conceito de concessão. Ainda que
a metodologia adaptada nos possa conduzir a um conceito puramente descritivo, sem qual-
quer valor normativo, por eventualmente vir a agregar um conjunto de manifestações
fcnomenologicamente idênticas mas sem identidade jurídica, ainda assim, parece-nos útil
determinar ou fixar os elementos ela concessão. Aliás, o título deste número já sugere a
ausência de uma completa unidade normativa ou jurídica, ao referir a existência de duas
aplicações distintas da concessão.
54 Capítulo 11
mesmo quando, para outros efeitos, ele deva ser visto como um acto
precário ("concessão precária"), ou seja, um acto que não constitui um
direito estável a favor do destinatário29.
Porém, na definição provisória que apresentámos, acrescentámos
que está subentendido no conceito vulgar de concessão que o que é con-
cedido pertence à Administração, é próprio dela.
A ser efectivamente assim, teríamos encontrado a essência da con-
cessão, que poderia então ser considerada um acto jurídico mediante o
qual a Administração confere um direito seu a um dado sujeito. Ou seja, a
concessão não seria apenas caracterizada pela f2'_!_S.t{tutividade (criação de
um direito para o concessionário), mas também por umatrcuzslatividade,
já que ela representaria "un effettivo passagio (translatio) di un diritto da
un soggetto all'altro"30, a deslocação de um direito da Administração
para o concessionário.
Sem recusarmos que a deslocação de um direito pode ser um efeito
do acto jurídico de concessão administrativa, parece-nos no entanto que
tem razão a doutrina que integra ainda na figura os actos mediante os quais
a Administração constitui um direito novo a partir de um poder adminis-
trativo pré-existente. Ao contrário das primeiras, estas concessões não
representam a transferência ou deslocação para a esfera jurídica do con-
cessionário de um direito inserido na esfera jurídica da Administração,
mas antes a criação e a atribuição de um direito que deriva de um poder
que lhe pertence.
Ou seja, a concessão administrativa pode albergar ou referir-se a dois
efeitos jurídicos: a transferência de um direito da Administração para o
concessionário (concessões translativas) ou a "criação" de um direito a
partir de um poder da Administração e a sua atribuição ao concessionário
(concessões constitutivas).
Nos dois tipos de concessão, há em comum, desde logo, a collstitu-
tividade, já que em qualquer caso o concessionário beneficia de um
29 Entende-se que são precárias as concessões que podem ser revogadas a todo o
tempo e sem indemnização do concessionário (cfr. MARCELLD CAETANO, Manual, cit.,
p. 1120); por serem prec{rrias, não são constitutivas de direitos. A verdade é que, mesmo
nesse caso, a Administração confere ao concessionário um poder de licitamente exercer uma
certa actividade em nome próprio e para a satisfação dos seus interesses pessoais; o que aí
há de especial é que a ordem jurídica não tutela o interesse do concessionário na eventua-
lidade de uma revogação ou rescisão da concessão.
3o Cfr. GALA TERIA, oh. cit., p. 77.
A Concessão de Serviços Públicos 55
direito novo, que não existia na sua esfera jurídica, ou porque pertencia à
Administração ou porque só ela podia criá-lo (na medida em que se trata
de um direito que descende de um poder dela). Outro elemento comum
reside no facto de o direito que concessionário adquire derivar de uma
posição prévia da Administração.
Com este percurso, que será retomado a seguir, pretendemos deter-
minar o carácter unitário da concessão administrativa: a concessão é um
acto constitutivo, que cria para o destinatário um direito que deriva de um
direito ou poder prévio da Administração.
Em relação àquilo que demos como subentendido na definição pro-
visória, diremos agora que o direito que se confere por meio da concessão
pode pertencer à Administração, ser próprio dela, ou ser criado a partir
de um direito que lhe pertença, que seja próprio dela.
A essência ou unidade da concessão baseia-se no facto r derivação,
podendo afirmar-se que o direito concedido deriva sempre de um direito
da Administração 31.
Quando no título deste número, nos propusemos apresentar o con-
ceito de concessão como um conceito (unitário) com duas distintas apli-
cações não estávamos a pensar tanto na diversidade dos seus efeitos (e na
distinção entre concessões constitutivas e translativas), mas essencial-
mente na diversidade do seu objecto, ou seja, na diversidade dos direitos
concedidos.
Identificado o factor de unidade da concessão (derivação), im-
porta mostrar que a figura se presta a duas aplicações fundamentais: na
atribuição do direito de utilização privativa de bens públicos e na atri-
buição do direito de exploração, gestão ou exercício de actividades
públicas 32.
31 É esse o quid unitatis do conceito de concessão - identificando a unidade con-
ceitual da figura na "translación de funciones administrativas", cfr. VILLAR PALASf,
Concesiones, cit., p. 700.
32 A doutrina portuguesa nem sempre aceita estas duas espécies de concessões.
Assim, por exemplo, MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 938, critica a aplicação do con-
ceito para abranger a atribuição de direitos de utilização privativa do domínio pllbli:_o; do
mesmo modo, MARQUES GUEDES, A concessão, cit., p. 157, afirma que "em atençao ( ... )
ao objecto das relações estabelecidas, um só género de concessões existe: as de funções
públicas"; em sentido contrário, admitindo concessões translativas e constitutivas, de uti-
lização privativa e de actividades públicas, cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo
(Coimbra), p. 108 e ss.
56 Capitulo 1/
Apesar da natureza diversa das faculdades criadas, tanto uma como
outra têm em comum o facto de criarem para o concessionário (constitu-
tividade) um direito que deriva de um direito da Administração (direito de
propriedade pública ou direito público sobre uma actividade pública);
outro elemento comum, que aliás pode ser considerado mais um factor de
unidade e também um pressuposto da própria concessão, é o que se refere
~ prévi~l.'.!!kli<:!'.tig0po direito concedido, isto é, o direito da Administração
1mphcado na concessão é sempre um direito público 33 - tomamos este
conceito no sentido de poder da Administração sobre um bem público ou
sobre uma tarefa administrativa; quanto a esta, diga-se que essencial é que
se trate de uma tarefa ou actividade pública, dispensando-se, como pres-
suposto da concessão, o monopólio administrativo dela; fundamental é
que o direito concedido derive de um direito da Administração, não de um
monopólio administrativo 34.
33 A concessão que estamos a estudar é a concessão administrativa e portanto um
acto que cria uma relação jurídica administrativa.
O factor de administrativização da relação de concessão não é a concessão em si
mesma, mas o seu objecto, que terá de ser um objecto público, administrativo: assim, a uti-
lização do domínio privado da Administração não é susceptível de constituir objecto de
concessão administrativa, mas apenas de actos jurídicos de direito civil- no sentido de que
os bens patrimoniais da Administração não são susceptíveis de negócios de concessão
administrativa, cfr. ÜALATERIA, ob. cit., p. 69 (segundo este Autor, "quando a Admi~
nistração pública, embora ampliando a esfera jurídica de um cidadão, não exerce contudo
a sua capacidade de direito público, pode nascer um qualquer negócio jurídico, mas não
uma concessão"), GARRIDO FALLA, Tratado, cit., 11, p. 356, CoRASANITI, La mwva giuris~
dizione in materia di concessioni dopo l'art. 5 della legge 11. 1034 dei 1971, p. 220, e
SILVESTRI, Concessione amministrativa, p. 376; considerando no entanto que os bens do
domínio privado da Administração são objectos susceptíveis de concessão, cfr. MARCELLO
CAETANO, Manual, cit., p. 460;
Quando estão em causa bens do domínio privado ou actividades privadas da
Administração, o conceito de concessão poderá, no entanto, ser usado para administra-
tivizar o procedimento prévio à celebração de um negócio jurídico privado. É, parece-nos,
esse o sentido da concessão de exclusivos a que se referem os artigos 10.0 do Decreto~ Lei
n.o 390/82, de 17 de Setembro e 40.0 da LAL; no sentido de que a concessão de exclusivos
abrange "contratos que atribuam direitos de fruição exclusiva de bens do domínio privado
das autarquias", cfr. José Manuel SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual
nos contratos administrativos, p. 540.
34 Para uma larga fatia da doutrina, o monopólio, a reserva ou o exclusivo público
é um pressuposto da concessão - nesse sentido, cfr. ZANOBINI, Corso di diritto amminis~
trativo.' p. 308 ("quando não existe uma norma que reserve a actividade à competência
exclustva de um ente público, o seu exercício é livre para qualquer privado e o ente
público pode exercê-lo só em regime de concorrência"), Enzo CAPACCIOLI, Manuale di
A Concessão de Serviços Públicos 57
Diritto Amministrativo, p. 321 (a concessão é um "acto através do qual se ultrapassa a
competência exclusiva- monopólio legal - que em princípio pertence à Administração
Pública"), MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 460 (a concessão é o acto "pelo qual é
permitido a um particular o exercício temporário - de um ou mais direitos exclusivos de
certa pessoas colectivas de direito público"); como vimos, é também como um acto que
provoca a ruptura de um monopólio (Durclzbreclwng des Monopo!s) que BADURA, Das
Venva!tungsmonopol, cit., pp. 91 e 258, apresenta a Konzession.
Para estas correntes, a concessão é um acto jurídico que atribui a uma entidade
privada o poder de agir em sectores de actividade que, além de serem públicos, estão legal-
mente reservados à Administração pública. O que caracteriza a concessão não é só a
natureza pública da actividade que é dela objecto, mas também a circunstância de se tratar
de uma actividade ou tarefa que só a Administração pública pode exercer. Como conse-
quência da sua prévia monopolização, quando concedida, a actividade em causa será exer-
cida exclusivamente pelo concessionário (garantia do exclusivo) - nas concessões de
utilização privativa de bens públicos, o pressuposto do monopólio está subentendido na
circunstância de o bem cujo uso é facultado ao particular ser um bem público, subtraído
ao comércio jurídico privado; portanto, também nestas concessões está presente uma ideia
de monopólio sobre o bem, já que decorre do regime da dominialidade a exclusão da
possibilidade de o particular utilizar os bens em causa de forma mais intensiva do que a
permitida pelo uso comum, a não ser que, excepcionalmente, essa possibilidade seja
conferida por um acto de concessão
A subtracção da actividade ao sector privado (à liberdade de iniciativa) ou
a exclusão do bem do comércio jurídico privado (com a consequência da exclusão do
seu uso para fins privados) seriam portanto pressupostos ou condições da técnica
concessória
Embora se reconheça que, num grande número de casos, a concessão administra~
tiva opera em sectores de actividade reservados à Administração, parece-nos no entanto
que a doutrina que faz do monopólio público um pressuposto ou condição da concessão
administrativa estrí longe de captar a essência da figura.
Quanto às concessões de utilização de bens, também nós consideramos pres-
su~posto da concessão a natureza pública ou dominial do bem cujo uso é concedido ao
particular. Trata~se de uma exigência que apenas pretende traduzir, por um lado, a
necessríria titularidade administrativa do bem, e, por outro lado, a sua necessríria exclusão
do comércio jurídico privado; não está em causa qualquer sugestão de um monopólio
público sobre o bem, pois, nesse sentido, também de monopólio poderia falar~se em
relação aos bens do domínio privado. O que est<Í em causa na exigência de que o bem
objecto da concessão seja um bem dominial, público, fora do comércio jurídico privado,
é a circunstância de sobre ele não poderem incidir direitos de natureza privada, razão por
que a sua comerciabilidade só pode ter lugar com base em actos cuja natureza jurídica
seja compatível com o seu estatuto: daí que o conceito de concessão administrativa não
faça sentido para representar os actos que atribuem faculdades de uso de bens pau·imo-
niais da Administração (que serão actos jurídicos de direito privado) e só ela faça sentido
para representar os actos que atribuem as mesmas faculdades sobre bens públicos. Assim,
58 Capítulo li
Embora a doutrina tenda normalmente a considerar constituivas as
concessões de utilização de bens e translativas as concessões de activi-
dades, parece-nos que há razões para separar as duas qualificações e para
admitir que há concessões constitutivas de actividades e concessões
translativas da utilização privativa de bens públicos 35.
Como vimos, o que identifica a concessão constitutiva é a criação de
um direito novo, de que a Administração não é titular36: de facto, nas con-
cessões de utilização privativa de bens públicos, "parece" que, baseada no
nestas concessões, o pressuposto é a existência de um bem no regime do domínio público
(não o monopólio da Administração sobre um determinado bem).
Porém, como é óbvio, a tese de que o monopólio público é um pressuposto da
concessão tem sido sobretudo aplicada às concessões de actividades públicas.
Se bem compreendemos a tese qu6 condiciona a técnica concessória à prévia
monopolização pública da actividade, o seu)ponto de partida é o de que uma actividade ou
consiste num monopólio público ou ent~o é uma actividade do sector privado (que a
Administração poderá exercer, mas enquánto actividade privada).
Na nossa opinião, o erro consiste exactamente em partir daquele binómio, e n~o
admitir que há tarefas administrativas, isto é, actividades públicas, que, legalmente, a
Administração tem de exercer, mas que' não lhe estão reservadas, não são um exclusivo
seu- tais situações de concorrência, subsidiariedade ou complementaridade pública são
aliás frequentes: é o que se passa com as actividades de televisão ou de radiodifusão, em
que se exige uma presença pública em concorrência com o sector privado, ou no sector dos
transportes interurbanos regulares de passageiros, em que o serviço público pode comple-
mentar uma actividade privada liberalizada que não satisfaz as exigências da procura (nos
termos do artigo 21. /2 da LBSTI, "sempre que as autoridades competentes considerem
0
haver necessidades da procura de transporte regular interurbano ou regional não satisfeitas
através das linhas da iniciativa das empresas transportadoras, poderão pôr a concurso a
concessão ou a exploração em regime de prestação de serviço das linhas que convenha
estabelecer, qualificando-as de serviço público").
Como aliás o demonstra a disposição legal transcrita, o pressuposto da concessão
não é portanto o monopólio público mas a natureza pública de uma dada actividade, isto
é, o tratar-se de uma actividade que a Administração est:.'i legalmente obrigada a exercer
ou, com base na lei e dados certos pressupostos, ela se vincula a exercer- não exigindo o
monopólio como pressuposto da concessão, cfr. Giovanni MIELE, La distinzione fra ente
pubblico e privato, p. 528), Marco d'ALBERTI, Le concessioni ammhzistrative, p. 319,
Vincenzo CAIANIELLO, Concessioni, p. 237, SORACE-MARZUOLI, Concessioni amminis-
trative, p. 298.
35 Não estamos para já a pretender tomar posição perante as doutrinas que enten-
dem que em todas as concessões há simultaneamente momentos translativos e constitu-
tivos- neste sentido, cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 98, e SILVESTRT, Concessione, cit., p. 371.
36 Como diz CAPACCIOLI, ob. cit., p. 320, as concessões constitutivas atribuem ao
concessionário direitos ou poderes que "in precedenza nesuno há: né l'amministrazione
concedente, né i! concessionario"; no mesmo sentido, cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 78.
A Concessão de Serviços Públicos 59
direito de propriedade pública, a Administração atribui ao concessionário
um direito de uso, isto é, uma faculdade típica do direito de propriedade
(o gozo da coisa) de que ela própria não dispõe. Ora, a menos que se pre-
tenda converter o direito de propriedade pública num direito de gestão das
coisas públicas, tem de aceitar-se que a Administração dispõe do direito
de gozar e de usar as coisas sobre que esse direito incide. Nessa perspec-
tiva, teremos então de concluir que a natureza constitutiva das concessões
de utilização privativa não se deve à criação ex novo do direito de utiliza-
ção, já que o direito de propriedade pública comporta essa faculdade.
Então, dir-se-á, as concessões de utilização privativa são translati-
vas, uma vez que a Administração transfere para o concessionário um
direito de que já dispõe. Na verdade, assim é de facto nalguns casos, v.g.,
quando se trata da concessão do direito de utilizar bens públicos para neles
instalar infra-estruturas de suporte de actividade de serviço público: é
manifesto que o concessionário adquire o direito de fazer uma utilização
privativa do bem, mas também é evidente que a própria Administração
(em caso de gestão directa do serviço público) tinha o direito de utilizar o
(seu) bem público para aquele fim. Nesse caso, a concessão de utilização
privativa de um bem público transfere um direito da Administração para
o concessionário, ou seja, é uma concessão translativa.
O exemplo já nos permite compreender que a concessão de
utilização privativa será translativa ou constitutiva, consoante esteja
conexa com o exercício de uma actividade pública ou privada: se o interes-
sado vai desenvolver no bem uma actividade privada para a prossecução
dos seus interesses privados, a concessão é constitutiva, uma vez que a
Administração não dispõe do direito de utilizar os bens pítblicos para a
prossecução de fins privados. Neste caso, a concessão consiste na criação
de uma posição jurídica nova, não porque a Administração não tenha o
direito de usar os bens públicos, mas porque não os pode usar para
prosseguir fins privados. ,.
Por outro lado, a associação entre concessão de utilização privativa
de bens públicos e concessão constitutiva é tão frequente como a associa-
ção entre concessão translativa e concessão de actividades públicas. Em
geral, entende-se que, por meio destas concessões, a Administração trans-
fere um direito de que é titular37, o direito de explorar, gerir ou exercer
uma actividade pública (v.g., um serviço público).
37 Aliás, como se verá melhor, o entendimento mais corrente é o de que a Admi-
nistração transfere para o concessionário o "exercício de um direito" de que é titular.
60 Capitulo 1/
Não obstante o carácter generalizado desse entendimento, parece-nos
que são constitutivas as designadas concessões forçadas ou obrigatórias-
concessões que têm como objecto actividades reservadas a uma entidade
administrativa, mas que ela própria, através dos seus meios, não pode
exercer, estando obrigada a recorrer a um modelo de gestão indirecta (por
concessão). Essas concessões não transferem um direito da Administração
para o concessionário 38.
Ou seja, as concessões podem ter por objecto a transferência ou a
criação de direitos relativos à utilização de bens públicos ou à exploração
de actividades públicas.
Em face da conclusão a que estamos a chegar - de que a concessão é
uma figura com duas aplicações básicas distintas - parece poder dizer-se
que, do ponto de vista jurídico-normativo, não existe, afinal, um conceito
unitário de concessão; isto é, não pode conceber-se "um" regime jurídico
da concessão administrativa, já que há diferenças essenciais entre as
concessões de utilização privativa de bens, para o exercício de actividades
privadas ou públicas, e as concessões de actividades públicas, não sen"do
de menor monta as diferenças entre as concessões constitutivas de activi-
dades públicas e as concessões translativas com o mesmo objecto 39.
