JACOB D O LI NGER

Dignidade: o mais antigo valor •

da humanidade. Os mitos em torno
da Declaração Universal dos Direitos
do Homem e da Constituição brasileira
de 1988. As ilusões do Pós-Modernismo/
Pós-Positivismo. A visão judaica

EDITORA ri?
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Separata da
REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL
E INTERNACIONAL
Ano 18 - v; 70 - jan.-mar./2010
p. 24-90

Dignidade: o mais antigo valor
da humanidade. Os mitos em torno
da Declaração Universal dos Direito
do Homem e da Constituição brasileira
de 1988. As ilusões do Pós-Modernismo/
Pós-Positivismo. A visão judaica
JACOB Ü OLINGCR
ProtC',~or titular dposentado da UERI. Professor Vis1t,mtr d,1
Llnivcrsidade de Miami e da USP. lonrerrncista da Academiil dr
Dirt'ito lntern.ic.ional da Hai.:i.
ÁREA oo D1Rerro: Internacional; Constitucional
R ESUMO: Desrazer a impo rlânc,a atribu-
ída ao enunciado "dignidade da pessoa
humana" na Constituição dl· 1988 e re-
examinar o v,1lor da Declaração Univer-
sal dos Di reitos do Homem. A dignidade
humana como conceituadil na obra dos
grandes filósoíos através dos séculos. A
convergência do direi to romano com o
direito canônico, na era ml:!dieval e nas
la~es ~egu1ntes da história do direito, de-
monstrando a influência da religião, da
moral e da ética no direito e o respeito
advogado pela dignidarle humana. O re-
conhecimento da iniluência rio Antigo e
do Novo Testamento em todas as iases da
história cio D irei to. O pós-modernismo e
a descon tinuidade cultural. A (ilantropia
r a henemerência como verdadeiros fa-
tores_ da dignidade humana. A o rigem da
dignidade humana na criação do homo
sapic·m retratada no Gêne~1s, como re-
conhecido por iilósofos e teólogos. O
respeito do judaísmo para com as outras
duas rel igiões monoteístas. 1\ dignidade
2 cravos, dos estrangeiros e dos trahalha-
AesrRACT; To undo the importance given
to the "dignity of the human person"
statement thal appears in the Brazilian
Constitution of 1988 and to reexamine
the value of the Universal Declaration
of Human Rights. The concept oi human
dignity as it appears in the works of
the grc·at philosophers throughout the
centuries. The convergence of Roman
and Cannon legal S}'Stems in the Middle
Apes and in the later times of the h1story
OI .la.w, demonstrating the importancc oi
re l1g1on, morality, and ethics in law, and
the respect shown for hurnan dignitv.
The recognition 01 the O ld ,md the ,-..:e.;,.
Testaments' iniluence in al i phases of 1he
history of law. Post-modernism anel the
discont)nui~y of cuilure. Philanthropy
and Charity as truthíul IJclor, of
human rfignity The origin oi human
di~nity in the creation 01 homo ,.ipiens
retlected in Genesis. as recognizcd bv
philosophers and theologian~. Judaism;s
recognition and respec1 íor lhe other
humana refletida no trat.imento dos es-
dores no direito bíl)lico. O 'i." Manda-
mento do DeLá logo. As diversas visões
dos fi lósofos e dos historiac.lorc~ sobre
o D irei1o j udaiw. Desinteresse de uns,
depoimentos positivos ele ou lros. Danos
morais estabelecidos há 1q séc ulos atrás.
no Talmud. A Declaração Universal dos
Direi tos do Homem e o Tribunal de Nu-
remberg compostos por cúmpliLes cio na-
zismo. Em defesa do positi vismo 1uríd1co
contra a teoria pós-modernista que lhe
atribui responsabilidade pelo nazismo
A inoperância dos tratados de direitos
humanos diante das real idades cruéis
do mundo aluai. Os genocídios Pós-Se-
gunda Guerra M undial. A inoperância da
ONU. cujo~ órgãos são todos submissos
à maioria árabe muçulmana na Assem-
bleia Geral. A falência da Corte Interna-
cional de Justiça demonstrada no caso do
muro construído por Israel como antepa-
ro aos " homens bomba". Os princípios
como ponte entre o direi to natural e o
direito positivo. A Consti tuinte de 1987-
1988 como vista por um participante. A
Constituição de 1946 e o respeito pelos
direitos humanos. A clássica do utrina
brasileira enaltecedora da dignidade hu-
mana. A subversão do princípio da digni-
dade humana na jurisprudência do STJ.
O di reito e o amor, aliados necessários.
A Igreja Católica e os juueus. As reformas
do Papa João XXIII e sua extraordinária
maniiestação de re,pei to à dignidade hu-
mana.
Dignidade da pessoa hu-
PALAVRAS- CHAVE;
mana - Direitos humanos - Co nstitu ição
de 1988 - Declaração Universal dos
Direitos do Homem - Organização das
Nações Unidas - Rel igião - M oral - Ética
- Segunda Guerra Mundial - Holocausto
- Genocídio.
DOUTRINA 'JACIONAL 25
1wo monotheistic relig1ons. Human
dignity reflected in the treatmcnt of
slaves, of foreigners and oi workers in
bi blical law. The 5,i. Command ment of
Lhe Decalogue. The different perspec.ti ves
of philosophers and hisl orians regarding
Jewi sh Law. lndifferenc.e of .0111e, po~itivc
1es11mo111e~ of others. Moral damages as
,et 19 centuries ago in the Talmud. The
Universal Declarat ion oí Human Rights
and thc 'Juremberg Tribunal composed
of accomplrces of Nazism. ln defense of
legal positivism againstthe post-modcrn ist
theory that posi livisrn was respon~ible for
Nazism. The ineffectiveness oi trcaties
of human rights in iace oi the cruel
real iUcs 01 the modern worl d. 1he post
VVW li genocides. The inoperativeness
oi the United Nations, as 1ts departments
submit to the Arab-Muslim maJority in
the General Assembly. The bankruptcy
oí the lnternational Coun 01 Justice
demonstrated in the case of the wall built
by Israel as a defense againsl suicide
bombers. Principies as a bridge betwecn
Natural Law and Positi\'e Law. A report
on lhe maki ng of the 1988 Constitution.
The Consti tution of 1946 and the
protection of human rights. The classical
Brazil ian cloctrine as it extolled human
d ignity. The subversion of the principie oí
human dignity in the jurisprudence oí the
Superior Tri bunal ot Justice. Law and Love
as necessary allies. The Cathol ic Church
and the Jews. The reforms oi Pope John
XXIII and his extraordinary mani1eslation
oi respect to human digni ty.
KevwoRos: Dignity oi lhe human being
- H uman rights - Constitution of 1988
- Universal Declaration of the Rights oi
M an - Organization of the Lnited Nations
- Rcligion - Morais - Ethics - Second
World War - Holoca ust - Gcnocide.
26 RI VISTA Df D!Rl/10 co:,:STJTUCIO!vAL t //\; TI R.'i. \(/(),"','AL 201 O • N(){ J 70
'i1 MA~10: 1. Introdução - 2. A Filosofia: 2. 1 San to Agostinho (354-
4 lOJ; 2.2 Hugu Groti us 11583-1645); 2.3 Thomas l lobbes ( 1588-
1679); 2.4 Samuel Puffendori \1632-1694 ); 2.5 B.irul h Spinoza
1632-1677!; 2.6 M ontesquieu (1689-17551; 2.7 Jean-Jacques Rous-
seau (1712-17781; 2.8 lmmanuel Kant (1724-18041; 2.9 G(•orr,
Wilhelm Friedrich Hegel (1770- 18rn; 2.10 John Stuart Mi ll tl ll0<,-
1073) - 3. A Histó ri a: 3.1 A dignidade humana ao longo do Direito
Roma no-Canôn ico-Medieva I; J.2 Pós-Pos itivismo/Pós-Modernis'l lo;
3.3 A ca ridade. a íi lantropia, a temperança - 4 . A vi~ão judaica: 4 .1
Direito judaico: o início de tudo; 4.2 Tratamento d~ escravos; 4.3
Tratamento dos estrangeiros; 4.4 Direito do trabalhador; 4.5 Honra
teu pa i e tua mãe; 4.6 A visão cristã do direito judaico; 4.7 Um auto r
de d ireito canônico com v isão la rga; 4.8. Danos morai~ - 5. A Decla-
ração Universal dos Direitos do Hom em: 5. 1 A Conferência de Evian;
5.2 As informar.,õcs sobre o Holocausto; 5.3 A cumr li c1dade com as
atrotidadcs de Hitler: .5.4 Bombardear Auschwitz?; 5 ..5 O Tribunal
de f'-urcmberg; 5.6 A coniecção da Declaração: 5.7 O " famigerado''
J)O\i tivismo Jurídico como re~pon\ável pelo nazbmo: 5.8 Tratados,
pacto~, convenções, rcsoluçõc\ et r aLf.'rva; 5. 9 De genocídio em gc-
nrx ídio: 5. 1O A lógit:a do d ireito i11 te>rn.1cion;d rio\ di,vitos hL1manos
6. ,\ rontinuid,1de dos l und,m1entos: 6. 1 Os princíp1m ele direito
no d ireito nt1tural e no direito positivo; 6.2 o~ modernos antecerlen-
tf's da dign,cl.ide humana 7 . Hr,,~d: 7. l A Co11~titu1çào de 1988;
7.2 Os direitos e> as g<1ranti,1, n,1 Constituição de 1946; 7.3 Doutrina
bras i leira c.lássica; 7. -1 Legislação rea tiva; 7. 'i Excesso de legisl ação
- mínguJ de> atitude,; 7.6 L.:ma 1als,1 ap licação jurisprudencial d.:i
dign ,clade huméln,1: 7.7 Reação inicial cios juri~tas brasileiros; 7.8
Uma aba liLada opinião estrangeira 8. Conclusão: 8.1 Meu concei-
to de dignidaclf' hum.ma e m inha dbcordância dos pós-tudistas; 8.2
O ,1111or; 8. l D1gn1d.:ide parai.
"Tlw 1ai1011a/ st11cl_1 of law is still Lo a large ex1ení tli c study i,f
liisto1 v" (Oli ver \Vendcll H o lmcs, Jr The Path o f 1hc Law. 10
Harw11tl Lm\ Rcv,cw. 4 57 apud C larence Morris.
rJic Greut Legal Philosopl1C1s , p. 428).
"O di11.:iw ro111w10 é anl1Ro, lllCIS só po, is~o não se to111c>11 i11111il A
a11Lig111dadr do acn,dilc> nao n tin 11/a. nem o rnuli/i za"
(TJSP, Rccur'io de Revista 157.498. RF233/l4]).
1. l 'JTRODL,Ç.A.0
Este trabalho \ÍSa desmistificar a importância atribuída por toda
uma geração ou quiçá duas geracões de ilus tres juristas hrasileiros
que passaram a endeusar a Constituição d e l 988 e principalmente o
DOUTRl'JA NACIONAL 27
enunciado da '· dignidade da pessoa humana··. Por uma questão de boa
organização do trabalho. uma vez que. basicamente, todos estes autores
seguiram a mesma linha (sendo que, mais recentemente, alguns come-
çaram a retroceder parcialmente de suas posições oriP,inais). preferi
não fazer refe rência especifica a ne nhum d eles e/ou a seus trabalhos,
mantendo uma linha de total impessoalidade e objeti vi.d ade em minha
forte oposição à hermenêutica aplicada ao atual direito constitucional
brasileiro. Assim, o trabalho versará as ideias sem referir os auto res.
Paralelamente, o trabalho cuidara da Declaração Uni\·ersal dos
Direitos do Home m e do excelso valor a ele atribuído por autores nacio-
nais e estrangeiros d edicad os a diversas áreas do direito. Também aq ui
sem fazer referência aos ilustres doutrinadores da ··uni versalização cios
d ireitos humanos··. O endeusamemo deste documento será severamente
criucado tanto pelo enfoque de seus antecede ntes como pelo total
fracasso na consecução de seus objetivos.
A história do pensamento huma no através d e todos os tempos,
abrangendo todos os povos que deixara m sua marca na filosofia e na
teologia. inspirou-se na ideia da dignidade pessoal do ser huma no. Vamos
encontrar o princípio fortemente inserido na moral. na ética , na religião,
na fil osofia e. modernamente. também na psicologia. En foca rei o tema
da dignidade humana no plano da filosofia e da história do direito, apre-
sentarei a vi.são judaica e, em seguida cuidarei cspecificamemc dos dois
temas - a Declaração t.:nivcrsal e a Constituição Federal.
A ideia da liberdade d o ser racional, expressa por todos os pensa-
d ores, refletia a sua independência, sua a uto nomia, sua dignidade.
E, paralelamente, a defesa do direito à vida, à integridade fisica, à
segurança, o direito à autod efesa. predominaram na maioria das civili-
zações. A grande luta foi sempre pelo direito à liberdade, afetada pela
instituição da escravidão, prevalente na Judeia, na Grécia e em Roma.
Mas mesmo esta instituição foi frequentemente moderada por ideias
libertárias, ou, pelo menos, por medidas que visavam minorar a dureza
da institu ição.
De maneira que, pretender qu e direitos humanos se iniciam com
a Declaração Universal dos Direitos do Homem no plano internacional
e que a dignidade huma na foi inaugurada no Brasil pela Constituição
de 1988 representa desconsideração a séculos. a milênios d e atuação do
espírito humano.
Por outro lado, no plano internacional, excetuados os períodos da
Primeira e da Segunda Guerras Mundiais, os direitos humanos jamais
28 RI\ IS TA nf /li!?/ /TO CC ),\ ·, I ITUCIONAL l lNTFRNACIONAL 201 O RDCI iO
foram tão vilipcnd ia<los, a vida humana jamais foi tão barateada, nunca
houve tanto sofrimcnio <lo ser humano nas mãos do o utro ser humano
como a partir da Declaração Universal dos Direitos do Ho mem . apesar
ele todoc; os tratados. convenções. resoluçõec;, dccl,1rnções. comissões.
tribunais e demais ini ciativas tomadas pela sociedade das n.1cócs nos
ultimos 62 anos, pretensamente em prol da proteção dos povos e dos
indivíduos.
E, no Brasil , jamais ho uve tanta injus tiça, tanta corrupção, do que
a partir ela Constituição de 1988. ela mesma nascida sob o signo do
desvirtuamento do que realmente significa uma Constituinte.
f\o Brasil , a doutrina que se rejubila em considerar-se "pós-posi-
tivista" se <ledicou à extremada louvação dos feitos dessa Constituição,
que sequer tem uma filosofi a central, que foi alterada dezenas de vezes.
que não tC'm sido respeitada naquilo que tem de corre to, cloULrina esta
formada po r uma geração ck mestres que vivem se c itando recipro-
camente, cada um somando mais um texto rcpc titi \'O ao que ja ficara
dito pelo ouuo. nu que ele m esmo já escrc\'era anteri o rmente, numa
permanente cons trução piramidal , que nada ele rea lmente concreto
soma. Surpreend ente a repctiç,10 dos conceitos, a dupla, tripla colocacão
elas m esmas i<leias no mesm o cscrilo , novame nte d1rcilos humanos e
dignidade humana e. mais uma vez graças à Constituição ele 1988, numa
insis tência em to m o ele um mesmo ponto, algo que não se vê cm outros
temas do direito cm geral.
E, paralelamente a tudo isso - a total inércia dos pen sadores, dos
escri tores. dos p rofessores, no sentido de t0111ar inicia tivas no campo.
cm esforço corretivo da lasUm(\vel realidade. do desvirtuamento de toda
e qualquer dig nidade que impera nas ruas. nas favelas, e principalmente
nos gabinet es parlamentares. E é jus tamente nas salas de aula, no recinto
acadêmico que se fo rma a responsabilidad e pelos males que asso lam a
República.
,\queles que poderiam dar inicio a uma revolução dos cosmmes.
a uma reviravolta no plano ético-moral, mantêm -se Lrancaclos em suas
torres. ocupados pontificando sobre o que não é e nunca virá a ser.
2. A F11 OSOFIA
2. 1 San lo Agostinho (.354-430)
A dignidade humana esta ligada á viela: o apego à \'ida. a luta para
manter-se em vida são mani festações e.lesse fanát ico. quiçá misterioso,
DOL, TRINA NACIONAL 29
amo r à sobrevivência, que testem unhamos na doen ça, na miséria, na
guerra, aLravés dos mais longos e do lorosos sofrimentos. em todas as
pessoas, de todos os povos cm toda a historia .
San to Agoc;t inho (Cidade ele Deus. XI. Capítul o 27) discorre sobre
esse fenômeno e con ecta-o à dignidade humana.
o valor que damos a vida - está af a caracteris Lica imanente da
dignidade humana.
2.2 /Iugo Grotius (1583-1645)
"Some-se a isto qu e a história sagrada. além dos preceitos que
contem para esse propósico. fornece um motivo nada desprezível para a
afeição social, uma vez que ensina que todos os homens descendem dos
p rimeiros pais. De modo que a esse respeit o pode-se verdadeirament e
afim1ar, o que o Florentinus fez em outro sentido. que a natureza nos
fez todos sem elhantes: daí se segue que é crime para um homem agir
em prejuízo d e outro~ (Direi to da Guerra e ela Paz. Discurso Preliminar,
XIV).
2.3 Thomas Hobbes (1588-1679)
N o Capítulo 10 do Leviathan:
"O valor público de um homem, que é valor estabelecido para e le
pela comunidade. é aquele que as pessoas comumem c chamam de digni-
dade"'.
2.4 Samuel Pu.Jfendmf (1632-1694)
Puffendorf. no original, é difícil. 1'a u·adução para inglês. continua
difícil. Verter para o vernáculo seria um esforço ina udi to e supérfluo.
Deve-se invocá-lo do texto de que dele se dispõe. Em The \.Vhole Duty of
Man Accordi11g to ihe Law of Naturc tradução de Andrew Tooke, Li beny
Fund, p. 102:
"Whence this also is an universal Duty of Lhe Law >!aturai. That no
Man, who has n ota peculiar Right. ought to arrogate more to himself.
than h eis ready to allow to his F ellows, but thal he pem11t o ther \1en to
enjoy Equal Privilege with himself.
The same Equality also shews wha1 every Man's behavior ough t to
be, when his busiaess is to distributejustic e (originally jus. which might
here be het1cr translated as 'right') among others: to wit, that he treat
30 REVISTA l)f DIRIITCJ C01\o.SI// U(IO,\ · \I I /Nlfk"!ACIONAl.2010
Lhcm as Equals. anel indulge nol thaL, unless thc Mcrits o f Lhe Cause
rcqui re il, Lo one, \vhich he denies lo another. For if he do otherwise, he
who is discoumenanced is at Lhe c;ame time affrontcd and wronged, and
toses somewhat of the Dignity whicb Nature bestowed upon h1m ."
2.5 l3a111ch Spi noza (1632-1677)
l\o final da segunda parte de sua "Ética" , o gênio da comunidade
ju<laica de Amstcrdam, dela afastado. depois de proclamar que a virtude
e o scrv1,o de Deus representam felicidade e a mais e levada liberdade,
nos dá o segui nte sermão:
"[sLa doutrina contribui para o b em estar de n ossa existência
social , pois nos ensina a não odiar ninguém . não desdenhar ninguém.
não debochar de n111guem. não ficar zangado com ninguém, não im·cjar
ninguém. Ensina a cada um a ficar satisfeito com o que é seu. e ser
pres1a1ivn para com seu vizinho, não como decorrência de algllma pena
feminina, por parcialidade. ou superstição, mas pela condução <la razão
só, de acordo com os reclamos do tempo e das circunstancias. como
<lcmons1rarci na Terceira Parte.
[sw doutrina contribui cm muito para uma melhor sociedade, na
medida em que no) ensina por que meios os cidadãos elevem ser gover-
nados e dirigidos; nào para serem escravos. mas para que possam razer
livremente as coisas de que gostam··.
Temos aqui a nobreza e a dignidade com que os homens se devem
tratar reciprocamente.
2.6 Mo11Lesquicu (1689- 1755)
'·A liberdade filosófica consiste no livre exercício da vontade. A
liberdade pohtica consiste em segurança (. .. )" (O espirita das leis. Livro
Xll . n. 2) .
2.7 Jcan-Jacq11cs Rous!.cau (l 712-1778)
"O homem (diversamente do bruto) recebe o impulso da natureza.
mas tem a liberdade ele aquiesce r ou resistir; e é particularmente na
conscientização de sua liberdade que a espiritualidade de sua alma se
retrata·· (Da origem ela desigualdade dos /10me11s. prim<>irn pane)
"Seria, pois, necessário, a fim de legitimar um governo arbitrário ,
que em cada geração. o povo tivesse a possibilidade de aceita-lo ou
rejeita-lo (. ..)" (O contrato social, Livro 1. n . 4).
RDCI iO DOUTRINA NACIONAL 31
"( ... ) pois. o mero impulso da apetite é escravidão, enqua nto que
a obediência à lei que prescrevemos para nós mesmos, é libcrcladc" (O
ccmtrato !.OCial, li\TO 1, n . 8 ).
2.8 /mma1111rl Ka111 (1724- IBM )
Kant é praticamente o único clássico referido pelos constiluciona-
listas brasileiros e também pelos civilistas convertidos ao constituciona-
lismo. mas a referência é apenas à s ua afi11nação de que o homem não é
uma finalidade, não um meio. São, na maioria das vezes, referências de
segunda ou terceira mão. Um ligeiro passeio pela obra do imortal filósofo
faria bem para a capacitação de como estão redescobrindo a roda.
A passagem aludida pelos autores se encontra nos Princrpic>s
J1111damcnLais der metafisica da moral, segunda seção. onde Kant assim se
pron unc1a:
"Agora eu digo: o homem e gera lmente iodo ser racional existe como
fim em si mesmo , não mlTw11c111e como um meio para ser arbitrariamente
usado por esta o u aquela vontade, mas cm todas as suas ações. sejam
concernentes a si mesmo ou aos outros seres racionais, de,·c sempre ser
considerado (ao mesmo tempo) como um fim ".
Pouco adiame, Kant fala na "autonomia da vontade" e, repetindo a
ideia dos fins e não meios, acrescema o seguinte:
''Assim . resulta uma união sistemática de seres racionais por
meio de leis comuns, ou seja, um reinado que pode ser denominado
um reinado de fins, pois o que estas leis visam é exatamente a relação
destes seres uns para com os outros como fins e não meios. E cenamemc
apenas um ideal."
Considera Kant que lOdo membro deste "reinado" e um legtslador,
que se s ubmete às suas leis. E aí aparece a palavra-mágica (pa ra os pós-
positivislas):
·'( ... ) e isto não decorre de qualquer outro motivo prático ou qualquer
vantagem futura. mas da ideia da dignidade !grifo elo própno Kaml do ser
racional, obedecendo a nenhuma lei senão aquela que ele mesmo dá."
Segue-se o trecho conhecido:
·'No reinando dos fins , tudo tem valor ou dig11iclacle. Tudo aquilo
que tem valor, pode ser substilu!do por outra cmsa que lhe seja equi-
valente. mas tudo aquilo que está acima do valor, e que. portanto. não
admite equivalente, tem uma dignidade ( ... ) ".
32 RI \/STA Df VIRLITO COS5/ ITUCIO."•:AJ l /1\.'1 / RNAC IONAL 201 C- RDCI 70
l ogo ad iante fa la em tudo aquilo que tem va lor intnnseco, ou seja.
dignidade.
