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Palavras- chave: Mercado da Advocacia; Análise Custo- Benefício; Teoria dos Jogos;
Litigância Frívola; Deontologia Profissional.
I. Nota Introdutória:
De acordo com uma lógica analítica de Custo- Benefício cada operador judicial ou parte
do tribunal adopta a estratégia processual que considera mais apta a produzir o resultado
que ambiciona, evidenciando um raciocínio relacional entre a maximização de lucro e a
minimização de custos. Perante alguma frivolidade das pretensões dos seus clientes ou
dos interesses publicitários das Sociedades de Advogados que representam e
incorporam, encontra-se um mercado da actividade profissional da advocacia que deve
agir de acordo exclusivamente com as normas deontológicas próprias da sua Ordem
Profissional, apesar de agir simultaneamente em conformidade com a obtenção do
lucro, o reconhecimento público e o respeito profissional mediante a vitória da causa ou
o interesse promocional individual ou colectivo conseguido à custa da mediatização do
Processo judicial.
A litigância judicial tem custos processuais e económicos que devem ser sopesados
pelos Advogados que aceitam propor determinadas acções judiciais, casos sem
fundamentos jurídicos que justifiquem a propositura da acção, a duração do processo
judicial e o erro judiciário devem ser calculados por todas as partes do Processo tendo
em consideração a experiência profissional que cada um adquire ao longo do tempo na
posição de ocupa, e que previsivelmente serão sempre imputados aos seus clientes. A
informação com que determinado cliente decide avançar para colocar em marcha o
processo judicial e que deve ser fornecida integralmente e sem reservas ao seu
Advogado é fundamental para o sucesso da demanda em tribunal, uma vez que os
custos processuais serão sempre imputados à parte vencida, que será jurídica e
economicamente responsabilizada através do pagamento das custas.
Sucede que este raciocínio económico ainda na fase pré- judicial, ou seja antes da
propositura da Acção judicial, releva significativamente para que o interesse processual
se materialize sob a forma de Processo judicial. Neste sentido, todos e quaisquer
interesses das partes são racionalizados pelo agente económico, em caso de
materialização processual, numa perspectiva económica de Custo- Benefício, devendo
ser claro para as partes a totalidade dos benefícios a retirar e a totalidade dos custos que
lhe poderão ser imputados. Também a estratégia processual a ser adoptada pelos
Advogados está sujeita a esta análise económica de Custo- Benefício, equacionando os
mandatários judiciais quais os benefícios mediatos ou imediatos a serem extraídos da
representação judicial em nome dos seus clientes, sejam eles sociais ou económicos,
assim como os custos profissionais e reputacionais que lhes poderão ser infligidos
consoante o resultado da sentença judicial seja favorável ou desfavorável às pretensões
do seu cliente.
Concorrem para agudizar este problema a mediatização dos processos judiciais e a
publicidade dos advogados que analisaremos mais à frente, visto a implantação das
lógicas do Mercado dos Advogados.
Para além das situações descritas, importa relevar que numa Acção de condenação ao
pagamento de quantia certa, nomeadamente nos casos de responsabilidade civil
extracontratual, o Acordo judicial interessará igualmente ao Autor e ao Réu, na medida
do valor que qualquer uma das partes poderia perder para a parte contrária, caso não
alcançassem um entendimento, retirando por isso menos benefícios com a prossecução
do seu pedido no âmbito do Processo judicial.
Por fim, também o Magistrado judicial realiza para si uma análise de Custo- Benefício
sobre qual a melhor posição judicial a tomar nas várias fases processuais, seja no
decurso do Processo ou na decretação da própria sentença judicial, em virtude da
informação de que dispõe em determinada fase, considerada a matéria de facto dada
como provada, os depoimentos das partes e todos os factos que ainda possam ser
judicialmente legados durante a tramitação processual. O Juiz opta com base em
fundamentação jurídica que expressa por despachos saneadores ou na própria sentença
judicial, equacionando economicamente segundo os critérios da análise de Custo-
Benefício sobre qual o proveito a retirar da decisão. A decisão do Magistrado judicial
deve ser presidida por critérios de celeridade processual e de igualdade de arma, no
momento em que profere determinado despacho judicial, tendo necessariamente que
calcular que inversamente à utilização desse benefício a retirar do Processo se encontra
um custo face à decisão judicial tomada, que terá naturalmente repercussões na esfera
de interesses de ambas as partes do Processo judicial.