Js Situação semelhante é a que ocorre com o fenômeno da designada publicização
instrumental da concessão (monopólios administrativos ad concessionem): ao publicizar
a actividade, o legislador não procura reservar o respectivo exercício à Adminislração, mas
sobretudo afastar a invocação da liberdade de empresa e, desse modo, legitimar a fixação
de limites ao número de operadores- sobre esta publicização instrumental da concessão,
cfr. BAENA DEL ALACÁZAR, La estructura administraava de! Estado actual, p. 224, e
GARCÍA DE ENTERRíA/RAMÓN FERNÂNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 11, p.l38.
Estas "falsas" concessões tendem hoje a ser cada vez mais raras, dado que o lcgis~
lador tem usado o conceito de "autorização" (em sentido amplo) para representar actos que
atribuem direitos de acesso ao exercício de actividades econômicas sujeitas a nwnerus
clausus - o facto de o acesso a uma dada actividade estar limitado a um número restrito
de operadores deixou de exigir a publicatio (com o fim de excluir a invocação da liberdade
de empresa); são, por isso, hoje várias as actividades privadas de acesso limitado, sujeitas
a um regime de licenciamento.
39 Como, a propósito da categoria "concessão administrativa", nota Giuseppe
PERICU, li rapporto di concessione di pubblico servizio, p. 87, "é dificilmente compreen~
sível, se não absurdo, regular do mesmo modo situações econômicas tão profundamente
diferentes". Ao contrário do que o Autor parece preferir, supomos que o caminho não pode
ser o de "depurar" o conceito de concessão, retirando dele aquilo que não seja susceptível
de uma regulação jurídica coerente c unifonnc. Na nossa opinião, essa tese é tão má como
aquela que pretende combater, que praticamente reconduz à figura todos os actos favoráveis
A Concessão de Serviços Públicos 61
Não obstante, para nós é manifesto que todos esses actos são con-
cessões, já que, em todos eles, um sujeito vê a sua esfera jurídica alargada
pela integração nela de um direito que deriva da esfera jurídica Adminis-
tração. Essa é a essência da concessão administrativa40. As exigências
mais especificamente jurídicas, ligadas à disciplina jurídica das con-
cessões poderão (e deverão) ser atendidas pela identificação de espécies
ou subgéneros de concessões administrativas.
Além disso, o facto de não ser poder conceber-se um regime jurí-
dico Ílnico, igual para todas as espécies de concessões administrativas
não exclui que haja um regime comum a todas elas. Esse regime, que pode
designar-se abreviadamente por "'regime jurídico da concessão", existe
mesmo4I. Uma vez que está em causa uma disciplina específica da con-
cessão, de qualquer concessão, concluímos afinal que o conceito que
propomos não é só unitário no que respeita ao fenómeno que representa,
mas também (embora em termos limitados) do ponto de vista jurídico.
que não sejam autorizações: em qualquer caso, a essência da concessão é desfigurada, seja
porque, por preocupações conceituais (centrados no factor constitutivo), se perde a ideia de
que o direito concedido deriva da Administração, seja porque, por razões normativas, se
excluem da figura actos que concedem direitos derivados da Administração.
Para nós, a elaboração do "instituto" da concessão exige uma análise em dois
momentos: num primeiro, mais conceitualista e descritivo, trata~se de perceber o fenó~
meno que a concessão representa enquanto figura unitária; num segundo momento,
jurídico~normativo, depois de se identificarem as suas aplicações possíveis, poderá pre~
tender~se fixar regimes jurídicos específicos para categofias diferenciadas de concessões.
Aliás, mesmo que não identificado nesses termos por lei, pode dizer~se que as concessões
de utilização privativa do domínio público seguem todas um regime que, em traços
gerais, é o que a lei prescreve, desde 1971, para as concessões de utilização privativa dos
terrenos do domínio público hídrico; por outro lado, as concessões translativas de activi-
dades são em geral reguladas por um regime muito semelhante ao das concessões de
serviços públicos.
Repare-se contudo que a necessidade de se distinguirem regimes jurídicos específi-
cos para as diferentes espécies de concessões não exclui a existência de um regime comum
a todas as concessões administrativas. De resto, nas páginas seguintes, diremos algo sobre
esse regime.
40 A propósito, dizem SüRACE/MARZUOLI, ob. cit., p. 288: "em conclusão, pode
dizer-se que um primeiro aspecto do fenômeno concessório faz referência a um poder da
Administração conexo com a titularidade, atribuída para fins públicos, de um direito sobre
bens ou sobre actividades de empresa".
41 Os seus traços gerais serão analisados infra.

62 Capitulo I!
2.2. O carácter constitutivo da concessão administrativa
Como vimos já, todas as concessões são actos constitutivos, isto é,
todas criam uma situação jurídica nova para o respectivo destinatário,
que pode ser precária ou estável, mas que nos parece dever ser configu-
rada em qualquer caso como um direito 42.
Por força da concessão, a esfera jurídica do concessionário é alar-
gada, e ele passa a poder fazer algo (exercer uma actividade pública ou
usar um bem público para fins privados) que até então lhe estava vedado.
O direito integrado na esfera jurídica do concessionário será precário ou
estável, consoante a Administração disponha do poder de revogar ou
rescindir o acto de concessão sem indemnização ou, em tal eventualidade,
ela tenha de ressarcir o concessionário pelos prejuízos sofridos com o acto
ablatório (danos emergentes e lucros cessantes). Em rigor, como melhor se
verá na exposição do regime da concessão de serviços públicos, quando
estável, o direito do concessionário, que é um direito enfraquecido43, não
é apenas uma posição com conteúdo económico (susceptível de conversão
por equivalente económico), devendo entender-se que há uma tutela do
direito à estabilidade da concessão e, nessa medida, uma protecção do
direito concedido na esfera jurídica do concessionário.
42 O facto de a concessão ter sempre carácter constitutivo não significa que ela
seja sempre um acto constitutivo de direitos, sujeita ao regime de revogação que a lei
prevê para essa categoria de actos (cfr. artigo 140. 0 /l,b, do CPA). Com efeito, constitu-
tivas de direitos nesse sentido apenas são as concessões não precárias, que atribuem ao
concessionário um "direito estável" durante um certo período de tempo. Deve notar-se,
porém, que as concessões que criam um "direito estável" possuem um grau de preca-
ridade mais elevado do que a generalidade dos actos da Administração que atribuem
direitos. Assim, poderá dizer-se que todas as concessões são constitutivas" (na medida
em que "criam" um direito novo) mas também precárias (na medida em que, em geral,
podem ser revogadas a todo o tempo)- sobre isto, cfr. MARTIN MATEO, La clausula de
precario en las concesiones de domínio publico, p. 935 e ss., que distingue graus de pre-
caridade da concessão.
43 Ainda que em condições variáveis, o direito concedido pode sempre ser sacrifi-
cado por um acto da Administração- como diz SILVESTRI, Concessione, cit., p. 381,
"o direito ao exercício das concessões de bens e de serviços está sempre condicionado pelo
interesse público, e, nessa medida, sujeito a desparecer quando as próprias concessões
deixem de con·esponder às necessidades públicas ou pCiturbem a sua satisfação". Por isso,
consideram outros que a situação do concessionário é uma "tipica situazione soggetliva
degradata per efetto di un trasparente affievolimento", cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 98; sobre
os direitos concedidos como diritti affievoliti (na relação do concessionário com a
Administração), cfr. Pietro V!RGA, Jl provvedimento amministrativo, p. 75
r
I A Concessão de Serviços Püb!icos 63
A constitutividade da concessão é sempre temporária. Portanto,
mesmo quando seja estável o direito concedido, trata-se sempre de uma
"estabilidade a prazo", já que, salvo um caso, não existem concessões
perpétuas 44 .
Por fim, ainda sobre o carácter constitutivo, importa esclarecer que a
afirmação de que todas as concessões são actos constitutivos pretende
naturalmente abranger não só as concessões constitutivas como as transla-
tivas45. Essencial é que não se confunda o carácter constitutivo com a con-
cessão constitutiva: como vimos, está aqui em causa um acto por cujo
intermédio a Administração cria um direito novo, de que ela própria não
dispõe; a constitutividade não se refere à esfera jurídica do destinatário,
mas à criação ex novo de um direito.
2.3. O carácter derivado do direito concedido
Sendo uma característica da concessão administrativa, a constitutivi-
dade não é no entanto o facto r distintivo desta figura. Na verdade, a iden-
tidade da concessão reside na atribuição de um direito ao seu destinatário
que deriva de um direito ou de uma posição jurídica da Administração46.
A existência dessa posição - direito público da Administração sobre
um bem ou sobre uma actividade- é o pressuposto ou condição da con-
cessão administrativa 47, que consiste na transferência desse direito (con-
44 A excepção a essa regra é constituída pela concessão de terrenos nos cemitérios
- sobre essa aplicação da técnica concessória, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit.,
p. 940, e FE:ZAS ViTAL, Concessões de terrenos nos cemitérios, in BFDC, VIII, p. 286 e ss.
45 O facto de se distinguirem as concessões constitutivas das translativas "não deve
induzir no erro de se considerar que só as primeiras são criadoras de direitos" (cfr. VJLLAR
PALASÍ, Concesiones, cit., p. 699); no mesmo sentido, cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 79 ("nelle
costitutive come nelle traslative si riscontra la creazione nel singelo di un diritto ex inte-
gro"), e CAVALLO, ob. cit., p. 98; referindo-se a todas as concessões como actos "deriva-
tivos costitutivos", cfr. SJLVESTRI, Concessione, cit., p. 370; no mesmo sentido, mas
especificamente para a concessão de serviços públicos, cfr. R. Cavallo PERIN, Riflessioni
sull'oggetto e sugli effetti giuridici del/a concessione di servizio pubblico, p. 191 e ss.
46 Segundo GULLO, Provvedimento e contralto nelle concessioni amministrative,
p. 161, e 181, a constituição de direitos novos é uma "circunstância própria dafattispecie",
mas não é o seu elemento essencial ou típico; este consiste na "provenienza" dos direitos
constituídos; por isso, a concessão é caracterizada como um "fenômeno de aquisição
derivada de direitos".
47 "A titularidade do bem ou da actividade por parte do concedente é «il presup-
posto» da concessão- cfr. SoRAcEIMARZUDU, ob. cit., p. 300.
64 Capítulo li
cessões translativas) ou na criação de um direito novo a partir dele (con-
cessões constitutivas) 48.
Embora o carácter derivado do direito concedido tenha sido posto
em destaque logo pelos primeiros Autores, tanto na Alemanha como em
Itália (Otto Mayer e Fleiner49, Zanobini e Vitta50), a elaboração dogmá-
tica mais consistente desse elemento convoca imediatamente dois nomes
da doutrina italiana, Galateria e Gullo.
Segundo Galateria, com excepção das por ele designadas concessões
impróprias (que aliás não são verdadeiras concessões) 51, a figura carac-
teriza-se por dois elementos, um negativo e um positivo: negativo,
porquanto a concessão implica uma perda ou limitação de um direito da
Administração pública; positivo, na medida em que a diminuição que a
Administração sofre corresponde a um gallho para o concessionário 52 .
Assim, para o que mais nos importa destacar neste momento, o Autor con-
sidera que o elemento típico da concessão consiste na "perdita o riduzione
di un diritto della pubblica amministrazione" 53. Entre os dois tipos de con-
cessão, translativas e constitutivas, há assim um elemento comum, que
consiste na perda de "qualquer coisa" por parte da Administração, uma vez
que o direito atribuído ao concessionário deriva sempre de um direito dela;
a diferença entre elas resulta de, nas translativas, a Administração trans-
ferir os seus próprios poderes ou direitos, os quais passam integralmente
para o concessionário, embora apenas sob a forma de exercício; nas cons-
titutivas, a Administração não transfere poderes, direitos ou funções
próprias, mas, fundada nesses poderes, direitos ou funções, cria no con-
48 Já em 1895, Federico CAMMEO, I monopoli comuna/i, p. 563, afirmava que
"a palavra concessão no campo do direito público( ... ) compreende manifestações da von-
tade do Estado c dos entes públicos ("soberanos") menores dirigidas a atribuir o exercício
de direitos ou de faculddaes única c exclusivamente pertencentes à Administrção".
49 Tanto Ono MAYER, ob. cit. p. 245, como FLEINER, ob. cit., p. 319, consideram a
Konzession, Verleihung ou Beleilumg um acto que atribui ao concessionário uma parcela
da Administração pública ("ein Stück õffentlichcr Vcrwaltung").
50 Para o núcleo de situações abrangidas pelo conceito homogêneo de concessão
(utilização de bens públicos, exploração de obras públicas, gestão de serviços públicos),
dizia ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 422: "tais actos consistem sempre em actos de dis-
posição de direitos c de poderes próprios da Administração"; também, segundo VITTA,
Cmu:essioni, cit., p. 921, num conceito restrito, a concessão consiste num acto pelo qual
"si dispogli di alcunchê che le e proprio".
51 Sobre estas concessões impróprias, cfr. infra, 3.1.
52 Cfr. GALA TERIA, ob. cit., p. 81
53 Idem, p. 66.
A Concessão de Serviços Públicos 65
cessionano novas faculdades, que são, em qualquer caso, diferentes
daquelas a partir das quais se formam 54.
Muito próxima desta é a construção de Gullo 55. Segundo o Autor, é
da esfera jurídica do concedente que provêm os direitos concedidos; isso
verifica-se tanto nas concessões constitutivas como nas translativas,já que
tanto é concessão o acto que opera "a transferência de um direito do
sujeito agente para o destinatário" (concessões translativas), como aquele
que, "na base de um direito seu, o sujeito agente provoca a constituição de
situações de direito subjectivo precedentemente inexistentes na sua con-
sistência na esfera do destinatário" (concessões constitutivas)
A aquisição a título derivado tem lugar tanto nos casos em que o
direito "exista na esfera jurídica do concedente", com a mesma consistên-
cia e identidade com que é concedido ("nella stessa consistenza ed identità
nella quale viene concesso"), como naqueles em que "a transferência do
direito tem lugar por força da pertença à esfera jurídica do concedente de
um direito subjectivo mais amplo no qual o primeiro estava integrado" 56
Como Galateria, também Gullo destaca a diminuição (perda ou com-
pressão) da esfera jurídica do concedente como um efeito da concessão.
Aliás, essa dimunição explica que a concessão seja mesmo considerada
pelo Autor um acto administrativo de alienação ("provvedimento ammi-
nistrativo di alienazione") 57.
As diferenças entre as duas construções são quase insignificantes.
Todavia, há um ponto em que elas não coincidem.
Para Gullo, o conceito de concessão translativa não se explica pelo
esquema da cisão entre a titularidade e o exercício de wn direito, uma vez
que o direito que o concessionário adquire tem a mesma consistência e
idelltidade que aquele que a Administração perde.
Ao contrário, Galateria defende, para as concessões translativas (v.g.,
concessão de serviços públicos), a ide ia de que Administração "si spoglia
di facoltà pubbliche che le sono proprie, per attribuirne ai singoli il rispet-
tivo esercizio", ou seja, a concessão implica uma cisão ou separação entre
a titularidade e o exercício de um direito, passando para o concessionário
apenas o exercício do direito 58.
54 Idem, p. 78.
55 Cfr. GuLLO, ob. cit., p. 181 e ss.
56 Idem,pp.I85-I86.
57 Jdem,pp. 194-195.
ss A crítica (severa) à concessão como "trasferimento dell'cscrcizio dei diritto"
é feita, entre outros, por Francesco TRIMARCHI, Profili organizzativi della concessione
66 Capítulo li
Na nossa opinião, não é esta a melhor caracterização do fenómeno
operado pela concessão translativa: o concessionário não adquire o exer-
cício de um direito, ou, mais rigorosamente, o direito ao exercício de um
direito que continua na titularidade da Administração. A concessão
translativa não cinde a titularidade e o exercício do mesmo direito, dei-
xando a primeira na Administração e transferindo o segundo para o con-
cessionário 59.
O que ela implica é a transferência de um direito (o direito conce-
dido) que é destacado de um direito da Administração, Há aí uma relação
análoga à que existe entre o direito de propriedade e o direito de usufruto:
o proprietário não atribui ao usufrutuário o exercício do direito de pro-
priedade; o gozo da coisa é juridicamente enquadrado num novo direito -
o direito de usufruto- que deriva do primeiro. Porém, como o conteúdo
do direito de usufruto ("gozo temporário e pleno de uma coisa") está
incluído no conteúdo do direito de propriedade, pode dizer-se que a cons-
tituição do direito de usufruto implica a amputação de uma faculdade
integrada no direito de propriedade ("o gozo pleno e exclusivo da coisa").
Ora, é exactamente esse o fenómeno implicado na concessão transla-
tiva: o direito concedido (v.g., direito de gestão de um serviço público)
deriva ou provém de um direito da Administração, sendo criado a partir
dele; mas, além disso, e esse é o quid specificwn da concessão translativa,
di pubblici servizi, p. 13 e ss. Apesar disso, aquela é a formulação correntemente usada em
Itália para caracterizar a situação do concessionário.
Na doutrina portuguesa, também é corrente a tese de que a concessão (v.g., de
serviços públicos) "implica a transferência do exercício dos direitos e dos poderes da pes-
soa colectiva de direito público" (nesse sentido, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit. ,
p. 1 IOO), afirmando-se que "a Administração conserva a titularidade dos direitos, apenas
transferindo temporariamente o poder do seu exercício" (neste sentido, SÉRVULO CoRREIA,
Noções de Direito Administrativo, p. 460) - note-se porém que, num outro estudo,
MARCELLO CAETANO, Subsídios para o estudo da teoria da concessão de serviços pftbli-
cos, p. 93, afirmava o seguinte: "o direito da Administração é, sempre, um direito com-
plexo, feixe de poderes analisáveis como no direito de propriedade. A concessão envolve
a transferência da fruição de parte desses poderes, jamais de todos. O concessionário
recebe um direito que, relativamente àquele de que a Administração era titular, se tem de
reputar impe1jeito e menor".
59 A cisão entre titularidade e exercicio corresponde a uma dissociação entre uma
fase estática e a uma fase dimlmica de um direito. Neste sentido, para "descrever" a
situação jurídica gerada pela concessão translativa, podemos aceitar que se diga que o
concessionário é titular de uma posição dinâmica, exerce uma actividade, e a Admi-
nistração é titular de uma posição meramente estática.
A Concessão de Serviços Pítblicos 67
o direito da Administração não é apenas a fonte do direito concedido, já
que o conteúdo deste co!Tesponde ao conteúdo de uma das faculdades
integradas naquele.