E ronlinua:
"A moralidade é a un ica cond ição sob a qua l um ser rac io nal pode
ser um fim cm si mesmo, porque somente assim é possível que ele seja
um membro legislador no reinado dos fins. Po rtanto, moralidade e a
huma nidade na medida em que é capaz da m esma, é a única que tem
c/ign idade...
Continuamos na Metafisica da moral , seção segunda e lemos:
"Esta esti mativa mostra que u valor de ta l disposição é a dignidade e
colora infinitamente acima de todos valores. com os qu ais n ão pode. por
um momento ser colocada em comparação o u concorrência sem ,iolar
s ua san1idade.
A legislação que atri bui valor a wdo. precisa por esta mesma razão
pú!>St1ir clig11idculc".
Ka nt. em seguida. rcfe re-se ao respeilo e à a utono mia como bases
d a clig11idadc do ser h uma no.
Em Kant fica claro 4ue como o homem é um fim e não um me io. as
leis a que se submete deve m ser po r ele consideradas como produzidas
co m s ua colaboração pa rticipação, e q ue islo implii.:a cm s ua <lig nidade.
Assim . diz ele:
"um mundú ele seres racionai<; (111u11dus intdligibilis) é possível
como um re inado ele fin s, e is to por força da pro pria legislação dirigida a
todas as pessoas como me mbros.··
Kant insiste na dignidad e sem ulteriores inLcresses que se possa
pre te nder dela us ufruir, do com port amento desinLeressado. da dignidade
do homem toutc seu/e.
Depois j usLapõc a dignidade, uma certa s ublimida de à pessoa que
cumpre suas obrigações. não pela s ubmissão, mac; por sua participação
como legis lador.
Pa ra os seguido res de Kant n a concep ção da dig nidade humana, vale
ressalta r o c uidado <.:om qu e Lra ta na C rflica der w:;::ão p1á.tica o comando
de ''Ame a Deus acima de tudo e o Le u semel han1 e com o a Li mesmo ...
l\esta o bra, na PrimeJTa Parte, Capnulo rn . ao Lratar da resistência moral
às tentações para evitar problemas mediam e u ma mentira o u outra
indign idade. chz q ue assim o homem se fo rtalece pela consciemização
DOUTRI 'IA 'IACIO'IAL 33
de que manteve e ho nrou cm s ua pessoa a: "humanidade em s ua própria
di g11idacle".
Na versão britânica:
~( .. . ) is hc nlll s us taincd by thc co nscio usn css tha t hc has main-
tai ned humanity in its proper dignity in his own person a nd ho nored it,
that he has n o re:ison to be ashamed of himsclf in his own sight, o r to
dreacl the inward glance of self cxamination?··
2.9 Georg Wilhclm Fried,ich /-lcgcl (1770- 1831)
Na lntrodução à Filosor,a do direiw. ao criticar a s ubstiLuição dos
princípios do di reito, mora lidad e e vida élica pelos sentimentos, entu-
siasmo e o coração, em qu e a ciência da fil osofia caíra. diz no parâgrafo
2 l , que:
"(. .. ) estavam ro ubando a humanidade de tod a ve rdade. valor e
di gnidade. A dignidade de uma vestimenta filosóftca é desejada" (p.
) 9).
Logo na Primeira Parte. parágrafo 36, Hegel nos ensina que o impc-
ralivo do dire ito é:
"Seja uma p~!>!>Oa e rcspeü e os o uLros com o pessoas."
"Bc a person and respect others as persons" - da versão utilizada,
q ue satisfaz tão pouco como a versão vernacula r. No alemão a palavra
uülizada pod eria ser mencsch tão rica cm significado: como dize r apro-
ximadamente. !>eja geme e respeite os o utros como ge nte. Q ue falta aqui
para a ideia, o valor, o principio, o caminho do respeito pela cli.gniclade
humana? E no fim, nas adições ao parâgrafo 35 diz que a maior gló ria do
homem é ser um mentsch.
Na Filosofia da História. Hegel escreve na Introdu ção, sob n. Jll q ue
a conscientização que o homem, qua h omem , é livre - a liberdade do
espírito que constitui sua essên cia - surgiu pri meiramem e na religião - a
mais interna região do espírito - e dela se espalhou rn uiLo lentamente.
E. Já no final ela obra. quando trata do mundo gem1ãn ico, na Seção Ili,
afim,a que os Estados e as leis nada mais são do que a religião se man i-
festando n as relações do mundo real.
2.IO]ohn Stuaic Mil/ (180b- 1~73)
O grande pa ladino da liberdade, em geral, e da mulher em parti-
cular. exala em toda sua obra a ideia da dignidade humana. A liberdade
34 RF 1 /STA OI DIRIITO C0.1\'5 li fUC/0.'\'AL t l•\J li R:V,\( /0.\!AI 2011
do homem <lc <lb por sobre si mc~mo não vai ao ponln de poder dispor
<la própria liberdade. escreveu cm 0 11 Li/Jcrty, Capnulo V ao Lratar ela
auLOvenda a escraddão: "O princ1pw da liberdade não pode exigir que
ele seja li, re para não ser livre". A c<luca,;ão moldada pe lo gove rno e
qualificada como um despo tismo sobre a mente. levando à natural
tendência <lc dcspo1ismo sobre o corpo.
3. A H 1qóRIA
3.1 A dignidade hu11w11c1ao longo cio Di rciw Ro111a110-Canônico-Mcdicva/
Si , l lcnri Sumncr \tlaine é para os ingleses o qu e Montesquieu foi
para os franceses. Outros dirão que ele representa para o século X LX o
que aquele loi para o século XVIII.
r m sua obra clássica A11cic11 1 Law, v1aine afirma que devemos ao
direit o natura l a doutrina da i~ualdade ele Lodos os seres humanos. Ele
retroage a doutrina ao direito romano - om11cs Ji o111i11cs natu ra <1cc1ualcs
s u111 , que teria dado um fim às distinções que o direiLO ci,·il ro mano
manti,·cra entre as d iversa~ classes de pessoas (p. 76). Na modernidade.
continua Mainc. '>àO os pensamentos dos j uric;tas franceses que 5e trans-
portam para o Novo Conti nemc e ali encontra m eco nos escritos ele
Jefferson e aí vamos encomrar a/1 mrn are ('(fttal , ai/ mcn an.' bo111 cqual.
ai/ mm are born Jrcc. E chegamos à Declaração de Independência.
Mas antes disso, muito antes disso, fom1ou-se uma tradição na
Europa da colaboração do direito romano com a lgreja Católica (Peter
Stein. Ro111a11 Law i11 European 1/i~to ,y, p. 40). O Digesto já dizia que
a jurisprudência é o conhecimento das coisas humanas e divi nas. Ao
longo da história mtcleCLual europeia, de suas unh·ersidadcs, destaca-
se a L niversidade de Bologna, criada pelos proprios estudantes, que
contrata\'am os professores para ensinar-lhes. Deviam pertencer os estu-
dantes ás classes privilegiadas de todas as partes da Europa, e ao lado
da teologia e da medicina. estudava-se. acima ele LUclo. o direito civil e o
direito canônico ( Peter Stein . p. 53).
l la\'ia uma forte inter-relação entre o direito civil da época, conhe-
ci.do como direito ro mano medieval e o direito canônico, e estes dois
ramos do direito - o ci\ il medieval e o canônico - passaram a ser conhe-
cidos corno o ius rn1rn11111ie (Van Caencgem, An liisLmical lllr roduction
lo Pdvate Law. p. 46). Os canonistas recorriam ao estudo do direito
romano. onde aprendiam a ··gramaticar elo direit o erudito. assimilando
c;eus métodos, conceitos fundamentais e terminologia juríd ica (Van
R/)CI i1) DOU TRINA NA(IOI\.AL 35
Caenegem, p. 65). Também no campo da processualrsLi.ca o di reito canô-
nico se inspi rou no d ireito romano (Van Caenegem, p. 66). Por outro
lado o direito canônico teve considerável iníluência no direito secular.
:\ estrutura institucional da Igreja posl-gregoriana, com sua hierarquia,
centralização, administração e sua burocracia. serviram de modelo para
as ins tituições ele reinados e principados a partir da ldade Média baixa
em diante (Van Caencgem, p. 66). Seria a estrutura administrativa da
Igreja servindo de modelo a estruturação dos poderes laicos.
Aqueles que costumam relegar a religião como fato r inoperante
na atualidade, como uma velharia que não tem mais influê ncia sobre o
direito, poderiam voltar à leitura dos modernos estudos sobre a história
do direito na Europa (Stein , Caenegem, Zimmennan , e outros). e seria
in teressante que retrocedessem um pouco na história do direito para
procurar as fontes que alimentaram nossos amepassados espanhóis
e ponugueses, com suas repercussões no direito moderno. A Lei <las
Sete Partida~. iniciada por Ferdinando 111 e conclu1das por Afonso X,
foi um trabalho composto cios tradicionais costumes de Castila e Leão,
de direito civil e canônico derivados do Velho e do Novo Testamentos
(Peter Stein, p. 65). Dali se desenvolve uma longa evolução do direito
através das Ordenações, clc~ernbocando, a final, nos códigos civis de
Ponugal e Brasil.
O direito canônico evol uiu, e a partir do século XV foi consagrada
uma coleção oficial de decretos que compuseram o Corpus iu ris ca110-
11icL atualizado em 1582, que vigeu até 19 l7, quando foi substituído
pelo Codex /uris Canonici de Benedito XV, concebido como um código
moderno que, a final , revisto durante o Segundo Concilio do Vaticano,
resultou na promulgação de um novo código, em 1983, que está em
vigor (Peter Stein . p. 64).
Conta ainda Peter Stein (p. 88) que Henrique Vlll da Inglaterra
estabeleceu as cadeiras reais (Regius Chairs) em Ox ford e Cambridge ele
direito civil, acoplou o estudo de disciplinas da renascença como grego.
hebraico e teologia protestante. Ejá que estamos na Inglaterra. ninguém
melhor do que Reinhard Zimmennan (Ro ma11 Law, Contcmporary Law,
European Law - The Civilia11 Tradirio11 Today) para corrigir um erro clás-
sico relativo ao "isolamemo da commo11 law". Não, diz ele. Assim como o
direito continental, larnbém o commo11 law sofreu infl uências do direito
romano, do direito canônico, do direito feudal, da Lex Mercato,ia e das
teorias do direito natural. Esta colocação é importante para os estudiosos
do direito comparado. disci plina a que se dedicaram alguns autores,
36 RI V/) T4 Df [)/RI /TO CON) l l l U( 1C >N-11 I IN l l R,'\1 \ ( I< ).VAI 201 O Rm / 70
especialmente americanos. sem visão his tórica. que distorcem o sentid()
do direilO dos pafses codificados, numa atitu<lc de arrogânc ia intelectual,
que nada mais revela do que consideravel ign orâ ncia
Par~1 nos capaciu:irmos da inegável inlluência do direito romano e
do direi10 civil sobre o direito anglo-am ericano. leia-se \1. H. 1Joeflich.
Romw, and Civil Lmv w1d tlie clcvclopmcnt of A11Rfo-Anw íccw }111 ispru-
clc11cc in lh e Ni11eler11t/1 Ce11tury . Este au tor trabalha prin cipalmente com
a~ obras de Austin na Inglaterra e de Story nos Cstados L n1<los para
dem onstrar sua teoria ( p. 48). e atravessa uma série d e grande!> mestres
do direito americano do século XIX que trataram o direito ro ma no com
a <lig nidade qu e lhe é m erecida. l loeflich conc.:lui seu livro lançand o a
maic; veemente cntica fü) paroq uialismo e à insularidade dos advogados
americanos. Alias. ninguém mais ilus tre do que O liver Wendell Holmes.
cuja obra classica T/1<' Commcm Law está pontilhada de fontes romanas.
o que voltamos a reencontrar na in taessante correspondência entre ele e
Sir rrcderick Pol lock . nos a no<; 1874- 1912, n:velanJo profunda erudição
nas fontes antigas do direito. O gra nde historiador d o direito anglo-
amcrícano. W W. Hold worlh. igualmente im·oca com muita frequência
a fone influência do direito romano no corn 1no11 /m1,
O estud o da hi'iló ria do direito e d o dire ito comparado devem ser
prncediJos com di gnidade, reconhecendo o va lor das fomes antigas. dos
princípios estabelec idos pela religião, das obras de "alor dos estudiosos
de todos os tem pos, compo ndo um arco-tris histórico e geográfico da
marcha do humano através da his tôria.
Csse estudo demonstra que a ideia e a prática da dignidade humana
sempre estiveram presentes. acompanhando a vida dos povos d os q uais
herdamos os valores éticos e jurídicos.
3.2 P<>s-Posi tivismofPôs-.'vf odcn1ism,,
Um críti co literário israelefüe, diante do desinteresse votado pela
comunidade !iteraria para com determinado autor do passado, escreveu
o seguinte:
·· fhe minor role Brcnner plays in the cultu ral life of our gc neraLion
is connected to the gen eral phcnomenon of cultural discontinuitv
charactcristic of post-modnn re;ilit) " (Arik Glasner. Zionism's Ncglected
Existcmialist. Revista Azurc, n. 32. p. 149-150).
"!ada mais certo, mais direto, mais cortante. do que caracterizar a
gerai;ão que se ufana ele seu pós-modernismo como praticante da descon-
DOUTRINA NACl01'AL 37
rínuidacle cu ltu ra/_ Interessa-lhes o último autor estrangeiro, sua mais
recente colocação, a sofi s ticada e às vezes pouco inte ligível definição
de um colega da mesma escola. as referé ncias de segunda e às vezes
de te rceira mão dos clássicos (com muita economia e muita reserva).
Entre nós. desaparecem os mestres bras ileiros de gerações anterio res, os
grandes doutrinado res de décadas passadas, os clássicos do Iluminis mo,
as obras dos legisladores da Pemnsula Ibérica, os mestres ela Escola de
direito natural, as luzes d os sábios da ldade ~edia , o direito canônico.
o direito rom ano, a junção dos dois formando o ius commw1c daqueles
tempos, e voltando mais e ma is. a gló ria ela filosofia grega e o colosso do
direito biblico-mishnaico-ta lmúdico-rabinico que atravessa mais de Lrês
nül~nios. sempre se atualizando. sempre se am pliando. sempre iníluen-
c ia ndo. apesar do s ilêncio em que é envolvido devido a sentimentos
menos dignos de clelenninados setores.
J.J A caridade, a Jilanuopia, a remperança
Esses são conceitos não muito do agrado dos m odernos juristas. Ao
direiLO cabe solucionar tudo, todas as diferen ças sociais, por isto foram
criados pactos inte rnacio nais sobre os direito'> civis, sociais e econômicos
e uma série de regras em prol <los menos afonunados , cm sede constitu-
cio nal, com o se lê nos escri tos sobr e a "dignidade da pessoa humana",
sobre os direnos human os, os direitos fundame nta is e LUdo mais que
o o timismo destes mes tres ilustres, daqui e d'alhures desenharam e
pintaram nas cores mais vivas e o timis tas.
Acontece que n enhum regime estalai consegue resolver todos os
problemas. Isto nos regimes de países pequenos. de população estática,
de honorabilidade política, tradição, correção, trans mitidas de geração
em geração. Sempre haverá u m pobre de espírito, uma alma atormen-
tada, uma figura deprimida que precisara de uma palavra carinhosa, de
um gesto de compreensão e de aproximação e às vezes de um apoit1
material.
Já nos paises grandes, de população em cons tante crescimem o , de
política m aldosa, de po líticos canalhas , de ro uba lheira sistematizada, de
corrupção escandalosa, com o certo pais que todos bem conhecemos, o
que pode c;alvar - um pouco - é o g rupo daquelas senhoras católicas que
cuida voluntariamente ele um orfanato, evitando que os internos caiam
nas garras da criminalidade , assegurando-lhes a limentação adequada e
escolaridade razoâveL Estas senho ras conhecem a clignidade humana.
38 RI VIWA OI D/RI/ 1< H O.V\ 1/TL'C/ON-'\I I /,' \' TI RN.·\UO."JJ./ 2010
[la!> \WCm a dignidade humana. Elas engrandecem a dignidade humana.
1: como elas. centenas c.k grnpos e milhares de ressoas. espalhados por
nosso pais, que se dedi cam ao bem fazer, a benemerência. a ajudar os
solridos e maltratados pela vida, estes nos ensinam que acima de tudo.
de todas as regras da lei, clc todos os princtpios jurídicos. de lúdos os
direito<; fundamentais garanlidos pelo Estado, paira bem ai to e bem forte
o '·Amaras teu Semelhante como a ti mesmo".
Os Estados Unidos e.' um pais rico, que em tese. poderia atender ás
necessidade de toda sua população. No entanto. considerável parte dos
problemas sociais é resolvida pela filamropi.a , tão bem praticada pelas
f undaçôcs, pelas grand es fortunas e também pelas pessoas e famílias
de classe média, enfim por todoc; aqueles americanos que se dão coma
de que existe a lgo alem do "cu ". a lgo tão importante como o "meu··. e
que ao estender o braço ao necessitado. fazendo-o com respeito po r s ua
dignidade. por sua humanidade, a vi.da. com Lodo seu labor e todos os
seus .!>ofrimentos. passa a ter um signi.ficado mai s elevado. um sentido
maic; nobre, uma esperança mais confonadora.
Já Aristóteles afi rmava na Ética ele Nicc11J1aco, Livro li, Capítulo 4:
'·( ... ) tornamo-nos j ustos pela prática de atos justos. e temperados
pela pratica de atos temperados, pois se o homem pratica tão somente
atos justos e temperados, e le já é justo e temperado, exatamente como
ocorre quando atua de acordo com as le is da gramaLica e da música: ele
já é gramático e músico."
Ou, como explicado por um sabio judeu: o homem caridoso, forçado
a exercer as fun ções de carrasco da con e, torna-se cruel . enquanto o
homem duro e insens,vel que for encarregado de distribuir ajuda às
\·iuvas e órfãos. tomar-se-a sensíYel e caridoso.
Outra passagem de Arisroteles que se relaciona com o tema da
dignidade encontra-se na Politirn , Liwo VI, Capitulo 2, onde trata dt:1
democracia, disserta sobre a vontade da maioria. frisando que ela é
composta dos pobres, e cuida da liberdade e da igualdade.
4. A VISÃO JUDAt(./\
4. J Dircilo judaico: o inicio de tudo
E crassa a ignorânc ia que JJt! grassa nos meios jundicos univer-
sais sobre a contribuiçào do direito judaico pa ra o direito universal.
Neste campo surpreende o pouco e às vezes o absolmamcmc nulo
RI)( l 71J DOUTRINA NACIONAi 39
conhecimemo e ntre juris ta!> pátrios e estrangeiros quanto à in[Iuência
das leis fixadas no Velho Testamento sobre os códigos civis modernos.
sobre o c.Ureito penal e sobre outras arcas cio direito. Começando pelo
Velho TestamenLo - o direito vivo mab amigo da História-. que a rigor
deveria ser bem conhecido pelos cristãos. que jamais o rejeitaram. mas
pelo contrário, sempre reconheceram-no ao lado do Novo Testamento
- Velho Testamemo este cuja interpretação, sua crescente hermenêutica
teleológica e os decretos dos sabios das sucessivas gerações formaram
direito que se desenvolveu durante cerca de um milênio e meio pela via
da transmissão oral d e geração cm geração, até a consolidação efetuada
pela Mislrnalr , composta no sectilo 11, e. em seguida pelos comemári.os
e debates conlidos na G,icmarah, que somada à Mishnah compõe o
Talmud, fechado oficialmente no século VI, seguido de uma ininterrupta
produção de comentários, códi.gos. rcspcmsae rabmica. que compõe o
mais longo, ininterrupto sistema jurídico da humanidade. A r iqueza
deste manancial s upera tudo que os demais p ovos produziram ao longo
da história em matéria de direito, moral. equidade.
Veremos como é errôneo pensar que a l3fblia de Moisés é um livro
de religião. Não se nega em abso luto o conLeúdo religioso ela obra. nem
a iníluência religiosa sobre a parte jurfdica. mas isto era a característica
de todo o direito antigo e, de certa forma, o fator religioso continua
tendo iníluência sobre cenos aspectos do direito dos tempos modernos.
Praticamente desconhecida a riqueza de comeudo jundico desta obra de
aproximadamente 100 sucessivas gerações, que abrange todos os ramos
do d ireito privado e do direito público.
Em pane essa ignorância decorre do trabalho da própria Igreja cristã
e até do direito canônico que se esforçou em camullar a influência direta
que recebeu das fontes judaicas. Mas nada resiste ao clássico Mosaicamm
et Roma11arw11 Legum Co llat10, obra anônima do século V que apresenta
os paralelos do direito romano com o direito bíblico. e, na medida em
que o direito canô nico permaneceu inLimamente ligado e d ependenLe
do direito romano, as influências do direito mosaico sobre o direito da
lgreja cristã são incontestáveis.
Curioso como a ignorância extrapola do campo j urídico para a
própria hi.stória. a ponto de se ler em respeitado autor brasileiro que o
cristianismo foi a primeira religião cm que se deu a relação direta entre
o homem e Deus, diversamente do que acontecia até então em que a
relação era enLre um Deus e um povo. Ora, é sabido que o judatSrno, o
cristianismo e o islamismo são as denominadas religiões abrahamicas,
40 Rl VISTA l>I {)/RI/TO ( 0 ,\ ;5 f/7 l'C/ONAI f 1.1\' I LRNA< IONAI 2 01 0
justamente porqui:- descendem e.la íe cio palriarca. o primeiro a reconhecer
um só Deus e a com Ele travar vários pactos. Uma leitura s uperíu.:ial da
Biblia. da 13íblia dos judeus e dos cristãos e respcnada pelos muçulmanos.
re\'ela •~to nos primeiros capttulos.
A importância do <lireito judaico para o prescmc estudo e justa-
mc-mc po rque é nele que se inicia a grande viage m <la clignidaJe elo ser
humano. como iremos descrever.
Aliás. não se trata tão somente do direito judaico per ~e. mas de todo
um sLcma ciYilizatório iniciado no Gênesis com a criação do homem.
s1
A 131blia conta que ú hnmem foi criado à imagem de Deus. Este
o ponto de panida. A nobreza e a dignidade foram ins tiladas no livmo
sapirn~ origi nal ao ser equiparado à Divinclade. Soma-se a isw a colo-
cação talmudica de que o barro com o qual o primeiro homem foi criado.
fora colhido em todos ns cantos da terra. para simbolizar a igualdade
dos seres humanos, ideia que aparece com todas as cores no último dos
profetas do Velho lcstamcnto (Malaquias, 2: 10):
"Porventura não é um mesmo o pai de todos nós? Acaso não foi um
mesmo Deus o que nos criou? Porque razão logo despreza cada um de
nús o Sl'u irmão, violando o pacto ele nossos pais?'"
Está aí a ideia <la lratemidadc.
A ideia do barro colhido ele todos os can tos da terra é lembrada
em uma resenha bibliográfica de autoria do Prof. Louis René 13cres, da
Purduc Univcrsiry ao livro Towanl ajust World Ordcr. editado por Richard
Falk, Samuel S. Kim e Saul 1-1. Mendlovitz. Assim escreve no Amcrican
Jounra( of Tnlernatimwl Law, 1983 , p. 248:
"The Talmud tells us: 'The dust frorn which thc first man was made
was gathered in all the eorncrs of the world'. Accepling this cosmo-
poli tan fiel d oí consciousness, ·Toward a J ust World Order' encourages a
common concem íor the dignity ofhumankincl anel the true communion
oí planetary citizcns (. .. )''.
