Da Propriedade Como Um Conceito Jurídico

DA PROPRIEDADE COMO CONCEITO JURÍDICO

Revista dos Tribunais | vol. 621/1987 | p. 16 - 39 | Jul / 1987
DTR\1987\163
Luiz Edson Fachin

Professor de Direito Civil na Pontifícia Universidade Católica do Paraná e na Faculdade de Direito de
Curitiba-PR - Mestre em Direito das Relações Sociais peia Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo
Área do Direito: Civil

Sumário:
1. Introdução - 2. Do conceito histórico-sociológico - 3. Do conceito dogmático-doutrinário - 4. Do

conceito jurídico-positivo: Os conceitos legais, o projeto 634/75 e o Direito Comparado - 5.
Conclusão. Bibliografia -
1. Introdução
O fito do presente estudo, condicionado por limitações de diversas ordens, é muito mais evidenciar
(no sentido de revelar aspectos considerados fundamentais e que se encontram de certo modo
internalizados) do que reduzir o problema a uma solução ou demonstração teorética. A conceituação
do direito de propriedade não é demasiado frisar - constitui tema que trespassa o universo estrito do
Direito positivado, não conseguindo, pela sua natureza, minimizar-se diante de situações
metajurídicas substanciais. Isso se revela na apreciação do elemento histórico e na constatação de
que o conceito não existe isolado de um sistema.
Muito oportuna, aliás, é a advertência de Roger Garaudy de que "nem sempre o mais difícil é
resolver os problemas. Às vezes, é colocá-los".1 É provável que seja o caso em tela, ao menos do
ponto-de-vista teórico.
Indubitavelmente, a propriedade, como instituto jurídico e político, é uma das questões cruciais nos
diversos momentos históricos, ainda que de modo diferenciado. O seu estudo tem motivado teorias e
praxis: a especulação científica - que, por tal caráter, não pode ser parcial ou excludente - estimula
filósofos, juristas e interessados dos mais diversos ramos da Ciência. O Direito, apesar de não
albergar todas as questões fundamentais acerca da matéria, não se curva ao silêncio dogmático que
quer confiná-la a uma mera conformidade legal. Aqui comparecem as luzes de José de Oliveira
Ascensão, ao afirmar, acertadamente, que "a ordem jurídica não é uma estrutura estática e acabada,
mas uma ordem evolutiva, uma resposta diferente a cada nova situação social. O jurista tem de ser o
agente desta incessante atuação da, ordem jurídica".2 Entre nós; ensina o Prof. Orlando Gomes que
"o jurista não pode desconhecer que determinou, e está a determinar, de par com outros fatores,
sensíveis transformações nas instituições jurídicas que, tradicionalmente, compõem o quadro do
Direito Privado: a família, a propriedade e o contrato".3
A amplitude do problema defere-lhe a complexidade peculiar. Não há, porém, como desconhecê-la.
Nessa direção, assevera Limongi França que "suma é a importância da propriedade, não, apenas na
disciplina do Direito das Coisas, no campo do Direito Privado; como ainda, em meio ao Direito em
geral".4
Daí decorre o dever de abordar, num primeiro passo, a idéia de propriedade sob as mais diversas
formas, encontradas nos períodos primitivos, anteriores ao Direito clássico, no próprio Direito
clássico, no "Direito ocidental e no Direito contemporâneo Comparado. Cabe, ainda, verificar o
Direito Positivo, interno, em suas diversas "manifestações, inclusive na evolução constitucional
acerca da matéria. Não ficam de fora da análise a concepção da função social da propriedade, a
doutrina social da Igreja e a concepção socialista. Num segundo passo cabe a incursão na doutrina
acercado direito real de propriedade, Seu conteúdo e extensão, a observação de algumas de suas
variações interessantes, como a dita propriedade imaterial e, especialmente, a propriedade
superficiária, bem como outros aspectos das limitações à propriedade. Arrematando, observar-se-á o
universo que se apresenta diante do que se pretende conceituar como direito de propriedade,
buscando vislumbrar em pronunciamentos legislativos pátrios e estrangeiros e de Tribunais
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brasileiros o entendimento acerca do instituto.
2. Do conceito histórico-sociológico
2.1 A questão terminológica na matéria
Uma palavra preliminar é necessária para apreender o significado do que seja "conceituação"
aplicada ao direito de propriedade. No rigor lógico, "conceituar" corresponde a proceder por juízos,
as, mais das vezes intuitivos. Mas não é esse sentido formal que pode ter alguma relevância. Via de
regra, "conceituar" e "definir" são termos apresentados em sinonímia.
A terminologia, nesse caso, pode não apresentar maior relevância, especialmente levando em conta,
uma decodificação do discurso de Ferdinand de Saussure (Cours de Lihsuistique Genérale), de que
é uma grande ilusão, considerar, um termo simplesmente como uma palavra isolada do sistema de
que ela faz parte. Com isso se antevê todas as dificuldades que se apresentam do ponto-de-vista
terminológico, para efetivamente apreender o "conceituar". Ocorre, todavia; que o caminho da
elucidação, in casu, não, é por aí, inclusive porque - como afirma o Prof. Caio Mário - "não existe um
conceito inflexível do direito de propriedade".5
Inobstante essas considerações, é interessante verificar que, num outro plano, na doutrina se
encontram indagações sobre o sentido etimológico do termo "propriedade". A Profa. Maria Helena
Diniz, e. g., apresenta duas origens: "Para uns, o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de
proprius"designando o que, pretende uma pessoa: Assim, a propriedade indicaria numa acepção
ampla toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros
entendem que o termo "propriedade" é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar,
correspondendo a idéias de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus. Logo,
domínio seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas".6 Esta segunda
acepção, como se nota, é, originariamente mais restrita muito embora, atualmente, o emprego das
palavras "propriedade" e "domínio"; se faça sem muito discrímen.
Em síntese, o sentido dos termos, tanto do conceito em si quanto do termo "propriedade", passa a ter
relevância à medida, que se desvendam os elementos históricos que lhes dão substrato.
2.2 Breve retrospecto histórico
É irrefutável a relevância do elemento histórico na análise jurídica, inclusive porque diz respeito ao
próprio Direito. Consoante Castanheira Neves, "o Direito é essencialmente histórico. E isto porque é
ele mesmo historicidade e faz história", ressalvando: "Ele é histórico não porque p seu tempo é o
passado, mas porque, o seu tempo é o futuro a precipitar-se e a moldar o presente".7
Na síntese da evolução histórica do instituto emerge a constatação de que as condições econômicas