A concessão translativa traduz-se assim na autonomização de uma
faculdade integrada num direito da Administração, mediante a sua con-
versão num direito (autónomo) e posterior transferência para o conces-
sionário. Embora perca essa faculdade (gestão do serviço), a Adminis-
tração mantém todas as outras faculdades inerentes ao seu direito, e,
designadamente, continua a ser titular do serviço (como o proprietário, não
obstante o usufruto, mantém a propriedade da coisa) - recordando o que
vimos atrás sobre os níveis de responsabilidade administrativa, perce-
be-se agora por que é que se pode dizer que a concessão translativa é uma
técnica de repartição de responsabilidades públicas.
Com a explicação acabada de dar, pretendemos ter mostrado que a
concessão translativa, além de derivar ou provir de um direito da Admi-
nistração 60, tem como efeito a perda de uma faculdade integrada nesse
60 Há em Itália uma posição fortemente crítica da ideia de que a concessão se
refere à criação de direitos que derivam de direitos da Administração; aliás, em rigor, não
há uma mas duas correntes críticas.
A representação da concessão como acto de transferência de direitos é, em primeiro
lugar, posta em causa pelso Autores que a concebem como um acto de organização que
provoca a integração do concessionário na Administração pública, fazendo dele um órgão
administrativo- é essa a posição de TRIMARCHI, ob. cit., pp. 10 e ss. (crítica à concessione-
trasferimellto) e pp. 67 e ss. (a concessão como acto de organização); sobre esta cons-
trução, cfr., infra, IV/5.1
Outra corrente crítica é baseada no conceito de serviço público objectivo de
POTOTSCHNIG (embora só a partir de 1964, com I pubblici servizi, p. 419 e ss.,já que em
I 955, in Concessione ed appalto nell' esercizio di pubblici servizi, p. 407, ele apresentava
a concessão apenas como um acto de disposição da gestão de serviço um serviço pítblico
subjectivo); como vimos, segundo POTOTSCHNIG, o serviço público não abrange apenas as
actividades reservadas à Administração, mas, além delas, todas as actividades sujeitas a
programação e controlo dos poderes públicos.
Na zona de sombra entre público e privado (entre concessão e autorização), o Autor
acaba por reconhecer a adequação do conceito de concessão. A concessão passa então a
ser definida como "instrumento de disciplina de uma actividade econômica". Uma vez que
essa actividade não é pública, o direito concedido não deriva da Administração. A dou-
trina de POTOTSCHNIG viria a ser acolhida por ZUELLI, ob. cit., p. 181 e SS., MERUSI, ob. cit.,
p. 221, c por CAIANIELLO, ob. cit., p. 237 (para o último, a concessão é um acto que legi-
tima o exercício de uma actividade não reservada à Administração mas em cujos resul-
tados ela está interessada).
Também no direito espanhol se defendeu a ideia de que a concessão não abrange
só os actos que criam direitos derivados de direitos da Administração; assim, além dessas
68 Capítulo li
direito, que é convertida num direito autônomo e é objecto de uma trans-
ferência ( Übertragung) para o concessionário: há uma correspondência
exacta entre aquilo que o concessionário ganha (Fwzktionsgewimz) e aqui-
lo que a Administração perde (Fwzktionsverlust) 61.
As concessões constillltivas diferem das translativas num ponto
essencial. O direito concedido também deriva de um direito da Adminis-
tração, ou seja, também é formado a partir de um direito dela; por isso
mesmo, a sua esfera jurídica também é diminuída por efeito da concessão.
Todavia, não se verifica aqui uma perda mas mais e~actamente uma com-
pressão ou limitação do direito da Administração, E que o direito conce-
dido não corresponde a uma faculdade integrada no direito-fonte: a
Administração pode criar o direito que concede (v.g., direito de utilização
do domínio público para fins privados), mas as faculdades que o integram
não fazem parte do conteúdo do direito de que ela é titular. Recorrendo
novamente à analogia, dir-se-ia que há aqui uma situação de constituição
de um usufruto por um proprietário que não tem a faculdade de gozar
da coisa 62.
2.4. Regime jurídico da concessão (breve nota)
Como supomos ter demonstrado, o quid wzitatis da concessão
administrativa encontra-se no factor derivação, que nos permitiu con-
cluir que o direito por ela conferido deriva sempre de um direito da
Administração: é isso que ocon·e com os actos da Administração que
atribuem direitos de utilização de bens do domínio público bem como
com aqueles que atribuem direitos de gestão ou de exploração de activi-
dades públicas.
A referida unidade é, portanto, antes de mais, uma unidade fenome-
nológica; mas, como já afirmámos, essa unidade também é jurídica, uma
concessões translativas, a doutrina acrescenta a designada concessão industrial (sobre
essa, cfr. VILLAR PALASf, Concesiones, cit., p. 691 e ss.), que MEILÁN GIL, Sobre la deter-
minacibn conceptllal de la autorización y de la concesión, p. 95, denomina "concessão de
gestão econômica de interesse colectivo"; segundo este Autor, "es preciso desligar la
concesión de la idea de una titularidad previa de la Administración" (p. 97).
Gl Cfr. FISCHER, Die internationale Konzession, p. 64.
62 A não ser que se pretenda sugerir a idcia de derivação, não nos parece correcto
dizcr~se que todas as concessões são translativas- considerando, no entanto, que em todas
as concessões há um momento translativo c um momento constitutivo, cfr. CAVALLO, ob.
cit., p. 98.
A Concessão de Serviços Públicos 69
vez que é possível determinar-se uma disciplina jurídica específica dos
actos de concessão.
Vejamos os traços gerais da disciplina que regula a concessão admi-
nistrativa, seja qual for o seu objecto.
a) fundamento legal
Se se tiverem em conta as implicações jurídicas do fenômeno por ela
provocado, é-nos sugerido imediatamente que a previsão legislativa da
possibilidade de concessão é um pressuposto jurídico da sua admis-
sibilidade.
A lei é pois um necessário fundamento da concessão administrativa,
seja qual for o seu objecto - aliás, nesta matéria, não há sequer nenhuma
especificidade da concessão, já que se trata pura e simplesmente de uma
decorrência do princípio da legalidade da Administração.
Contudo, há que chamar a atenção para o facto de a exigência de base
legal pressupor que a concessão administrativa é efectuada pela
Administração, mediante uma forma ou um modelo de actuação típico da
função administrativa. Sucede que, por vezes, a concessão não é efectuada
por uma forma administrativa, mas sim por um acto jurídico com forma
(e força) de lei. Independentemente da verdadeira natureza jurídica dessas
concessões (pelo menos formalmente) legislativas 63, deve observar-se
que, mesmo nesse caso, se está diante de uma concessão adrninistrativa,
pelo menos num duplo sentido: por um lado, está aí implicada a atribuição
ao concessionário de um direito que deriva de um direito da Admi-
nistração; por outro lado, a relação (entre concedente e concessionário)
por ela criada é uma relação jurídica administrativa.
b) natureza jurídica
Quanto à natureza jurídica, como a doutrina reconhece, a concessão
é um acto jurídico de direito pÍlblico 64, que tanto pode ser unilateral (acto
administrativo65) como bilateral (contrato administrativo). -
63 Sobre a função do Estado implicada nas concessões (de serviços público) atri~
buídas por acto legislativo, cfr. infra, III/1.2.
6.l A referência do texto é à doutrina portuguesa (MARCELLO CAETANO, RoGÉRIO
SOARES, MARQUES GUEDES, FREITAS DO AMARAL); no direito estrangeiro, mais concreta-
mente no direito italiano, a doutrina ainda não se entendeu quanto à natureza jurídica
pública ou privada da concessão.
65 Atenção merece neste particular a posição de SüRACEIMARzuou, ob. cit., p. 290
e ss., que questionam a qualificação da concessão como acto administrativo ("provvcdi
70 Capítulo !I
c) inexistência de um direito à concessão
Outro elemento característico do regime jurídico da concessão admi-
nistrativa consiste na ausência de um direito dos particulares à atribuição da
concessão: ao contrário do que se verifica em regra em relação às preten-
sões de exercer direitos na esfera privada, quando em causa está a preten-
são de exercer uma actividade pública ou de utilizar (privativamente) um
bem público não há um regime legal susceptível de basear a respectiva
atendibilidade. Neste sentido, poderá falar-se num princípio de proibição
da concessão e, como consequência, num princípio de proibição do uso
privativo dos bens públicos ou do exercício de actividades públicas.
Mesmo quando a lei prevê a concessão, o interessado não adquire um
direito à respectiva atribuição; se a lei organizar um procedimento oficioso
de adjudicação, ele só adquire o direito à concessão se for escolhido pela
Administração para ser concessionário (isto é, se for o adjudicatário);
antes disso, desde que preencha os respectivos requisitos legais, o interes-
sado tem apenas o direito de participar no procedimento administrativo
(quando e se ele for iniciado), tutelando a ordem jurídica apenas o seu
interesse procedimental.
Quando a lei organiza um procedimento particular (início depen-
dente de requerimento do interessado) para a atribuição da concessão, o
interesse em obter a concessão converte-se então num interesse legal-
mente protegido quando o particular inicia o procedimento, requerendo a
concessão.
d) Carácter temporário do direito concedido
Outro elemento central do regime jurídico de qualquer concessão
consiste no seu carácter temporário: tenha por objecto a utilização de bens
ou o exercício de actividades, a concessão não atribui um direito perpétuo
mente amministrativo") nos seguintes termos: "por que é que os poderes públicos usam
um instrumento de autoridade para conferir uma vantagem a um privado? Não há aí um
contra-senso?".
Pondo em causa a natureza autoritária dos actos de concessão - que vêm a quali-
ficar como um tertium gemts, uma vez que não serão actos instrumentais nem actos admi-
nistrativos - estes Autores acabam por qualificá-los como "atti amministrativi non
strumentali" ou "provvcdimenti non autoritativi". Deixamos para outro estudo as razões
da nossa discordância em relação a esta crítica à noção de autoridade aplicada ao acto
administrativo favorável - em Portugal, uma posição crítica semelhante, embora com
resultados distintos, pode ver-se em Vasco PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto adminis-
trativo perdido, p. 489 e ss.
A Concessão de Serviços Públicos 71
ao concessionário (salvo o caso excepcional das concessões de terrenos
nos cemitérios) 66.
A limitação temporal do direito concedido é normalmente expressa
na lei ou no próprio acto de concessão; não estando previsto um termo, a
concessão terá então de se considerar precária (revogável a todo o tempo
sem indemnização).
e) Possibilidade de revogação ou de rescisão da concessão
Por fim, independentemente do objecto sobre que incida, haja ou não
previsão, legal ou administrativa (reserva de revogação), nesse sentido,
seja legal, contratual ou unilateral, a concessão é um acto jurídico susce-
ptível de revogação ou de rescisão a todo o tempo.
Como se verá melhor a propósito da concessão de serviços públicos,
a técnica concessória, enquanto atribuição de direitos sobre "objectos
públicos" a organizações não pertencentes à Administração pública, que
os exercem para pmsseguirem "fins privados", tal técnica, só é legítima e
pensável num Estàdo de direito democrático na medida em que a Admi-
nistração esteja em posição de proceder a uma permanente avaliação da
compatibilidade da concessão com o interesse público e de, na eventuali-
dade de concluir pela ausência de sentido da concessão, extinguir os
respectivos efeitos jurídicos.
Embora a concessão tenha como resultado a diminuição da esfera
jurídica da Administração (perda ou compressão de um direito seu), no
âmbito da sua relação com o concedente, o concessionário não adquire um
direito peifeito, mas antes um direito enfraquecido, que pode ser sacrificado
legitimamente sempre que o interesse público exija a extinção da concessão.
3. A concessão e outras figuras da dogmática jus-administrativa
3.1. Concessões e autorizações67
No início do século XX, a doutrina caracterizava a concessão como
um acto constitutivo de direitos novos, que não existem na esfera jurídica
66 A este caso devem acrescentar-se as concessões (v.g., de serviços públicos)
atribuídas a entes de direito público. Embora não se trate de "concessões perpétuas", elas
podem não ser atribuídas por um prazo determinado; neste sentido, não são temporárias.
67 Neste ponto, vamo-nos cingir à distinção entre a autorização e a concessão
de actividades públicas; como já se referiu e se verá melhor, a lei portuguesa distingue
72 Capitlllo I!
do destinatário, e a autorização como um acto de "rimozioni dei limiti" de
direitos que já existem na esfera jurídica dos particulares 68 .
Próprio dos actos de autorização seria pois a existência de um direito
privado cujo exercício é condicionado pela lei que o faz depender de uma
intervenção preventiva da Administração, destinada a assegurar a prosse-
cução de determinados interesses públicos. Trata-se de um dtreJto CUJO
exercício está proibido por lei (proibição preventiva), destinando-se a
autorização a tornar actual uma faculdade que só existe potencialmente.
De um outro ponto de vista, a autorização fica inicialmente ligada a
uma actividade jurídica (Forti) ou a uma função conservadora (Ranelletti)
do Estado, isto é, a uma função de tutela dos direitos dos cidadãos à inte-
gridade física, à saúde e à segurança pública. Na generalidade dos ca~os,,
a sujeição de uma actividade a autorização era um processo de confenr a
Administração um instrumento para controlar a compatibilidade do exer-
cício de certas "liberdades naturais" do indivíduo (liberdade de indústria e
de comércio) com determinadas exigências relacionadas com a segurança
pública, a higiene ou a saúde. Verificada a não perturbação desses valores,
o acto de autorização importaria a reconstituição da liberdade natural.
Por seu turno, a concessão, acto caracterizado por integrar na esfera
jurídica do destinatário um direito novo, aparece ligada a uma outra função
do Estado, a actividade oufwzção social.
A prossecução de fins públicos vai exigir do Estado, não apenas o
controlo preventivo das actividades privadas, mas igualmente o exercício
de determinadas actividades econômicas que vão sendo publicizadas e,
consequentemente, retiradas da esfera da "liberdade natural" dos cidadãos.
Na medida em que as leis admitem que a Administração pode confenr a
particulares direitos de exercer essas actividades, os actos por cujo inter-
médio o faz não se destinam a remover limites, mas antes a cnar dtrettos
novos. Esses são pois os actos de concessão.
Assim, a doutrina inicial propõe a concessão como um acto criador
de direitos novos para o particular e a autorização como um acto que
remove limites legais ao exercício de um direito que já existe na esfera
jurídica do particular 69.
distinaue entre "licenças" e "concessões" de utilização privativa do domínio público.
Trata~e apenas de uma distinção legal, associada à natureza do direito atribuído ao inte~
ressado. Não há portanto aí uma diferença de essência entre a concessão e a licença.
68 Neste sentido, RANELLETTI, ob. cit., p. 25, e FORTI, Natura giuridica, cit ., p. 365.
69 Sobre esta distinção tradicional, em geral, cfr. Nicola MERLO, Su!!a distinzione
tra autorizzazioni e concessioni amministrative, p. 92 e ss., ÜASPARRI, Autorizzazione,
A Concessão de Serviços Públicos 73
Acusando de "vaghezza" 70 os critérios de distinção entre autorização
e concessão propostos por Raneletti e Forti, a doutrina seguinte viria a
propor critérios diferentes para marcar a especificidade de cada um daque-
les actos da Administração.
Para além de outras distinções com interesse menor 71, a grande con-
tribuição para distinguir a essência de cada um dos actos deve-se aos
Autores que souberam destacar devidamente o efeito derivativo da con-
cessão administrativa. O facto de os direitos novos que a concessão inte-
gra na esfera jurídica do destinatário derivarem de direitos da
Administração é que identifica a essência da concessão, distinguindo-a
dos actos de autorização - a este propósito, deve aliás dizer-se que há
muito de injusto na crítica a que é sujeito o critério de Forti ou Ranelletti,
pois, embora não abertamente afirmada e em certa medida subalternizada
pela dimensão constitutiva, a ideia de derivação estava implícita no con-
ceito de concessão desses Autores: dizia Ranelletti que a concessão tem
por objecto actividades do Estado 72; mais expressivamente, esclarecia
Forti que as concessões em sentido próprio têm por objecto "una facoltà
propria dell'amministrazione" 73; de resto, essa base da distinção não é
sequer exclusiva do direito italiano, pois também na Alemanha Otto
Mayer ligava a concessão à atribuição de uma parcela da Administração
pública ("ein Stück i:iffentlicher Verwaltung") que, ao contrário da
Erlaubnis, tinha como objecto uma actividade que estava fora da área
privada dos cidadãos (Machtbereich des Einzelnen) 74.
p. 510, VJRGA, !I provvedimento, cit., pp. 59 e 71, GALATERIA/STJPO, Manuale di diritto
amministrativo, p. 289, BASSI, Lezioni di diritto amministrativo, p. 93, VILLAR PALASÍ,
Concesiones, cit., p. 696, MEILÁN GIL, ob. cit., p. 80 e ss., e MARQUES GUEDES, A con-
cessão, cit., p. 68.
70 Neste sentido, cfr. MERLO, ob. cit., p. 93.
71 Assim por exemplo, MERLO, ob. cit., p. 101 dirá que a autorização interfere com
aquilo que o sujeito é no mundo jurídico enquanto a concessão incide sobre aquilo que ele
tem (colocando à sua disposição "diritti e facoltà propri della P.A".); por seu turno, Paolo
SALVATORE, Alllorizzazione, p. 4, diz que nas autorizações pré-existe no sujeito uma
situação jurídica de carácter substancial, enquanto nas concessões só existe uma posição
prévia de carácter procedimental.
n Cfr. ob. cit., p. 29.
73 Cfr. Natura giuridka, cit., p. 367.
74 Cfr. ÜTIO MAYER, ob. cit., p. 245. Como nota FISCHER, Die intenzationale
Konzession, cit., p. 37, tendo em conta a formulação de MAYER, pode falar-se de uma
identidade entre os conceitos de concession!Konzession e de autorisation!Erfaubnis.
 Capítulo I!
74
Tendo em conta a "clarificação" do conceito de concessão, poderia
então concluir-se este ponto dizendo que a concessão tem por objecto
direitos ou poderes próprios da Administração, e a autorização tem por
objecto direitos compreendidos na zona de liberdade dos cidadãos 75.
Essa conclusão, que é certamente rigorosa no que se refere ao con-
ceito de concessão, não o é tanto em relação ao conceito de autorização.
À clarificação do conceito de concessão, essencial para delimitar um
dos termos da distinção que nos ocupa, correspondeu a uma "crise do con-
ceito de autorização" 76 - tendo em conta o entendimento tradicional
(remoção de obstáculos ao exercício de direitos já incrustados na esfera
jurídica dos cidadãos), o conceito de autorização não podia aplicar-se, por
exemplo, a actos constitutivos de direitos novos não derivados de direitos
da Admin!stràÇãü:--- ··· ~-----· -~~---..~.. ·---.. ·----------
Como tais actos também não cabiam no conceito de concessão, a dou-
trina vai então reconstruir a figura das autorizações, que deixa de ser um acto
da Administração e passa a ser uma categoria de actos na qual se incluem
diversas espécies: pelo menos, as dispensas, as licenças (ou autorizações
constitutivas) e as autorizações em sentido estrito (ou permissivas) 77.