Thomas Painc cm seus Righ1s oj ,\ifan. de 1791 . refere-se ao Gênesis
(] :26-27) que narra a criação do homem por Deus a Sua imagem e diz
que "se isto não tiver auto ridade divina tem pelo menos autoridade
histó rica e mosLra que a igualdade do homem, longe de ser uma doutrina
moderna, é a mais velha ideia registrada" (Haim Cohn , Human Rights.
Jewish Law. p. 149) . ao que Haim Cohn, membro <la Cone Suprema
israelense. seu \ice-presidente e eminente autor sobre direito judaico,
acrescenta que, sendo a crença na criação do homem a imagem de Deus.
k/)( / ~(1 DOUTRINA '-ACIO'JAL 41
fundamental no judaís mo, implica necessariamenle na igualdade dos
ho mens, <la1 a expressão do rabino Akiva - a maior figura talmúdica
de todas as gerações - que o assassinato de um ser humano representa
a diminuição <la imagem de Deus ( Haim C.ohn, Human Rtghts, Jewish
Law. 150).
O pensamemo judaico valoriza a viJa de toda pessoa, sendo cada
se r humano considerado único e insubstituível; por isto, diziam os
talmudistas, que quem mata uma pessoa t como se tivesse causado a
destruição do mundo. Assim como as pessoas têm fisionomias diferentes,
também têm pcnsamemos diversos. Eslc um axioma talmudico, írisan<lo
a originalidade, a indivicl ualidadc de cada pessoa, a concepção de que o
mundo íoi criado por causa de cada ser humano, individualmeme. o que
exige que cada um reconheça o mesmo direito no outro. e a consequente
igualdade do valo r de todos os seres humanos.
Ouçamos uma lição sobre dignidade humana ligada a um sistema
constilucional. 1:: a palavra do professor de hlosofia, Sir Jonathan Sackc;.
rabino chefe da Grã-Bretanha e da Comunidade Britânica:
"t;m principio democrático básico é posto em prática: a ideia ele
que uma lei não pode ser ratifi cada sem a concordância ele todos aq ueles
que são afetados por ela. Este fato cm si foi uma revoluçào no conceito
da dignidade humana.
A ideia de um pacto moral e legal entre deuses e ho mens Leria soado
absurda. No entanto, íoi exatamente isLO que Deus propôs no Sinai e
sua proposta trazia extensas implicações. Significara que o direito era
soberano sobre o poder e que não há governo legítimo sem o aval dos
governados - mesmo quando o governante é o próprio Deus. t-:aq uelc
momento. muito mais do que a democracia de Atenas, configurou-se o
fundamento da tradição política ocidental com sua ênfase sobre governos
limitados pelos direiLOs dos indivíduos: poder algum, nem mesmo o
poder ilimitado de Deus, é absoluto. Acima de reis, imperadores e gover-
nantes democraticamente eleitos, está a autoridade suprema da lei moral.
É a primeira e eterna defesa da liberdade. não apenas contra a tirania dos
tiranos, mas também contra o que Alex de Tocqueville e John Swan Mill
chamam de 'a tirania da maioria··· (Uma letra da wra. p. 14-+).
Voltando 400 anos. trago outra lição sobre dignidade humana,
baseada na tolerância religiosa.
Uma das mais cativantes figuras da intelectualidade judaica da Idade
Média íoi Judah Loew ben Bezalel, conhecido como o :vlaharal de Praga,
42 R{ VISTA or DIR/111) ( 0 1\/.\ 1/{U( /()N A/ I /,",' ] / RN \( IO NA/ 21Jl ( I
o nde desempenhou o cargo de rab1110 c hcre da coletividad e judaica, seu
túmulo naquela capital loi transrnrmado em local de peregrinação para
judeus e cristãos. [m uma de suas obras. assim cscreYcu:
·' Mesmo que s uas palavras !:.cjarn di rigida'> conua a fé e a rcli-
gii\o, não diga à pessoa que não fale, e não tolha ~uas pa lavras, pois se
assi m fi zeres, não have rá esclarecimento em assumos religiosos. Muito
pelo contrario . deve-se dize r üs pessoas para expressar o q ue quer que
desejem, para que nunca possam dizer q ue diriam mais se lhes ti vesse
sido dada a oportuni dade (. .. ) Assim. minha opi111ão diverge da opinião
ele outrns que pensam que quando se proíbe falar rn mra a relig ião, esta
se fortalece, mas não e assim . A eliminação das opiniões daqueles que se
opúem a relig ião mina-a e enfraqu ece-a."
Uma lição de túlerância religiosa, de respeito pela dignidade
alheia.
Lodos lh tempo'-, dcs<lc o<; prim,'lrdio-, cio jucla,smu, nenhuma
I::111
iniciativa foi jamais 1omada para invadir a privacidade da pe!>SOa quanto
ao que pensa e quanto a seu tompnn amcm o cm s ua vida privada.
[sse respeito pela dignidade humana. manifestada na tolerância
re ligiosa atinge nu judaismo a seu cl1111ax na s ua relação com as m uras
duas re ligiões monoteístas, em ali tude filosófico-teológica totalmente
diversa daquela q ue impera n as mesmas. Enquamo cada uma destas
duas se considera como a ,·erdadcira. e a través da história envidaram
toda sorte ele esforços para con \'cner os fiéis das o utras, o judaísmo
reconhece a validade elo cristian ismo e do islnm1sm o. De aco rd o com
o pensamento judaico, todo ser human o que respeita as chamadas Sete
Leis de :"loé é incluldo entre os assim denominados "j ustos das nações
do mundo·· e merecedor ela recom pensa no outro mundo, mesmo que se
ma ntenha fora cio juda1smo (os assim chamados Sete Mandamemos dos
Filhos de l\oé são os seguintes: ( 1) Não adorar fdolos: (2) Não matar; (3)
Não cometer adultéri o ou incesto: (-+) Não blasfemar; (5) l'.ão roubar;
(6) Estabelecer con es de justiça: (7) Não comer órgão retirado de animal
vivo. Temos a1 o respeito pelo Divino, respeito pelos d ireitos humanos
- vida. propriedade, família e justiça <' o respei to aos animais vivos).
Portanto. a afirmação dr Jnh n I oc.: kc ele que "LOda igreja se considera
ortodoxa. enquanto para os ou tros ela está errada ou é herética" não se
aplica à religião judaica que nunca considerou herética as outras religiões
monotc1stas. \la verdade. o proprio Lockc assina la logo adiante que os
1</)( 1 70 DüL TRl/'.A NACIO/'.AL 43
es trangeiros que viviam na Comunidade d e Israel n ão eram obrigados a
observar a lei mosaica Uo hn Locke, Lctte, Conccniing Tolcration).
4.2 T, atamento dos rscrnvos
Como wdos os povos da Antiguidade, os judeus também prati-
caram a escravatura, que está previs ta no Velho Testamento. cercada de
garantias a favor do escravo.
A cügnidade humana se manifesta no tratamento que o juda1smo
d ispensava aos escravos. Nenhuma distinção poderia exis tir entre o
tratamento dis pensado ao escravo e ao operário co ntratad o (Lev1tico,
25:39-40); o patrão não podia tratar o escravo "com rigor" (Le\.1tico,
25:43, 46, 53) . nem maltrata-lo ou oprimi-lo. lmplicitamentc está colo-
cado q ue o escravo maltratado f-ica legit imamen te autorizado a fugir,
pois onde se refugiasse. deverá ser bem aco lhido, vedado devolvê-lo a
seu pa trão (De utero nô mio. 23: 16).
O mais importame aspecto da escravidão praticada na Judeia era
o tratamento que o Talmud determinava se dispensasse aos escravos:
deveria comer o mesmo pão e beber o mesmo vinho que seu patrão
e dormir em cam a com o seu patrão (Talmud babilônico, Tratad o de
Kidushin !casamentos] 20 a 22a) .
E quanto ao descanso sabático, o Velho Testam ento enfatiza que o
mesmo abrange não somente a familia do judeu, mas seus escravos e as
familias destes: todos devem descansar no shabbat (Êxodo, 20:10. 23:12
e Deuteronômio, 5: L4 e 16: l J ).
Os judeus deixaram de praticar a escravidão no século I da era atual
(Talmud Babilônico, Tratado Kidushin. 69a).
4.3 Tratamento dos estrangeiros
Os dispositivos bíblicos recom endando o tra tamen to a ser dispen-
sado aos estrangeiros estão à gra nde distância da intolerância que carac-
terizava os clemai!> povo:, ela Antiguidade. Temos assim:
"O sétimo dia, porém, é o dia do descanso, consagrado ao Senhor
teu Deus. l\ão farás nesse dia ob ra alguma, ne m 1u, nem teu filh o, nem
tua filha, nem o teu escravo, nem a tua escrava, nem a Lua besta. nem o
peregrino que vive das tuas portas para demro" (Êxodo, 20: 10 ) .
'·Não entristecerás. nem a fl igirás o estrangeiro, porque também vós
fostes estrangeiros na terra do Egito'· (Êxodo, 22:20) .
44 RI VI.STA OI IJIR/ //0 CO,\<;TffUCJO,'vAI E IN 11 R.VA< IONI\/ 2010
"Não molestaras o peregrino: porque vós sabeis que coisa é ser
prrcgrino; pois lambem vós o fos tes na terra do Egilo' (Êxodo, 23:9).
"\Jão recolheras tambem na tua vinha os Glthos, que íic:aram na
vindima. nem o-; hngns que ca1rnm; mas deixa-los-t\s aos pohres e aos
peregrinos" (Lev1uco. l 9: 1O).
··se algum prosélito habitar na Yossa terra, não lhe fa çais vi1upério.
O estrangeiro que se torna pro-,clito deve ser exatamcme como aqueles
que é natural cmrc \ Océs. Vocês o amarão como a vós mesmos. Porque
também \'ÓS foste:-. estrangeiros no Egito·· (Lev1tico, 19:33-34 ).
·'Quando vós. porém. segardes a seara do vosso campo não lhe corta-
reis as canas reme do chão. nem enfeixareis as espigas que ficam; mas
c.lcixa-las-cis para os pobres. e para os forasteiros" (Levnico. 23:22).
"Será urna mesma lei e uma mesma ordenação, tanto para vós como
para os que são estrangeiros no vosso país'' ('\Jumcros, 15: 15).
. ''[ lhes mande'. , dizendo: Ouvi-lls e .1ulgai o que ío r justo: ou ele seja
etdadão ou estrangeiro. l\enhuma distinção haverá ele pessoas, do mesmo
modo ouvireis o pequcnL> que o grande, nem tereis acepção de pessoa
alguma. porque este é o juízo de Deus" (Deuteronômio, l : L6-l 7).
"[ assim vós amais os peregrinos, porque tambem vós fostes esLran-
geiros na terra do [giro·· (Deuteronômio, 10: 19).
~l\ão perverterás a Justiça na causa do estrangeiro , nem do úrfão:
nem tiraras por penhor o vestido da viuva" (Deuteronômio, 2-+: 17).
''Ma ldito o que perverte a JU!>tiça do estrangeiro, do órfão e ela
viuva: e todo o povo responderá: Amen" (Deuteronômio, 27: 19).
>los Profetas encontramos estas ideias repetidas em inumeras
passagens Oeremias, 7:6. 22:3; Ezequiel 47:22-23: Zacarias. 7: LO).
Ao inaugurar o Templo de Jerusalém, o Rei Salomão discursa e
entre outras colocações. proclama o seguinte:
"Também quando algum estrangeiro. que não é do teu povo de
Israel, ,·ier ele algum país remoto por causa do teu nome (porque ouvirá
a grandeza do teu nome e a força de tua mão e o poder do 1eu braço
dilatado por toda a pane) quando vier por isso fazer oração neste lugar,
tu o ouvirás elo céu. do nrmamen10 da tua morada e farás tudo O que 0
estrangeiro te pedir: para que todos os povos da terra aprendam a temer
o teu nome. como faz o teu porn de lsrael e para que experimentem
que o teu nome foi invocado sobre esta casa que eu edifiq uei " (Reis J,
8:4l -43).
RD< 1 70 DOUTRINA NACIONAL 45
No plano do direito civi l. a situação dos estrangeiros evoluiu posil i-
vamente, na medida cm que cenas discriminações foram sendo abolidas.
Narra u Talmud .que dois romanos vieram investigar o direito judaico,
sendo recebidos pelo rabino Gamliel , sob cuja orientação estudaram
a Lei Escrita e a Lei Oral. Concluído o curso e ao se despedirem do
mestre, disseram: "Estudamos detidamente suas leis. elas nos pareceram
boas e verdadeiras - com exceção da regra que objetos perdidos por um
não judeu, não precisam ser devolvidos, ou (segundo outra versão), a
regra de que um judeu não é responsável pelos prejuízos causados por
seu animal ao animal do não judeu··. Prossegue o Talmud que o Rabino
Gamliel imediatamente revogou estas regras, a fim ele evitar a profanação
da lei divina (Talmucl babilônico, tratado Bava Kama 38a e Talmucljeru-
salemita , tratado Bava Kama, 4:3).
4.4 Direito do llubalhador
Grande a preocupação da lei bíblica para com os direitos do traba-
lhador, que se materializam em inúmeras regras. como:
- o direito do empregado de deixar o emprego a qualquer momento.
seja qual for a natureza do trabalho ou o tempo ele duraçao elo emprego.
desde que não esteja devendo trabalho em contrapartida a salário pago
antecipadamente;
-a remuneração deve ser paga de acordo com o costume elo mercado
ou conforme acordo especifico entre empregador e empregado;
- a remuneração deve ser paga em espécie e não i11 ncrtu1a ;
- a remuneração não pode ser adiada sequer por um dia (Levítico,
19:13 e Deuteronômio, 24: 1.4-15): a disposição do segundo verso refe-
rido é a seguinte:
">lão negarás paga a teu irmão indigente e pobre, ou ao peregrino.
que mora contigo na terra, e está de tuas ponas a dentro: mas pagar-lhe-
ás no mesmo dia o preço do seu uabalho ames do sol posto, porque é
pobre e disso sustenta a sua vida: não suceda que ele clame contra ti ao
Senhor, e isto te impute a pecado."
- nas divergências sobre se houve contratação ou não, ou se já
houve pagamento ou não, o trabalhador tem direito de receber mediante
_juramento. pois que o empregado só tem esta preocupação na cabeça
e lembra melhor do que o empregador, que tem outras preocupações
(Talrnud babilônico, tratado Shavuot, 45a-b).
+6 Rl-\/1.ffA f)f 011mro CONST/1 UC/UtvA/ [ //\!TI RNACIONA/ 201O - R0(/7()
- os em pregados lêm direi lo de se associar para a prow.;ão c.lc 5eus
interesses (llaim Cohn. op. cit., p. 10 1).
- os empregados lêm direilo a férias anuais, de in1crrompcr a
jornada <lc Lrabnlho para alimemação e orações e ao descanso sabático.
Este é um panorama abreviado da dignidade humana e dos direitos
humanos nas milenares fontes judaicas.
Em suma, :,1 filosoíia. a his tó ria, a religião, e principa lmente a reli-
gião judaica demonstram à saciedade que o homem vive com a ideia e
com a p rática e.lo respeito à dignidade do seu semelhante há milênitis e
que nada de novo, abso lutame nte nada, foi inovado no século XX.
-+ .5 /-1011rn teu paí e I uc1 mãe
René Cassin c.lissc que t uclo começa com o Decálogo - ele é o ponto
de panida e o Preâmbu lo da Cana das Nações Unidas "nosso temporário
ponto de chegada" ( Rene Cassin, From ific Comma ndments to thc Ríglits
<f Man , Jubilee, vol. Cohn 197 1. p. 22). Em provocante c uno traba lho,
baseado no Pentateuco. Alan \,Vatson mostra a influência do 5. 0 Mancla-
me nlO - Ho nra teu Pai e tua Mãe - sobre o moderno direito ho landês
(Alan WalSon, From Legal Transplams Lo Legal Fonnants. Thr Americcm
Jounrnl of Co111paraiivc Law, l 995, p . 469 e ss.) e invoca Hugo G rolius
que declarou que os filhos lil1eraclos do poder paterno ''continuam a
de\'er obediência e reverência a seus pais. como determinado pela lei da
natureza e pela lei de Deus" (Gro tius, fnl ciding tot de Hallandsche Recl1ls-
geleertlieycl, J .6.4).
!\ão há dúvida que se distingue o homo sapie11s elo reino an imal pela
relação entre as gerações, q ue permanece viva duran1e toda a existência
individual e que deslaca. acima de ludo. o respeito pelos genitores, algo
que Adão e Eva não experimentaram e que seu filho Cain desrespeitou
da forma mais trágica. Da!, segundo Calum Carmichael (Th c Origíns of
13iblical Law: The Deca logue crnd 1/ie /Jool? o.f the CovenanL apud Watson,
p. 4 70). a inspiração bíblica de inserir o 5.0 mandamento n o Decálogo,
peça que entrelaça história, religião. m oral e direi to.
!\ada mais condizendo à dignidade h umana do que o respeito
devido pelos filhos aos pais, a mais autênlica manifestação de gratidão,
de reconhccimenlú. sentimentos e aliludes derivad os daquela condição
de dignidade.
DOUTR INA f\.ACIOf\.AL 47
4.6 A visão cristci do din:itojudaico
- Banolus de Saxoferato: o grande mestre de Perngia, que viveu
e brilhou no século XlV, considerava a Bíblia com o de transcendental
imponãncia tanto para a religiao com o para a lei, invocando frequen-
tem ente passagens do Pentateuco para ilustrar e comparar (vide A. T.
Sheed y, Bartolus 011 Soci al Condilions in lh e Fourtecnth Centu ry apud Boaz
Cohen,Jewislt and Roman Law, p. xxii).
- Grolius: De júri Bel lí ac Pacis (século XV LI I )-Ao tratar da distinção
emre o lad rão noturno e o ladrão diurno , invoca a passagem bíblica que
versa este 1ema - fome do direito a aulOdefesa - reproduzindo a palavra
bíblica n o seu o riginal - bamachtercl em carácteres hebraicos - e que
significa invasão d omiciliar subterrãnea. comparando a regra bíblica
com a norma inserida sobre a mesma matéria na Lei das XII Tábuas (vide
edicão espanho la de Jaime Tonuhiano Ripoli, vol. 1, p. 273).
- John Selden: cristão, grande jurista inglês do século XVI , era um
eminente estudioso do direito judaico, tendo publicado vários li vros
sobre os mais diversos tem as como:
• De Sucessionibus in B011a De.functorwn - sobre a lei judaica de
heran ça;
• De Jure Natu.rali et Ge11tiu111 Ju.xta Desciplinam Ebraeorum - em
que disserta comparat ivamente sobre o direito judaico e os direitos cios
gregos e d os romanos;
• De jure Nawrali et Gent!um - outra obra comparativa;
• De Anno Civili - uma obra sobre o calendário judaico;
• Uxor Ebraica seu De Nupliis cl Dívorliis Vcierum Ebraeorum -sobre
o direito judaico em maléria de casam ento, C:Üvórcio e o status da mulher
casada:
• De Synhdriis Vewwn Ebraeorum - em que versa diferentes
assuntos da lei e ela filosofia juda ica, além do tema do titulo, o Sinédrio,
corte suprema da Judeia, no qual trata do sistema judicial insLitu (do pelo
Talmud.
Selden tem uma passagem muito importante, reveladora de sua
honestidade intelectual quando se refere aos escritorec; católicos e
protestan1es que ignoram a tradição judaica ao explicar o Pemateuco.
Ele compara isto à tentativa de interpretar o direi10 romano independen-
tememe dos juristas clássicos Ulpinian o, Papiniano e os ouLros Uohn
48 Rf \!/.\ TA /JI /l/R/11 O C< Ji\: , li/ ( '</(),"v't\/ I ltv TI RNAC /()l',A/ 2011)
~cldcn anel Jewish Law. em /11cla1rn1, Law anel rtliils. de lsa ac Herzog. p.
67-79).
- Mo ntesquieu: O csptrito dtb leis, Livm XX\' Caplltdo 3·
· As kis de M u 1ses e ram sabias. O ho me m q ue matasse invo lunta-
1ia mente um o utro ho mem era moccntt . mas d everia ser levado parn
longe dos olhos d os parcmcs do morto . Para Lanto. Moisés estabe leceu
um asilo para estas pessoas inrelizcs (. .. ) ~e as pessoas que tivessem
come tido homic1dio c ulposo fosst m ba nidas e.lo país. como era costume
emre os gregos, os judeus temiam que eles acabassem ado rando outros
dcu<;cs, da í o estabelecimento de cidades de rdúgio. o nde os assassinos
pod e riam Ílcar até a mo rt e cfo ~umo '=iaccrdotc."
- J . J. Ro usseau: O rn111rnl1l S()cia/. Li vro li , Capítu lo 7:
'·A lei judaica que continua subsistindo, a lei <lo íilho de Ismael que
por dez séculos vigcu em mernd e <lo mundo, ainda procla mam os grand e::,
ho mens que estabeleceram-nas; e enqua n to o orgulho da filosofia ou a
cegueira facciosa (the bli11d spirit <>J Jacticm ) vee m nelas não mais do que
imposLU ra. o ve rdadeiro teorico po htico admira nas instituições que eles
cria ram, o grande e poderoso gê nio q ue preside sobre as coisas rcitas
para perdurar.'·
- Henry James Sumner Mainc: Ancient Lmv, p. 74:
"Demre os registros antigos havia um que valia a p ena estudar
- a historia antiga dos Judeus. Mas o rec urso a isto foi impedido pelos
preconceitos da época. Uma das poucas características que a Escola de
Rousseau tinha cm comum com a Escola de Voltaire era um absoluto
desdém por todas as antig uidades religiosas; e acima ele ludo, daquelas
da raça hebreia. É bem sabido que constituía ponto de honra entre os
pensadores daquela época. e ntender não som ente que as instituições
atribufdas a Moisés não h aviam sido diviname nte inspiradas. (. .. ) mas
que elas e tod o o Penta teuco não passa\·am de uma falsificação gra tuita,
efetuada após a volta do cativeiro (. .. ) Os fi lósofos da Fran ça. na sua
ânsia de escapar do que consideravam a s uperstição dos sacerdotes, se
entregaram à sup erstição cios ad vogados."
- Wood row Wilson: Sta1c, Seção 220:
"Seria um erro a tribuir as concepções j uríd icas romanas a unica
influê ncia sobre o dcsem ·olvi menw da lei e das ins tituições durante a
Idade Média. Os teutões foram inílucnciados não por Rom a, mas pelo
cristianismo e através da Igreja . ingressou na Euro pa o pensam ento
judaico. As leis de Moisés. ass im como a le i de Roma, contribuíram
R/)C 1 70 DOUTRINA NACIONAL 49
para o impulso que levou ao mundo moderno. Se tivéssemos olhos para
ver os elementos sutis do pensamento que constituem a substância de
nossos costumes atuais, Lanto no campo da vida privada, com o da ação
do Estado, descobrina mos facilmente q uam o devemos ao judeu além da
religião.''
