FONTES DO DIREITO

✓ ASPECTOS GERAIS DAS FONTES DO DIREITO

✓ FONTES ESCRITAS
✓ FONTES NÃO ESCRITAS
INTRODUÇÃO

Ao se debruçar sobre qualquer objeto de estudo a pergunta pela fonte é uma das primeiras a
ocorrer àquele que aspira compreender com maior profundidade o tema estudado.

Como não poderia deixar de ser, um dos motes centrais no âmbito da Ciência do Direito diz
respeito às suas fontes - questão de grande relevância tanto para formação quanto para ação
prático-profissional dos operadores do Direito, vez que a compreensão do que seja fonte do
Direito influi na própria concepção do que seja Direito e, por sua vez, condiciona desde os
fundamentos jurídicos que se formula, a pretensão aduzida, as possíveis contestações até o
próprio provimento jurisdicional.

Assim, o presente trabalho busca debruçar sobre Fontes de Direito, nos seus mais gerais
aspectos, classificações e descrições.
1. ASPECTOS GERAIS DAS FONTES DO DIREITO

Entre os doutrinadores do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao

presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Fonte provém do latim e
significa nascente de água.

Distinguem-se três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

Fontes históricas: indicam a génese das modernas instituições jurídicas: a época, local,
as razões que determinaram a sua formação.

A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar

no passado, na busca das concepções originais.
Fontes materiais: são os factores que criam o direito (Executivo, Legislativo, Judiciário, etc...),
dando origem aos dispositivos válidos. São fontes materiais, todas as autoridades, pessoas, grupos e
situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. As fontes materiais são
constituídas pelos factos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são
condicionados pelos chamados factores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc.

Fontes Formais: o Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de
expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as
formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo
jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito.
2. FONTES FORMAIS (ESCRITAS)

LEI

A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece
normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, como outrora, a expressão de uma
vontade individual, pois traduz as aspirações colectivas. Apesar de uma elaboração intelectual que
exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social.
A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente,
em virtude da tendência que se tem à sua uniformização, o que não implica dizer, todavia, que o juiz
deva tabelar suas decisões, pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto
para aplicar o direito da forma mais adequada. A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos,
estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim
fonte por meio da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real.

DOUTRINA

A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas

manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados, livros didácticos,
monografias, conferências, etc. A doutrina é resultado do estudo que pensadores juristas e filósofos
do direito É por meio da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados.
A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma)
jurídica. A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretação da lei e a
possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como
também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças,
desde que sob beneplácito dos tribunais.

3. FONTES NÃO ESCRITAS

COSTUME

Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se

considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas
fontes ser preponderante em relação à outra.
Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais espontânea fonte do Direito e, de
certa forma, também a mais normal, consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e
costumes, em decorrência da necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.

O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira
uniforme e constante pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a concorrência de
dois elementos para a caracterização do costume jurídico, o elemento objectivo e o elemento
subjectivo. O elemento objectivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada e
universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjectivo ou espiritual consiste no
consenso, na convicção da necessidade social daquela prática.
ANALOGIA

Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os
princípios gerais de direito e a equidade, também possa ser considerada fonte, apesar de constar como
meio de integração das lacunas (espaços) da lei. Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto
uma solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do que
divergências).

São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma
correspondência positivada equivalente. São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao
ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.
4. CONCLUSÃO

Decerto, a compreensão do que sejam ou não fonte do Direito está - e sempre esteve- vinculada à
visão do que seja o próprio Direito, e, portanto, foi e é mediatizada por uma opção ética, político-
ideológica etc. Assim, necessariamente a pergunta pela fonte do Direito consiste no questionamento
sobre o modo que se constitui e se manifesta o Direito vigente em uma determinada fase e em uma
determinada sociedade.

Dessa forma, o presente artigo procurou mostrar a necessidade de se repensar o tratamento

ministrado ao problema das fontes no atual contexto. E, no escopo das contribuições teóricas
propostas, a Teoria das Fontes do Direito deve considerar - desde um paradigma que propõe
democracia e participação - a unicidade do caso concreto, ao mesmo tempo em que o ordenamento
jurídico não é compreendido como um conjunto de regras em que a aplicação das normas se dá
apenas como um processo de subsunção.
5. BIBLIOGRAFIA

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2.ed. São Paulo: Atlas,
1994.

REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1994.
MUITO OBRIGADO!

LUCAS T. CUAMBE