O critério de distinção entre os vários tipos de actos autoriza-
tórios assenta, por um lado, na prévia posição substantiva do requerente
(quanto a saber se ele é ou não titular de um direito de exercer a actividade
que pretende, o que distingue as autorizações em sentido estrito das licen-
ças) e, por outro, no tipo de proibição que a lei fixa (se há uma proibição
relativa, o acto será uma autorização ou uma licença; se a proibição é ten-
dencialmente absoluta, estaremos diante de uma dispensa).
Para compreender a diferença entre a concessão e a categoria gené-
rica de actos de autorização, é essencial perceber-se que, independente-
mente das suas especificidades, os actos de autorização referem-se sempre
a actividades privadas, que a leldeixa-((;xC!uS!vámenie.(iu.iambeíi1)11o
--Sectorprivadà - ou seja, trata-se de actividades que a lei não reserva à
Administração, ainda que esta as possa exercer como actividades públicas
(em concon-ência com o sector privado ou complementando este).
75 Neste sentido, cfr. MARQUES GuEDES, A concessão, cit., p. 159.
76 Referindo-se à crise do conceito de autorização, cfr. Aldo SANDULLI, Notazioni
in tema di provvedimenti autorizzativi, p. 784.
77 Sobre esta tripartição do conceito de autorização, cfr. ROGÉRIO SOARES, Direito
Administrativo, (Coimbra), pp. 111 e ss.
A Concessão de Serviços Püblicos 75
A identificação de várias espécies de actos de autorização rompe
com a tradicional associação entre autorização e direito subjectivo condi-
cionado. A exacta compreensão da relação entre as posições jurídicas dos
interessados e os vários actos de autorização torna-se mais fácil se se fizer
uma breve referência à natureza jurídica das pretensões tendentes ao exer-
cício de actividades privadas.
Em termos esquemáticos simples, as pretensões dos particulares
conexas com o exercício de actividades privadas podem ser graduadas do
seguinte modo:
a) direito subjectivo peifeito - estão aqui em causa actividades
livres, cujo exercício não depende de qualquer intervenção da Admi-
nistração: é aliás esta a regra geral,já que, para os particulares, "tudo o que
não é proibido, é permitido";
b) direito subjectivo de exercício dependente de comunicação - o
interessado apenas tem de infmmar a Administração antes de exercer um
direito de que é titular, podendo aquela no entanto opor-se ao exercício do
direito nos termos pretendidos 78;
c) direito subjectivo de exercício condicionado por uma autorização
- o interessado é aqui titular de um direito, mas a lei retirou-lhe a facul-
dade de o exercer, dizendo-se por isso que há uma "proibição com reserva
de autorização" 79; o acto de autorização descondiciona o exercício do
direito, levanta a proibição e atesta a não inconveniência da "espansione"
do direito nos termos pretendidos 80; trata-se por isso de uma autorização
permissiva ou autorização em sentido estrito SI;
78 Referindo-se ao carácter informativo da comunicação, cfr. WoLFF/BACHOF/
/STOBER, ob. cit., I, p. 656; sobre as comunicações enquanto actos de iniciativa procedi-
mental, cfr. ESTEVES DE ÜLIVEIRAIPEDRO GoNÇALVES/PACHECO DE AMORJM, Código do
procedimento administrativo comentado, p. 377 e ss.
79 Esta fórmula, que se deve a Orro MA YER, está hoje generalizada no direito
alemão - cfr. K.H. FRIAUF, Das Verbo! mit Erfaubnisvorbehalt, p. 422 e ss, Jürgen
SCHWABE, Das Verbo! mit Erlaubnisvorbeha!t, p. 133 e ss., e WOLFF/BACHOF/STOBER, ob.
cil., I, p. 656.
°
8 Considerando a autorização uma mera certificação ou atestação da não incon-
veniência do exercício de um direito (Unbedenkfichkeitsbescheinigung), cfr. WoLFF/
/BACHOFISTOBER, ob. cit., I, p. 656.
81 Além das obras citadas nas duas notas anteriores, cfr., sobre as autorizações
permissivas, ROGÉRIO SOARES, Direito administrativo (Coimbra), p. 118 e ss., SANDULLI,
Notazioni, cit., p. 791 e SS., SALVATORE, ob. cit., p. 1 e ss., GASPARRI, ob. cit., p. 510 e ss,
VIRGA, Il provvedimento, cit., p. 58 e ss., CAVALLO, ob. cit., p. 95 e ss.
76 Capitulo Jl
d) interesse legalmente protegido (posição substantiva ou mera
posição procedimental) 82 - no primeiro caso, a ordem jurídica tutela o
interesse pretensivo do particular, designadamente conferindo-lhe legiti-
midade para provocar a prática do acto administrativo constitutivo do
direito ao exercício da actividade pretendida (legitimidade procedimental
para iniciar um procedimento particular); no segundo caso, relacionado
com as actividades privadas de acesso limitado, a ordem jurídica não
tutela já a pretensão material do interessado, conferindo-lhe apenas legi-
timidade para intervir num procedimento administrativo posto em marcha
por um acto de iniciativa oficiosa, tutelando o seu interesse procedimental
(legitimidade procedimental para intervir num procedimento oficioso).
Em qualquer caso, é este o âmbito das designadas autorizações constitu-
tivas de direitos ou licenças: é, por exemplo, o que se passa com as
licenças para o acesso à actividade de operador de redes públicas teleco-
municações, para a prestação do serviço fixo de telefone e, em geral, para
o exercício de actividades de telecomunicações que envolvam a utilização
de frequências 83;
s2 De expectativa legítima falam neste caso GALATERIA/STIPO, oh. cit., p. 284.
83 Cfr. artigo 4. 0 /2 do Decreto-Lei n. 0 381-A/97, de 30 de Dezembro. Corno j<í tive-
mos oportunidade de referir, este diploma regula a liberalização do sector das telecomu-
nicações. Podení por isso parecer estranho que se afirme agora que as "licenças" para o
exercício de actividades de telecomunicações são verdadeiras licenças ou autorizações
constitutivas de direitos; dir-se-á até que há aí uma contradição, já que, neste contexto, a
liberalização parece ter de traduzir-se no reconhecimento da liberdade de empresa.
Efectivamente, em relação aos serviços de telecomunicações cuja exploração não
implica a utilização do espectro radioeléctrico (serviços fixos), o legislador reconhece, em
termos amplos, a liberdade de empresa, ainda que continue a condicionar o seu exercício,
exigindo o registo e a conHmicação do início de actividade. Nesses procedimentos, a
Administração não dispõe de discricionaridade,já que a lei define objectiva e claramente
os requisitos necessários para descondicionar o exercício do direito - sobre o assunto,
entende Joachim ScHERER, Das neue Telekommunikationsgesetz, p. 2954, que, embora não
o referindo expressamente, a Lei das Telecomunicações alemã parte do princípio da liber-
dade de empresa que resulta do artigo 12.0 -l da Grundgesetz; por isso, a "Lizenz" para a
exploração de redes ou serviços de telecomunicações é um acto que descondiciona o exer-
cício de uma liberdade, ou seja, uma autorização permissiva ("Kontrollerlaubnis"); enten-
dendo que, no caso de serviços fixos, o requerente tem direito à licença, não gozando a
Administração de poderes discricionários, cfr. Norbert NOLTE, Lizenzierung von
Telekommunikationsuntemehnen, p. 461; sobre a liberdade de empresa (de telecomuni-
cações) no direito italiano, cfr. ZENO-ZENCOVICH, Appunti sulfa disciplina costituzionale
delle telecomunicazioni, p. 393 ss.
Todavia, o mesmo não se verifica já no que respeita às pretensões de fornecer redes
ou serviços de telecomunicações que implicam o uso do espectro radioeléctrico (serviços
A Concessão de Serviços Pítb!icos 77
e) finalmente, há situações em que, em relação a uma actividade que
pretende exercer, o interessado não é titular de uma posição jurídica acti-
va, mas antes de uma posição passiva, de dever (positivo ou negativo)-
estão aqui implicadas actividades em princípio absolutamente proibidas,
que só poderão ser exercidas em circunstâncias excepcionais; o acto que
atribui essa faculdade excepcional ao interessado designa-se dispensa 84.
móveis). Nesse âmbito, terá sempre de existir uma limitação no nítmero de empresas a
licenciar (contingentação ou numerus clausus) em resultado dos limites derivados da
escassez de frequências radioeléctricas -sobre a "escassez" deste bem e suas conscquên-
cias jurídicas, cfr. Pierre HUET, Allocation de ressources rares, p. 251 e ss., c Petcr
BADURA, Verteilungsordmmg und Zuteilwzgsverfahren hei der Bewirtsclwftung knapper
Gittter durch die Offentliche Venvaltung, p. 539.
Para estes serviços (móveis), não poderá falar-se, pelo menos nos termos que valem
para os serviços fixos, de liberdade de empresa ou de direito de iniciativa econômica pri-
vada, enquanto direito subjectivo à exploração comercial de serviços de telecomunicações
-como NOLTE, Lizenzierung, cit., esclarece, não existe um direito b licença quando se trate
da pretensão de explorar redes ou serviços que impliquem a consignação de frcquências
("Frequenzzuteilung"); considerando que a U:.í instituída) liberdade de criação de redes e de
exploração de serviços de telecomunicações é condicionada (porque depende de autoriza-
ção prévia), parcial (na medida em que esteja em causa a atribuição de frcquências, por
essência "épuisables") e orientada {para os operadores que aceitem o fornecimento dos
serviços nos termos da condições do serviço universal), cfr. ÜLIVIERIBARBRY, Aperçu
0
rapide sur la !oi 11. 96-659du 26 juillet de réglémentation des téiécommwzicatiom.
A pretensão de explorar serviços dessa natureza, não fica dependente de factores
exclusivamente subjectivos, cuja verificação dependa só do interessado.
Ainda assim, e uma vez que a ideia de liberalização vale para todos os serviços, a
liberdade de empresa não poder<Í deixar de ser tida como um critério objectivo necessário
de ordenação de todas as actividades de telecomunicações. Por isso, as restrições objec-
tivas a essa liberdade só serão legítimas desde que, de acordo com um critério de propor-
cionalidade, sejam impostas pela falta de disponbilidade do espectro radioeléctrico -no
sentido de que a contingentação configura uma intensa agressão à liberdade de empresa
que, por isso, não pode deixar de ser completamente controloda pelos tribunais, cfr. Bernd
GRZESZICH, Lizenzvergabe nach der Telekommwzikationsgesetz., p. 916, c BADURA,
Verteiflmgsordnung, cit., p. 540.
Por outro lado, e por força do mesmo princípio, os interessados são titulares do
direito a que a decisão de escolha dos operadores (em caso de limitação do número de
licenças a atribuir) seja tomada no âmbito de um procedimento administrativo aberto e
transparente- cfr. NOLTE, Lizenzierung, cit., p. 462.
84
Sobre a dispensa, cfr. ROGÊRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, p. I 12
e ss, V !ROA, I! Provvedimento, cit., p. 73, CAVALLO, ob. cit., p. 102 e ss., Paolo SALVATORE,
Dispensa amministrativa, p. 1 e ss., Carmelo CARBONE, Dispensa, p. 146 c ss., c Roberto
TOMEI, La düpensa administrativa, p. 251 e ss.; sobre a figura no direito alemão (Dispens
Ou Ausnahmebewifligung), cfr. WOLFFIBACHOF/STOBER, ob. cit., I, p. 659.
78 Capítulo I!
Tendo em conta as diversas espécies de actos de autorização, con-
clui-se que a concessão não pode distinguir-se deles segundo a formulação
tradicional (a concessão é acto constitutivo de direitos e a autorização acto
de remoção de limites ao exercício dos direitos do particular): por um lado,
a essência da concessão não reside na constitutividade, mas antes no carác-
ter derivado dos direitos concedidos; por outro lado, a autorização não se
confina aos actos de remoção de limites, abrangendo actos constitutivos de
direitos novos.
Nestes termos, o critério mais adequado para distinguir a concessão
da autorização é o que se baseia na natureza jurídica da actividade impli-
cada em cada um desses actos: a concessão atribui a um sujeito o direito
de exercer uma actividade püblica, própria da Administração; a autoriza-
ção "habilita" um sujeito a exercer uma actividade privada, que a lei não
reservou à Administração.
O critério de distinção, que, na última formulação, aparenta ser sim-
ples, pode no entanto complicar-se quando se considera que a separação
entre actividades públicas e privadas (baseada num critério subjectivo)
deixa de fora algumas situações intermédias relativas a actividades que
não são públicas mas que também não são puramente privadas 85.
Não estamos certamente a pensar em abandonar aqui o único critério
seguro que pode basear a distinção entre actividades públicas e privadas,
que, para nós, é o critério subjectivo, a titularidade da actividade.
O que está aqui em causa é saber se o conceito de concessão não
deverá evoluir da "ammTa" subjectiva, pública, para uma nova formulação
que permita a sua aplicação a actos que atribuem direitos ao exercício de
actividades privadas em cujos resultados a Administração está interessada
- numa primeira aproximação, podemos dizer que estão aí em causa activi-
dades que a lei deixa no sector privado, mas não exactamente na esfera de
livre disponibilidade dos cidadãos: a Administração deve assegurar que
essas actividades são efectivamente exercidas e que são exercidas com
observância de standards por ela estabelecidos; por isso, o controlo admi-
nistrativo que sobre elas incide não obedece ao esquema da fiscalização das
actividades privadas puras, sendo antes um controlo dos resultados.
ss Neste aspecto, tem razão MEILÁN GIL, ob. cit., p. 87, quando afirma que o
esforço para manter clara a distinção depara com as dificuldades resultantes de uma
rea-lidade extraordinariamente multiforme; referindo-se à existência de categorias inter-
médias de actividades, que não estão em "mano pubblica" nem são puramente privadas,
cfr. CAIANIELLO, ob. cit., p. 238.
A Concessão de Serviços Públicos 79
Numa tomada de posição imediata, dir-se-á que não faz sentido
aplicar aqui o conceito de concessão uma vez que, apesm· de tudo, essas
situações intermédias referem-se a actividades do sector privado. A ver-
dade porém é que, à primeira vista, a aplicação do esquema da autorização
(em sentido amplo, abrangendo, portanto, as licenças) também não parece
a solução mais adequada 86.
Com efeito, a autorização, mesmo quando constitutiva de direitos,
refere-se a actividades que estão numa esfera de livre disponibilidade dos
cidadãos, cujos resultados não têm de ser assegurados ou garantidos pela
Administração; ou seja, a autorização tem por objecto actividades com as
quais a Administração não está comprometida.
Ora, quando a Administração deve garantir a existência e o exercí-
cio em certas condições de certas actividades, ela assume, nesse contexto,
uma responsabilidade-garantia 87. A existência de um tal compromisso
parece implicar, por si só, a figura da concessão.
A estes factores, suficientes para convocar a ideia de concessão,
acrescem outros, ligados a aspectos particulares do regime jurídico de
atribuição de títulos para o exercício deste tipo de actividades - contin-
gentação dos títulos (numerus clausus); procedimentos de concurso
público 88 - ao regime que as disciplina, que tem por vezes traços próprios
de um regime de serviço público 89 - às consequências da respectiva
extinção - transmissão do "estabelecimento" afecto à actividade para a
Administração - ou aos direitos que se incrustam no estatuto dos ope-
radores - em matéria de expropriações e servidões ou quanto ao uso das
vias públicas e das redes públicas (telecomunicações, energia).
86 Como observa MuNoz MACHADO, Servicio público y mercado, cit., p. 310, por
vezes a Administração submete a actividade a tantos condicionamentos, intervenções
posteriores, poderes de vigilância, controlo e sanção que não é fácil distinguir o regime de
certas autorizações dos princípios clássicos das concessões.
87 Sobre os graus de responsabilidade administrativa, cfr., supra, Introdução.
88 Embora não seja essa a razão de ser deles, os procedimentos de concurso
público, sendo de iniciativa oficiosa, acabam por conferir à Administração um poder de
avaliar a oportunidade econômica de atribuição de títulos para o exercício destas acti-
vidades - sobre autorizações em que a Administração efectua uma avaliação da oportu-
nidade econômica da sua atribuição, cfr. V. Spagnuolo VIGORITA, Considerazioni in tema
diforme,finalità ed organi della disciplina dell'attività economica, p. 386 e ss.
89 A sujeição a um regime de serviço público resulta, como se sabe, da imposição
de "obrigações de serviço público" (transportes aéreos, energia eléctrica), que, nas
palavras de SouvmóN MORENILLA, ob. cit., p. 589 constituem "un «plus» afíanido" à auto-
rização
 80 Capitulo I!
Todo este ambiente regulativo é favorável à concessão e desfavo-
rável à autorização (licença). Mas por outro lado, o facto de se tratar de
actividades privadas e não públicas é um dado favorável à autorização e
desfavorável à concessão 90.
Compreende-se por isso que a doutrina oscile quanto à qualificação
dos actos que atribuem títulos para o exercício deste tipo de actividades:
uns consideram-nos "autorizações especiais" (autorizações operativas 91,
autorizações com funções de programação 92), outros consideram-nos
verdadeiras concessões 93, concessões impróprias 94 ou concessões
encobertas 95.
Na nossa opinião, a existência destas situações intermédias não deve
0 perturbar o critério de distinção antes proposto: a concessão diz respeito a
actividades públicas e a autorização diz respeito a actividades privadas.
Embora até aqui tenhamos configurado a situação da Administração
prévia à concessão como direito (que é a fome dos direitos atribuídos ao
90 Ou seja, as situações descritas provocam a "desnaturalización" e a crise das
concepções tradicionais sobre as técnicas administrativas de intervenção - cfr. MuNoz
MACHADO, Servicio pítblico y mercado, cit., p. 310.
91 É assim que se lhes referem ÜARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, ob. cit., I,
p. 124, que as detinem como autorizações que vão além de uma mera função de controlo,
já que conferem à Administração o poder de dirigir e de orientar positivamente a activi"
dade do titular na direcção previamente definida por planos ou programas sectoriais.
92 Cfr. GIANNINI, /stituzioni, cit., p. 312.
93 É essa a tese dos que consideram que estas actividades correspondem a um
serviço público objectivo- são os casos de POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, cit., p. 419 e
ss, MERUSI, ob. cit., p. 221, e CAIANIELLO, oh. cit., p. 237. Sem se referir à existência de
um serviço público objectivo, MEILÁN GIL, ob. cit., p. 95, qualifica como concessões os
actos que atribuem o direito ao exercício de actividades econômicas de interesse colectivo;
por seu turno, RAMÓN PARADA, Dereclw administrativo, p. 454, qualifica como tais os
actos que atribuem direitos de exercer actividades sujeitas a numerus clausus.