e políticas determinaram a origem e o desenvolvimento da propriedade, sob uma forma ou outra.
Período que tem fugido ao estudo dos juristas é aquele que antecede o Direito clássico. Em verdade,
as informações dessa fase são parcas, contraditórias e, por isso, discutíveis. É certo, todavia, que a
propriedade tem, portanto, evolução histórica estreitamente relacionada com a chamada luta de
classe. Nesse estádio primitivo, consoante as pesquisas de Morgan e as conclusões de Engels, é
possível admitir que a propriedade comum constituiu a primeira forma de propriedade, diretamente
ligada à concepção então vigente acerca da família.8 Contra esse entendimento autores afirmam que
nesse estádio a vida consistia numa situação de promiscuidade, o que levaria à impossibilidade de
visualizar qualquer forma de organização ou desorganização social.
À concepção comunal seguiram-se transformações históricas que desembocaram na estatuição da

propriedade pelo Direito Romano. Lembra o sempre presente Tristão de Athayde que "os romanos
foram propriamente os criadores do direito da propriedade privada, do direito abstrato, do direito
privado".9 Reconhece Arnoldo Wald que o Direito Romano elaborou a teoria da propriedade que se
mantém, mutatis mutandis, na época contemporânea entre nós.10 O Prof. Caio Mário estabelece
ligeira conexão teórica dessa evolução, afirmando que "a princípio foi o fato, que nasceu com a
espontaneidade de todas as manifestações fáticas", e mais tarde foi a norma que o disciplinou,
afeiçoando-o às exigências e à harmonia da coexistência.11 Difícil é concordar com esse Jurista de
nomeada quando fala em necessidade de dominação. Nessa linha, entende Washington de Barros
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Monteiro que "parece que a propriedade, nos primórdios da civilização, começou por ser coletiva,
transformando-se, porém, paulatinamente, em propriedade individual"; mais: "trata-se, contudo, de
ponto obscuro da história do Direito e sobre o qual ainda não foi dita a última palavra".12 Mais lúcido,
entende Orlando Gomes que o estudo jurídico da propriedade pressupõe o conhecimento de sua
evolução histórica.13
O Direito Romano, ao que consta ocupou-se 'mais dos elementos da propriedade do que lhe dar um
conceito, muito embora, numa fórmula conhecida, tenha-lhe traçado o conteúdo: "dominium est jus
utendi et abutendi, quatemus juris ratio patitur". Verifica-se que a propriedade quiritária foi
primitivamente, no Direito Romano, o único modo de propriedade reconhecido. Tinha como
pressupostos a qualidade de cidadão romano, ares mancipi e o modo de aquisição. Desenvolveu-se,
posteriormente, a propriedade bonitária ou do jusgentium. Antes, somente ao cidadão romano era
dado o privilégio de adquirir a propriedade, pela mancipatio. Mais tarde, aduz Caio Mário na obra
citada, estendeu-se o jus commercii aos estrangeiros, ampliando-se a aquisição do solo itálico, e
depois além deste; e, a par daquela modalidade aquisitiva hermética, surgiram novos usos e os
jurisconsultos elaboraram novas técnicas: traditio, injure cessio.
Ressalta Arnoldo Wald que a propriedade em Roma constituiu direito absoluto e perpétuo,
excluindo-se a possibilidade de exercitá-la vários titulares. A Idade Média, por seu turno, consagrou a
superposição de propriedades diversas incidindo sobre um único bem, e a Revolução Francesa
restaurou, com novos e amplos matizes, o individualismo.
Afirmando que "nenhuma descrição do sistema feudal pode ser rigorosamente precisa, porque as
condições variavam muito, de lugar para lugar", Leo Huberman esclarece sobre os dois caracteres
importantes do sistema feudal: "Primeiro, a terra arável era dividida em duas partes, uma pertencente
ao senhor e cultivada apenas para ele, enquanto a outra era dividida entre, muitos arrendatários;
segundo, a terra era cultivada não em campos contínuos, tal como hoje, mas pelo sistema de faixas
espalhadas. Havia uma terceira característica marcante: o fato de que os arrendatários trabalhavam
não só as terras, que arrendavam mas também a propriedade do senhor"14
Sobre essa fase histórica José de Oliveira Ascensão faz interessante ligação entre um dos