- F. A. Mann: em seu clássico Thr Legal Aspect~ of Moncy, alude
a d iversas obras de direilo juda ico da ldade Média em que o tema da
mudan ça da moeda corrente e da d esvalo rização da moeda são tratados
(p. 72, rn. 1, 2. ed ., 1953). Efetivame nte, desde os tempos talmúdicos
o direito judaico se ocupo u das consequências jurídicas decorrentes
das alterações do valor d as moedas. A matéria está codificada no Shul-
c han Aruch . Choshen Mishpat, do século XVI, no Cap itulo 74, Seção
7; seguiram-se. como acontece em tod os os temas, inúmeras respostas
rabínicas sobre consultas apresentadas. que atravessam os séculos de lá
para cá. O Shuk han Aruch é a principal codificação do direito j udaico
d epois do Código <le \.1aimonides, só que, enquanto este se ocupou de
todos os temas versados no Talmud, indusive de leis que só se aplicam
na Terra Santa e outras, ainda mais especificas que só se aplicam no
Templo de Jerusalém , o Shulchan Aruch , de a utoria do rabino J oseph
Caro. concentrou-se nas leis que têm a plicação em toda pane, em todos
os tempos.
- Oliver Wendell Holmes e Pomes de Miranda: no campo da
responsabilidade civil o grande jurista e juiz american o e o eminente
jurista brasileiro invocam as regras bíblicas consignadas no Êxodo, Capi-
tulo XXI , sobre a resp on sabilidade do proprietário do animal que fere
uma pessoa na via pública (Ho lmes em The Commo11 Law, l.ª lição sob o
título '·Early Forms o f Liability.. , p. 7 da edição de 1881 , reproduzida em
1909 e em 1923. e Pontes d e Mira nda, Tratado de di rr?ilo ptivado, vol. 53,
p. 305, e mesmo volume, p. 7 e 9).
- Otto de Souza Lima: em Negócio Fiduciário. 1962, refere-se (p.
18-23) ao Collatio Mosaicarum et Romanarum , como "um repertório
comparativo do direito mosaico e roman o , composto nos fins do século
IV ou começos do v··.
- Jorge Medeiros da Silva: em trabalho intitulado "O direito penal
dos h ebreus", publicado na rcvb1a Justi1ia, n. l07, p. 26. assim escreve.
"~ossos estudiosos descuraram em demasia o direito hebreu,
encharcados que esta mos de roma nism os. Não podemos nos esquecer de
50 /~{VISTA VI 0/Rf lf() (Ol'ó TI/ UUONAl 1 /,'\J li RNACl()NAI 201O R/Jl/ 70
que a legislarão hebraica. além de avan,ac.la para sua época, reperculiu
<le forma intensa sobre o mundo ocidental , através do Cris tianismo."
- Eben Vianna C hamo un : em Instituições do direito romcmo, 4. ed.,
p 16, assim escreve:
"(. .. ) o direito desta fase (pós-clássico dos séculos V e VI) deixa-se
influenciar bastante pelos direitos orientais, sobretudo grego, egípcio e
judaico. os quais lhe prestam. é bem verdade. excelente co ntribuição" .
- Vicente Ráo: na o bra clássica d o mestre paulis ta, um capítulo
sobre o ''Direito Israelita··. em que versa a Bíblia . a le i oral. a 1\!lis/111ah .
a G11emarah e o consequente Talmud , alude ao Talmud ·'jerusamelita" e
ao posterior Talmud babiló nico. prossegue dissertando sobre os grandes
comentaristas tahnúclicm,. os eminentes juristas que consolidaram e
codificaram o resultado dos deba tes da Escola Oral e dos talmudim e
enfatiza a continuidade qu e se processou atraves dos séculos qu e se
seguiram. De se u cuidadoso relato:
"E. note-se, esse labor legislativo processou-se sem solução de
continuidade apesar da dispersão dos judeus por toda a superfície cio
planeta, apesar de não lerem eles unidade nacio nal , um centro 1erritorial
o u um corpo legislativo pró prio'' (O direito e a vida dos direitos, p. 186-
189).
No final uma nota de agradecimenlO do professor a seu antigo
aluno da USP Dr. Adolfo Taubin, "hoje brilhante advogado e estudioso
elas ciências jurídicas" pela elaboração elas "no tas acima"'.
4. 7 Um auwr de direito canônico com visclo la,ga
- Jean Gauclemet: Les Sources du Droit de tÉg/ise e11 Occide11t, p.
15-16: "A ' lei nova' não abrogou inteiramente a 'lei antiga'. O velho
Testamento também é, em pane, fome d o direito canônico". E adiame
explica que quando os textos can ô nicos se refer em a Le.x, podem estar
aludindo à lei em geral. como à lei mosaica. enquanto que a lei nova é
referida como /ex fidci o u /ex Christi.
No clássico Clnstirutions de l'A111iq11ilé, do mesmo autor, há várias
passagens interessantes e bem informadas sobre o direito hebraico e
sua iniluencia sobre o direito ocidental. Assim, à p. l l trata do regime
das prnvas e d epois de lislar alguns aspectos processuais. cone! ui que a
legis lação hebraica sobre esta maté ria. às vezes m ais detalhada do que a
romana, inspirou o direito canôn ico medieval c por meio deste alcançou
as jurisdições seculares d o Ocidente.
DOUTRINA NACIONAL 51
O auLor aponta (p. 11 7) que os impe<limentos matrimoniais canô-
nicos decorrem das prescrições .i uclaicas. Não seria difícil demonstrar
como vários e.los impedimentos <lirimentes ao casamento, estabelecidos
no Código Civil brasileiro, decorrem d iretamente cios mandamentos
bíblicos.
4.8 Danos morais
Os pós-modernos entendem qu e a dignidade humana, como nova
figura do direito pós-positivis ta, e os direitos humanos, como conce-
bidos pelas modernas constituições que se infiltraram no pobre direi to
civil que não teria como gerir a sociedade de per se, levaram a grand e
conquista da aplicação de indenizações por danos morais de diversas
categorias.
Parece-me interessante informar que há 1810 anos atrás a Mishnah,
no tratado Nezilún ( Danos e prejuízos), no vol. l (Bava Kama). 83b,
interpretando um conjunto de versículos do Êxodo assim consolidou:
·'A pessoa que fere seu semelhante. fi ca obrigada a indenizar-lhe de
cinco maneiras:
Pelo prejuízo causado ( inca pacitação permanente) ;
Pela dor infligida:
Pelas despesas para a rec uperação (gasLOs médicos);
Pelo período de inatividade causado pelo ferimento;
Pela vergonha soírida."
Quatro longas páginas duplas de Guemarah explicam esta Mislrnah
(a duração para compreender e assimilar uma página do Talmud equivale
a muitas e muitas horas de estudo conduzidas com inusiLacla concen-
tração) . E como ocorre com toda a literatura talmúdica, estas quatro
páginas vêm acompanhadas de dezenas e dezenas de com entaristas, de
diversas gerações, em que se discute o semido exato das posições colo-
cadas.
Cerca de mil anos mais tarde, o grande filósofo , médico e codifi-
cador do direito judaico, Moisés ben Maimon, conhecido em hebraico
como o Rambam, e nas línguas ocidentais como Maimõnides, em seu
código da lei judaica (que 1amhém podf' <sf'r ronsidPrado como uma
consolidação que se transformou em codificação) dedicou dois longos
capítulos da parte que denominou "Leis do Agressor e do Prejudicador"
em que detalha LOdos os aspectos relativos às indenizações, explicando
52 RF \ lffA OI VIR! li () CC Jf\içTITU(/0.t-..'A/ f IN HkNA( IONAL 2010
como nem sempre ha\'cra motivo para a!:. cinco condenações, eis que
Ludo depende das circunstâncias e das consequências da agressão.
Quanto à vergonha soírida (be lcidigimg para O!:. que apreciam a
língua de Kanl e Hrgcl ) :i ciricntação talmuclica é de que tudo cJependc
de qurm envergonhou e quem foi envergonhado, ou seja, há que ava liar
a rclat ividade, pois a \'ergonha sofrida por uma pessoa modesta n ão Lerá a
mesma gravidade do qur a de um e mine nte mcsLre. E a ve rgonha provo-
cada por um moleque de rua não se equipara â de uma pessoa distinta e
bem ed ucada que perde o controle e envergonha seu semelhante.
Não é esta a oport1111idade para uma mais ampla expla nação de
um tema talmúdico, mas que fiquem ass~gurac.los Lodos aqueles que
enaltecem a suposta iníluência benéfica e enriqueced ora da Consti-
tuição sobre o sisLema iunclico páLrio, que na verdade não há nada de
nnvo sob o céu. que os homens desde os primordios, com bom senso,
com inteligência. esqucmaLizaram soluções para praticamente todos os
eventos que ocorrem na vi<la da sociedade. que cslas soluções sofrem
altcraçôc:s com o corre r do tempo (law 11rn:,l /)e :,ta/Jle, cmd yet it cw111c1l
sta11d sti/1 , Benjamin NaLhan Car<lozo cm Growtlt (~ tlie Law). mas basica,
íundamentalmeme, exis te uma linha mestra que segu e no tempo e no
espaço, e predsamo~ ~alr cm busca das origens, dos amcccdenLes, das
ide ias dos antigos. que íoram sendo aprimoradas. adaptadas às novas
realidades da vida, mas sempre em sintonia com a conce pção de que a
lei serve a justiça e que a justiça se baseia na moral, e que a moral exige
o reconhecimento e o respeito pelos d ireitos dos outros e que tudo é
envol vido pelo s ublime sentimemo do amor ao se melhante.
Os filósofos, os juris tas, os canonisLas, os historiadores e att os pós-
modcrnis tas, que ignoram o direito judaico cm suas obras. têm onde
pc~quisar para aprender, e certamente desejam aprender.
5. A o, CLI\RAÇÃO U'-liV[R<;,\[ l)O', D IRLITOS DO H OM[M
A motivação para elaborar este documento teria sido. segundo a
absol uLa maioria dos autores que traLa do Lema, as aLrocidades com elidas
pelos nazis tas durante a Segunda Guerra \1undial; numero consideravel
faz questão de frisar o assassinato frio. planejado e executado indusLrial-
mcn1 e. d e c;eic; milhões d e judeus. Houve. efetivame nte, muitas e grandes
diferenças enLre o que acom eccu aos judeus e o que su cedeu aos outros
grupos humanos sacrificados pela monsLruosiclade nazisLa. mas csLa não
é a oportunidade adequada p:tra este exame.
RIX 17(1 DOUTRI '11\ NACIONt\l 53
O importame agora t deixar bem claro que os nazisLas jamais Leriam
conseguido praticar o genocídio, ou os genoc1dios. sem a colaboração
a ti va e passiva da maioria dos povos da terra.
No início, Hitler pretendia que os judeus fossem embora da
Alemanha. Dizia-o claramenLe. Duas razões levara m a maioria a fi car:
(a) as vitimas não acreditavam que algo de Lerrfvel lhes fosse ocorrer:
(b) aqueles que cmenderam o perigo e quiseram emigrar, não tiveram
para onde ir.
5. 1 A Confer~ncia de Evian
No dia 06.07. L938 foi aberta uma coníerência inLe rnacional em
Evian, uma cidade de veraneio francesa às margens d o Lago de Genebra,
com a finalidade de discutir a recepção de refugiados. A iniciativa partiu
do Presidem e Rooseveh , que esperava desviar a pretendida fuga dos
j udeus para outros paiscs e convidou 20 paises la Lino-americanos, Ingla-
terra. França. Itália, Ilélgica , Sufça, Suecia, !\ova Zelândia, Africa do Sul,
Noruega, l lolanda, Dinamarca, Canadá e Austrália (A rthur Morse, While
Six Million Dice/, p . 166). A Conferência deliberou criar uma agên cia
intergovernamental para examinar o que pod eria ser feiLo. Mas à medida
que crescia o número de judeus alemães, ausLríacos e de pa1ses vizinhos
desejando enconLrar um país d e refúgio, as restrições 1migraLórias se
agravavam . A Grã-Bretanha, a Austrália, os países laLino-americanos,
enfim , LOdos ado Laram politica imigratória restritiva. Os Estados Unidos
esLabeleceram que só permiliriam a entrada de refugiados alemães e
austriacos de acordo com as cotas ofi ciais já exisLentes em sua legislação
desde 1924 - 27.370 refugiados anuais. Holanda e Dinamarca foram
os únicos países que demonstraram alguma boa voma<le para receber
refugiados judeus. A Holanda já havia recebido um número razoável nos
anos ameriores e a Dinamarca sofria de superpovoamento.
Hitler em endcu a mensagem e passou a tratar os judeus com
requintes ele crueldade (Martin Gilben, The H olocau st, p. 64-65). A
Grã-Bretanha, polência mandatária dos LerriLó rios que eram denomi-
nados Pales tina. que abrangiam a atual Jordânia, a atual Cisjordânia e
o atual EsLa<lo de Israel, para onde poderiam ter escapado cemenas de
milhares de judeus alemães e do resto da Europa. fechou as portas da
terra que ela mesmo prometera transformar cm Lar Nacional Judaico ,
na Declaração Balfour de 1917, não pcrmiLindo a enLr.ada de mais do
que um punhado de judeus, enquant o abria as comportas para a entrada
54 RF\ /STA ()/ 0/Rf {/() e01\'\ TIT t,C/(),\!4/ I JN rrnt,'·\( /0,'vAI 21)1 o
de arabes das mais di\'cro.;as proveniências. \Ja Conferência de Lvian, o
c.lclcgado su1ço fo i o mais enfatico quanto à oposição de seu governo de
per111i1 ir a entrada de refugiados judeus (.\ora Levin. T/1e l lolocaust - lhe
drstn1< Lio11 o( Europrnn Jcwry I 933-1945. p. 77-78). Milhares ele j udcus
atraves<;aram os Alpes entre a frança e a ~uíça nos anos 1938- 1942,
alguns consegu iram entrar degalmente e permanecer. Ylilharcs. quiçá
dezenas de milhares. foram impedidos ele entrar cm territorio helvctico
e muitos que já ha\'1am com,cguido entrar, ao serem descobertos pela
pokia s u fça , foram dcvoh idos ao posto da SS, instalado na fromei ra
franco-su1ça . De la seguiram para os campos de concentração Uosep h
rrirdenson e David l<ranzler. I lrminc of Rc.scue, narram vários e pisódios
desta natureza).
Cm 17.08. 1938, 53 judeus alcançaram I lclsinqui pelo mar. O
go"erno da Finlúndia proibiu que desembarcassem; alguns tinham
,·is tos para os Estados Lni<los e pediam tão somen1e direito ele trânsito.
Negado. Uma senhora iniciou o trabalho de pano . A FinlâncJia permit iu
yuc desembarcasse. e, levada a uma maternidade. deu a luz. Mãe e
criança úvcram q uc voltar ao navio que foi obrigado a retornar para
a Alemanha. No caminho três judeus se jogaram ao mar (Gilben, p.
65). Tragédias destas se repetiram ao longo daqueles anos tcnebroc;oc;.
envolvendo vários países e seus go,·emos.
[ntre os alemães que não se deixaram levar pelo fanatismo hiLlc-
riano, havia um certo capitão Gustav Schrocder, da marinha mercante
alemã que, comandando o St. Louis, uma luxuosa embarcação da
Hwnlmrg-America11 Li11c. partiu da Alemanha cm 13.05.1939, levando
936 passageiros, 930 cios quais rcf ugiados judeus. detentores de vistos de
entrada para Cuba. Em cada passaporte alemão. o granclcj em vermelho
e na memória de cada um seis anos de crescente terror. Foram pratica-
mente os últimos judeus que conseguiram escapar cio inferno. \!luitos
pretend iam ficar em Cuba, 73-t também possu1am documen tos qu e lhes
permitiria entrar nos Estados Unidos na cota de um d os anos seguintes,
ele maneira que de Cub.1, alcançado o ano de sua cota imigratória ameri-
cana, poderiam se transferir para sua des tinação fina l. Como diz Anhur
Morse, Caplain Schraccler was mahi11g amcnds 011 tliis arte journcy for lhe
cnlirc Gtnnan 11atio11 (p. 221 ). Quando o navio se aproximava de Havana,
chegou a noucia de que os vistos não seriam hnnracio, A comocào no
navio é facilmente irnagtnável.
Todos os esforços para demover o governo cubano de sua decisão
foram debalrJe, iniciando-se então um intenso 1rabalho para obter auw-
RI)(/ 7(1 DOUTRINA ,ACIO'JAL 55
rização dos Estados Unidos para o desembarque, pelo meno:, daqueles
que já haviam s ido incluídos nas cotas imigratórias dos anos seguintes.
Nada, absolutamente nada foi conseguido. Ninguém pode desembarcar.
Schrocc.ler leve que retornar a em harcaçãn para a F urnpa, ond e
passaram a se concentrar os esforços junto a diversos paísrs para rece-
berem os refugiados. A final os refugiados foram distribuídos da seguinte
forma: 287 para a Inglaterra, 214 para a Bélgica, 181 para a Holanda
e 224 para a França (Morse, p. 219-233). Morse estima que como a
guerra começou em setembro de 1939 (e a 111vasão dos Pa!ses Uaixos e
da França se iniciou a 10.05.1940), e como a maioria dos judeus que se
encontravam nestes países foi devorada pela hiena nazista e enviada para
as câmaras de gás, resulta que. excetuados os que conseguiram e ntrar na
Inglaterra, a absoluta maioria dos judeus que foi e retomou no St. Louis,
pereceu no Holocausto.
Morse rnnclui esta narrativa com o rnmentário publicado no Der
Wcl1ha111pf, de agosto ele 1939:
"Nós dizemos abertamente que não queremos os judeus, enquanto
que as democracias vivem clamando que es1ão dispostas a recebê-los - e
depois deixam seus hóspedes no frio la fora. A final , não somos nós, os
bárbaros, homens melhores?" (p. 234).
Enquanto se desenrolava o drama do St. Louis nas costas ameri-
ca nas. sem que o governo se sensibilizasse, o bispo James Cannon Jr..
de Richmond , Virg1nia enviava uma dramática carta ao Richmo11d Times-
Dispatch em que lançava veemcme crítica ao governo de ~eu país por não
pern1itir o desembarque dos refugiados. Em outros momemos. ilustres
prelados católicos e protestantes norte-americanos, assumiram posições
da mais alta dignidade em defesa daqueles que o governo (Executivo e
Legislativo) haviam decidido abandonar.
Mais tarde um projeto foi introduzido no Congresso americano
para ampliar as cotas imigratórias a fim de permitir a entrada de maior
número ele refugiados. Não houve suficiente apoio. Roosevelt era contra.
Um grupo de clérigos católicos e protes1ames se moVimentou a favor da
iniciativa, mas no final nada resultou.
5.2 As informações sobre o Holocausto
Em 08.08.19-+2, o jovem advogado Gerhard Riegner, representante
cio Congresso Mundial Judaico na Su1ça transmitiu ao representante
americano naquele país o plano alemão de transferir quatro milhões de
56 Rf\lSTA {)f l)/R/lf0(0NS7/1U(/0N \I fl'vffRN\( /0:VAL 2010 R/)(/-o
jude us para a Europa Ori ental e liquichi- lo!> co m gà.c:. Zyklon B. info r-
mação que recebera de um ?,rand e 111dus tria l a lemão. que nao havia
aderido ao nazis mo. A no u cia c hegou ao foreign Ojjicc e ao S1<1lt' Dcpa11 -
ment. Du ra nte mui to te mpo o mundo hco u se m saber o que rea lme nte se
passava nos campos d e extc nmni o.
O Leor cio Lelegra ma é o seguinte:
" Recebida a n oticia a larma nte de que n o q u a rt el general do ruhrer
es tá send o examin,1do e co nstde rad o um pla n o segundü o q ual nos países
oc upad os ou co ntrolad os pela 1\ lc ma nha , tod os os jude us. que são de
3.5 a 4 milhões, se riam, d ep ois ele d epo rtad os e co ncentrad os n o LcsLe,
extermina düs ele uma só vez., pa ra resolver d efin itivame nte a Q u estão
Judaica na Europa. A ação estaria p l:t ne jad a pa ra o ci uton o e os mé todos
l e de todos human os d ecen tes q u e acllmpa n ha,·am os aco m cci mentos
em exame inclue m o acido prussico. Tran smitimos a info rmação com
todas as reservas. ja que,,.não pod e ser confirmada a sua exa tidão. O
informante declarou ter ligações estreitas co m as mais a ltas autoridades
a lemãs e s uas informações são ge ralme nte fid edignas" ( Walte r Laqucur.
O Tcrr1 vcl Segredo - a I crdadc solnc a mani17ule1çdo de informaçc"ies 11a
"so lu cc1o.f111al" de Ititl c1. p. 75).
Seguira m -se outra::. no u cias e, linalmenl e, d epoime ntos de pessoas
que conseguiram escapar d e campos d e c0 ncc nLração e exte rrn!nio e
presLara m informações minuciosas e c.ktalhadas so bre a ternvel ma tança
que se iniciara, dirigida contra milhões d e se res huma nos (leia-se o li vro
ele Laquc ur d e 200 e p ou cas páginas).
:\ s info rmações eram recebidas como " propaganda ele guerra'·. O
Thc New Yorh Times - ne fanda publicação - nem seque r se incomodava
e m tra ns mitir as n ou cias e. quando a lgo d e muito con creLO apa recia nos
d esp ach os telegráficos.jogava-o s cm po u cas li nhas pa ra uma d as paginas
internas d o jo rnal.
5.3 A cwnplicicladc coni as atrocidades de Hitler
Nos an os 30 a Ingla terra fec h ou as p ortas ela Palestina Centenas
de milha res d e judeu s alemães e de o utros paises eu rop eu s imagi n avam
ma te ri alizar o sonh o s ionista de re to rno à te rra de seus a nte passados
d onde foram expulsos pelo in va~or roma no. Sonh o que se reforçara
pela necessidad e de fugir da pc rseguicão nazista q ue tudo fez c mrc
1933 e 1939 para ate rro rizar as comunidad es judaicas de wdo o país,
e a partir de 1938 também d a Austria e da Tch ecoslováqu ia. além d os
jude us do leste e u rope u q u e se dava m conta d e que o perigo pod e ri a
DOUTRINA NI\CIO,AI 57
alca n ça- los . Esforços para dem nver Lo ndres d e su a cruel polftica foram
d e balde. Enquam o a Ingla terra adm itia a lguns m il hares de refugiad os
c m seu p ró prio te rrilôrio. ma nteve fechadas as portas d a Palestina, só
pe nrn1indn a c•ntrnda de u m n umC'm in signtfi c:rntc. tudo d e acordo com
o famigerado Livro Bran co editacl0 cm J 933 .
De pois da gue rra, milhares de sobreviventes, Vt'ge t a ndo c m
campos de imernação na Alemanha oc upad a q ueriam fugir d a Europa
ensang u en tada e a p ri me ira opção era a Palc::.tina. Mas para se u h orror
daque les a n os - 19-+6. 19-+7 e início d e 1948 - a Ing la terra mant eve
lec hadas as po rta::. da Terra Santa para oc; jude us. Aq uel es q u e se atre-
viam a seguir para lá, era m recam biad o'> pa ra a Europa o u internados
cm C hipre. O mund o d e h o.ic ign ora toda e.<,La crueldad e dos ingleses,
mas muitos le mb ra m n filme "[xodus·· q ue narra a tragéd ia <laqueies
que d e pois d e a no!> d e sofrim e ntos inen arraveb, ven do o porto e as lu zes
d e I la ifa à s ua lrcnlc, a terra promeLida, o local pelo q ua l eles e seu s
a nte passados duran te quase dOLs milê ni os rezavam d iaria mente. e com o
qual eles so nha ram n o infe rn o de Auschwi tz. eram fo rçados a volta r! É
possrvel imagina r ma io r d esrespei to pelo ser huma no, por sua liberdad e,
por s ua dignidaJe, tlo que w nur á-lo mais urna vez: primeiro os alemães
e ago ra os ing leses. O h olocausto a pos o Ho loca us to!