Note-se que, em Itália, desde 1990, a lei qualifica como concessão o acto que
permite o acesso de privados à actividade de televisão (sobre a controvérsia quanto à
designação das "concessioni radiotelevisive", cfr. Roberto ZACCARIA, Radiotelevisione,
p. 307 e ss.); no direito português, a actividade de televisão é exercida ao abrigo de con-
cessão (de serviço público), de licença (quando a emissão a realizar utiliza o espectro
radioeléctrico) e de autorização (no caso da televisão por cabo ou via satélite)- cfr. Lei
n. 0 31-A/98, de 14 de Julho e Decreto-Lei n. 0 237/98, de 5 de Agosto.
9 4 Segundo ZUELLI, oh. cit., p. 181 e ss, a concessão imprbpria- ou implícita, como
também a designa- abrange todas os casos de gestão privada de um serviço público objec-
tivo, fora da concessão.
95 Sugerindo esta possibilidade, cfr. SouvmóN MüRENILLA, oh. cit., p. 229.
A Concessão de Serviços Püblicos 81
concessionário) - o que, já por si, poderia bastar para não reconhecer
natureza concessória aos actos que atribuem direitos ao exercício de activi-
dades privadas -, interessa-nos agora chamar a atenção para a responsabi-
lidade da Administração implicada na concessão e na autorização.
Os actos de concessão referem-se a actividades da Administração,
isto é, tarefas que a lei lhe incumbe ("tarefas administrativas"). Quer isto
dizer que, nesse âmbito, a Administração não tem apenas o dever de
garantir certos resultados, mas, mais do que isso, o dever de exercer as
actividades susceptíveis de alcançar aqueles resultados. Portanto, está aí
i?'plicada uma responsabilidade de exec~ifãq_e_l1_ã9.)lpe!lasde garantia.
E esse, quanto a nós, o âmbito da concessão. · · - -·
Tendo em conta o entendimento acabado de sustentar, poderá
dizer-se então que o contexto de aplicação da técnica concessória exclui as
designadas "concessões forçadas"96, já que a Administração parece não
ter aí o dever de exercer a actividade, mas apenas o dever de garantir que
ela seja exercida.
Cremos no entanto que assim não é.
A exclusão verificar-se-á em relação aos actos que permitem o acesso
de privados a monopólios instrumentais ad concessionem, pois, nesses
casos, que aliás praticamente não existem no direito português, a actividade
que é objecto da concessão não é própria da Administração (que, por isso,
não está obrigada a exercer nem sequer a garantir o respectivo exercício).
Porém, não devem excluir-se do conceito de concessão as con-
cessões forçadas que resultam de uma opção legal para a gestão de uma
actividade própria da Administração. O facto de a lei "exigir" a concessão
não atenua a responsabilidade da Administração, que, mesmo nesse caso,
é uma responsabilidade pela execução da actividade em causa - é por
isso mesmo que a Administração está obrigada a encontrar um conces-
sionário. O que há de particular neste tipo de concessões é apenas a cicuns-
tância de a lei não reconhecer à Administração o poder de escolher o modo
de gestão de uma dada tarefa pública que lhe está confiada (que terá de ser
um modo de gestão indirecta, por concessão).
Concluindo, a concessão tem por objecto actividades por cujo exer-
cício a Administração é responsável (responsabilidade de execução).
A autorização, em regra ligada apenas a uma responsabilidade
administrativa de controlo, poderá abranger actividades privadas em
96 Sobre este conceito, cfr., supra, 2.1.
82 Capitulo !I
relação às quais existe uma responsabilidade administrativa de garalllia,
que são portanto actividades privadas de interesse pÍlblico. A atribuição
dessa responsabilidade à Administração exige que lhe sejam conferidos
instrumentos para assegurar a realização dos resultados pretendidos; esses
instrumentos podem consistir na introdução de cláusulas acessórias de
modo no conteúdo dos actos autorizatórios (licenças com encargos ou
licenças modais)- determinando por exemplo a exploração da actividade
segundo as exigências do serviço universal97 -,na associação entre o acto
de autorização e um contrato de vinculação do particular 98, na imposição
de obrigações de serviço páblico 99 e na sujeição da actividade a regimes
especiais de colllrolo.
3.2. Concessões e outros actos da Administração
Embora o título deste número pudesse sugerir outra coisa, o que se
pretende aqui é deixar algumas linhas sobre a distinção entre a concessão
administrativa e outros actos da Administração que a lei e a doutrina quali-
ficam como concessões 100.
97 É essa a técnica usada na atribuição de licenças para a exploração de serviços de
telecomunicações (sobre "condições, termo e modos" dessas licenças, cfr. artigo 11. 0 do
Decreto-Lei n.o 381-A/97, de 30 de Dezembro) -na Alemanha, a Lei das Teleco-
municações (§ 18.0 ) refere-se à possibilidade de ser imposta aos operadores licenciados a
"obrigação" de prestar serviços de telecomunicações em termos de serviço universal
(Verpflichtwzg zum Erbringen von Universaldienstleistungen); também, em França, a Lei
n. 0 96/659 se refere ao serviço universal como um "encargo" que pode ser imposto a um
operador ("peut être chargé de fournir [e service universel").
98 É o que se verifica com as licenças vinculadas de produção e de distribuição de
energia eléctrica, que exigem um contrato de vinculação entre a entidade licenciada e a enti-
dade concessionária da Rede Nacional de Transporte de Energia Eléctrica (cfr. artigo 9. e 0
ss. do Decreto-Lei n.o 183/95, e artigo 14. e ss. do Decreto-Lei n.o 184/95 de 27 de Julho).
0
99 Assim, por exemplo, os titulares de licenças vinculadas de distribuição de ener-
gia eiéctrica, para além de ficarem sujeitos a um regime de serviço público (v.g., "forne-
cimento da energia a quem a requisitar", "proceder à expansão da rede de distribuição de
acordo com as necessidades de um regular e contínuo abastecimento de energia eléctrica
aos seus clientes"), ficam obrigados a "adoptar todas as providências que lhes sejam
ordenadas pela Direcção-Geral da Energia" (cfr. artigo 32.0 ,e, do Decreto-Lei n.0 184/95
de 27 de Julho). Também no sector dos transportes aéreos, estabelece a lei que a "autori-
zação para a exploração de rotas (pode) ser condicionada à satisfação dos requisitos impos-
tos pelo interesse público" (cfr. artigo 3. /3 do Decreto-Lei n.o 66/92, de 23 de Abril).
0
1oo Assim, por exemplo, no direito italiano, a "licença de construção" passou a par-
tir de 1977 a designar-se "concessione edilizia"- criticando essa alteração, que pretendeu
A Concessão de Serviços Públicos 83
A utilização do termo concessão para representar actos que atribuem
direitos (não derivados de direitos da Administração) tem, como sabemos,
uma explicação histórica, já que resulta da apresentação inicial do con-
ceito de concessão como um acto constitutivo de um direito. Como tal, a
concessão tendeu a incluir todos os actos da Administração favoráveis ou
ampliativos da esfera jurídica dos cidadãos insusceptíveis de ser qualifica-
dos como autorizações (remoção de limites a um direito já existente).
Como logo notava alguma doutrina, uma tal extensão desfigurava a homo-
geneidade da concessão, que não poderia então ser concebida como acto
de disposição de direitos ou de poderes próprios da Administração; é esse
o argumento de uma corrente fmtemente crítica da extensão da figura a
actos sem carácter constitutivo-derivativo, cujos efeitos não pressupõem a
titularidade administrativa de um bem ou de uma actividade 101 •
Esses outros actos da Administração, que devem ser mantidos fora
do conceito de concessão administrativa, são os actos constitutivos de
status, os actos que atribuem direitos subjectivos de carácter pessoal e os
actos constitutivos de certos direitos de propriedade industrial.
Se alguns dos actos constitutivos de status, que a doutrina mais
antiga qualificava como concessões (v.g., nomeação de um funcionário
público), estão hoje claramente fora do conceito, o mesmo não se verifica
já em relação a outros actos que devem ser classificados nesse grupo, mas
para os quais a lei ou a doutrina continua a usar o conceito de concessão:
é o que se passa por exemplo com os actos de concessão da nacionalidade,
de concessão de um visto de residência ou de concessão do direito de
asilo. Trata-se de actos que conferem aos respectivos destinatários uma
posição estatutária que não deriva de uma posição jurídica prévia da
Administração. Não são por isso concessões 102.
essencialmente traduzir a ideia de que o ius aedificandi não é uma faculdade inerente ao
direito de propriedade, cfr. CAVALLO, ob. cit., p. 93, SANDULLI, Notazioni, cit., p. 792, e
Salvatore LOMBARDO, Vicissitudini de! ius aedificandi, p. 2395 e ss.; interessante sobre o
assunto é a posição de BENVENUTI (apud SANDULLI, idem), que, já antes de 1977, consi-
derava que a "licença de construção" deveria ser qualificada como concessão, uma vez que
a sua outorga diminui a "esfera de influência da autarquia".
!OI Cfr. ZANOBINI, L'esercizio, cit., p. 420, ÜALATERIA, ob. cit., p. 80, VILLAR PALASÍ,
Concesiones, p. 699, SILVESTRI, Concessione, cit., p. 371, SüRACEIMARZUOLI, ob. cit., p. 300.
1o2 Alguma doutrina, concordando com a nossa conclusão, considera alguns desses
actos "concessões impróprias"- cfr. GALATERIA, ob. cit., p. 80, e S!LVESTRI, Concessione,
cit ., p. 372 - ou "concessões constitutivas puras", substancialmente diferentes das outras
concessões- VJLLAR PALASf, Concesiones, p. 699.
84 Capítulo I!
O mesmo se diga dos actos que criam direitos subjectivos de carác-
ter pessoal, categoria heterógenea, onde se incluem, em geral, os actos
mediante os quais a Administração distingue um determinado cidadão,
reconhecendo oficialmente o mérito da sua actividade, do seu pensamento
ou da sua obra (laureamento com um título /zonoris causa, concessão de
títulos nobiliárquicos, imposição de condecorações 103).
Por último, quanto aos actos constitutivos de certos direitos de pro-
priedade industrial, não obstante a terminologia legal (concessão de
direitos de propriedade industrial- cfr. artigo 7. do Código da Proprie-
0
dade Industrial), também eles estão fora do conceito técnico de concessão
administrativa. Embora sujeitos a um regime administrativo especial, tanto
do ponto de vista procedimental como processual, trata-se de actos admi-
nistrativos 104 (do âmbito da designada "administração pública de direito
privado" 105) mediante os quais a Administração verifica o preenchimento
das condições indispensáveis para a atribuição de uma tutela do uso exclu-
sivo de certos direitos 106. Também quanto esta categoria de actos admi-
nistrativos, são evidentes as diferenças relativamente à concessão admi-
nistrativa: não está aí em causa a criação e a transmissão de direitos
próprios da Administração nem a constituição de direitos que derivem de
uma posição de que ela seja titular.
103 "As ordens honoríficas portuguesas destinam-se a distinguir, em vida ou a
título póstumo, os cidadãos portugueses que se notabilizarem por méritos pessoais ou
por serviços prestados ao País" (artigo l.o do Decreto-Lei n. 0 414-A/86, de 15 de
Dezembro- Lei orgânica das Ordens Honoríficas Portuguesas).
IO.I Cfr. Afonso QUEIRÓ, Anotação in RLJ, n. 0 3286, p. 15.
1os Designa-se como tal a actividade administrativa que intervém na declaração,
constituição, modificação ou extinção de certas relações jurídicas privadas - cfr. Afonso
QUEIRÓ, Anotação, in RLJ, n.o 3679, p. 351, e Guido ZANOBINI, L 'amministrazione pub-
b!ica de! diritto privato, p. 50, que considerava essa actividade "opera de semplice accer-
tamento" de factos privados.
106 São, por isso, actos administrativos verijicativos (que pressupõem uma activi-
dade intelectiva dirigida a constatar a existência de determinados factos objectivos, con-
ferindo-lhes certeza jurídica) constitutivos (na medida em que, fundando-se na verificação
da ocorrência daqueles factos, produzem efeitos jurídicos inovadores, dando lugar a
relações jurídicas novas)- cfr. Gustavo VIGNOCCHI, G/i accertamenti costitutivi nel diritto
amministrativo, pp. 2, 19, 33 e 168, e Michel e PERINI, Osservazioni sull'accertamento cos-
titutivo nel diritto amministrativo, que considera os actos que atribuem direitos de
propriedade industrial accertamenti costitutivi di diritti patrimoniali (p. 72).
A Concessão de Serviços Públicos 85
4. Aplicações da técnica concessória
Vimos no ponto anterior que a concessão administrativa é uma figura
unitária com duas distintas aplicações: a concessão é um acto jurídico que
tanto pode atribuir o direito de exercer uma actividade pública como o
direito de utilizar um bem público.
Ainda que se reconheça homogeneidade entre as duas concessões, a
verdade é que não pode negar-se a diferença que resulta da própria
natureza do objecto implicado: nas concessões do primeiro tipo, está em
causa o exercício de uma actividade pública, isto é, de uma actividade que
a lei confiou à Administração; nas concessões do segundo tipo, está em
causa a utilização de um bem público, razão por que o especial regime da
concessão é menos determinado pelo tipo de actividade que o conces-
sionário exerce que pelo tipo de utilização que ele faz do bem público.
A diversidade do objecto é aliás a explicação para a diversa função de cada
uma dessas concessões: num caso (actividades), a concessão possui uma
patente dimensão organizatória (que coloca a figura no contexto de uma
relação de colaboração entre Administração pública e concessionário);
noutro (bens), a dimensão organizatória não existe, salientando-se antes,
em geral, a função de atribuição (em vez da colaboração).
Na exposição que se segue, apresentamos as aplicações da técnica
concessória a partir da distinção de base entre aqueles dois tipos de con-
cessões. Convém no entanto notar que o mesmo instrumento pode atribuir
ao mesmo sujeito a concessão da gestão de uma actividade pública e a
concessão de utilização privativa de bens públicos (v.g., concessão do
direito de exploração de um sistema de metro e de uso exclusivo da rede
ferroviária).
4.1. No uso privativo de bens pÍiblicos
Com excepção dos casos em que os bens públicos são objecto de uso
ou utilização pela autoridade administrativa que deles é proprietária 107 , o
princípio geral do regime da dominialidade, que é de algum modo também
a sua razão de ser, é o de que as utilidades que podem retirar-se dos bens
públicos estão em princípio destinadas a ser aproveitadas por todos os
101 Fala-se aqui de um uso "directo" dos bens públicos- cfr. Vincenzo C.JAMBRENGHI,
Beni pubblici, p. 1.
86 Capítulo I!
cidadãos. Diz-se que nesse caso existe um uso comum ou geral dos bens
públicos, que corresponde a um direito subjectivo pleno dos cidadãos: desde
que a função primária prosseguida pela afectação não seja petturbada (v.g.,
usos desconformes, anormais ou privativos 108), há um uso livre do bem 109.
Um outro nível de utilização existe quando, por motivos ligados ao
perigo de deperecimento ou de perda das qualidades do bem público ou
ao seu aproveitamento mais intensivo, a lei condiciona a sua utilização
mediante a exigência do pagamento de um valor (uso comum especial) ou
consagra a excepcionalidade de determinadas formas de utilização (uso
comum extraordinário) 110.
Além destas formas de utilização comum, pode não haver obstáculos
a que, mantendo íntegra a funcionalidade do bem (e, portanto, a realização
da função prosseguida com a sua dominialização), ele seja objecto de uma
utilização mais intensiva, que favoreça especialmente um cidadão. Nesse
caso, há, como às vezes se diz, um uso excepcional I li ou, como preferi-
mos, um uso privativo do bem público 112.
Uma das formas de atribuir a um particular o poder de usar privati-
vamente (uma parcela de) um bem público é justamente a concessão, que
é portanto uma modalidade concessória que pressupõe a transmissão para
um sujeito do direito de ocupar e de utilizar uma parcela do domínio
público, limitando ou excluindo a sua utilização por terceiros.
Ao contrário do que se verifica com a generalidade das outras moda-
lidades de concessão administrativa, as concessões de uso privativo do
domínio público caracterizam-se mais pela fimção de atribuição do que
pelafimção de colaboração, que pode mesmo não existir. Na verdade, as
concessões de uso privativo podem não estar ao serviço da prossecução de
lOS Cfr. FREITAS DO AMARAL, A utilização do domínio público pelos particulares,
p.49ess.
109 Cfr. Sabino CASSESE, I beni pubblici (circolazione e tlltela), p. 189, n. 82.
JJO Este uso extraordinário pode ter a ver com a intensidade da utilização do bem
(v .g., realização de provas desportivas na via pública) ou com a perigosidade inerente ao
uso (v.g., consulta de documentos medievais numa biblioteca).
JJJ A ideia de uso excepcional, que se opõe ao geral, assenta, em grande medida
num critério naturalístico, que parte do princípio de que a utilização dada ao bem des-
figura o seu destino normal.
Ora, aquela utilização (dita excepcional) pode, em muitos casos, constituir ainda um
modo normal de utilização do bem. Por isso, CASSESE, idem, p. 207, propõe que a distinção
passe a fazer-se entre um uso geral e uso particular (uti singuli).
112 Essa é de resto a designação que a doutrina portuguesa usa: cfr. FREITAS oo
AMARAL, A utilização, cit., p. 37 e ss., e MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 928.
A Concessão de Serviços Pítb!icos 87
quaisquer interesses públicos, satisfazendo interesses de natureza preva-
lentemente privada ("concessões atribuídas no exclusivo interesse do con-
cessionário" 113): é o que se passa com as concessões do direito de uso de
bens públicos para o exercício de actividades privadas (v.g., restauração,
abastecimento de combustíveis). Pode todavia suceder que a concessão de
uso privativo esteja conexa com o exercício de uma actividade pública
(v.g., concessão do uso privativo de uma parcela de uma área portuária
para a exploração da actividade de movimentação de cargas), caso em que
teremos uma concessão mista, de uso privativo do domínio e de gestão de
uma actividade pública 114.
A concessão de uso privativo do domínio público deve distinguir-se,
por um lado, da licença, e, por outro, do direito de aproveitamento de bens
públicos.
Ainda que a posição jurídica detida pela Administração pública
sobre os bens públicos pareça implicar a natureza concessória de qualquer
acto atributivo do direito de os utilizar 115 , a verdade é que a doutrina e a
lei 116 distinguem tradicionalmente duas formas de utilização privativa: a
concessão e a licença.