'caracteres fundamentais dos direitos reais com o fim do regime feudalista: "O numerus clausus
inscreve-se, ou, pelo menos, pode-se inscrever, neste movimento. Abolidos os vínculos feudais e
instaurada uma nova ordem dos direitos sobre as coisas, um sistema fechado serve à maravilha para
perpetuar as conquistas obtidas; tudo o que se não adaptar ao esquema legislativo é rejeitado".15
A afirmação máxima do direito de propriedade nos moldes próximos ao hoje contemplado entre nós
se dá com o Code Napoleón, o Código da Propriedade, em seu art. 544: "La propriété est le droit de
jouir et disposer des choses de la maniere plus absolue".
Uma obra com que se depara o pesquisador é a de Décio Ferraz Alvim.
Esta obra tem o mérito de colocar-se numa posição indiscutivelmente clara: que a propriedade
privada é conforme à lei natural e à natureza racional do homem, e é o elemento assegurador da
família. Que essa posição se choca frontalmente com o entendimento de outros pensadores que
investigaram a origem histórica tanto da propriedade quanto da família, disto não há menor dúvida.
Mas aquele mérito referido é a colocação nítida que tem a tese Concepção Institucional da
Propriedade do ponto-de-vista ideológico.
Diz Décio Ferraz Alvim (p. 10) que a propriedade permite ao homem desenvolver amplamente o seu
ser. A propriedade, em última análise, é o poder de apropriação, e não somente de titularidade. Toda
manifestação de poder em uma sociedade onde a contrapartida não pode ser feita em mesmo nível,
de expressão é uma forma de opressão. Portanto, afirmar que a propriedade propicia ao homem a
sua realização pessoal é, em certo sentido, diverso de entender que o homem, individualmente,
somente se realiza com o bem dos homens, coletivamente.
Afirma ainda aquele autor (p. 11) que "a idéia de propriedade decorre do natural domínio do homem
sobre os bens materiais, e se apresenta como um poder moral e jurídico". Registra-se que o homem
passou a utilizar-se da propriedade, transformando-a de comum em privada.
Se assim for, não é possível conceber que a idéia de propriedade decorra de natural domínio do
homem sobre os bens materiais, porque este domínio somente se processou com as alterações
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verificadas nas condições econômicas, o que vale dizer que naturalmente o homem não efetivava
esta apropriação e somente se realiza com aquelas alterações econômicas. Tem razão, entretanto,
quando diz que a propriedade apresenta-se como poder moral e jurídico. Mais do que isso: a
propriedade é um poder econômico.
Adiante (p. 15) explica que é a propriedade na forma privada aquela decorrente de princípio de
Direito Natural. A propriedade privada, num sentido lato, não é um direito natural. O instituto
desenvolveu-se ao longo da História, consoante as determinantes econômicas, dentro de contínua
luta de classe. Aliás, nesse senso largo, a propriedade é uma criação das necessidades econômicas
manifestas por determinado grupo de indivíduos. Adiante veremos a opinião de Jaime Augusto
Cardoso de Gouveia, que refuta tal entendimento de Décio Ferraz Alvim.
Entender que a "propriedade privada funda-se num princípio de lei natural" é conceber, numa certa
angulação do problema, o instituto como anterior ao homem. Assim concebido, concluir-se-ia que
esta origem metafísica da propriedade decorre, do "necessário equilíbrio para a realização do bem
comum". Porém, a propriedade também é um instituto de Direito, e o Direito é um fato cultural, e os
fatos culturais são produtos do homem ao longo de sua história.
Sendo a concepção da propriedade uma concepção cultural, vale dizer, posterior ao homem, seu
desenvolvimento também não obedece a princípio de ordem natural, porque, se assim fosse, o
entendimento da propriedade permaneceria sempre inalterado, porque o bem comum, ao menos no
que se depreende do pensamento daquele autor, é inalterável. Tal idéia de inalterabilidade seria uma
conseqüência da identificação entre o bem comum e a propriedade (na forma privada), identificação,
esta, que os tempos modernos não têm recebido com muito entusiasmo.
A propriedade, enquanto titularidade genérica de apropriação, engloba parcelas preponderantes do