E nqua nto isto estava se ndo redig ida a Declaração Un iversal d os
Direitos do Ho mem! Q ue tragica, cruel. iron ia!
5.-f Bnm/Jardca, Auschwitz?
Em 1944, com a g ue rra perdida para a Ale manha. mas a ma ta nça
e m Auschw itz a plen o vapo r. su rgiu a ideia ele qu e os a liad os bom bar-
deassem e destruíssem as câma ras d e gás elo ca m po. o qu e pa ralisaria
o sis te mático assass ina10 indus trializad o d e milha res d e seres hum anos
por dia.
Vá rios pcdid c1s fo ram e ndereçadoc; as a utoridadec; britânicas e
no rte-americanas n este sentido. O pedido era de u ma simplicidade
extre ma, eis que a aviação cios aliados e,;tava b ombardea ndo as fábricas
da 1. G. Fa rben , de óleo sintét ico. qu e ficava n as proximidades cio cam po
ele cxLerm111io. No ca minho de i<la o u volta d estas c'( p l'tli','OC!> aéreas e
com algumas bom bas. esta ria clestru1da a maquina d e morte. É sahido
q ue q uase meio milhão de j udeus, na maioria da Hu ngria. fora m exter-
minados no verá.o e no ouwn o de 19 44 cm Ausc h witz . .\s pesquisas
 Rf\/15TA Dt DIRflTO (Of\JSI /TU( /()NAL I IN TE RNAC/0.'JAI 201 O - R()Cf 71)
58
realizadas demonstram que l>S ingleses e os ameri can os se recusaram
a atender o apelo. justificando c;ua inércia com a pohtica estabelecida
de não encetar qualquer operação militar que visasse tão somente uma
açao de salvamento.Já cm fc,erciro de 1944. o \ilinistério da Gu erra dos
Estados Unidos havia determinado:
·'Não se contempla que unidade elas fo rças armadas sejam uúlizadas
para finalidade de salva r vítimas da opressào inimiga a não ser que tais
salvamem os sejam um resultado direto de operações militares conduzidas
com o objetivo de destruir as forças armadas d o inimigo" (Leni Yahil. Thc
Holoc,wst - Tll e feire of Europeanjcw,y. p. 638, invocando: :vfichael Weis-
mandel, Min J-lá-metzar, p . 182-189; Gilbert, Auscfnvitz and Ll1e Allies, p.
234-236; Braham, The Politics of Gt:nocide. p. 754; Braham, Thc Destruction
oj H1111garia11j rws, vol. 2, n. 187. p. 427 e n . 342, p. 734).
Como escreveu S. Wyman: ·'Os judeus europeus representavam um
proble ma extrãneo e um peso indesejado'· (S. Wyman. Thc Aho11do11ment.
()f thc]ew1>, p . 307 apuc.l Leni Yahil, op. cit. , p. 638).
Não era n ecessário mais d o q ue um bilionésimo das bombas que os
·'aliados·· haYiam lançado sobre a cidade alemã de Dresden, destruindo-a,
arrazando-a, sem qualquer utilidade estratégico-militar - para eliminar
as câmaras de gás ele Auschwitz. Mas este, de acordo com a cínica, crimi-
nosa "po lítica·· anglo-americana não era objetivo militar.
5.5 O Ti-ibunaJ de Nurcrnberg
Por algum tempo durante e depo is do J ulgamento de Nuremberg
puristas questionaram a competência do tribunal: seria a jus tiça dos
ve nced ores sobre os vencidos, o que s ignificaria falta de imparcialidad e.
Esta posição não teve grand e adesão: a alternativa era a sugestão de Chur-
chill. antes do término da guerra: reunir todos os chefões do nazismo e
executá-los sumariamente.
Levamo, agora, 64 an0s mais tarde, outra questão. muito mais
séria, muito mais grave: como puderam os representantes dos Estados
Cnidos e da lnglaterra, que foram cúmplices dos crimes de Hi.tler, que
lhe deram cana branca para fazer com os judeus o que bem lhe apro u-
vesse - ao fechar suas portas e as <la Palestina aos perseguidos-. que não
desceram de paraquedas sobre os campo'> de concentração para eliminar
as tropas da SS e libertar os prisioneiros. que n ão empreenderam um
esforço sequer para dar fim à s istemática matan ça. nem quando uma
o u duas bombas fa riam cessar a rnone dos últimos quatrocen tos m il
DOUrnlNA NJ\CIONAL 59
judeus gasificados e queimado:. cm A usclnvitz, como tinham estes
dois países autl1ridadc. compe1ê ncia juríd ica e moral para processar e
condenar os cnminosos de guerra? Os c riminosos a serem julgados por
c;ruc; cumplicec;' O q 1prnc;<;nmo cl,1 hirmcri..;i:11
E a té hoje não e conhecida confissüo a lguma. de caráter oficial, de
qualquer um dos países democráticos sobre sua corresponsabilidadc no
l lolocausto, nos crimes de guerra dos nazistas. O importante, como visto,
era ga nh ar a gu erra. Os civi.s indefesos, homens. mulheres. cria nça!>, s uas
vidas eram irrelevantes naque le mo mento. Depois viriam os lamentos.
a condenação dos crim es. l> j ulga mento de \J uremberg, que po r sinal
deixou de cuidar de muitos grandes criminosos que contin uaram soltos,
recebendo aposentadoria da Alemanha de pós-guerra.
Os a mericanoc; levaram para os Estados Unidos um bom numero
de nazistas para ajudá-los na guerra f1;a comra a URSS. E o \iatican L>,
através da "Operação Odessa" l'acil itou a escapada <le grandes crimi-
no:,os para a América Launa: bchman, Mc ngelc, Stangl e muito!> outroc;.
E a Su1ça se apoderou das fortunas dos jude us que pereceram, recusando
en trega-las a se us herdeiros, sem uma certidão de ó bi to - o cumulo da
perversidade hipócrita . A campanha de l litlcr saia moralmente vitoril>sa,
apesar do e nforcamento ele a lgu ns "graudos" pela justiça anglo-a meri-
cana. A Rússia participou de toda a farsa. ela que se quedara inerte às
portas de Va rsóvia quanclt> um punhado de judeus se levantou contra
o poderio nazista e travou a batalha mais nobre e digna da história ele
todas as guerras, sem auxilio das potências cm g uerra com a Alemanha!
5.6 A. confecção da Dccla1 acào
Assim , quando a Comissão de Direitos l lumanos da ONU , reunindo
representantes dos ·'aliado:,'' , soh a presidência da Sra. Eleonor Roosevelt.
passou a redigir a Declaração. como reação às "atrocidades nazistas" .
como insistentemente repetem os au tores de direito internacional e de
direito constitucional. o valor <la vim a do presidente americano e do
Proí. René Cassin devidamente respeitados. a verdade é que cslavam ali
como representantes dos paiscs vencedores e ao mesmo tempo cumplices
dos vencidos.
.5.7 O 'Jamigcrw/o" posiuvismo jw ulico w nw responsável pelo nazismo
Os autores tendem a atribuir o nazismo e o fascismo ao positivismo
jurídico. Ledo en gano. Q ue um regime fundado na lei pode ascender
 :Vtll l01O - RD< 170 DOL f RI/\.A /\.,\ CIO.\ lAL 61
60 Rf VIS TA Of 0 /R( 110 ( ON5 TITUUO NA/ I INJJ R"IAC/0

dos Direito s
à barbar ie em nome da lei nada d emonsu-a contra o
positivismo. Todo contava c11m 147 Estados-pan es: n Pacto In ternac ional
a Conve nção
sistem a em LOdos os planos da vida pode levar ao bem ou
ao mal. No Cco11ô micos, Sociais e Cultur ais com 145 Estados- panes,
inaçào
plano cienuli co, o p oderio a tômico é a melho r demon stração
. Nas mãos sobre lonura com 124. a Conve nção sobre Elimin ação da Discdm
o. Hirosh ima c; , Con v<>nc,:iio o.,nhrr Fli minaçà o da Discri-
dos amcn canos serviu para te1 min.u com a guerra no Pacific contra a Mu lher, l68 Estaclo :i
s da Crianç a,
evitou a contin uação da guerra que traria muito mais vitima
s d o que o minaç ão Racial , 157 Estado s, a Conve nção sobre Direito
naquel e ataque atômic o ( para a destru ição l 9 1 fa tados- parte.
número que foi 5acrifi cado
encon tro explica ção plausl\ cl). !\as
de t\agasa ki, logo cm seguida. não E dai?
de Tchera n, poderá levar
mão!> dos iranian os, sob a tirania do moru,t ro Por e!>scs dias chegou a noticia que na lndia menin as clc sete
anos
todo. A ciên cia da
a um desastre no Oriente. Médio . ou até ao mundo são vendid as pelos pais cndi\·i dados por uma bagate la, entreg u es à pros-
em geral. enfim
compu tação tem servid o à medici na, ao direito , à pesquisa ti tuiçno. estupr ndas numa média de dez vezes ao dia, sohrev
ivenclo um
à pedofilia ,
ao progresso da human idade. Também tem servi.do ao crime, max imo de um ano. J\ Índia e Cstado -pa n c da Conve nção sobre
Direitos
à invasão da privacidade, ao assalto a bancos e p oderá,
um dia, causar
da <...rianç;i.
óficas. Assim também o pos itivismo
uma tragéd ia de proporções catastr s e
o para mante r a discipl ina, a ordem Veja-se a Conve nção para a ~upres são do Tráfico ele Pessoa
jundico. Em certos países tem servid
e o progresso das suas sociedades , ao dcsenv olvime mo de s ua economia. Explor ação da Prnsti tuição de Outros , aprovada sob o
ir, \ uprim ir e
pat roc111io da
Punir o Tráfico
1
r, contra os judeus , ONU cm 1950 e o Protoc olo para Preven
Em o utros tem servido para discrim inar contra a mulhe s. de 2000. cnnhe cido
comra os cristãos, cont ra todos que não seguem a religiã o que esta lei esta- de Pe!::>soas. especia lme nte mulhe res e crianca
respon der
belece como única. De maneir a que o segred o reside 110 empre
go que se como o Protocolo de Palermo . que, a legada mente veio para
os trafica ntes,
faz da técnica , da tecnologia, das armas , e també m do direito
positivado. ao5 cntico5 de que a Conve nção se conce ntrava em punir
te vítima s. O Depar tamen to de Estado
é um mas não prmeg ia s uficien temen as
Haven do amor, o direito é uma dádiva , não havend amor o
res e crianç as 'v1tima s deste trafico
este trabalh o, ameri cano calcula o numero d e mulhe
perigo ( vide meu Direito e amar, referid o em outras partes d a 800 mil) mas varias
do). Mas cm 560.00 0 (outra fonte arnedc ana fala cm 600
onde o desast re resulta me do positiv ismo germâ nico está explica de vítima s anuais
é nocivo porque os alemãe s se d eixaram o rganizaçõe!::> não govern ament ais calcula m o numer o
gen eraliza r que o positiv is mo mulheres
cruéis é uma genera lização errône a em milhões. As inform ações sobre o Brasi l se referem a 70.000
levar pela maldad e e aceitar am leis o (estas e
levada s para a Europa para supri r a indust ria da pros tituiçã
e injus ta. a Holma n, T he \tfoder n-Day Slavc
as do muitas outras inform ações cm Mcliss
Qual o scmid o de enalte cer o Gru.11d Gcsctz de 1949 e as palavr 2008, p. 99 e ss.).
tucion al alemã ficou garan- Trade... , Texas /11t e111alio1wl Law Jo11nwl,
Konrad Hesse de que p ela nova ordem consti não são
tida a inviola bilidad e da dignid ade d o homem . se para a teoria
nacion al Os Estado s Unido s (e a Sornalia) são os únicos paiscs que
aos estatís ticos
socialista os judeus . os cigano s e outras raças não eram homen s, eram pan es da Conve nção sobre Direit os da C riança. Asseguro
s Un idos são
s ubuma nos? lsLO demons tra que palavr as nada valem , docum
entos nada destes d iplomas internacionais que as crianç as nos Estado
brasile iras 110
ga rantem , constit uições e conven ções nada assegu ram.
Tudo está n a razoav elmen te bem tratada s, melho r do que as crianç as
a, enfim dos nordes te e das favelas carioca s.
depen dência das atitudes. do compo rtamen to, do espirit
e o regime do
sentim entos que inspira m o ho mem individ ual. a socied ade Que valem esses númer os, que valem esses Pactos diante
ias, da discrim inação conLra a
jundico que eles formam . racism o , da discrim inação comra minor
a prostit uição (milhõ es por
mulhe r, do intens o tr:ifico de mulhere~ para
5.8 Tratados, panos, convençôes, resoluçcies, et caterva ano!) , da supres são de outras religiões (Arabia Saudit a e muitos
outros
dios que
Leio em texto de um dos entusiastas pela obra de pós-gu
erra que países muçul manos ). das desigu aldade s gritant es e dos genocí
e Polític os se multiplicam cada ve:: mais?
até junho de 2001, o Pacto Inte rnacio na l <le Direitos C ivis
 ,,.,,A/ 101 O R/J(/ 70 63
62 RI VIS rA OI OIR/110 CONSTITUCIONAi f /Nrl ~1'-:AC/O

nela, l\.icaragua,
Em 1982 publiq uei no Texas lnle11iatio11a l Law Journ
al um artigo ~toça mbiq~e, ~gand a, Iraq ue, l3osnia-Herz egovin a. Rwa
imolad os no a ltar
sobre a ordem p ublica verdad eiram ente inte rnacio na
l, que foi traduz ido Sah·a<lor, mtlhnes. d ezenas d e milhõ es <le ~ere~ hu manos
ios inenar ravcis
e public ado na Revista de lnfo nna(ão Legislativa do Sene1d
o Federa l ( n. 90, da bestia lidade huma na, após solrimen toc; atroze s. martír
tios aman tes da
1986), n o qual escrev o a p. 220:
e tudo aco mpan hado do silênc io mo rt al da human idaelc.
ticos de todas
cha mado Decla ração Uni versal dos Direit os do l lomem . dos estalls
·· Este século, esligm alizad o pela impot ência d o assim mos a mais uma
s ucedid as de geno- as conve nções , inclusive a do gcnoc fdio. E agtira assisti
mund o civiliz ado em face de várias campanhas bem ele mort os e ma is
s, tem sido bastante tragéelia do povo do Sudão com centen as de milha res
c1dio e da mais cruel perseguiçào a indivíd uos e grupo de elois mil hões de fugitiv os e m sua p ropria te rra.
-
ent os refere ntes
fértil em co1wc rsaçõe s estére is c elabor ação <le docum ou 26 conde -
aos direitos huma nos. Decla rações , conve nções e tratad
os d e LOdos os A venerável Comissão d e Direi los Huma nos já aprov
terror is tas pales-
tipos e taman hos foram feitos, assina dos, a prova dos
e anunc iados a um ~açõe s a lsracl (por atos de legítim a d efesa com ra os
a conele nação
mund o perple xo e care nte de paz e da mais elcme mar segurança." unos, arabcs , cm s uas vá rias ramificaçõe s), mas ne nhum
mais variad os e
ao Sudão . Alias, os seguin tes países , todos palco dos
s recebe ram uma
5.9 De grnoc rclio em gcnoctclio per versos aten tados contra os elirei tos h uman os. jamai
. Bósn ia-Her ze-
ios - um e conde nação: Angola, Ara hia Saudita, Bahra in, Bangladc~h
O século XX começ ou com o genoc idio cios annên govin a, Burki na- Faso, C.amc ron, Cuba. [gito, Gabão , Gha na, Lndon ésia
ças levada s da Turqu ia para
me io milhã o de ho mens, mulhe res e c rian Qatar. Madagascar, Mauri tius, Nicará gua. Nigcri ;i, Pa kis tão, Zàm bia. Un~
, ch icotea d os. barba ra-
o deserto, maltra tad os, esfom eados , desnudados aclend t? '. mpo rta~1c: são toelos memb ros da Comi ssão. Imagi ne-se como
lo da espad a de lslam
mente tortur ados e morto s. Era mais um capítu se senun am. se ,wos losscm hoje, René Cassin , Eleon or Rousc , ·eh e mais
mundo silenciou
destru indo o pacífi co povo armên io. de fé cristã. O Guerr a Mu ndial.

!
algun s idealis tas daque les mome ntos Pos-S egund a
ia genocida saiu
duran te e d epois. Nos acordos de pós-gu erra a Turqu idade reina. Os
. E não há indíci o ele que esta w rm cn1 a cesse. A impun
premiada e os armén ios ficaram sem sua terra. is são lentos . m uito lentos . muito buroc ra-
elimin ar os tn bunai s penais intern acio na
Q uando Hitler. 25 anos mais tarde, deu a ordem de ticos. A Con e Crimi nal lmern aciona l foi politiz aela no seu nasce douro
assess or mais cautel oso.
judeu s da Europ a, tranqu ilizou um ou outro Aspira punir soldad os ameri canos que em m issão de paz. comet am alou~
dize nd o-lhes: "Quem se lembra dos armên ios?". des lize matan<lo um civil n a Somalia ou alhure s. Ou ir a tras ele ofi~ia is
esmen te de m mnnc de
E vieram os acontecime ntos q ue o mu ndo chama simpl gener ais israele nse~ que, em lutas ele legítim a deíesa . cause
para as barba ridade s que a lica política d os
"atrocidades nazis tas··. referên cia inadeq uada c ivis arabc s. colo~ados na fren te d e batalha pela diabó
r conhe ce em toda s ua satâni ca prol de sua nefasta e
maior ia dos q ue a elas se refere nem seque palest inos de sacn ftcar suas p rópria s crianç as em
perversidad e. ne fanda p ropag anda anti-is raelen se.
ada, porqu e de Direit os
A Alema nha nào foi punida, pelo comra rio foi premi Esta Corte. a Corte Internacional de jus tiça, o Conse lho
antep aro ao avanç o comu nista na lho de Segur ança.
os ameri canos precisavam dela como Hum~nos _da 01\~. assim como . o Excelso Conse
, aos milha res, memb ros da es que cont rola m
Europa Ociele ntal. E os criminosos de guerra subm isso a. ma1o n a muçu lma no-ara be e seus satélil
gover n o alemã o. o u apose n- dos na m issão
Gesta po e da SS foram recont ratado s pelo a Assem bleia Geral. todos c;intnn izados e arregimenta
le nclo comra
tados pelos cofres pu blicos. ele perseg uir o Estado ele Israel, que sobrevive se defenc
seguid a dos 1973, Jm ifada J,
E veio a Decla ração Unive rsal dos Di reiLOs do Ho mem, as guerras e invasões elos países ara bcs (1948 . 1967,
ardeir os do sul
genoc íd ios das d écada s de 50. 60. 70, 80, 90 e prime ira décad a d o século lntifada 11 , bomb arcleir os do norte pela Hezbo llah, bomb
sistem a, icame ntc condc n aclo pelos órgào s da O~U por
XXl. pelo I lamas ).
ctros da Carta.
R ússia s ralinis ta. Ch ina de Mao e dos seu s herdei ros.
Indon ésia, q ualqu er elefesa emp reendi da den tro dos estrito s paràm
es em suas campa -
Camboja, Biafra. Burun di , Congo . Argelia (tortu radore
s e assassinos enqua nto q ue o:, terror istas árabes cont inuam impun
enviad os de Paris) . Sudão . Liberi a, l\igér ia, Som ália,
Etiopi a, Angola, nhas ele agressão e propa ganda maqui avélica.
 RI \'/STA DL O/RI /fO ((),\,'\/ IH 'Cl08AI I J/\/11 R,\J,\CIONAI 20111
64
o cúmulo <la hipocrisia emana da Corte lntcmacional <le Justiça,
ao opinar em resposta à consulta do Conselho de Segurança da ONU,
que O muro construído por Israel para se defender cont'.a os ataques
dos ·'homens-bomba" que ceifaram a vida tle centenas de 1s1aelcnses ao
longo dos anos, é ilegal. porque avança sobre t_c'.ritórios dos "paleslinos".
Estes territórios estão ocupados por lsrael leg1 ttmamente como qualquer
superficial pesquisa nos livros de direito internacional pu?lico poderá
confirmar - é legítima a ocupação do território de onde paruram ataques
até que se materialize uma garantia absoluta de paz. Condicionar a paz
à saida dos territórios, ao invés ele condicioná-la a garanuas absolutas de
paz pelos palestinos e pelos países que lhe~ d~o ~poi~ miUt~r'. é uma visão
antijundica, representa simplesmente d1scn11:111~çao ant1-1sra.ele~se. a
face moderna do antissemitismo, que se espeCLahza na demomzaçao do
Estado Judeu.
Recentemente, a tão festejada Con e Penal Internacional decidiu
emitir uma ordem de prisão contra o Presidente elo Sudão, Omar Al
Bashir, que ocupa o cargo de primeiro mandatario deste país por tod~s
os seis anos em que vem ocorrendo a tragédia de Darfur. A acusaçao
aprovada por uma turma de três juízes decidiu que havi_a prova sufi-
ciente para uma ordem de prisão por crimes de guerra e crimes contra a
humanidade, mas - contra o voto de um dos juízes - não por genocídio!
(fntcrnational Law News . da American Bar Association . vol. 38, n. 3. p.
23). o presidente da Venezuela, 1 lugo Chavez. qualificou a ordem .de
prisão como uum horror judicial e um desr~speito aos po~os_ do Tercetro
Mundo" ( fntcrnati onal Law Ncws, da Amencan Bar Assoc1at1on. vol. 38,
n. 3, p. 23).
Há cerca ele dois anos, ordens de prisão foram expedidas comra
Ah mar Harun, ministro sudanês e Ali Kushayb, líder miliciano. Ambos
continuam livres.
Este O mundo que festeja a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, "criada em vista das atrocidades nazistas". au ocidades estas
dirigidas principalmente contra o po,·o judeu e este mesmo mundo
colabora agora, novamente, de forma mais direta ainda .. para um novo
Holocausto a destruição dos seis milhões de judeus que vJVcm n o Estado
de Israel p~lo axi~ Lrã-Hezbollah-Hama s, com a culaboração da Arábia
Saudita, Síria. l1bano e outros satãs menores.
Que deveria lazer o mundo dos Direitos Humanos ante o fato qu_e
chefe do governo de um pais membro ela ONU ameaçar aberta e publi-
0
RDCI 70 1lOL. TRINA NACIONAi 65
camentc ele destruir OLll ro pais membro da ONU como o Presidente do
Irã 1cm feito com relação a Israel? E que ao mesmo tempo prossegue no
programa de produção de uma bomba nuckar? E que nega ter havido o
l lo k1causto da Curnpa?