113 Cfr. AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, 11, p. 28.
114 Situação diferente é aquela em que a concessão dominial "atrai" a concessão de
uma actividade, que, por si, não é uma actividade pública- sobre isto, cfr. infra.
!15 Segundo CASSESE, ob. cit., p. 215, "não se aceita que o uso exclusivo (de bens
públicos) possa obter-se com actos da Administração que não sejam concessões".
1!6 Referimo-nos à lei que estabelece o regime de utilização privativa dos terrenos
do domínio público hídrico (Decreto-Lei n. 0 468171, de 5 de Novembro) cujos princípios
se têm aplicado à utilização do domínio público em geral - nesse sentido, veja-se por
exemplo o artigo 19. 0 do Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos que remete para
aquele diploma a regulação do contrato administrativo de concessão de uso privativo do
domlnio público municipal que confia a gestão dos espaços verdes e de utilização colec-
tiva a moradores ou grupos de moradores das zonas loteadas e urbanizadas. A generaliza-
da aplicação daquele diploma de 1971 é o resultado de, ao contrário do que a Constituição
exige (artigo 84.0 /21, não existir ainda uma lei que, em geral, defina o regime, as condições
de utilização e os limites do domínio público (note-se no entanto que a aplicação analó-
gica das regras sobre a utilização do domínio hídrico não é uma singularidade portuguesa;
o mesmo acontece em Itália- cfr. 1AMBRENGHI, ob. cit., p. 10).
Desde 1994, passou a existir disciplina legal específica para a utilização do domínio
hídrico (que compreende aliás o domínio hídrico público e privado) - cfr. Decreto-Lei
n. 0 46/94, de 22 de Fevereiro, que, como o primeiro, mantém a regra de que "a utilização
privativa do domínio hídrico ( ... ) é titulada por licença ou por contrato de concessão"
(cfr. artigo 5.0 ).
 88 Capítulo !I
Em geral, a licença (que é um acto administrativo) está ligada à
atribuição de poderes de utilização das coisas públicas durante períodos de
tempo relativamente curtos e à atribuição de uma posição jurídica
precária, dada a sua revogabilidade a todo o tempo. A concessão (que é
um contrato administrativo) tem lugar para atribuição de poderes de uso
privativo por períodos mais longos, adquirindo o concessionário uma
posição estável, já que, se a Administração pretender desvincular-se do
contrato, terá de invocar motivos de interesse público justificativos dessa
pretensão, ficando, além disso, obrigada a pagar uma justa indemnização
ao concessionário 117.
Embora a doutrina não o faça, supomos que a concessão de utilização
privativa do domínio público deve distinguir-se daquilo que pode designar-
-se por direito de aproveitamento de bens públicos, figura que, em geral,
parece corresponder àquilo que Marcello Caetano designava por "con-
cessões de aproveitamento mediato ou para instalação de serviços" I IS.
Assim, por exemplo, a concessão do serviço público municipal de
distribuição de água para consumo público confere ao concessionário o
"direito de utilizar as vias públicas" (cfr. artigo I 1. /1 do Decreto-Lei
0
n. 0 379/93, de 5 de Novembro), a concessionária do serviço público de
telecomunicações tem o direito de ocupar e utilizar ( ... ) as ruas, praças,
estradas, caminhos e cursos de água, bem como os terrenos ao longo dos
0
caminhos de ferro (cfr. artigo 29. /e das bases dessa concessão) e a con-
cessionária de importação do gás natural "tem o direito de utilizar os bens
do Estado" (base XIX); por outro lado, há que ter em conta que a libera-
lização das designadas "indústrias de rede" implicou a integração do
direito à utilização das vias públicas (que é um direito especial, segundo a
Directiva 93/38/CEE) no estatuto legal de empresas que actuam ao abrigo
de actos de autorização I I 9.
117 Por essa razão, MARCELLO CAETANO, que não concordava com a distinção entre
concessões e licenças (segundo o Autor, em rigor e "a despeito da terminologia legal, se
trata sempre de licenças e não de concessões"), considerava as licenças tíllllos precários e
as concessões títulos constitutivos de direitos. Também MARQUES GUEDES, A concessão,
cit., p. 158, recusa que as concessões de uso privativo sejam verdadeiras concessões
(de domínio público).
118 Cfr. Manual, cit.,p. 941.
119
Por exemplo, as entidades licenciadas para o estabelecimento e a oferta de redes
públicas de telecomunicações têm "o direito de acesso ao domínio público( ... ) para insta-
lação e conservação das respectivas infra-estruturas" (cfr. artigo 17. 0 /1 ,b, do Decreto-Lei
A Concessão de Serviços PÍtblicos 89
O aproveitamento ou utilização privativa de bens públicos (sobre-
tudo das vias públicas I2D) constitui neste caso objecto de um direito, o que
parece aproximar a situação de uma concessão de utilização privativa.
Há, no entanto, uma diferença relevante entre os dois institutos.
A concessão refere-se à transferência pela Administração do direito de um
sujeito utilizar uma parcela determinada de um bem público, isto é, o
instrumento que opera a concessão, concede e define os limites ou a área
do bem que pode ser usada pelo concessionário. Por sua vez, o direito de
aproveitar ou de utilizar vias públicas ou outros bens públicos é uma
posição jurídica que deriva imediatamente da lei que pode não se limitar
a uma parcela determinada de um bem público (v.g., direito de usar praças
públicas); mesmo quando a Administração tem de determinar a parcela do
bem que o privado pode utilizar (v.g., atribuindo-lhe uma faixa de
frequência do espectro radioeléctrico), o que está em causa não é uma
concessão, mas apenas a determinação ou identificação em concreto do
objecto de um direito que já resulta da lei.
n. 0 381-A/97, de 30 de Dezembro). Sobre utilização de vias públicas de comunicação para
instalação de redes de telecomunicações(§ 50. 0 da Lei das Telecomunicações alemã), cfr.
Raimund ScHüTZ, Wegerechte filr Telelwmmunikationsnetze - Chancen fiir mehr
Wettbewerb auf den libera/isierten Telekommunikationsmhrkten?, p. 1053, que elenca
alguns problemas que pode colocar a atribuição desses direitos (problemas que são desde
logo jurídico-constitucionais, relacionados com a circunstância de o direito de aproveita-
mento que resulta do estatuto originado por actos de autorização da Administração esta-
dual abranger vias públicas municipais).
12o Note-se no entanto que este direito de aproveitamento ou de utilização priva-
tiva de bens públicos não tem apenas por objecto as vias públicas; pode abranger as
próprias "redes públicas" que apoiam o exercício de actividades econômicas libera-
lizadas: como vimos, a liberalização consagrou o princípio do fornecimellfo das redes
públicas como redes abertas (Open Network Provision); foi o que se verificou por
exemplo no sector das telecomunicações, da energia eléctrica e dos transportes fer-
roviários - considerando que não há nenhum paralelo entre as cláusulas que permitam o
uso das redes públicas (abertas) de telecomunicações e de caminhos de ferro
(NetzOJfmmgskaluseln) e o uso geral ou comum das coisas públicas (Gemeingebrauch),
já que ali não está implicado um uso geral, mas apenas um uso por entidades autorizadas
ou admitidas, cfr. HERMES, ob. cit., p. 376.
90 Capítulo I!
4.2. Na gestão ou exploração de actividades públicas
4.2.1. A concessão de obras públicas
Quando pretende realizar uma obra pública 121, a Administração
começa por escolher o respectivo sistema de execução - o ordenamento
jurídico põe à sua disposição sistemas de execução directa (régie e contrato
de empreitada 122) e sistemas de execução indirecta (concessão) 123.
A concessão de obras públicas, sistema de execução indirecta, segue o
esquema BOT (build, operate and transfer), isto é, o concessionário executa
a obra, efectua a sua gestão durante um certo prazo, e devolve depois a obra
à Administração: a lei portuguesa define essa concessão como um "contrato
administrativo pelo qual alguém se encarrega de executar e explorar uma
obra pública cobrando aos utentes as taxas que forem devidas" 124.
t2t Sobre o conceito de obras públicas, cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit.,
p. 1001 (obras públicas são quaisquer "trabalhos de construção, grande reparação e
adaptação de bens imóveis,feitos total ou parcialmente por conta da Administração para
fins de utilidade pública"), Mário ESTEVES DE ÜLIVEIRAIRodrigo ESTEVES DE ÜLIVEIRA,
Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, pp. 54 e 68 (que apre-
sentam a curiosa distinção entre obras subjectiva e objectivamente públicas), Jean DuFAU,
Droit des Travaux Publics, pp. 25 e 81, que distingue, como é corrente no direito francês,
entre construção da obra pública (travail public) e obra pública (ouvrage public),
PICOZZAISANDULU/SALINAS, llavori pubblici, p. 9, e A. CiANFLONE, L'appaito di opere
publicche, p. 75 (lavoro pubblico e opera pubblica).
122 A lei define a empreitada de obras públicas como um "contrato administrativo
destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção,
reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis" (artigo 1.0 /
/4 do Decreto-Lei n. 0 405/93, de 10 de Dezembro); na Directiva 93/37/CEE, sem indicar
a sua natureza jurídica, estabalece-se que o objecto do contrato de empreitada de obras
públicas pode ter por objecto "quer a execução quer conjuntamente a execução e a con-
cepção das obras"; portanto, a noção comunitária abrange os contratos de concepção-
-construção de obras pítblicas a que se refere o Decreto-Lei n. 0 341/88, de 28 de Setembro.
123 Sobre os sistemas de execução de obras públicas, cfr. MARCELLO CAETANO,
idem, p.J004 e SS, DUFAU, idem, p. 115 e SS., PICOZZA/SANDULLJ/SALJNAS, idem, p. 243 e
ss, e CiANFLONE, idem, p. 96 e SS.
124 Noção que está próxima da adaptada pela Directiva 93/37/CEE (processos de
adjudicação de empreitadas de obras públicas), onde a concessão de obras públicas é
definida como um contrato com as mesmas características do contrato de empreitada,
"com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de
exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamelllo de um preço".
Note-se no entanto que essas noções não impedem a lei de qualificar como con-
cessões de obra pública actos em que alguns daqueles elementos estão ausentes: é o que
A Concessão de Serviços Públicos 91
Portanto, nesta modalidade de concessão reúnem-se dois elementos
distintos: a construção de uma obra, que, sem diluir as diferenças, aproxima
a concessão, nessa parte, de uma empreitada, e a sucessiva exploração da
obra construída - como veremos melhor, foi a autonornização da segunda
fase da concessão de obra pública que acabou por dar origem à concessão
de serviços públicos; de resto, a ligação muito íntima entre as duas figuras
fez com que, durante o século XIX, a concessão de serviço público fosse
inteiramente absorvida pela de obras públicas, uma vez que a gestão do
serviço era visto como uma mera contrapartida da execução da obra.
Embora, por vezes, a concessão de obra pública seja uma concessão
de obra acrescida de uma concessão de serviço pítblico, deve observar-se
que essa associação nem sempre se verifica, existindo muitas concessões
de obras públicas em que a actividade a explorar na obra implantada não
constitui um serviço público (ainda que o regime de exploração seja
nmmalmente um regime de serviço püblico): é o que acontece com as
concessões de construção e exploração de auto-estradas com ou sem
pagamento de portagem pelos utentes 125, ou de construção e exploração
de um estaleiro naval126.
Como afirmámos já, na fase de execução da obra, a concessão de
obras públicas aproxima-se de uma empreitada; porém, as duas figuras
não devem confundir-se, isto é, a concessão de obras públicas não é exac-
tamente uma espécie de empreitada de obras públicas acrescida de uma
concessão da exploração da obra.
Na fase da construção, o concessionário actua como dono da obra,
em vez da Administração, de tal modo que nem sequer tem de ser um
empreiteiro de obras püblicas, exigência que constitui um pressuposto
lógico da empreitada.
Assim, além das especialidades relativas à fase da exploração, a con-
cessão de obra pública distingue-se da empreitada logo na fase da construção,
se passa por exemplo com as "concessões SCUT" (concessões que têm por objecto a con-
cepção, construção, conservação e exploração de lanços de auto-estrada em regime de
portagem sem cobrança aos utilizadores) - cfr., sobre estas concessões de obras públicas
sem cobrança de taxas aos utentes, o Decreto-Lei n.c 267/97, de 2 de Outubro.
0
12s Cfr., o Decreto-Lei n. 294/97, de 24 de Outubro (contrato de concessão da
Brisa- Auto-Estradas de Portugal, S.A.) e o Decreto-Lei n.0 393-A/98, de 4 de Dezembro
(concessão de lanços de auto-estrada na zona Oeste de Portugal, atribuída ao consórcio
Auto-Estradas o Atlântico- Concessões Rodoviárias de Portugal, S.A.).
126 Cfr. Decretos-Lei n.os 173/92, de 8 de Agosto (construção e exploração dos
Estaleiros Navais de Peniche) e 297/97, de 28 de Outubro (estaleiro da Mitrena).
92 Capitulo li
pois já aí o privado actua como um auxiliar no cumprimento de tarefas
administrativas, enquanto o empreiteiro é um simples conductor operis 127,
que limita a sua actuação à mera execução material de uma prestação 128.
Há, portanto, na concessão de obras públicas uma verdadeira con-
cessão da construção, em que uma autoridade administrativa atribui a um
particular a sua posição de dono da obra, transmitindo-lhe os seus direitos
próprios relativos à fase da construção (v.g., concepção da obra, projecto,
expropriações, direcção e fiscalização dos trabalhos, etc) 129.
Ou seja, a concessão de obras públicas é, em rigor, uma dupla con-
cessão, de construção e de exploração de uma obra pública 130.
121 Cfr. ob. cit., p. 174 s.
C!ANFLDNE,
128 Cfr. Le concessioni, cit., p. 336.
ALBERTI,
129 Note~se no entanto que este acervo de poderes próprios do concessionário não
constam de urna lei geral, mas em princípio dos diplomas legais que aprovam as bases
das concessões de obras públicas - o regime das empreitadas de obras públicas, embora
aplicável, "com as necessárias adaptações", às concessões de obras públicas (cfr. artigo 1.0 /3
do Decreto-Lei n. 0 405/93), não prescreve um regime específico sobre o conteúdo dessa con-
cessão (questão interessante, que não pode ser aqui discutida, é a de saber se, apenas com
fundamento no regime das empreitadas, a Administração pode atribuir concessões de obras
públicas, transferindo para o concessionário os poderes típicos de dono e de gestor da obra).
130 Não existe no direito português uma figura de execução indirecta de obras
públicas muito generalizada no direito italiano, a designada "concessione di sola
costruzione" (concessão de mera construção de obras públicas), modalidade de concessão
que se caracteriza por atribuir a um sujeito (concessionário) a responsabilidade de pro-
ceder à construção de uma obra pública, operando por isso a transferência dos poderes da
Administração para realizar todas as operações necessárias para a sua execução - con-
cepção e projccto, poderes expropriatórios, adjudicação de contratos de empreitada,
direcção e fiscalização dos trabalhos (sobre o conteúdo da concessão, cfr. LEONE, Opere
pubbliche Ira appalto e concessione, p. 176 c ss.), etc. Trata-se portanto de uma concessão
de obras públicas sem fase de exploração ("indipendentcmente dall'esercizio delle opere
stesse"), mediante a qual um sujeito público transfere para o concessionário a sua posição
de "dono da obra". Embora próxima da empreitada - designadamente porque, depois de
construída, a obra é entregue à Administração -, a concessão de mera construção não se
confunde com ela, pois o objecto da concessão é a transferência de poderes da função
pública c não a execução de uma obra pública: a concessão comporta a atribuição ao
concessionário de funções e poderes próprios do ente concedente e de todo o conjunto de
competências necessárias para a gestão da realização da obra enquanto actividade pública
-sobre a figura, cfr. LEONE, idem, sobretudo, p. 55 e ss., Franco PELLIZZER, La conces-
sione di sola costruzione tra pubblico e privato, p. 1533 e ss., idem, Le concessioni di
opera pubblica, p. 9 e ss., G.B. GARRONE, La concessione di opera pubblica negli ordi-
namenti italiano e comunitario, p. 25 e ss., Michele PALLOTTINO, Costruzione di opere
pubbliche (concessione di), p. 349 e ss., e MARZUOLLI, A.~petti de/la problematica del-
l'appalto di opere pubbliche (appalto e concessione di costruzione), p. 394 e ss.
A Concessão de Serviços Públicos 93
4.2.2. A concessão da exploração do domínio público
Como já vimos, os bens públicos podem ser objecto de uma concessão
que atribua a um particular o direito de os usar em seu próprio proveito;
trata-se aí de uma concessão de uso privativo do domínio público.
Porém, os bens públicos não são só susceptíveis de uso (ou aprovei-
tamento), mas também de gestão ou exploração económica por alguém
que toma o lugar da pessoa colectiva de direito público 131. Embora
relacionadas com um bem público, o que caracteriza as concessões de
exploração do domínio pítblico 132 é a atribuição do direito de exercer uma
actividade que a lei reservou à Administração: o que está em causa não é
a utilização do bem, mas a actividade de o explorar ou gerir- enquanto
nas concessões de uso privativo, sendo indispensável para o exercício de
uma dada actividade, o uso do bem é o direito que a autoridade adminis-
trativa concede, nas concessões de exploração ou gestão, o que a autori-
dade administrativa concede ou transfere para o interessado é um direito
próprio, o direito de o explorar ou gerir. A concessão de exploração do
domínio público coloca por isso o concessionário na posição da Admi-
nistração concedente 133.
Um dos sectores de aplicação desta modalidade concessória é cons-
tituído pela atribuição a particulares de poderes de exploração das riquezas
naturais que se encontram no território do Estado e que a lei considera pro-
priedade pública (omnia quod in regni domínio immediate est) 134.
131 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 948 e ALBERTI, Le concessioni,
p. 323.
m Esta modalidade de concessão apenas foi autonomizada legalmente com a refe-
rência geral que, em matéria de contratos administrativos, o CPA lhe veio a fazer (artigo
178.0 /2,d).
Porém, a doutrina (designadamente,MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 948 e ss.,
e FREITAS oo AMARAL, A utlilização, cit., p.) já h<Í muito tempo se referia à concessão de
exploração do domínio público como figura autónoma.
133 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 951. A concessão de exploração
do domínio público não pressupõe, no entanto, que o concessionário "proporcione ao
público o uso das coisas que lhe estão confiadas" (idem, p. 949), pois o que caracteriza esta
concessão é o direito de gerir ou explorar o bem público. O direito de explorar recursos do
subsolo é atribuído por uma concessão de exploração do domínio público e não h<l nela a
prestação de uma utilidade ao público.