sistema de vida material,16 Saliente-se que a doutrina clássica define propriedade "como a
possibilidade de exercer um poder sobre uma coisa, de acordo com a vontade do titular, respeitados
as leis e os direitos de 'terceiros",17 conforme consenso que se observa em Pothier, Windscheid e,
inclusive, Scialoja. Entre nós, Teixeira de Freitas focalizou o direito de propriedade como direito
sobre a substância e utilidade, sendo direito real, quer perpétuo, quer temporário, de um só dono
sobre um bem. Observam-se, então, dois aspectos distintos: o jurídico - ou relação externa, ligada ao
direito exclusivo do proprietário sobre a coisa - e o econômico - ou relação interna, existente entre o
proprietário e o bem, isto é, o jus utendi, fruendi et abutendi.
Lembra Arnoldo Wald que a propriedade, para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
consistiu em direito inviolável e sagrado. Ressalta, ainda, que tanto o art. 544 do CC francês quanto
o art. 436 do Código italiano de 1865 estatuem que a propriedade é o direito de gozar e dispor do
bem de modo absoluto. Salienta que, a partir da Constituição de Weimar, há progressivo
reconhecimento de efetivar uma ordem econômica e social com implicações para a questão da
propriedade, de forma a construir uma, nova etapa frente ao já superado laisser faire, laisser passer.
Em verdade, há todo um desencadeamento de fatos e idéias entre o Feudalismo e a Revolução
Francesa, bem como no procedimento liberalista dos fisiocratas, fundamentando as mudanças de
ângulo para formular a equação deste problema. A Revolução Francesa procurou dar um caráter
democrático à propriedade, abolindo privilégios, cancelando direitos perpétuos, consoante menciona
Caio Mário da Silva Pereira; porém, este fito da burguesia ficou diretamente condicionado aos seus
interesses econômicos e políticos, de forma que a propriedade alterava suas concepções tradicionais
para, servir a uma nova classe social em busca de poder: a burguesia. A nova fórmula de dominação
econômica e política do Feudalismo que sucedeu ao Estado universal dos romanos, foi substituída
pela Revolução Francesa com o império dos princípios de igualdade soberania e justiça. Daí a
concepção encontrada de que o meio de dominação de uma classe sobre outra é a exploração das
classes dominantes, que surge com regime da propriedade privada. Logo, para que não haja a
sujeição de classes é necessário, segundo a teoria do materialismo histórico, a abolição da
propriedade privada.
Em síntese, na época atual nota-se de um lado, a propriedade coletiva dos bens de produção, e de
outro, a noção de propriedade como direito individual de acordo com os regimes capitalistas. Tanto
Caio Mário da Silva Pereira quanto Orlando Gomes admitem a forte tendência contemporânea de
crescente socialização da propriedade.
Em dissertação de doutoramento, Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, trazendo a noção de que a