Tah ez o mundo atual dos direit os humanos espera até que se
consuma mais uma hecatombe para depois preparar uma nova, remo-
delada. embelezada. sofisticada Declaração de Direitos Humanos. cm
sinal de lamento pelo segundo genocldio do povo judeu. pelas mãos
do moderno Hitler, recebido pela L.:niver~idade de Columb1a, cm Nm·a
Torque, pela BUC cm Londres (para uma mensagem de Ano Novo) e
finalmente pela grande d emocracia brasileira, capitaneada por este
chanceler que. ou não sabe cm que mundo , ivc ou desrnmprc cons-
cientemente todas as co1wençõcs de direitos humanos de que o Brasil
é pane. bem como o arl. I.º, 111. da CF/1988, levando o inoccnt e útil
do Presidente a <lançar ungo com os tiranos <le Tehcran e de Carncas,
criminosos, campeões do desrespeito aos direi tos humanos.
E onde estão os intclcctuai'>. os gTandes pós-modernistas. pós-posi-
tivistas, poetas da dignidade humana? Q ue dizem em sala de aula? Que
debates organizam cm suas Universidades? Que escrevem em seus livros
e artigos? Mais teorias. mais repetições. mais citações? Onde a coragem
do internacionalista, do constitncionalista, de enfrentar a Jura realidade,
totalmente divorciada do que passou a vida a escrever e deíender?
Os enaltecedores da Declaração Universal dos Direitos do I lomcm
nns informam que a partir deste marco O!> direitos humanos se imer-
nacionalizaram , admitindo-se intcr\'enções no plano nacional cm prol
da proteção dos direitos humanos. Será mesmo assim? Chamam isto de
interação entre o direito constitucional e o direito internacional e nova-
mente acham que descobriram uma grande no,,ida<le. [ Kelsen. onde
está? Ele que tão bem e claramente delineou a pirâmide. jurídica cm que
o direiLO internacional está no cume. controlando tudo com o princípio
de palia s1111L servanda.
Por outro lado. se e tão certo que os direitos humanos admitem a
intervenção no plano nacional. que dizer das criticas lançadas à inter-
venção em Bósnia-Herzegovina? E na Somália?
O Presidente i;Hl Clmton comemorou a entrada no noYo milénio
com cinco grandes banquetes na Casa Branca, realizados ao longo do
ano de 1999. Em um deles o convidado de honra e orador da notte
foi o Prêmio Nnbcl da Paz, Prof. Elie Wicscl. Comou-me ele quando

66
ro CONSTl7 l 1CIO,-..:AJ I JN1 f Rl',ACIONAI 201 O
REVISTA DL D/RI 1 RDC/ 70
esteve no Ri o de Janeiro. como convidado da LERJ, que lhe concedeu
t[tulo de Doutor Honoris Causae (o centésim o utulo recebido por este
0
grande batalhador, luta<.h)r no campo, cm inúmeras panes do mundo.
peloc; direitos humanos). que em sua fala na Casa Branca, explicou e
defendeu a intervenção na Bósnia-Herzegovina. Esta intervenção fo i
realizada depois de inúmeras tentativas conciliatórias. inclusive por ele,
Elie Wiescl. que foi a Belgrado e outras localidades para parlamentar.
durante dias. com as partes envolvidas na matança, mas tudo sem êxito.
No final de sua fala , levanto u-se distinta senhora da sociedade ameri.can a
e perguntou-lhe: ''Pro f. Wiesel: se estamos inves tindo, junto com o utras
democracias, tanto esforço na antiga Iugoslávia, porque nada fizemos
anos atrás quando se dava o genocídio de 800.000 seres humanos cm
Rwanda?" Mestre Wiesel, com a elegância, a n obreza e a sinceridade que
lhe são caractcnsticas, d isse à senhora: ··a pergunta é importante. mas
não se dirige a mim e s im a nosso anfitrião. o Presidente dos Estados
Unidos··. Sr. Clinton se levantou, expressou sentimentos de solidarie-
dade para com o povo de Rwanda, arrependimento pela inérc ia emào
ocorrida ...
A verdade é que a ONL.i, com o beneplacito <las g randes potências,
rcuro u as tropas que mantinha em Rwanda assim que começaram as
violências. ):a ép oca dirigia o departamento encarregado das tropas das
Nações Unidas, o Sr. Koffi Annan, que mais ta rde, como Secretário-Geral
da o rganização. deitou várias proclamações, declarações, Leses sobre
como proceder em matéria de direitos humanos, pelo mundo afora.
advogando a esdrúxula teoria do cuidado a ser tido no tratamento dos
terroristas (vide meu "Terrorismo internacional derrota a Ot\U" em
Direito e amor, p. 63-109). O exagerado cuidado com os ·'direitos dos
ter roristas·· ainda levará este mundo ao desastre, haja vista as recentes
decisões da Corte de Justiça das Comu111daclcs Europeias que não admite
que um país me mbro mantenha um registro relativo aos cidadãos da
União com o ohjetivo de lutar contra a criminalidade Qournaí de Droit
/ntemational, 2009, p. 643): o utras decisões liberais da Cort e de Justiça
das Comunidades Europeias vem surgindo, para horror daqueles que
se preocupam com segurança e estabilidade e não gostariam de ver a
Europa engolfada em uma onda d e terrorismo (Journa/ de Droit Imer-
national, 2009, p. 646 e ss. e 679 e ss.). Sobre resuições a uma pohtica
mais cuidadosa com terroris tas e potenciais terroristas basta examinar
a Diretiva 2008/11 5/CE do Parlamento Europeu e do Con selho, de
J 6. 12.2008. quanto às normas e procedimentos comuns aplicáveis nos
IJOUTl<INA NACIONAL 67
Estados- me mbros al) retomo de estrangeiros cm snuação irregular (vide
Rcn,c Cliuq ue de Dmil l11tcn1ational Pri\'e. 2009, p. 395 e ss.).
5.10 A logica do ,lircitu i11tc111acional do~ cli,ciro~ humano~
Segundo um dos mais ilustres membros da Escola dos Direitos
l lumanos no Brasil a lógica dos direitoc; humanos é, sohrctudo, uma
lógica material. mspirada no valor da dignidade humana. Esta lógica se
ha'icaria exclusivamente na prevalência da norma mais benéfica. mais
proteLOra. e mais favo rável.
,\qui se confirma a a rtnicladc dos dois ramos do direilO interna-
cio nal. No direito internacional privado segue-se efetivamen te o prin-
cipio proteti\'o da lei mais benéfica: Javor 11wui111011ii, favor i11fe111s. Je1vor
1estamc111íi, favor 11egotii, Ja, nr dwnni e Clutros determinantes ela escolha
da le i mais favoravcl à pessoa. à imti1uição. ou à transação. Aí não se
trata de direiLos humano'i, ma'i de um si,;trma vic;andn a concretização
dos negocios. a validade da~ operaçôe~. a pr~Heçào d o incapaz. a prntcc,:ào
do prejudicado, e a eficacia dos atos juríd icos. E is to LUdo se relletc na
escolha da lei a ser ap li cada, que elevem ser aquela cujos efeitos sejam
os mais práticos, os mais e fi cazes, na medida cm que o direito deseja a
soluçao das siluações que ele é chamado a reger ou solucionar
6. A CO\JTII\UIDADE DOS rUNDAMENTO'>
6. l Os principias de direito 11<1 direito natural e nn direito positn·n
Emendem os muito modernos que no positi vismo os princtpios
ttnham uma função meramente auxiliadora, s ubal terna, um recurso
ultimo a ser utili.zad o como fonte supletiva do direito, e para alguns.
inlc.rior aos costumes e a analogia que vi nham enunciados a sua frente
no an. 4. 0 da U CC.
O fereço outra visão: as questões jundicas foram e continuam sendo
solucionadas pelas regras, cm operações diretas. simples , sem dificul-
dades. :Vias ao surgir uma s ituação para a qua l o legis lador não previu
solução (problema estudado d esde A ristóteles). o aplicador da lei deverá
subir a um patamar mais eleYado, e procurar nas grandes verdadec; da
Justiça. da m oral e da equidade, nos valores que estão acima da lei escrita.
nas sulu1,:0e.., 4ue inspiram o ho mem desde todos os tcmpl1~. as solw;,õcs
Lranscenden tais. E estas se localizam nos ptinctpios de direito. que, em
verdade, comandam todo o s istema. discretamente na maioria das vezes,
abertamente quando surge a dificu ldade de encontrar a regra ad equada.
 /ONA/_ 201 O RO(l 70 DOL TRIN;\ NACIO NAi 69
Rl\'ISTA /)/ D/RI 170 CON, t /TUCIONA I I /Nr/ RNAC
68
na pela razão.
[m suma. nada realm ente mudo u: o principio é o rei
do s istema , unive rsais e ncccssarios que, extraí dos da natureza huma
imedi atame nte
ao qual só se recorre cm caso de a bsolut a necessidade .
mas. cm verdade, ora ins piram o direito positivo, ora por este dirciw são
home m."
esrnmos cônscios de que, mesm o quando não utilizado
direta mente, é aplicados. quand o deli nem os direito s fun<lamemais <lo
, composto u diu: ta) dos
dele que emana toda a just iça processada através do direito ,\qui vemos a i1Jíluê1 1cia indir eta (e ta111l,é111 a 1dai.;à
u ral e, por outro principias e.lo direito natura l sobre as norma!> positivas.
pelas regras. O princCpio é inspirado pelo dire110 na1
positi vo; e assim o princí pio serve
lado. o principio funda menta o direito [ concl ui Ráo. loc. cit.:
venerá veis filosof ias do direito .
de ponte entre uma e outra destas duas tratan do <lc
princ1 pios, nunca vingavam. E "O Direiw Pusitivo Peran te o Direito Nat ural - [ m se
Por ist0. as lei que desrespeitavam o:, nte os atrihu tos e poder es essen-
quand o vingaram, tro uxera m o desastre. do qual o nazism o é o exemplo relações que não afetam n ecessariame
do direito positi vo
ciais da natureza humana, mais ampla é a auton omia
clássico. e diretr iz de
acional d a que, então , no direito natura l apena<, proc ura in.:;piração
No curso que proferi na Academia de Direito Intern mas. se açôcs ou
pios, invoq uei várias apcrfciçoam enw, como um ideal supre mo de justiça;
! laia, no capttulo introd utório dedica do aos princf aquele s atribu tos ou r odercs, ao
k Morva n. em relaçõ es estão em jogo, que atingem
passagens da tese d e Le prfncipe de drait privé, de Patric sua legitim idade, declarar
natu.ral. ~ aut~r direi to positivo incum be, sob pena de perde r a
que demo nstra como os princí pios nasce ram no direito pios do
relaciona o direito positivo ao <lireito natura l através do
pnncCp10. Dtz e faze r obser var_ coercilivam cntc, oc; corrc<;ponclcntcs princí
direito nat ural."
à p. l L7:
no direito
.. Lc droit nat urel témoi gne en J' espece. sous le couve
n des 'prín- Novamente as duas diferem cs funço es cios princí pios
droit positif.º' positi vo.
cipes'. d' une influe nte com.idérablc sur la réalisa tion du
da justiça e
E adian te, a p . 12 1 , lemos: E mais um trecho do Ilustre pro lessor paulis ta, Minis tro
bleia Geral das Naçõe s Unida c;, à p. 99:
introd uit delegad o do Brasil à 5:' Assem
"Un prmcipe fondamenta l d e la procé<lure fut égalem ent
. éticos e
sous les coul eurs du droit naturet.·· "L nive rsais podem e devem ser os princ1pios gerais
imedi ata destes prin-
Entre nós a matéria foi muito bem exposta por Vicem
e Rao. em jurídi cos: podem e elevem ser, como decor rência
. ineren tes à sua
seu Direito e a vida dos direitos, do qual extraí mos algun s trecho s que cípios , os direitos e devere s funda menta is do homem
ade huma na
demo nstram a validade da ponte e111re o direito natura
l e o direi LO posi- personalidad e, à sua dignid ade, como diretrizes ela ati\'id
rsal. Não O são,
tivo. na comu nhão social e dos Estad os na comu nhão unive
se caract erizam como regras
À p. 75 do vol. 1, o mestre da USP assim coloca o direito
natural: nem podem ser. as norma s posilivas, que
e de fato variaveis e
pção geral de alcance panic ular, variáveis por natureza, porqu
"Mas, acima dessas concepções partic ulares, uma conce próprias a cada povo result am.''
pela força da coerção
do direito existe, que a todos os povos se impõe . não o direito
mater ial, mas pela força própr ia d os princfpios supre
mos, univer sais e Para uma elaboração mais profu nda da relação entre
, A Justiça e
necessários, dos quais resulta , princípios estes ineren tes
à nature do za natura l e o direito positivo, remeto o leitor para Hans Keben
vez nos remete
home m, havido como ser social dotado, ao m esmo tempo
, de vida fisica, o direi/O 11e1111ral ( Coimb ra, l 963, p. l 55 e ss.) que por sua
a Tomas Aquin o em sua Summ u Thco/( )gica.
de razão e consc iência ."
no an. 4.º
Logo adian te. à p. 76: VolLando à sequê ncia das fontes de direito enunciad as
anális e j unclica.
A razão extrai e declara os pnnc1pios gerais que
do concu rso de da UCC. leio cm meu Mestre Oscar Tenorio. em longa
comentarios a
acoplada a exame fi losófico-sociológico, à p. 138 de seus
h

decorrem; mas,
tais elementos result am e, po is da nature za huma na 37, da Consti-
nesta e não naque la se encon tra o funda mento <lo direito
natural. que Lei, que o dispositivo deve ser comp arado ao do art. ) 13.
si<lo adotada".
não t um supcrdireito , mas - um conju nto d e princí
pios supremos, tuição de 1934 , cm que "nenh uma hierarquia parece ter

RI-VISTA Ot [)/R(llO CONrnTtlCIONI\I I IN71 RNACIONAI 2lllll ROC/ 70
70
Existe outra pers pectiva, que aprendi em Benjamin Na than Cardozo,
em seu clássico ··Naturc of Judicial Process", à p. 179 de seus Selectecl
Writings -Tlte Choicc o.f Ty dw Brahe. onde ele reproduz uma interessante
colocação de Salleilcs, que assim vertt:u para o inglês: "One wills at
lh e bcginning the result: one fineis the principie al'terward". lnterpreto
assim: todo julgador tem um senso de justiça. de ética. d e equidade, d e
bo m senso. com os quais, depois de o uvir as partes. ele estabelece em sua
mente qual o resultado JUSto a qu e deve chega r para solucionar o lit!gio;
feita esta operação ele irá procurar no direito a justificativa para su_a
decisão. Com direi to, quer-se dizer, com aquela fo nte que melhor servir
para fundamentar seu julgamento - a regra, a equidade. a analogia, o
cos tU1ne e acima de tudo. o princípio d e direito. sem esquecer, natural-
mente, na modcrnic.lad c (não cheguei à pós-modernidade como parece
j á 1cr ftcado claro) a do utrina e a jurisprudência.
6.2 Os modernos a11tcccclcn1cs t/(1 dignidade humana
A França. na Declaração U nive rsal dos Direitos do Homem e do
C idadão, de 1789, co nsagrou em seu arl. 2.º que:
"A finalidade d e t0da associação polftica é a co nservação dos direitos
naturais e imprescrittveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a
pro priedade. a segurança e a resistência à o pressão··.
:'\os Estaelos Unidos a Declaração de Virgmia de 1776 estabeleceu
0
claramen te a dignidad e humana cm seu arL. 1. , na forma de direitos
inatos do homem :
··Que todos os ho mens são criados iguais, que são dotados por seu
C riador com certos direitos inalienáveis, en tre os quais da viela, liberdade
e a busca da felic:ielade ...
Há . po rtant o. uma continuidade, através dos tempos. nas [unções
dos princípios. no respeito d evido aos direitos humanos. no supremo
fundamento da dignidade humana. nos valo res transcende ntais que
tiveram inicio no Gêncsis e, apesar ele desrespeitados com frequência.
continuam o ideal da raça humana.
7. BRASIL
7. 1 A Constituiçcio ele J 988
A impressão que se tem da maio ri a cios escritos cios ilustres autores
brasileiros sobre os direitos huma nos emanados da Constituição de 1988
DOUTRI '-A '-ACIO\JAI. 71
e de qu e a hís 1t'> ría do l3rasil se divide cm duas panes: a d itadura mi li tar
decorrenLc do,;; aconl cci mcntos d e 1964 . seguida da rede mocratização
proc.:e:,sada pela Constituição d e L988. Ora. a ditad ura mil itar foi uma
elas Iases negras de nossa his tória, c:omo outras que 1ivcm0<; ao longo
da Republica. I a redcmocra1izaçào era uma necessidade que acabaria
vindo, como vieram a:, a nteriores queda~ ela-, tiranias que :,ofremos nas
primeiras cinco elecadas de nossa atribulada história republicana. vias
elividir a história cio Brasil cmre a maligna ditadura militar de 1964 aos
mead os da década de 80. para depois cnaltec.:rr até os c:éus a Con sti tuinte
de L987-1988 e a desorganizada Cons t i tu i~·ilo que produziu . não respeita
a 11 isto ria.
Praticamente não :,C fala da Consti1uiç.10 de 1946. que ta 111bém se
seguiu a um regime ditatorial. A Consliluintc ele 1946, es1a uma aut ên-
tica Constituinte, que reuniu a nata da int electual idade pol11ica brasi-
leira - homcni;; culto<; e p rohos - p roduzi u uma Carta digna. que zelou
pelo bem-es1ar do cidaelàu, que Jdendeu praticame nte iodo:, os direi to:,
humanos que co ns tam na Cons tituição <lc 1988, co mo vere mos.
O encan to dos pos-modernis tas com a Carta de 1988 pro vavcl-
mcnlc c;c deu devido à hiperholica do tex to que. em verdade. nada de
uul acrescentou.
Todas as repetições sobre dignidade da pessoa humana são real-
mente desnecessárias. pois se uma Constitui(ão tem força. se é feita para
ser obedecida pelo legislador. pelo aplicador da lei e pelo cidad ão, não há
necessidade de jus tificar seus precei1 os. Vejamos só um exem plo: o a rt.
226, § 7.0 , CF/1988, d etermina que:
"§ 7 .º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável. o planejamento lamiliar é livre deci~ão do casal.
com petindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cien tífi cos para
o exercido desse direito. ,·ed acla qualquer forma coercitiva por parte ele
ins tituições oficiais ou pri,·adas·· .
Tenho algu ns problemas com esta c:oloc.:ação:
- porque a imrodução de "fundado nos princípios ela dignidade da
pessoa humana" - veio para dar forca ao dispositivo? - não precisava;
- por que a dignich1de humana C'ita q ualificada como ·'princ1p 1os··
no plural. e não no sm gular?
- por que está colocado corno p1i11 c1pio enquanto no an. l .º. [ ll. da
CF/1988, a dignidade da pessoa humana aparece como Jw1dw11cnto?
 RLVISTA Vl DIREITO lONWIT( l(IONA/ E INTIRNACJONAI 20 10 - RDU 70
72
- que significa pa1ernidade responsável? acresccma algo ao ··prin-
cipio da dignidade d a pessoa humana''?
- a paternidade responsáve l oco1Te antes ou depois da gestação da
criança?
- a obrigacào do Estado de propiciar recursos educacionais e cienu-
ficos para o exercício deste direito nào lhe retira a naturalidade que deve
existir em um direito que emana da dignidade da pessoa humana?
- a necessidade de recursos educacionais e científicos nào retira da
pessoa s ua dignidade humana?
En fim:
Não teria sido mais simples, direto e compreensível dizer simples-
mente:
- o planejamento familiar é livre c.lecisào do casal, competindo ...
Seguiu-se a Lei 9.263, de 12.01. 1996, com uma série de de talha-
mentos. Qual o eswdo sério realizado nas regiões mais miseráveis do país
e mesmo n as favelas das grandes cidades sobre a efetivação de todo este
hiperbólico comprome1imento da Constituição? Há realme nte educação
para o exercício deste direito?
7.2 Os direitos e as garantias na Constituição de 1946
Veja-se o an. 14 l com seus 38 parágrafos - igu aldade, só lei obriga,
direito adquirido, apreciação d o Judiciário, liberdade de manifestação
de pensamento , sigilo epistolar, liberdad e ele consciência, respeito à
convicção religiosa. assistência religiosa às forças armadas, cemitérios de
caráter secular, liberdade de reunião, de associação, regime democrático
baseado na pluralidade partidária. liberdade profiss ional. inviolabili-
dade da casa. dire itos de propriedade em suas variantes, prisão restrita
a flagra nte delito ou determinação de autoridade competente. garantia
de fiança, comunieaçào de prisão ao juiz, direito ao habeas col'pus e ao
mandado de segurança, direi tos de plena defesa, disciplina da compe-
tência judicial e do sistema de condenação, júri, individualização da
pena. vedação da pena de morte, vedada prisão civil por divida. vedação
de extradição por crime pohtico, disciplina tributária e processualistica
admLnistrativa. defesa contra abuso administrativo, delesa p elo cidadào
do patrimôni; publico. No an . 157 longo enunciado de proteção ao
trabalhador, com 17 incisos, seguem -se o direito de greve. liberdade
sindical. Nos arts. l68 e ss. amplas ga rantias para o ensino, a cultura, as
IJOUTRl1'A 1'ACIONI\L 73
artes, as ciências. No art. 16-1- a prmeçãn à maternidade, infáncia. adoles-
cência e amparo às familias de prole numerosa.
E no an . 3.º d o CC/19 16 . a igualdade dos eslrangeiros aos brasi-
leiros para a aquisição e o gozo dos d ireitos c1Yis. manifestação s uprema
(de origem bíblica) do respeito devid o a todús os seres humanos, estra-
nhamente ausente do Código de 2002.
Não se falou na ·'dignidade da pessoa humana·' - u ma expressão
que nada soma. que nada garante, que nada acrescenta. O importante é
a enunciac.;ão dos direitos c m sua ex pressão concreta e, acima de tudo. a
educação, o espfrito, a vontade polnica, a decência pol(l ica de respeitar
os d ireitos de todos.
Além da "cUgniclade <la pessoa humana" do an. 1. 0 , Ili. da CF/1988
aparece a "existência digna·· e.lo art. 170 quando se trata da atividade
econômica. aja referida "dignic.lack da pessoa humana·· em maiéna de
planejamento familiar (an. 226. ~ 7.". CF/1988) a ''d ignidade'· inclu,cla
nos dire itos da criança enunciados no art. 227, e o mesmo <.:0111 relação às
pessoas idosas, no an. 230 da Cf/1988. São palavras, expressões bo ni1as,
que não alte ram, não somam. não enriquecem. Ou exis1c o respeito pela
d1gmdade humana de toda cnatma, de toda idade, ou não há decreto,
lei, Constituição que a faça imperar nas relações humanas. Aliás, onde a
111e11s legis. ou seJa. a transcrição dos d iscursos dos constitui ntes manifes-
tando a grande inovação que estavam in1rnduzindo na Constituiçã0, cm
uma revolução político-filosófica , que cloravame proporcionaria plena
p roteção a LOdos os direitos d o cidadão? Pode ser que tenha havido. ma~
não en contrei qua lquer notícia a respeilo nas leituras feitas nos longos e
m últip los trabalhos em torno do tema.