0
134 Nos termos da Lei n. 88-A/97, de 25 de Julho, "a exploração dos recursos do
subsolo e dos outros recursos naturais que, nos termos constitucionais, são pertencentes
ao Estado será sempre sujeita ao regime de concessão ou outro que não envolva a trans-
missão da propriedade dos recursos a explorar".
94 Capítulo 11
A apropriação pública ope legis, que exclui obviamente a invocabi-
lidade de um direito de exploração de natureza privada, não elimina
contudo a possibilidade de a Administração transferir o seu direito de
exploração para particulares 135.
Assim, por exemplo, no Decreto-Lei n. 0 90/90, de 16 de Março, que
integra no domínio público do Estado os depósitos minerais, os recursos
hidrominerais e os recursos geotérmicos (artigo 1.0 /2), prevê a consti-
tuição de "direitos de exploração" daqueles recursos- "direitos" que são
adquiridos por contratos administrativos (artigo 9. 0 /1 e 2), os designados
"contratos de concessão de exploração" (artigo 22. 0 ) , que são, na verdade,
contratos que atribuem ao concessionário o direito de explorar um bem
legalmente qualificado como bem público.
Um caso semelhante é regulado no Decreto-Lei n. 0 109/94, de 26 de
Abril, que integra no domínio público do Estado os jazigos de petróleo
existentes na superfície emersa do território nacional, nas águas interiores,
no mar territorial e na plataforma continental (artigo 4. 0 ) , e que disciplina
a atribuição de concessões para a produção de petróleo 136.
Um outro sector em que a concessão de exploração de domínio
público passou a ter larga aplicação foi o das chamadas "redes públicas".
A separação entre redes e serviços determinou a autonomização jurídica da
função "gestão e exploração das redes", que, em alguns casos, foi entregue
a entidades juridicamente distintas das empresas prestadoras de serviços
(de modo a permitir o princípio da "concmTência na rede") - foi o que se
verificou, por exemplo, com a REFER (Rede Ferroviária Nacional, EP),
empresa pública que tem por objecto a prestação do serviço público de
gestão da infra-estrutura integrante da rede fetToviária nacionaJ137.
135 A propósito das riquezas minerais, diz BADURA, Das Venvaltwzgsmonopo!,
p. 149, que a reserva pública (Staatsvorbehalt) não exclui quaisquer direitos de privados,
que podem ser atribuídos por concessão (Konzessionsweise).
136 Propositadamente, não fizemos qualquer referência no texto às concessões de
prospecção e pesquisa de recursos naturais.
Embora por vezes se questione a qualificação destes actos (cfr. GIANNINI, Diritto
pubblico delf'economia, p. 90), acompanhamos a doutrina que os considera verdadeiras
concessões (cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 950,e VIRGA,ll provvedimento, cit.,
p. 62, n. 82).
Também defende a natureza concessória do acto que transmite os poderes de
prospecção e pesquisa BONIFÁCIO RAMOS, O regime e a natureza jurldica do direito dos
recursos geológicos dos particulares, p. 135), integrando-o nas concessões de exploração
do domínio público.
137 Cfr. artigo 2.0 do Decreto-Lei n. 0 104/87, de 29 de Abril- embora este diploma
A Concessão de Serviços Públicos 95
Nos exemplos mencionados, existe uma concessão de exploração
do domínio público com carácter autónomo; porém, concessões desta
natureza podem estar integradas em concessões de obras públicas
(quando a obra pública seja um bem do domínio público - v.g., uma
auto-estrada -, caso em que a concessão de exploração da obra é
também uma concessão de exploração do domínio público 138) ou em
concessões de serviços püblicos (v.g., exploração e gestão da rede de
transporte de energia eléctrica pela empresa concessionária do serviço
público de transporte de energia eléctrica ou exploração e gestão da rede
de telecomunicações pela empresa concessionária do serviço público de
telecomunicações).
4.2.3. A concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar
Por vezes considerado um factor de degradação moral e de corrupção
sociaJ139, o jogo é uma "constante histórica", quase sempre objecto de
regulamentação legal, ora para o punir, ora para definir as condições de
legitimidade da sua prática 140.
Na legislação portuguesa actuall41, a exploração do jogo é uma
actividade (sem carácter de serviço público) reservada ao Estado; essa
qualifique a função de "gestão da rede" como um serviço público ("delegado" na REFER),
o que está aí em causa é a gestão ou exploração de um bem público (manutenção, conser-
vação e regulação do seu uso por terceiros) e não a prestação de um serviço público- sobre
o conceito de serviço público e a relevância do factor prestação, cfr., supra, IJ2
138 Outras concessões de obra pública em que a "fase da exploração" tem o con-
teúdo de uma concessão de exploração do domínio público são, por exemplo: a concessão
da construção e exploração de uma marina de recreio- cfr. Decretos-Lei n. 0 215170, de
15 de Maio (Marina de Vilamoura), n. 0 335/91, de 7 de Setembro (Marina de Cascais),
n. 0 226/95, de 8 de Setembro (Marina de Portimão). Como é óbvio, a integração das duas
concessões só se verifica quando a obra previamente construída pelo concessionário e por
ele explorada pertença ao domínio público; quando esse não é o caso, apenas existirá a
concessão de obra pública (é o que se verifica por exemplo, com a concessão da con-
cepção, construção e exploração do "Centro de Exposições e Congressos do Estoril", a que
se refere o Decreto-Lei n. 0 80/94, de 9 de Março).
139 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual, cit., p. 1188.
!40 Cfr. FREITAS DO AMARAL, O caso do Tamariz, p. 200; sobre a regulamentação do
jogo, que já existia no direito romano, cfr. LOURDES RAMIS, Régimen jurídico dei juego,
p. 20 e ss.; sobre a regulamentação portuguesa medieval do jogo, cfr. OLIVEIRA AscENSÃO/
/MENEZES CORDEIRO, Das concessões de zonas de jogo, p. 53, que falam numa lei de Dom
Diniz que condenava à morte quem "no jogo metesse dados falsos ou chumbados".
14! Cfr. Decreto~Lei n. 0 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei
n.o 10/95, de 19 de Janeiro (Lei do jogo), Decreto~Lei n. 0 277/82, de 16 de Julho (Bingo),
96 Capítulo I!
reserva pública estadual parece explicar-se pelo interesse de canalizar os
resultados de um instinto natural de enriquecimento individual para a rea-
lização de finalidades de interesse público, diminuindo assim os efeitos
perniciosos ou danosos que podem estar associados ao jogo 142.
Quando a lei passou a permitir a atribuição do direito de exploração
do jogo, à doutrina colocou-se a questão de saber qual a natureza do acto
que efectiva aquela atribuição 143.
A resposta acabou por ser no sentido de considerar aí a existência de
um contrato administrativo de concessão.
Com essa resposta, abandonava-se a ideia de reconduzir o título
atributivo da exploração do jogo à figura do acto administrativo (unila-
teral); porém, emergia ao mesmo tempo a necessidade de explicar a razão
de ser da aplicação do conceito de concessão - designação que, de resto,
vinha sendo utilizada pelo legislador desde 1927.
Essa explicação foi dada por Freitas do Amaral que, contestando a
opinião que defendia corresponder esta actividade a um princípio de
proibição, posição que abria o caminho à configuração do acto de acesso
como uma autorização ou licença, afirmava afigurar-se-lhe ser "o direito
de explorar os jogos de fortuna ou azar reservado ao Estado" 144, o que jus-
tificaria a designação concessão 145: pelo facto de nas atribuições da enti-
Decreto-Lei n. 0 268/92, de 28 de Novembro (apostas mútuas hípicas), e Decreto-Lei
n. 0 84/85, de 28 de Março, que concede à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a organi-
zação c exploração de concursos de apostas mútuas em regime de exclusivo para todo o
território nacional.
l<l2 BUSCEMA/BUSCEMA, ob. cit., p. 600.
143 A questão fundamental era a de saber se se tratava de um contrato ou de um acto
unilateral.
Considerando ser este um caso de comrato público inominado, por meio da qual o
"Estado se obriga a exercer de certa maneira alguns dos seus poderes públicos", cfr.
AFONSO QuEIRÓ, Anotação ao Acordão do STA, de I 8/ 10!62 (RLJ, ano 97 .", pp. 318-320)
144 Cfr. FREITAS DO AMARAL, 0 caso, p. 208.
145 Antecipando possíveis objecções, acrescentava ainda FREITAS no AMARAL que
não poderia deixar de se entender que tinham natureza pública os direitos atribuídos ao
particular,já que o Estado pode explorar directamente a actividade do jogo.
No mesmo sentido, dizem ÜLJVEIRA ASCENSÃO/MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 65:
"é indubitável que os particulares não têm, à partida, o direito de explorar jogos de fortuna
ou azar. Mas tem-no o Estado que pode concedê-lo a entidades privadas".
Veja-se ainda a Lei do Jogo, que expressamente refere ser aquele direito "reser-
vado ao Estado", que só pode ser exercido a quem o Governo adjudicar a respectiva
concessão (artigo 9. 0 ) e o Decreto-Lei n. o 84/85, de 28 de Março, cujo artigo I .0 estabelece
que "o direito de promover concursos de apostas mútuas é reservado ao Estado".
A Concessão de Serviços Públicos 97
dade concedente estarem incluídos os poderes de exploração de jogos,
poderia defender-se a ideia de colaboração dos privados com os entes
administrativos também neste domínio 146.
Está aqui portanto implicada uma concessão que atribui a um parti-
cular o direito de exercer uma actividade reservada ao Estado, a activi-
dade de exploração do jogol47.
4.2.4. A concessão da gestão de outras actividades públicas
ou de actividades exercidas com base em bens públicos
Além de poder atribuir o direito de construir e explorar uma obra
pública, de explorar bens do domínio público, de explorar jogos de fortuna
ou azar ou de gerir serviços públicos, a concessão pode ainda investir um
sujeito no direito de gerir ou explorar uma actividade pública de natureza
diferente: por exemplo, a concessão da gestão de serviços peniten-
ciários 148 ou da gestão de estabelecimentos de saúde 149.
Outro âmbito importante de aplicação da técnica concessória é o que
se relaciona com a atribuição de direitos de gerir actividades que não são
públicas, mas que, por estarem conexas com bens públicos, não podem ser
exercidas por qualquer pessoa. Estão, portanto, aqui em causa actividades
materialmente privadas que, quando exercidas em certos locais (bens
públicos), a lei reserva à Administração: é o que se verifica por exemplo
com a actividade de exploração de aeroportos, que, desde 1991, deixou de
ser uma actividade reservada ao sector público; no entanto, a exploração
de "aeroportos públicos municipais" só pode ser exercida por entidades
146 Cfr. SÉRVULO CORREIA, Legalidade, cit., p. 419.
147 A abreviadamente designada concessão de jogo não se refere naturalmente à
atribuição de um direito de exercer o jogo em si mesmo, cuja actividade é, em principio
livre nos locais próprios - o monopólio do jogo (GWckspielmonopol) significa exacta-
mente que ao Estado são reservados direitos exclusivos sobre o jogo (direitos que não têm
por conteúdo a "prática do jogo", mas a abertura e a exploração de locais onde ele pode
ser praticado (Spie/banken)- cfr. MAYER, ob. cit., p. 264.
148 Essas concessões podem atribuir a uma empresa privada a exploração de
estabelecimentos prisionais ou de certos serviços a efectuar nesses estabelecimento- cfr.
Privatisation du contrôfe de la criminalité - études re!atives à la recherche crimi-
no!ogique, vol. XXVII, Conselho da Europa, 1990.
0
149 Cfr. artigo 28. e ss. do Decreto-Lei n. 0 11/93, de 15 de Janeiro- sobre estes
"contratos de gestão de instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde", cfr., infra,
2.3.2.
98 Capítulo //
privadas através de uma concessão !50. O mesmo de diga das concessões
de áreas de serviço nas vias de comunicação e estradas integradas na rede
rodoviária nacional, que, além do mais !51, atribuem ao concessionário o
direito de "explorar" a área de serviço, prestando serviços aos utentes.
Também aqui, a concessão tem por objecto actividades (v.g., restauração)
que não estão reservadas ao sector público. Todavia, na medida em que a
área de serviço é um bem público, a lei reserva à Administração o poder
de exercer essas "actividades privadas".
Embora nestas últimas situações esteja implicada uma utilização
privativa de bens públicos, não é no entanto esse o objecto (principal) da
concessão. De resto, é por isso que estas concessões criam vinculações
especiais quanto ao exercício da actividade ("garantia de qualidade de
serviço prestado aos utentes") e não apenas quanto à utilização dos bens;
além de fimcionalizar a actividade do concessionário (regime de serviço
público), o regime deste tipo de concessões é muito próximo do que
disciplina as concessões de actividades públicas (designadamente, quanto
à possibilidade de sequestro ou de resgate) !52.
4.2.5. A concessão de serviços públicos
Finalmente, outra modalidade de concessão é a concessão de
serviços públicos. Trata-se de uma concessão que, em grande número de
casos, está aliás associada a outras: quando o estabelecimento é criado e
instalado pelo concessionário, a ligação da figura com a concessão de
obras públicas é manifesta; nas concessões de serviços públicos suporta-
dos por redes públicas (v.g., distribuição domiciliária de água ou de gás;
gestão de um serviço público ferroviário), o concessionário utiliza e às
vezes explora bens públicos.
!50 É o Decreto-Lei n.c 240/95, de 13 de Setembro, que regula a concessão a enti-
dades privadas da actividade de exploração de aeroportos públicos municipais.
!51 Nos termos do Decreto-Lei n.o 173/93, de ll de Maio, "são objecto de contrato
administrativo de concessão, em regime de exclusivo, a concepção, o financiamento, a
construção, a exploração e a conservação de áreas de serviço".
!52 É por isso que, já há algum tempo, a doutrina se refere a um princípio de
atracção do regime das concessões dominiais pelo regime das concessões de serviços -
neste sentido, VILLAR PALASf, Concesiones, cit., p. ?OI. No mesmo sentido, e a propósito
do Konzessionsvertrag, dizia HUBER, ob. cit., p. 565 e ss., que a necessidade de uma conN
cessão dominíal (Wegekonzession) acabava por legitimar um regime próprio da concessão
de uma actividade económica (Wirtsclwftskonzession).
A Concessão de Serviços Públicos 99
Mesmo quando misturada com outra, a concessão de serviços públi-
cos pode e deve ser "isolada", de modo a tornar possível a compreensão
da técnica concessória como modalidade de gestão indirecta de um serviço
público. É essa figura, nas suas múltiplas variantes, que vamos analisar nas
pc'iginas que se seguem 153.
153 Além das modalidades de concessão que ficaram referidas, importa ainda fazer
uma referência à designada "concessão internacional", que, segundo a doutrina, é uma
concessão (de obras públicas, de exploração de bens públicos ou de serviços públicos)
atribuída por um Estado ou um outro ente público a uma empresa estrangeira - segundo
LE TALLEC, La concession, instrument juridique d'investissements, p. 390, a concessão
internacional define-se como "uma autorização ou permissão especial dada por um ente
público (normalmente, um Estado) a um estrangeiro ou a empresa estrangeira para o
exercício de uma específica actividade econômica, durante um certo período de tempo,
muna parte específica do território do Estado"; para FISCHER, Die intenzationale
lúmzession, p. 101, a concessão internacional "é um acto jurídico sinalagmático através
do qual um Estado transfere para uma pessoa privada estrangeira o exercício de direitos
que lhe estão reservados, Jazendo-a participar na execução de tarefas administrativas e
investindo-a numa posição jurídica privilegiada". Segundo FISCHER, a differentia :,peci-
fica da concessão internacional em relação à concessão interna reside na "Fremdheit" do
concessionário (idem, p. 62, n. 5)- na nossa opinião, a especificidade da concessão inter-
nacional não pode residir apenas na circunstância de o concessionário não ter a naciona-
lidade do Estado concedente, mas essencialmente no facto de a concessão ser aí um meio
de atracção de investimento estrangeiro a que os Países pobres ou menos desenvolvidos
recoJTem para suprir deficiências estruturais, não só do Estado como também da própria
sociedade civil. Ou seja, na nossa opinião, o que dü dimensão internacional à concessão
não é nacionalidade do concessionário, mas o interesse que motiva o Estado a procurá-lo
fora das suas fronteiras.
 -
A CONCESSAO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS
.
108 Capítulo lll
A definição de concessão de serviços públicos acolhida nas obras de
Jeze ou de Zanobini não é, portante, a definição de concessão de serviços
públicos, mas, mais simplesmente, a representação da concessão na época:
uma vez que não havia concessão a entes públicos, dizia-se que a con-
cessão é feita a pessoas privadas; uma vez que o concessionário assumia o
risco inerente à exploração do serviço, dizia-se que a álea fmanceira do
concessionário é própria das concessões, etc. Tudo isso era rigoroso para
as concessões clássicas. Do que aqui se duvida é de que a doutrina tenha
razão quando sugere que a defmição clássica conjugava os elementos
essenciais do conceito de concessão de serviços públicos, que depois terão
sido deturpados ou transformados.
Na nossa opinião, o equívoco resulta de se dar como certo um con-
ceito de concessão de serviço público construído a partir de uma realidade
bem defmida, que, pretendendo representá-la fiel e completamente,
acabou por secundarizar o conteúdo essencial daquele acto: a "concessão"
de um "serviço público" 18.
Antes de analisarmos a definição e os elementos essenciais do con-
ceito de concessão de serviços públicos, importa dizer algo sobre os seus
pressupostos e as junções que ela pode desempenhar.
1.2.1. Pressupostos
São dois os pressupostos da concessão de serviços públicos: a titu-
laridade administrativa de uma actividade de serviço público e a habili-
tação legal para proceder à respectiva concessão a outra entidade.
a) serviço público
Como é óbvio, o primeiro pressuposto da concessão de serviços públi-
cos é a titularidade administrativa de uma actividade de serviço público:
"faute de service public, il n'y a pas de concession de service public" 19.
O serviço públicO é uma tarefa administrativa que a lei atribui a um
ente público (v.g., a lei atribui aos municípios a responsabilidade pela
prestação do serviço público distribuição de água e ao Estado a respon-
sabilidade pela prestação do serviço público de exploração do transporte
18 Pense-se como tudo teria sido diferente se a doutrina posterior tivesse "respei-
tado" a deftnição de concessão que, em 1885, apresentou BATBJE ("l'acte par lequel
l'administration subroge à ses droits un particulier ou une personne morale pour l'exécu-
tíon d'une tâche") -cfr. BETI1NGER, ob. cit, p. 1
19 Cfr. LAUBADERFiMODERNE/DELVOLVÉ, ob. cit., I, p. 292
A Concessão de Serviços Públicos 109
ferroviário na rede ferroviária nacional); o serviço público pode ser tam-
bém uma tarefa que, com base numa lei, a Administração qualifica como
tal - declaração administrativa de serviço público 20.