Para além da via judicial, existem formas alternativas de resolução de litígios que visam
promover a eficiência processual, através da celeridade e da proximidade do Juiz da
causa, o que de uma análise económica permite retirar mais benefícios do que custos,
até porque as custas judiciais nas acções extrajudiciais são de valor menor do que na
tramitação judicial.
Todavia, existe o problema de determinadas Acções judiciais em função do valor da
causa não poderem ser decididas em Tribunais de resolução alternativa de litígios, o que
limita naturalmente a propositura deste tipo de acções extrajudiciais.
No primeiro caso, os jogos de informação Imperfeita são realizados por jogadores que
agem segundo a sua própria estratégia de forma simultânea, agindo com ou sem
conhecimento das jogadas do adversário. No segundo caso, os jogos de informação
Perfeita são realizados por jogadores que agem segundo uma estratégia linear e
sequencial reagindo consecutivamente à acção ou omissão do adversário, partindo do
pressuposto que existe um número limite de jogadas. Apesar do critério da
racionalidade económica, o adversário poderá sempre agir de modo distinto do que seria
previsível, pelo que apesar da informação Perfeita do jogador não existe garantia de
êxito no próprio Jogo.
No decurso do Processo judicial todas as partes agem consoante o nível de informação
de que dispõem seja ao nível do domínio dos factos ou da matéria de direito relativa ao
processo seja ao nível do que podem provar judicialmente, pelo que agem segundo a
Teoria dos Jogos quando decidem contestar determinada decisão judicial ou permitem o
julgamento à revelia, quando decidem alegar uma excepção dilatória ou mesmo
peremptória no decurso do processo ou se conformam com o despacho saneador do
Juiz, quando decidem recorrer da sentença judicial que não satisfez integralmente os
seus interesses ou a deixam transitar em julgado. As decisões tomadas no âmbito da
marcha processual acarreta um silogismo lógico-racional e sobretudo estratégico, que
visa antecipar a acção do jogador adversário, tentando inutilizá-la ou simplesmente
invocar a sua nulidade. No âmbito dos jogos de informação Imperfeita, os mais
habituais na tramitação processual, nenhum jogador possui toda a informação que
possibilite antecipadamente prever e posteriormente inutilizar a decisão do jogador que
age primeiro, por isso as jogadas são quase sempre espontâneas e simultâneas. Apesar
destas jogadas conterem alguma racionalidade económica são mais difíceis de prever e
de prevenir em função de serem jogadas múltiplas e de não possuírem uma estratégia
aparente.
Outro dos problemas que se coloca na perspectiva deontológica sobre o Mercado dos
Advogados é a relação de correcção e urbanidade entre Advogados que num mercado
concorrencial devem simultaneamente agir em solidariedade profissional, segundo uma
relação de confiança e cooperação entre Mandatários judicias, evitando possíveis
litígios inúteis (Art.º 111 EOA). A Litigância frívola é assim contrária ao dever
deontológico do Advogado para com a Comunidade de recusar os patrocínios que
considere injustos ou inúteis, assim como o Mercado dos Advogados deve obediência
aos deveres deontológicos de correcção e urbanidade na relação entre Advogados. Nesta
perspectiva, coloca-se a questão de saber se a concorrência desenfreada de um Mercado
altamente competitivo e concorrencial não faz esquecer o compromisso ético e
deontológico das Advogados.
RESUMO:
- FUX, LUIZ e BODART, BRUNO, “Processo Civil e Análise Económica”, Editora Forense,
2019;
- POSNER, RICHARD A., “The Economic Analysis of Law”, New York, 2003;
- REMÉDIO MARQUES, João Paulo, “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 2007;