7.3 Dowrina brasileira clássica
'fossa d outrina esteve sempre sintonizada com o principio do
respeilO ao ser humano, com sua dignidade. Veja-se como Clóvis Bcvi-
laqua, em seus PJi11c1pios elcmc11ta1es de direito i11ternacio11al pri\'Cu/o, na
original edição de 1906. escreve:
"A noção de ordem p u blica é de uso adicionar a de bons costumes.
porque alguma cousa existe de essencial à vida dos povos cultos que
diz respeito mais diretamente a moral, que fa la mais profundamente ao
nosso sentimento de respe ito à ~ocieda<le e à dignidade bumana ( ... )" (p.
83-84. Na 3. ed .. de 1938, o mesmo texto figura à p. LJ 4).
 I O- RDCI 70
74 REVISTA Dl DIRI-ITO (c>N\T/ 1U(ION AI I /,"vi/ RNACfO NA/ W
PonLcs de Miranda , em seus Come11L dJios a Constitu ição ele 1967,
com a LC 1/1969, assim escreve:
se
~A afirmação e o reconh ecimen to da dignidade humana, o que
operou por lentas e dolorosas conqui sw~ 11a história da human idade,
foi o resu!Lado de avanços, ora contínuos, ora esporadicos, nas três
dimensões: democracia, liberdade, igualdade (. .. ) A essa caminhada
corresponde a aparição de direitos. essenciais à personalidade ou à sua
expansão plena, ou à subjeu vação e precisão de direiLos ja exisLemes"
(t.
I V. p. 6 18).
Nos momentos decisivos de nosso <lireiLo constitucional, vejamos
o que disse Rur Barbosa:
·'J\ Constiluição Imperial do Brasil tinha, nos trinta e cinco
pará-
ções ele direiLos .
grafos de seu art. 179, a mais copiosa e liberal das declara
liberali-
A da nossa ConsLin1içào awal ( 1891) não lhe faz vantagem na
dade ou abundância cios princípios consagrados.
Onde, pllrém, a segund a se avamaja à primeira, com uma distancia
ui-
income nsuráve l, é em que a ConsLiLuição de 1824, como as ConstiL
çõcs francesas e todas as consLiLuições monárq uicas até hoje, não dotava
is:
esses direitos de um escudo, não cometi a a proteção delas aos trihuna
vigente veio a realizar de modo comple to.
o que a nossa Constituição
á-
cabal e perfeiLo (RE 1.397. 5.1.. S.d ., p. 65-66)'" (Ruy Barbosa. Coment
e ordena dos por Homer o
rios a Co nstituição Federal brasileira, coligid os
Pires, Saraiva, 1934. vol. 5, p. 176).
Está af o que os pós-modernis tas chamam ele ·'judicialização" dos
direitos humanos ou dos direiLos fundam emais.
Em PimenLa Bueno, Direito publico brasileiro e análise da ConsLi-
Llli(ào cio lmptrio, à p. 350. lemos:
"Os direitos individuais que se podem também denominar nalu-
rais, primitivos. absolu Los, primordiais ou pessoais do homem são,
a 7.5 Excesso de legislação - 111111gua de atiwdcs
como já indicamos. as faculdades, as prerrogativas morais que a naturez
conferi u ao homem como ser in LeLigenLe; são aLributos essenci ais de sua
individualidade, são propriedades suas inerenLes à sua personalidade;
são partes inLegrantes da entidade human a."
'· l lomem como ser inteligen1e··, "indh idualidadE'", "personali-
do
dade", "emidade human a", não esLaremos ouvindo aí a "dignid ade
homo sapiens"?
Adiante prossegue Pimenta Bueno:
DOUrnl NA NA(IO'\I AL 75
"O direito que o homem tem de defender sua existência ffstca e
ea
moral. sua liberc.ladr. seus direitos naturais, e.ssa faculdade anteced
por que é
Lodas le_~ posiLi,·as, provem ela naLureza e domina o homem
homem .
Carlos Maximiliano, comen tando o art. 72, §§ l." e 2 ", da Con~Li-
Luição tle l891. escreveu:
"1-oi preciso que o Direito descesse do céu para a te rra. se humani-
zasse. para admitir o individuo como anterio r ao Estadu e unira ent idade
real. aLiva, d icicme e responsável. Organ izou-se a sociedade para asse-
gurar a felicidade do homem e não para anular a amonomia e a aLividade
desse, em pro,·eiLo exclusivo daquela·· (Comrnta, io:. à Consliw içcio brasi-
lci1 a ele 1891. p. 687).
7. 4 Legislação reativa
Chamo de legislação reativa aquela que é promulgada cm seguida
~ ~1m desasLre humano como uma d iLadura. um genoc1dio, uma guerra
m1usLa , em que a kgislaçélo reage a tragédia havida e faz um esforço
de
para evitar q ue ela se repita. É uma lcgblação que pode sofrer ele falLa
de equilib rio, que passa para
preparo adequado, f~lLa de Lranquilidade,
do,
normas repJeLas de hipérbole. Obra de um legislad or nervoso, revolta
que pensa poder resolver tudo pela força da palavra magica . É O caso ela
Declaração Universa l dos Direitos do l-lomcm . da Lei Fundam ental da
Aleman ha logo após a guerra e da ConsLituição ele 1988 (se e que houve
conscicntização dos parlamcnLarcs Lransformados em wnsLiLuintes
4uanLo à dignidade humana).
Essas peças precisa m ser reduzidas às suas real idades, às suas
proporções verdadeiras. vistas com o olhar para o futuro e não para
o passado , o que leva a relirar a imponâ ncia atri buida à terminologia
exagerada, que, em verdade , nada acrescc nLa.
E comum, em nosso sistema jundic o, que a lei delegue os <leLalhcs
para diplom a legal de categor ia inferio r- o dccreLo presidencial. A Cons-
á
tituição por sua vez deLennina frequ ememcnLe que o governo legislar
es ou ouLros
sobre esLe ou aquele Lema. por meio de leis comrlc mcntar
diplomas.
L ma ConsLiLuição ha ele deLerrninar a organização do Estado os
Poderes da Republica, as hases de seu func1onamemo, as relações entre
 NAL 2010 RDCI 70 DOUTRINA N>\Cl01'A I
76 R[VIS1A OI 1)/NI l /0 C<)N5ff TU UOt\'AI I /,..., fl R!,'ACIO 77

lica e am as
c:.tcs Poderes, qucstôes tnbu1arias básicas, o orçam ento e.la Repúb com as sucessi,•as emend as consli t ucionais, que descaracteriz
social "vitori as'· das forças progressisrns.
os direitos individuais. A ordem econômica e financeira e a ordem
,
também têm seu lugar na Carta Magna . [ ali eslavam os posru la mes, os represe mames classis tas, os Jo/J/Jics
s. Como
Mas cenas questõ es como as duas uhimas, preferível que
sejam fazend o pressã o, defcndcn<lo sua:. po:-içôes, seus in teresse
ostensiva
versadas com parcimó nia, com brevidade, sem detalh ament o. observou um sagaz jornali s1a. Vi llas l3ôa<, Corrêa, ··a dese rção
invadido
enos da do povo expulso pelas suas frus1ra<;ões, abriu o vazio que foi
A o rdem econôm ica e fin anceira e a ordem social são fenôm partici pando
criand o, desenv olvend o, pelos lo/Jl~~cs ( ... ) ~ casa e deles. Estão cm todos o:. camos ,
vida de uma nação que ela mesma , por si só, vai palpite s. impon do \'elos, encam i-
e o inoper ante. da:, rcumo cs de lideran ças, dando
para o bem, o justo e o efi caz, ou para o mal, o injusto 0 de sem vergon hice inédita ".
com outros nhand o substitutivos. Um desc.:arame111
A ordem econô mica march ará para o sentid o da coope ração tuinte
Estados, to madas as devida s cautela s, ou seguir a para o isolam ento. Da narrativa de Pilatli se veri fica que n,; trabalhos da Consti
ado <lo mais alto ni,·el , cm que
pratin mdo o suic1dio econô mico. No plano da educaç ão, da familia , se dese nrolara m em um ambie n1 e politiz
dcba1ic los a base não só de
do meio ambiente, não será uma norma constil tlciona l que irá levar os alguns Lemas pohtico-econõmicos foram
os interes ses poluic os
govern antes a cuidar destes pilares do bom desenvolvimento
da nação. É conce~ções polnieas de cada g rupo, ma!> em que
maior impor-
nte, com p_css~)a1s_ dos panici pamcs desem penhav am papel da
na1t1ral que csias questões precisam ser reguladas legislativame m a toda
na procura tancia. Grupo s se formavam e se desfaziam. ueserçcies ocorria
muito cuidado, com a assessoria dos perito s. com patriotismo, am a
cias po líticas, mas não por via de hora (corno exemplo. 70 cons llluintes eleitos pelo PMDB deixar
de consen so entre as di versas tendên tuimc e 0
uma lULa entre gladia dores legend a) ··o carater extraorcl inario da decisão formal consli
uma Constituição. cuja feitura mais parece u a brasile ira
ulavam a caráter ordiná rio da íun<;ão parlamemar federativa na polític
roman os, com grupos po líticos que se formavam e se reform e contra dito ria'' (p. 05), e ''a invo-
emend as , nas se cntrclacaram de forma tào intensa
cada instant e, numa guerra d e projetos, suhsti tutivos, para travcs1 ir a defesa de peque nos
com as galeria s repleta s e barulh entas como cação de grande s princípios e teorias
comissões, subcomissões, interesses e as contra dições daí resulta mcs'' (p. 11 ).
vem narrad o em A ConstiLLtinte de 1987-1 988 - progre ssistas, conserva-
mica
Adrian o Pilalti. As grandes questõ es se concem ravam na Ordem Econô
dores, ordem cco11nmica e regras do jogo, de ão ao capital nacion al, acessú ao
um - definição de empresa nacional, pro1eç
Basta o fato de que não se tratou de uma Consti tuinte, mas de 1~ercado nacional, exploração minera l e de energi a hidráu lica, monop ó-
·'mant eve-se como locus
debate entre os memb ros daque le congresso que 110!> do petróleo e das telecomunicações, reform a agrária , conces sões de
de sua
político durante a ditadu ra e acabou por hosped ar o ato final emisso ras de rádio e 1elcvis ão e, naturalmente o manda to presid
encial
ntação
dissolução, em 1985'', como escreve Renato Lessa em sua aprese (Pilaui. p. l 5 e vide p. 190 quanto à declaração do porta voz de Sam ey
descre ve ··o mundo parlam entar em que a presid en-
ao livro de Pilaui. O autor s~brc aqueles que não votassem pelos cinco anos de manda to
rdinári a conviv eram simult anea-
polflica ordinária e a política extrao cial). Nem tudo se regia pela concep ção pol1lic a de cada consti tuime
decisó rios e 4 fases
memc num processo que se desdob rou em 34 foros havia ··as conexões eleitorais de caráte r corpor ativo ou patrim onialis ta:
protag o-
deliberativas diferentes" (p. 02-03). em que dois dos princip ais gan.hos elei~or~is difusos e de cus10 reduzi do cm face de decisõ es cujos
nistas eram candidatos à Presidência da República. preJuizos aung1ram um circulo restrno ele interesses (..)" (p.
J 6).
se",
A Constituinte foi o "palco de grande s conflitos de interes Quam as a1uações dos senhores consti tuintes fo ram influenciadas
e conser- ou1ras
segund o o autor. E '"a grande controvérsia entre progressistas pela pressão das galerias (,·ide Pillati, p. 128 e 129, entre muitas
respeit o à dignid ade human a naque les o na Ao;semhli>ia C'ons1i t uin1i>)7
,·adores··. !'-:ão houve muito alusões ao circo formad
violcn tos emreveros. Escreveu um jornal ista brasileiro hã décadas atrás (seu nome 0
- memó,ria
l\ào foi uma obra definitiva, como se gosLaria de ver uma Consti lltulo do artigo e o Jornal em que public ou se esvaíram ela
se dissolv endo aos pouco s um povo não é o que vem inscrit o na
tuição. O resultado do embate das forças vai deste autor) que a Consti tuição de
 RI VIS TA (Jl rJJRI 1/0 (ON.\ f/1 UCIONAI I li\/ li RNAUONAL ..W 1O Rl)Cf 70
78
Cana, 1nas o que o povo efctivamcm e quer e pratica. O esp írito de uma
nação, acrescento. é o resultado do que se transmite às crianças cm casa,
tio que se lhes ensina em sala de aula, e daquilo que os cidadãos verda-
dciramcnLe patriotas se esforçam a transmitir anc; menos afortunado s
que nada ou muito pouco receberam na familia , nem frequentar am a
verdadeira escola.
Um episodio sintomático - Darcy Ribeiro foi eleito vice-gover nador
dL> Estado do Rio tle Janeiro, na chapa do governado r Leonel Drizola.
Uma de suas primeira:. medidas foi organizar uma comissão junco à
Secretaria de Educação para '·pensar·· o ensino que as crianças do Estado
estavam recebendo . e o que poderia ser fe ito para melhorar o nível,
nomeando um grupo de altos funcionári os da Secretaria e alguns profes-
sores. S0lici 1ou ao Magnífico Reitor da UERJ. Prof. Miguel Salim, que
enviasse dois professore s da Universida de para participar da comissão. O
Reitor desip,nou a Profa. Rosita Edler, diretora do Instituto de Psicologia
e Comunica ção Social e esle autor. que na época ocupava a posição de
Diretor do Centro de Ciências Sociais da Uni versidade.
A primei ra reunião, sob a presidênci a de Darcy Ribeiro, foi inlrodu-
tória e formal: nada de concreto foi discutido
Na segunua reunião, sob a presidênci a de uma das diretoras da
Secretaria. a Profa. Edler apresentou uma proposta original:
·'Vamos reunir um número de proressore s ligados à Secretaria
de Educação e alguns professore s da L"ERJ e procurar alguns amigos
para formar um grupo de voluntário s(as) que se organizarã o para um
encontro semanal com uma criança de favela ou semelhant e, levar-lhe
um sanduíche e uma coca-cola e conversar com ele, em praça publica, ou
na beira-mar, sentados num banco por algum tempo. Ka medida em que
a relação for se desenvolv endo. levar-lhe alguma leitura fácil , conversar
com ele sobre a vida, o futuro , criar um laço e passar a orientá-lo" (sic).
Esta ideia, continuou a Profa. Edler, poderia não levar a nada, mas.
quem sabe. poderia servir de exemplo revolucion ário, e uma vez divul-
gado, passaria a atrair a alençâo das pessoas, levaria quiçá a que centenas
de homens e mulheres das classes privilegiad as fossem aderindo e, com
o passar do tempo, a atividade iria se ampliando e chegaríam os a ter
centenas. quem sabe, milhares de crianças sob a "proteção e orientação"
de pessoas dedicada:. a seu bem-estar, a sua recuperaçã o econômica e
social.
Um plano sem gastos, à base da boa vontade de pessoas interessada s
em rec uperar a dignidade humana de dez. cem, mil, quem sabe toda
IJOLJ rKll'-1\ 'lr\CIONAI 79
uma comuniclad e, pelo esforço voluntario dos bencf1ciaclos pela sorte,
em um grande mutirão patriótico. "Faca mos uma tentativa··, apelava a
prolcs:.ora de psicologia.
Fez se silê ncio. A presidênci a da mesa rcJornou a ordem do dia.
Sem comentári os. Ça va sw,s dirc que a delegação da UE RJ não ret o rno u
às reuniões da Comissão.
'Ião se erradica a pobreza e a marginal ização social por d1cta1 ele uma
Constituiç ão. nem por lei ordinaria. Isto se faz por m eio de iniciat ivas
organizada s, partidas principalmente de entidades privaclas, com planos
inteligentes que executem mudanças radicais, relocalizan do populaçüc s
das favelas pa ra os cinturões verdes das cidades. cm iniciativa:. agropecu-
árias, devidamen te financiaclas e sob orientação de profissiona is, projetos
que sàt> capazes de transforma r a vida de comuni dades inteiras.
Todos :.ahemo:, que continua havendo um lento genoc1clio dos
rnclios bras ileiros. Para os juristas basta ler o acórclãn cio STF, em sua
composiçã o plena, no RE 351.~87, publicado na Rn·isw r, imcstra/ de
Jurisp111dê11lia, vol. 200. p. 1360-13 78, numa bela lição sobre a convenção
e a lei relativas ao crim e de genoc1d10, da qual se ,·e ri fica como esta antiga
v~rgo nha de nossa his tória, esta mancha na nossa civilização , prossegne
viva e atuante.
lsso sem falar nas transforma ções que se fazem necessária:. no
nordeste brasileiro que pode ser convertido em um colossal pomar
e um espetacula r jardim. capaz de fornecer as mais lindas flores e as
mais saudáveis verduras às populações europeias e norte-ame ricanas
durante os meses de seus rigorosos im~ernos. mas, naturalme nte isto
exige uma radical revolução para afastamen to dos polfticos nordes-
tinos, entre os quais genocidas de suas próprias populaçõe s, daqueles
·'homens públicos~ que foram capazes de desviar fortunas destinadas
pelo orçamento público da União às populaçõe s necessitad as, para s uas
ins tituições particulare s (os famosos an ões ela República - não sei de
nenhum deles que esteja passando alguns anos em algum presidio). Este
um projeto que exige vontade política fcrrea, pa1riotisn10 fanático, coor-
denação panidaria e ... muita corage m. Kão hã Constituiç ão que possa
levar avante um projeto desta natureza.
Onde estão os salmis tas da Cons tituição. os encantado s com a
cl:fesa dos direitos humanos, os poetas da clignidade humana? Porque
nao levantam s uas penas e suas ,·ozes, nas revistas jundicas e nas salas
ele au la e porque não forçam s ua presença na imprensa geral. para lançar
 RI VISTA OI lJIRl/TO e ONS TIi U( IONAI F IN I LRNACIONAI 20 1O- RD< l 7ll
80
n grito de guerra contra a maldade. con tra a indignidade humana que
prevakce em todos os pontos fracos e delicados da República?
Alguns dos que tanto en al teceram a Cons tituição começam a reco-
nht:e.:e 1 que há um colossal h1alo entre o que consideram as prome<;c;ac;
da Cana e a realidade brasileira. Que a Constituição diz isto. promete
aqui lo. exige aquilo outro, e nada se concretiza. Isto é assim simples-
mente porque não se reformula a mentalidade de uma nação nem a
desonestidade dos políticos mediante norma constitucional. A primeira
exige educação e a segunda, cadeias.
Se as Co nslituições anteriores eram consideradas m eros pedaços
de papel, nada, absolutamemc nada aco nLeceu para que o mesm o não se
possa dizer desta atual.
7.6 Uma falsa aplicação ju risprudencial da dignidade humana
Já tive oportunidade de apontar como a falsa aplicação da dignidade
humana passou a influenciar a jurisprudência de nossa j ustiça federal, de
maneira que acaba ferindo e não fortalecendo os princípios dos direitos
humanos.
Em matéria de expulsão de estrangeiros, a lei protege sua família
brasileira quando tem cônjuge cio qual n ão esteja divorciado ou sepa-
rado de fato ou de direito e desde que o casamento tenha sido celebrado
há mais de cincos anos, ou quando o expulsand o tenha filho brasileiro
que, comprovadam em e estej a sob sua guarda e dele dependa economi-
camente. Assim está definido no Estatuto do Estrangeiro - art. 75, Lei
6.815/1980. conforme redação introduzida pela Lei 6.964/1981. Mas o§
l .º desre dispositivo - muito acertadamenle - acrescenta que não cons-
titui impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho
brasileiro superveniente ao fato que motivou a expulsão.
Assim comentei a recente jurisprudência brasileira. em arúgo
publicado na RT, n. 880, às p. 56-59:
··No HC 38.946. julgado em maio de 2005, foi con cedida a o rdem
em hipótese de filho havido posteriormen te ao ato delituoso e mesmo
ao decreto de expulsão. em que a Cone invoca o HC 31.449, no qual
foi inaugurada ·uma imerpretação mais ampliativa ao cerna em face da
legislação superveniente (Constituição Federal e Estatuto da Crianç~
e do Adolescente)', cu11duindo pela proibição do afastamento de pai
estrangeiro não apenas quanto à questão de ordem material e econômica.
mas, sobrerudo, ante a prevalência do interesse da crian ça em dispor da
assistência afetiva e moral.
DOUTRII\A .'JACIONAL 81
Entendeu o Tribunal que ·a inlã ncia e a juventude passaram a
contar com proteção integral. que ac; insere como prioridade absoluta,
garantindo. emrc outros, o dire110 a identidade , à convivência familiar e
comuni1ári a. à ac;si<;lc>ncia 1wl,1c; pai<
A ementa do acórdão do llC 43 604. espelha com precisão a nova
filosofia do STJ nesta matéria, que assim está redigida:
· 1 - O ordenamento con'>t itucional de natureza pós-positivista e
principiológica . tutela a família . a infância e a adolescência. LUdo sob
o palio da dignidade da pes~oa humana. fundamento jns-polflico da
República.
2 - Deveras, entreve nd o a importância dos laços socioafetivos
incorporou a família estável, 1ruto ele união espontânea.
3 - Destane. inegável que a fa1111l ia hoje esta assentada na pater-
nidade soeioaíetiva por isso t1uc, absolutamente in<liferente para a
manutenção do ítlho 1unto ao pai alienígena. a e,·emual dependenc1a
econômica; posto se sobrepor a dependência moral-afetiva.
-l - Deveras, é asseme na Cone que "A vedação a que se expulse
estrangeiro que tem filho brasileiro atende. não apena~ o imperativo de
manter a convivência entre pai e íilho. mas um 0111 rock maior relevo. qual
seja, o de manter o pai ao alcance <la cobrança ele alimentos. Retirar o
pai <lo território brasileiro é dificultar extremamente eventual cobrança
de alimentos pelo filho.··· (Grifei. Note-se a co n tradição entre os pontos
3 e 4 da ementa. No primeiro sobrepõe-se o fator socioafelivo sobre o
econômico, enqua m o no n. 4 o aspecto econômico é considerado de
maior relevo).
Esta jurisprudência vem sendo reiteradamente confirmada pelo
STJ. No dia 27.02.2008 foram julgados dois habeas corpus - 90.760 e
88.882 -. em que a tese exposta no HC 31.449 foi confirmada. Em um
destes julgamentos a tese foi repetida da seguinte forma:
·A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da impossibilidade
da expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro dele dependente. O
fundamento para a permanência do esLrangeiro no território brasileiro
é a necessidade de proteção dos interesses do menor, sejam econômicos
ou afetivos. entendendo-se que a disposição consLante <lo art. 75. 1J.
h, da Lei 6.815/1980 (. .. ) deve sei intc1p1c1ada nn consonância com a
legislação superveniente especialmente com a CF/1988, a Lei 8.060/1990
(ECA) bem como as convenções internacionais recepcLonadas por nosso
o rdenamento jurídico. A partir dessas inovações legislativas. a infância e
 REVISTA /)f /JIR/1/0 ( 0,\/\1 /WC/ONAI I /,'\'li R,1\1.'\C/ONAI 2010 - ROCI 70
82
a juventude passaram a contar com proteção integral que as insere como
prioridade absoluta, garantindo entre outros, o direito à identidade, à
convivência familiar e comunilán a. à assistência pelos pais. (... ) Assim ,
busca-se resguarda r, além da subsic;1ência da c rian ça brasileira. a sua
convivência com a famflia·. 1••
O STJ invoca a Constituição de J988, sem esp ecificar a que se
refere. Mas em dete rminados trechos dos acórdãos dos habeas corpus fica
evidem e que a referência é ao princípio da dignidade humana. inserida
no arl. l."' da CF/L988, co mo um dos fundamentos da República Fede-
rativa do Brasil. Também não especifica a que convenções internacionais
está se referindo.