Como vimos já, o conceito de serviço público refere-se a uma
administrativa de prestação, ou seja a uma actividade ·de prestações em
relação à qual existe uma responsabilidade administrativa de execução.
A prestação em que o serviço público se traduz pode ser uti singuli, a cada
cidadão, já que pode haver "serviços públicos sem utentes determinados".
O facto de o serviço público consistir numa prestação (de bens ou de
serviços) implica que não deva como tal ser a actividade
(pública) de gestão, manutenção e conservação de uma coisa pública.
Embora não tenha de estar necessariamente limitada aí, o campo
privilegiado de aplicação da concessão é constituído pelos designados
serviços públicos económicos.
Ainda sobre este pressuposto, convém acentuar que o direito sobre a
actividade de serviço público objecto da concessão tem de pertencer à enti-
dade concedente. É esta uma exigência que, em regra, está relacionada com
a legalidade do acto de atribuição da concessão. Contudo, a questão poderá
ter de colocar:..se como uma ·questão- de direito conStituciotlal quando a
própria lei atribui a um sujeito o direito de conceder um serviço público de
que ele não pode ser titular (v.g., uma lei que atribua ao Estado o direito
de conceder UJll serviço público municipal de abastecimento de água).
Sobre o assunto, diga-se que é susceptível de causar alguma perplexidade
a atribuição pelo Estado da concessão do sistema de na Área Metro-
politana do Porto; aparentemente está aí em causa um serviço público
intermunicipal de transportes ferroviários, que, como tal, ser con-
cedido por uma associação a constituir entre os municípios· envolvidos
(nos termos do artigo 1.0 /5 da Lei n.0 8-A/97, de 25de Julho, regula
o acesso da iniciativa econômica privada a determinadas actividades
econômicas) - de resto, a atribuição municipal da referida concessão
estaria até em consonância com o esquema inicialmente adoptado para a
gestão do sistema de metro de Lisboa (que foi objecto de uma concessão
"dada pela Câmara Municipal de Lisboa à sociedade Metropolitano de
20 É a Administração que qualiftca os serviços públicos ferroviários; com efeito,
segundo o artigo 12.0 /l dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei n:<> 299-B/9&, de 29 de
Setembro, ao Instituto Nacional dos Transportes Ferroviários qoe compete "promover a
definição e inventariação das situações em que se justifica a classificação dos serviços de
transporte ferroviário co11UJ serviços públicos".
concessão a uma dada "'"'"'"'''
3
"

da
terá de se entender

1
 124 Capítuwlll
Aderimos assim à construção de Franco Pellizzer- Autor que deu um
enquadramento consistente à tese da concessão como acto de auto-organi-
zação administrativa -, sobretudo na parte relacionada com a autonomia
daquilo que designou por "perfil organizatório no aspecto estático",
aspecto que destaca a figura da concessão como expressão de um juízo, de
uma escolha acerca do modelo de gestão que, na perspectiva da Admi-
nistração, é um modelo que satisfaz cabalmente o interesse público 73.
Como já se esclareceu, em rigor, o acto organizatório não é a
concessão de serviços públicos em si mesma (que aliás é um negócio bila-
teral), mas sim a decisão de conceder. O negócio de concessão será neste
sentido a "execução" de um programa organizatório definido unilateral-
mente quando a autoridade competente decidiu recorrer à concessão como
modelo de gestão de um serviço público de que é titular; a lei, ao admitir
a concessão do serviço, dá à Administração o poder de optar ou de decidir
(pelo menos) entre dois modelos de gestão: directa, através dos seus
próprios serviços, ou indirecta, através de um concessionário 74,
A opção pelo sistema da concessão, assim inserida num poder de
auto-organização da Administração pública, consiste pois numa decisão
de criar um centro de imputação de actividades administrativas fora da
Administração 75.
Na verdade, o concessionário é um centro de imp~tação, já que,
actuando em nome próprio, só ele suporta os efeitos da sua actuação como
73
PErlizzER, idem, p. 346 e ss, divíde em dois os momentosorganizatórios da con-
cessão (de obras públicas): o estático, consistente na decisão de escolha do sistema da con-
cessão {que o Autor identifica com o "acto adminístrativo de concessão"), e 0 dinfl.mico,
que, representando o momento "actuativo" do acto de concessão, deverá conferir à
Administração poderes públicos para conformar a actividade do concessionário, como
actividade funcionalizatkJ - esta tese tem implicações importantes, na medida em que se
afasta do esquema de explicação privatista do negócio de concessão (corrente no direito
italiano)- sobre isso, cfr. infra, IV/3.
74
A concessão não é o único sistema de gestão indirecta dos serviços públicos; um
sistema de gestão indirecta também existe quando a Administração cria organizações (v.g .,
empresas públicas municipais, sociedades de capitais públicos) pam, no seu próprio nome,
gerirem um serviço público de que é titular a "Administração-mãe"- note~se no entanto
que, por vezes, tais empresas actuam ao abrigo de urna concessão de serviços públicos
(cfr., infra, 2.1.1).
75
Segundo ZANoBINI, L'esercizio, cit., p. 439, pertence às ciências da adminis-
tração e das ~nanças estabelecer as razões de oportunidade e conveniência que fazem
prevalecer o sn:tema da concessão sobre o sistema de gestão directa dos serviços públicos;
no mesmo sentido, cfr. ALEssi, Sistema Istituzwnale, cit., p. 177.
A Concessão de Serviços Públicos 125
gestor do serviço público. Por outro lado, é um centro4e 4mputação de
actividades administrativas, já que a concessão não altera ·a natureza
jurídica da actividade concedida, que contínua a ser um serviço público,
uma actividade pública. Finalmente, não obstante poder aceitar~se que o
concessionário é uma "instância indirecta" do concedente (e, por essa via,
uma "organização i.ndirecta da Administração pública"). entendemos.que,
enquanto concessionário 76, ele está fora da Administração pública em
sentido orgânico.
A sua qualificação como "organização·indirecta da Administração"
não se baseia pois na sua posição pessoal no seio da organização adminis-
trativa, mas na actividade que exerce, que., como sabemos, está incluída na
esfera de atribuições de uma dada entidade administrativa. Por outras
palavras, o concessionário não integra a Administração pública em sentido
organizatório, pois ele não é criado pelos· poderes públicos para gerir o
serviço público. Porém, deverá ser qualificado como instância indirecta
ou mediata da Administração, na medida em que executa uma tarefa que
pertence à esfera de atribuições de um ente público, ou seja, na medida em
que exerce uma actividade pública.
Esta é, na nossa opinião,umaprecisãó importante, por exemplo, para
definir o critério de aplicação do direito administrativo (sobretudo das
restrições por êle impostas), que não pode deixar de se centrar~ no caso dos
concessionários do sector privado, exclusivamente na gestão do serviço
público, isto é, no exercício de uma activídade pública (e não num critério
subjectivo).
O poder organizatório implicado na concessão do serviço público
não tem consequências apenas ao nível da criação de um "concessio-
nário"; além disso, convém recordar que a concessão implica a partilha de
uma responsabilidade que, a Ad.nnmstraçao
mido integralmente. Recorrendo ao instrumento da concessão,.a A<lmmi:s~
tração deixa de assumir a responsabilidade pela gestão de um serviço
público de que é ·titular (essa ·responsabilidade· é··desconcentrada ··no
76 Poderão existir factores subjéctivos, indepêndentes.da concessão, que expliquem
a integração do concessionário na Administração pública em senti~ organizat()riQ, v .g~
ser o concessionário uma entidade de direito público ou uma órgani:zação privada do sec~
tor público: no primeiro caso, teremos um "concessionário pliblico" e no segundo mn
"concessionário privado do sector púbico". Essa pessoal, independente cón·
cessão, é, por si só, critério de integração do. sujeito no conceito de AdministtaÇao
pública em sentido organizatório- no direito português, é essa a tese defendida por MARIA
JoÃo EsTORNINHO, A fuga para o direito privado, p. 327.
A
132 Capítulo lli
Por se partir do princípio de que a actividade de serviço público,
enquanto tarefa administrativa, se refere sempre a uma pessoa pública de
base territorial89, diz-se, por vezes, que só podem ser concedentes as pes-
soas colectivas públicas dessa categoria 90. Ora, a verdade é que, frequen-
temente, a lei prevê a atribuição de concessões de serviço público por
entes públicos da administração estadual indirecta, e não se descortinam
razões para considerar essas situações anómalas ouexcepcionais: desde
que uma pessoa colectiva de direito público seja titular de um serviço
público, não há nenhum obstáculo que impeça a lei de a habilitar a con-
ceder a respectiva gestão.
Aliás, em face do processo de privatização formal da Administração
pública - "conversão de pessoas colectivas públicas em sociedades anóni-
mas" -,verifica-se que o concedente não tem sequer hoje de ser uma pes-
soa colectiva de direito público. Como já vimos, as administrações dos
portos são hoje sociedades anónimas e não deixaram de ser competentes
para efectuar a concessão serviços públicos portuários; nessas relações de
concessão, em cujo âmbito podem praticar todos os actos necessários à
respectiva constituição, execução, modificação e extinção, aquelas socie-
dades são portanto concedentes.
Sem embargo desta possibilidade, a regra ainda é a de que os servi-
ços públicos constituam tarefas administrativas (atribuições) de pessoas
públicas, sobretudo, o Estado e os municípios.
O Estado é, desde logo, uma pessoa colectiva de direito público que
pode figurar legalmente como concedente de um serviço público, que, por
intermédio dos seus órgãos, adjudica as concessões correspondentes a
serviços públicos de que é titular (televisão, radiodifusão, telecomuni-
cações, sistemas multimunicipais de água, importação de gás natural,
&9 Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado, cit., li, p. 356.
90 A criação de pessoas colectivas públicas (em princípio, de tipo empresarial) para
gerir um serviço público obedece já a um interesse de desooncentração das tarefas atribuí-
das a uma pessoa pública; por isso, pode dizer-se que não parece fazer muito sentido admi-
tir que elas possam ser concedentes. Supomos, no entanto, que, a aceitar-se, essa ideia
deveria valer apenas para os casos em que a concessão do serviço esvazia a capacidade de
actuação que a lei atribui à pessoa pública. Quando não for esse o caso, não vemos por que
razão há-de estar excluída a possibilidade de concessão.
De resto, nem mesmo nos casos em que a concessão do serviço parece esvaziar o
âmbito de actuação da pessoa pública nos parece de excluir in limine a concessão, desde
que se entenda que não há obstáculo jurídico à existência de uma pessoa pública apenas
para fiscalizar a actuação de um concessionário da gestão do serviço de que é titular.
A Concessão de Serviços Públicos 133
transporte e fornecimento, distribuição regional de.gás natural, transporte
de energia eléctrica, etc.).
Ainda quanto à possibilidade de o Estado figurar como concedente de
serviços públicos, deve ter-se em conta a circunstância de, por vezes, a lei
geral, condicionada pela Constituição, estabelecer limitações genéricas à
cessão de certos serviços públicos estaduais: é isso que resulta sobretudo. da
definição constitucional, desenvolvida legalmente, de sector público, con-
ceito que abrange os "meios de produção cujas propriedade e gestão perten~
cem ao Estado ou aoutras entidades públicas"91; o facto de o sector público
incluir a gestão parece implicar uma "reserva de empresa pública" e, }Xlrtanto,
a proibição da concessão, pelo menos a empresas do privado92,
Diga-se porém que a força do princípio referido é cada vez menor,já que a lei
ordinária, além de ter procedido ao esvaziamento do sector público, tiao tem
excluído a concessão de serviços públicos a empresas do sector privado 93.
Tendo em conta o envolvimento exigido pela natureza da relação
emergente do contrato de concessão de serviços públicos, é naturalmente
impossível cometer o encargo do da aos
órgãos que a atribuíram (Governo, ministro$ 94): é wr ÍSSQ qQ.e a fJ$caliza-
a
ção dos concessionários é por vezes atribuída "órgãos operacionais''
(comissões de acompanhamento, comissões de fiscalização, delegados ou
comissários do concedente), dotados de competências essencialmente
ligadas ao acompanhamento, à supervisão e à fiscalização do collces-
sionário 95, portanto, sem competências injuntívasi bem
competências para tomar decisões relativas ao contrato. de co:nce:ssato
(sanções mais intensas, modifiCaÇão ou extinção dos contratos). estão,em
princípio, reservadas aos órgãos que adjudicaram a concessão 96. Além
91 Cfr. artigo 82. 0 /2 da CRP.
92 Neste sentido, cfr. GoMEs CANOTILHo/VITAL MOREIRA, Constituição da
República Portuguesaoanotada, p. 403.
93 Na versão ac.tual da lei de delimitação de sectores (Lei n.0 88~Af97, de 25 de
Julho), a reserva de empresa pública desapareceu completamente; à face dessa lei, todas
as actividades económicas podem hoje ser exercidas, por empresas de direito privado par-
ticipadas por capitais privados, já que todas as actividades previstas no Beu artigo 1.0
podem ser "com:essiooadas" -trote-se porém que, por vezes, os privitCkls só podem ter
uma participação minoritária no capital social das. empresas concessionárias.
94 Cfr., infra, IV/43,
95 Utilizando uma formulação legal. pode dizer-se que essas entidades fazem
"a gestão e a administração das concessões".
96 Sem embargo da habilitação conferida por lei a tais órgãos para delegarem as
referidas competências: por exemplo, no regime .das concessões dos sistemas multimuni-
lll
/li
142 Capítulo 1/l
Aceitando-se, como aqui se aceita, que a remuneração do conces-
sionário pode consistir exclusivamente numa retribuição a cargo do conce-
dente, exclui-se também que a concessão pressuponha a assunção de um
risco económico:financeiro por parte do concessionário.
O facto de se expurgarem esses elementos da "essência" do conceito
de concessão de serviços públicos, não significa que eles não sejam no
entanto elementos normais, frequentes ou até "naturais" no negócio de
concessão. Em regra as várias concessões de serviços públicos existentes
continuam a poder ser caracterizadas segundo o critério tradicional da
remuneração (pelos utentes) e pela álea financeira do concessionário.
O que aqui se sustenta é apenas que esses não são elementos essenciais do
conceito de concessão de serviços públicos.
2. Distinção de figuras próximas
Para se ficar com uma ideia mais completa da noção de concessão de
serviços públicos, importa fazer uma breve referência a algumas figuras
relativamente próximas.
A distinção deve fazer-se em três níveis: a concessão de serviços
públicos é um modo de gestão de serviços públicos, devendo, nessa
consiste exclusivamente na retribuição do concedente. Referimo-nos à concessão do
serviço público de televisão. Embora, teoricamente, pudesse admitir a concessão desse
serviço sem encargos para o concedente (podendo o concessionário ser pago através das
receitas de publicidade, ou seja, dos "resultados financeiros da exploração"), a lei pôs a
cargo do concedente o financiamento total do serviço público; é o que se depreende do
artigo 47. 0 da Lei n. 0 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão).
Embora sejam concessões de obra pública (figura concessória também construída
segundo o critério da remuneração - pelo menos parcial - do concessionário pelos
utentes), tem interesse chamar a atenção para as chamadas concessões SCUT, isto é, as
concessões que têm por objecto "a concepção, construção, conservação e exploração de
lanços de auto-estrada em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores", introduzi-
das em Portugal pelo Decreto-Lei n.0 267/97, de 2 de Outubro. O facto de os utentes não
remunerarem o concessionário não impede o legislador de ver ali (e bem) uma concessão
- sobre esta modalidade de financiamento privado de infra--estruturas públicas (que ape·
lida de "peaje «en sombra»"), cfr. AzoFRA VEGAS, ob. cit., p. 543; como o Autor explica,
trata-se de uma modalidade de fmanciamento usada inicialmente no Reino Unido, cuja
característica essencial reside no facto de o custo das infra-estruturas ser pago pela
Administração ao gestor privado ao longo de um dilatado prazo temporal em fonna de
uma retribuição periódica, cujo montante fica dependente da utilização das infra-estrutura
pelos cidadãos (utentes).
A Concessão de Serviços Públicos 143
medida, evitar-se confundi-la com outros modos de mediatização da
gestão de serviços públicos; por outro lado, a concessão de serviços públi-
cos é uma concessão, não devendo ser confundida com outras aplicações
da técnica concessória; finalmente, a concessão de serviços ·públicos é um
instrumento de colaboração entre a Administração·e··particulares, que
deve distinguir-se de contratos de colaboração de outro tipo.
2.1. De outras modalidades de gestão privada de serviços públicos
Tanto em França (leis de 1992 e 1993) como em Espanha (lei dos
contratos da Administração pública, de 1995), pode dizer-se que, legal-
mente, a concessão de serviços públicos deixou de ser a única modalidade
de gestão privada de serviços públicos.
Na verdade, por força da lei, a figura que aqui estudamos foi agru-
pada numa outra, mais ampla, a das "conventions de gestion déléguée du
service public" ou a dos "contratos de gestión de servidos públicos".
Em qualquer caso,· o legislador pouco mais fazia do que acolher
sugestões doutrinais que, de há muito tempo, vinham sustentando que a
concessão não é o único instrumento de "gestão delegada" de serviços
públicos, sendo antes uma espécie de uma categoria mais extensa (con-
tratos de serviço público, contratos de devolução de serviços públicos,
contratos de gestão de serviços públicos, etc.), o que aliás explica a
definição doutrinai de um regime jurídico idêntico para a concessão de
serviço público e contratos 122.
De resto, também em Portugal, Marcello Caetano distinguia for-
mas de gestão indirecta dos serviços.públicos, a delegação e a concessão de
serviços públicos: a primeira, utilizada para os serviços culurais e assisten-
ciais, caracterizava-se por a entidade pública conservar·a respoJlsabi11cta(le
pelo fmanciamento e assumir os riscos inerentes à gestão do ""'""u'"'"'
segunda, utilizada para os serviços de carácter económico ou emore:sarial
caracterizava-se pela transferência temporária do direito ae exp1c•ra~;ao
serviço, passando este a correr por conta e, risco do concessionário 123-124.
122 Veja-se, por exemplo, como LAUBADERF.IMODERNE!DELVOLVÉ, ob. cit., I, p. 283
e ss, intitulavarn um capítulo do Traité des Contrats Administratifs "les concessíons et
contrats voisins".
123 Cfr. MARCELLOCAETANo,Manual, dt.,p. 1096.
124 No direito italiano (a propósito das concessões de obras públicas) atribui-se à
distinção entre delegação e concessão um outro alcance - a delegação é a designação