Con venhamos que este tratamem o da questão mui provavelmente
levará criminosos com expulsão decretada a en contrar uma j ovem
ingênua. o u quiçá não tão ingênua assim, e com ela gerar uma crian ça,
para ficar aqui e conúnua r com seu trá fi co d e drogas, com sua crimina-
lidade.
No caso da jovem ingê nua, quem p rotege su a dignidade para que
criminosos estrangeiros n ão se aproximem dela?
O nde a dignidade das cria nças. in abscratum , a serem geradas como
consequência desta ingênua jurisprudê ncia?
Com o acreditar que o criminoso, que gera uma criança para evitar
expulsão do pais. terá com ela qualquer tipo de relação socioafetiva?
Quem confia que ele sequer ajudará para o sustento desta criança?
Com todo respeito pelo STJ , trata-se de urna perversão da nossa
fé na dignidade da pessoa humana. Data ma.xi ma venia . trata-se de uma
visão distorcida dos objetivos da legislação que protege a criança e o
ad olescente.
Essa urna visão estreita que. no desiderato d e ajudar uma criança,
abre as comportas para o nascimento de inumeras crianças a serem
geradas pelos c1iminosos com expulsão decretada, que continuarão n a
sua criminalidade e deixa rão mãe e filho ao desamparo.
Estes criminosos devem ser devolvidos à terra em que nasceram e
fo ram criados, ao ambiente que os gerou e lá que cuidem dele e d e suas
L. HC 90.760, l." Se1,:ào,j. 27.02.2008, rei. Min. Denise Arruda, DJ 17.03.2008,
p. 1. No mesmo se n tido o 1!C 88.882, julgado e publicado no mesmo dia.
DOU"TRI '<A NACIO'lAL 83
ave murns sexuais. Seguramen1 c serão tra tados com severidad e e sem
concessões romanticas.
Assim. um aspecto da nossa legislação de elevado s ignificado
huma nit.àrio - a proteção ela íamflia do estrangeiro em detenninadas
hipóteses e o cuidado com a defesa do expu lsando - foi elevad o ao pa ro-
x ismo da pós-moderna, pós-positiva proteção da dignidade ela pessoa
huma na, para proteger situações manifesta mente contra rias ao espirito e
à letra do 1exto legal. cm mveis que o fende m os mais legítimos interesses
n acio nais.
Com as devidas vênias ao E. Tribunal, esta me parece uma visão
provi.nciana cio direi1 0 que rege as relações transnacio nais. cm que
acabamos protegendo os ma us filh os ele outras terras, à custa de nossa
segurança. ele nossa tra nquilidade, d e nossa ordem pública, de nossa
soberania n acional , que se expressa no dircn o ele recusar admissão c m
nosso terrilório de estrangeiros 1ndcscjaveis e na faculdad e d e ex pulsar
aq ueles que são noci\·os.
Note-se que o STF segue orie mação diversa . m antendo-se fiel
aos requisitos do a rt. 75 da Lei 6.815/1980 ( Estatuto dos Estra n-
geiros), conforme vá rios julga mento::, reccnl es, entre os quais H C
94.896 (Dje 05.12. 2008), llC 82.893 ( DJ 08.04.2005) e llC 80.-+93 ( D)
27.06.2003).
7.7 Reação iti icial dosju1istas brasileiros
Nos primeiros anos após a promulgaçao da Constituição não houve
esse a larde o timista que testemunhamos na última década e meia. Pelo
contrário a Carta foi recebida com frieza e críticas.
Veja-se. por exemplo. n a obra coletiva editada por Fernando
W hitake r da Cunha, \llanoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albu-
qu erque Mello. Alcino Pinto Falcão e Arna ldo Sussekind. no vol. 1. a p.
108, o trabalho do segundo editor, q ue escreve em l 990 :
''>la sucessão dos fatos. ao su rgir no Brasil um poder constituime
instituído e não originário, repousado -;obre um Legislati vo já exis-
te nte, sua missão se ate,·e mais a revisar o a ntigo pacLO constitucio nal
(1967/1969) que propriamente elaborar sistema novo no tocante à o rga-
nização esta tal.
Pode-se assim, conside ra r. a Carta de 1988, como um comp lexo ele
preceitos escritos que. m esmo com a rigidez das n ormas, substancial-
mente não alterou a fi sionomia da nação, nem desconsiderou antigas
 Rl·\f/STA D/ D/Rf/10( ON5/IIU(I ONAL I INII_R,,iA(/ 01\JAI 2010 RDU 70
84
normas principai s relativas ao poder soberano do Estado e os processo s
de imrgraçã ll federativa ."
E mais adiante, à p. l 25, o professor da Universid ade <lo Paraná
faz referência ao principio cfa "dignida de da pessoa humana" sem fazer
qualquer comemá no a respeito.
O Prof. Fábio Konder Compara to. em análise da parte econômi ca
da Constitui ção de 1988, publicada no Thc American Jouma/ of Compa-
raLivc Law, em 1990, diz em sua conclusã o. à p. 769 que:
"O primeiro aspecto negativo é que um grande numero de seus
preceitos são meramcm e retóricos . e nenhuma atenção foi prestada ao
rroblema de ~ como devem ser impleme ntadas. Os legis ladores no
Brasil têm a convicçã o de que os problema s sociais podem ser resolvido s
simplesm ente através da promulga ção de leis, sem necessida de de imple-
mentá-la s através de polflicas publicas. Na realidade , a lei pode até ser
um obstáculo , ao invés de uma solução."
7.8 Uma abalizada opinião estrangeira
O Brasil coma com bo ns amigos no exterior. Destaca-s e a figura
de Keith Rosenn, professor da Universi dade de \iliami, que acompan ha
muito de perLo a evolução do direito e dos fenômen os políticos de nosso
país, tendo publicado inúmeros trabal hos sobre estes temas.
Com relação à Constitu ição de l. 988, já em 1990 escrevi.a:
·' Paradoxa lmente, apesar do grande detalham emo em que muitas
áreas foram reguladas . um vasto volume de legislação precisa ser apro-
vada a fim de fazer com que a no"a Constitu ição do Brasil se tome eficaz.
De acordo com Saul o Ramos, Ministro da Justiça n o regime de Samey, a
Constitu ição exige a aprovaçã o de 285 leis o rdin árias e 41 leis comple-
mentares a fim de efetivar suas disposiçõ es (Ramos, ·A honra substabe -
lecida'. Fo//rn de Sào Paulo, 16.09.1990). Este o resultado da natureza
programá tica e po lemica de muitas de suas provisões ; somente pelo
adiament o dos detalhes para a legislação futura a Assemble ia Consti-
LUintc pode completa r a Constilui çào'' (sic) (Keith Rosenn, Brazil's New
Constitut ion: na excrcise in transient constitut ionalism for a transilion al
society, The Amencan Journal of Cn111para1ive Law, 1990, p. 778).
Em 1992 escrevia sobre a necessida de de fazl'.r investim entos subs-
tanciais para elevar o nfvel da polícia e melhorar seu treiname nto, pois
forças policiais mal financiad as e pobreme nte u·einadas não consegue m
enfrentar os elevados níveis de criminali dade no país. O Prof. Rosenn
DOU f RII\/\ 'SJACIONAI
85
também aponta para a necessida de de que a populaçã o geral seja educada
quan 10 aos d irei1os que lhe são constituc ionalmen te garantido s e como
C!>tcc; direitos podem ser implemen tado<;. Ac; pc"5oas precisam ser ensi-
nadas ,1 valürizar e respeitar estes direitos. Quantias substanc iais de,cm
ser dedicada s para que a assistênc ia legal aos indigentes e quase indi-
gentes seja verdadei ramente eficaz. Resumin do, diz. o mcs1re de Miami:
"Sem um amplo comprom etimento social à noção de que os clircilos
constitucionais individua is são da mais clc\'ada importân cia e de que
um considerá vel investim ento cm íun<los, tempo e esforço coleli\'O deYe
ser dedicado à proteção destes direitos, a concretiz ação cios imprcssiv os
esforços dos redatores desta Cons1itu ição para respeitar os direitos
humanos fundamen tais não serão hem sucedido s" (Keith Rosenn A
Compari son of lhe Prolcctio n of lndividua l Rights in 1he New Con~li-
tutions of Colombt a and Brazil. Thc Unil'crsity of 1\!fia111i l11tcr-A111e, icw1
law Rcview . 1992. p. 690).
Em ou1ro trabalho publicad o oito anos mai~ 1arde, o Prof. Rosenn
transcrev e um trecho da Re,·ista \k:jn que narra como a policia paulis1a
puniu 5 J presos encarcera ndo-os cm urna diminuta cela, resultand o na
morte de 18 deles por asfixia , e cscreYc:
"Tortura e maus tratos de criminos os comuns são uma realidade
em muitas delegacia s de polícia e prisões no Brasil apesar das formais
garantias constituc ionais. A discrimin ação racial e sexual também são
fatos da vida de todo dia. Transfon nar os direitos que figuram no papel
em realidade não é tão somente obngação das cones. Também é obri-
gação dos governos federal. estadual e municipal. Requer uma mudança
na cultura dominan te com relação aos direitos daqueles que vivem à
margem da sociedade . Há sinais encorajad ores. mas a tarefa será prova-
velmente lema e ardua·· (Keich Rosenn, Judicial Review in Brazil: Dcve-
lopments Under the l 988 Constitu tion. So 111hwestenijournal of Lc,w anel
Tradc in Lhe Américas, 2000. p. 29 l e ss.)
8. Cü\JCLUS AO
8.1 Meu conceito de dignidade Jwmw1a e minha discordância dos pós-
tudistos
O respeiLo pela d ignidade da pessoa humana emana do coração
das pe~soas bem formadas . daqueles que 1êm respeito pelo ouLro, ni\o só
respeito, mas amor, e não há lei nem Constitui ção que faça os homens se
respeitare m e se amarem, que leve os go\·ernos a colocar. ante~ e acima de
 O - R/)(1 70 OOUTRl'\JA NACIO'- AL 87
86 Rf VfüA D/ D/RI/TO (ON5TI fUCION AI I IN li R,"''AC/0,',',\I 201

sua essên cia visa ga rantir a j ustiça, como formula do por li piano
outro, - sem
tudo, a efetiva materiali zação deste valor maior - a dignida de do outro, não há
a d ignida de elo diferen te. da o utra classe social, da outra raça, da ou tra a lOlerân cia pelo outro e sem o respeito pelo que é do
Kelsen ,
etnia, da outra naciona lidade. d a outra re ligião, de pen sament o diverso , vida individ ual cm paz com o universo. como fomm lado por
o da
de cultura d lferem e, <lt: costum e:., vestime ntas cliferen c1ad os. sem a compreensão pelas necessi dades do coleti vo e de cada membr
e até
coletiv idade, mensag em de que o direiw pode ser u ma norma fria
Em ·' Direito e a mor·· - aula ina ugural na f ac uldade de DireiLO da que a
crue l quando d esves1id o do espírito que o vivihca, mensagem de
U ERJ proferid a em 24.03. 1994 - eu disse. entre ou 1ras coisas: não só
e convivência huma na em h ar monia e tra nqu il idade requer a lma e
''A letra da lei, a téc nica legifera nte, pode tud o, pode inclusiv apenas regras. q ue o respeito pelo al heio - base
legaliza do, no rma, amizad e e não
criar um código assassi no, uma ordem sangui nária, o terror s human as - não é alcançá \'el sem am or pelo
os fu nda mental das relaçõe
a pervers idatlc pla nejada para ser sistema li came111 e executada. Nós, vao se unir as lições religios as do j udeo-
nhamo s em nossa vi da com um semelhante. Nesta mensag em
mais velho:, neste auditór io, testemu numa
o mais cristian im o, a fi losofia dos g regos. o cspirito jurídic o dos romano s,
povo tido como o mats civilizado, o mais culto. o mais estudio so, que a nós todos cabe materia lizar
p reciso. montou por meio de leis e magrnfica con fl uência de propós itos
sofisticado, jurid icamen te o mais profissi onal. trazend o nossa
, da qual, o uçam-m e bem , parti- em nossas vidas privada s e em nossa atuação
decreto s, a mais desuma na farsa j urídica
ica e. para nosso horror, colaboração pani uma \·ida erigida sobre n Dire ito e o Amor··.
cipou pra ticamen te toda a socieda de germân
grande pa rte cJe seus juris1as, dos seus professores de direito. seu
m in is- Portam o não e uma palavra mais, um parágrafo adicion al em urna
ade
tério publico , e seus magistrados. Constit uição que irão mudar a mentalidade, a d ispo:,ição, a capacid
, a 1oleràn cia, a amizad e, o amor
e pa ra o bem nu para o mal. O espírito
O assassin ato frio de u m milhão de crianças. a tortura lenta ão que
nas instilad o n o coração dos homen s e das mulheres é a u nica condiç
.ine narráve l de jovens e velhos submet idos às mais brutais e desuma de uma nação e no seu
cas nos assegura a tranq uilidad e na vida interna
experiê ncias biológicas. a dcslrui ção d e milhares de tem plos e bibliote da terra.
velhos e infante s cm carros hermet icamen te relacio na men to com os outros povos
ce ntenári as, o transpo n e de
fechado s durant e dias e n oites, sem luz. sem água, quase sem ar, através O aprend izado do respeit o pelo outro começa na família, qu a ndo
sados,
das ferrovia s europeias rumo a Auschw iLz e aos campos de exterm
ínio, bem esLruturada e portado ra de tradição vinda ele seu s antepas
utaram na escola da digni-
tudo plan ejado e executado de aco rdo com ordens , regulam entos ou quando formada por pais que se amoed
recfpro ca continu a
emanacJos das mais allas esferas de um governo q ue tecnicamenle
tivera dad e. A formação n o convív io sadio e de colabor ação
de Nurem berg, que no jardim d e infância, n a escola elemen tar, em sa la de au la, quando
origen s Lfcitas, que tudo ar4uite tou pa rtindo das Leis
tar
o rdenara m a discrim inação, a destruição a d esnacio nalizaç ão, a d esu - conduzida por mestres conscie nciosos e idealistas e vai se comple
formad os na
maniza ção. Tudo inspira do numa teoria politica destituC da de qu alquer na Uni versida de, quando dirigid a por homens e m u lheres
aris10-
sentim e nto , uma lei sem human idade, um Direito sem Amor. academ ia que ensina a modéstia platô nica, o orgulho no saber
ão da
Os mais jovens neste auditório muito pouco sabem da terrível télico. o respeito pela religião do outro, e acima de tudo a valoraç
capacid ade huma na no saber, no fazer, no dar. no contrib uir, na solida-
não
catástro fe que se abateu naqueles negros anos da década de 40.
man chou a cristan dade e maculo u riedade, e na luta pela mo ralização da coisa pública .
apenas sobre o povo judeu , eis que
a human idade, que perman eceram silente s e inertes diante da p erversi- Há algo que flui ele nossa herança antiga, tornand o. apenas como
dade sádica de um povo animalizado. Ide assistir a esla peça cin emato- ilusLraç ão a famosa dieta de t.:lpiano: Turis praccpw sw11 ltacc: lwncste
s
gráfica criada pelo gênio hollyw oodia no e tomai conhecimento de
quão vii cre, altc111111 1wn lacdcrc, suum rniquc lribuere. ou seja "os p rincípio
.
baixo o hom em, u ma nação podem descer. juntam ente com seu direito, bãsicos do d ireito são: viver honesta mente, não prejudicar a outrem
seu
quando esquecem a mensag em de H.illel, incorpo rada por Cristo,
como atribui r a cada um o que é seu". Os j udeus pautara m sua \ida,
signi-
fundam ento do Direito . direito, inspira dos no coman do b1blico: 1•cassita hayasha, v·t,atov,
justo e bom··, corresp ond ente ao c,eqao <'l bmw dos
Gostaria de d eixar esta mensag em aos jovens qu e estão no process
o ficando, ·'farás o que é
ilu minara m a história do direito através de
de iniciação para uma vida ligada ao direito: não há direito - que em romano s. conceit os estes que
 mv1s1 \ OI: /)/RI 1/0 (DNST/TU C/ONAI 1 /,',J7{R/\JAUONAI 201 O RDCI
88 70
todos os seculos. Como então i.e pode escrever que o pós-positivGmo se
caracter iza pela rcaprox imaçà() entre o direito e a ética? A ética. a moral:
sem pre acompanharam o direito aturalm eme que não falamos aqui
da relação emre a majestad e real. a elite feudal e o populac.ho, mas das
normas básicas do direito romano , do direito canônic o e do 111s commune
que a mbos formaram. como vi mos neste trabalho. O divórcio do direito
germâni co nazista de tudo que é huma no_ não ocorreu simplesm eme
por falta de ética na lei, mas por algo mais íundam e1~tal - a falta d e
amor, de compree nsão, de tolerânc ia, e foi uma fase rápida e_ local_mente
concent rada dentro do penodo que os pós-positivistas class1ficanam d e
positivis mo, modern ismo, seja lá o que preferire m ... Por outro ~ad~, d_e
tudo que vemos ao nosso redor, chegam os à conclusão que a md1gm-
dade que impera atualme nte nas relações entre os governo s e os povos
da maio r parle do globo terrestre , as discrim inações , as matanças. os
genocíd ios nos mostram um mundo de '.otal incügnidade ~~~ana. Um
mundo sem a mcrnlr parcela ele ética. E ~ isto que o pós-p os1t1v1srno quer
se atribuir ?
8.2 O amor
"O amor não é a relação para com uma pessoa específica; é uma
atitude uma orientaç ão de caráter que determi na o relacionamento
de um; pessoa para com o mundo como um tod o, não em direção a
um ·objeto' de amor. Se uma pessoa ama somente uma outra pessoa e
permanece indiferen te para com o resto de seus semelha ntes, s_eu amor
não é amor. mas uma ligação simbiõn tica ou um egoísmo ampliado. No
entanto , a maioria das pessoas acredita que o amor é constitu ído pelo
objeto. não pela faculdad e. Na realidad e. até a~redita m qu_e é prova da
intensid ade ele seu amor quando não a mam nmguém a n ao ser o ente
·amado·. lsto é uma falácia porque a pessoa não vê que o amor é uma
atividad e, um poder da alma, as pessoas acredita m que só é necessário
encomrar O objeto certo - e que tudo marcha sozinho depois. ( ... ) Se eu
realmen te amo uma pessoa. cu amo todas as pessoas, eu amo o mundo,
eu amo a vida. Se cu consigo dizer a alguém ·Eu te amo' devo poder dizer:
'Eu amo em você todas as pessoas. eu amo através d e você o mundo, eu
amo cm você também a mim mesmo'" (Erich Fromm, The Art of Loving,
Bantan Eclitio ns, p. 39).
Esse O amor que deve marchar junto com o direito, que respeita
a individu alidade. a diferença, a especific idade de cada um de nossos
DOUTRl!s.A NACIONA L
89
sernclh::rntes, por mais diferent es que sejam. enfim, que reconhece e
respeita a dignida de humana .
8.3 Dignidade papal
Para 05 que querem conhecer a verdadeira face da Igreja Católica,
especial mente no seu relacion amenro com os judeus. recomen da-se acima
de todas as obras publicadas no pós-gue rra. A espada de ConsLanti110 - A
Igreja e osj11dcu.s, deJamc s Carroll. De família extrema mente inserida no
catolicismo, James serviu por longo tempo como padre e. mesmo depois
de ter abandon ado a batina , manteve-se fiel e leal à sua Igreja, adoland o
uma atitude verdadeira. critican do todos os pecados cometidos ao longo
de 17 séculos, desde a oficialização da religião catolica pelo Imperad or
Constan tino, alé os dias atuais.
Em seu volumos o lbno, disserta sobre a atuação do Cardeal Ângelo
Giusepp e Roncalli durante a Segunda Guerra \iiundial , narrand o como
ele. na posição de núncio apostóli co na Turquia , con cedeu certidõe s
de batism o a milhare s de judeus que fugiam da persegu ição nazista ,
salvand o-lhes a vida (Co11sta nti11c'.s 511'ord, p. 37). Mu itos anos depois,
sentado no trono de Paulo, como Papa joão XXl!I, recebeu no Vaticano
o escritor Jules Isaac que publicara Jesus e Israel, um estudo sobre a
conexão enlre a fundam ental crença cristã, especialmente como canoni-
zada nos Evangel hos, e o cndemic o desrespe ito pelos judeus na Europa,
que ati ngiu seu chmax com o program a de Hitler. O livro de Isaac desafia
presunç ões básicas d o cristiani smo e repudia a caricatu ra do judaísm o
encontr ada nas fontes calólica., Contra riament e à posição negativa de
muiws catolicos em relação a Isaac, o Papa convido u-o ao Va ticano e
com ele teve bom entendi mento, ouvindo do escritor a sugestão de que
fossem corrigidos os ensinam enlos antijuda icos da Igreja. Dois anos mai!:.
tarde. em 1962, o Papa João XXII! convoco u o Conselh o do Vaticano, ao
qual compare ceram 2.600 bispos, ocasião em que foi apresen tado pelo
chefe d a lgreja o famoso docume nto Nostra Actatc ("Cm nosso tempo"')
que inclui as seguinle s palavras:
'·Consid erando que o pa trimônio espiritual comum de Cristãos e
Judeus é tão grande. este sagrado sín odo deseja promo\' er e recomen dar
o entendi mento e respeito recíprocos, que são fruto , acima de tudo, dos
estudos bíblicos e teológicos e do diálogo fraterno".
O docume nto ainda d eclara que: "Apesar da Igreja ser o novo povo
de Deus. o~ J uclcus não devem ser apresen tados como repudia dos ou
 ">a~rada<i
m o se tai s po siç õe s <lccorn:ssc111 du.,
Deus co apu<l
am ald iço ad os po r Ab bo t, Do cu me nts oj Vatican ll, 66 6
Es cr itu ra s" (;,.;ostra
Aetace. em
l. p. 38 ). sa nt a da s
Ja m es Ca rro do rit ua l da sexta-feira
no u a re tir ad a
Jo ão XXlll or de pérfidos··).
jo ra tiv as ao s ju de us ("infiéis e
re fe rê nc ias pe do jo ão XX lll
l (p . 55 0) o gr an de m om en to qu an
Na rra Ja m es Ca rro Vaticano.
aç ão ele jud eu c:; qu e ,·eio visitá-lo no
de leg
recebeu a pr im eir a ião:
id ad e na qu ela ocas
Assim agiu a Sa nt
Su
no pa pa l e se nt ou -s
e em
u Jo sé , vo ss o irm ão '· . de sc eu do tro
'·Eu so tes .
. ao lad o do s vi sit an
um a ca de ira simples . re pl eto de dr am ati
cid ad e e do
ex tra or di ná rio
Este um m om en to elevada e
a ele tri za nt e ma ni fe sta çã o da mais
o, um es sa
ma is alt o significad eir o am or qu e atr av
id ad e hu m an a , in sp ira da no ve rd ad do s os ho m en s
no br e di gn a pa ra to
nte ira s. ra ça s e rel igiões, um a es pe ra nç
to da s as fro
em ne ste pl an eta .
e m ul he re s qu e \'iv