propriedade não é um direito, mas função social baseada em um critério de utilidade, e
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desenvolvendo estudo a propósito da natureza da propriedade como Junção social, considera o

Direito Natural "uma velha fantasia da humanidade, que a Ciência moderna tem desfeito, sem
inteiramente a haver destruído, como disse Windscheid". Por isto, acrescenta "ao Direito Natural não
se pode ir, pois, buscar o fundamento jurídico da propriedade".18
Para Proudhon a palavra "propriedade" apresenta dois significados: em primeiro lugar "designa a
qualidade pela qual uma coisa vale por si e pela virtude que lhe é própria e a distingue
especialmente" (propriedades do triângulo ou dos números propriedade do ímã); em segundo lugar
"exprime o direito de um ser inteligente e livre sobre uma coisa: é nesse sentido que a tomam os
jurisconsultos".19 No livro O Que É a Propriedade? Proudhon refere-se à definição da propriedade,
dada pelo Direito Romano: "jus utendi et abutendi re sua, quatemus juris ratio" - isto é, o direito de
usar e abusar dos bens, contanto que a razão de direito o permita, estabelecendo vinculação com o
art. 544 do Código de Napoleão. A origem e o desenvolvimento da propriedade, de maneira diversa
com a apresentada precedentemente, são tratados por Proudhon nas seguintes teorias sobre a
instituição da propriedade: considerada como direito natural, estudo sobre a ocupação e a lei civil, o
trabalho e a necessidade como causas eficientes da propriedade. Na mesma obra faz suas 10
proposições: 1.ª) a propriedade é impossível porque do nada exige qualquer coisa; 2.ª) 'a
propriedade é impossível porque, onde é admitida, a produção custa mais do que vale; 3.ª) a
propriedade é Impossível porque, para um dado capital, a produção está na razão do trabalho, não
na propriedade; 4.ª) a propriedade é impossível porque, com ela, a sociedade se devora; 5.ª) a
propriedade é impossível porque é mãe da tirania; 7.ª) a propriedade é impossível porque, a
consumir o que recebe, o perde; ao amealhar, anula-o; ao capitalizar, volta-o contra a produção; 8.ª)
a propriedade é impossível porque o seu poder de acumulação é infinito e só se exerce sobre
quantidades finitas; 9.ª) a propriedade é Impotente contra a propriedade e 10.ª) a propriedade é
Impossível porque é a negação da igualdade.
O Prof. Orlando Gomes, a respeito das transformações da propriedade, fornece - desde a

propriedade privada até a propriedade coletiva - um quadro da posição contemporânea da questão,
ressaltando, desde logo, a insistente tendência de sua socialização (no sentido marxista). Nos
regimes de economia capitalista a produção é coletiva, "enquanto a apropriação é individual. A
abolição da propriedade privada extinguiria esta contradição, instaurando a propriedade coletiva dos
bens de produção. Segundo A. Menger, in El Estado Socialista, citado por Orlando Gomes, os bens
devem ser distribuídos em três grupos aos quais correspondem três formas jurídicas. Tendo por
critério a função econômica, aquele Jurista os classificou em bens de consumo - para os quais a
forma jurídica apropriada é a propriedade privada - bens de uso - cuja forma não pode ser única,
alguns comportando a propriedade individual e outros necessitando de limitações de direito - e bens
de produção, que devem ser socializados. Por isto fala-se em propriedade coletiva dos bens de
produção. Todavia, como adverte Orlando Gomes, "certa tendência para a substituição dos
proprietários particulares pelo Estado não pode ser considerada socializadora".20 Esta intervenção
do Estado na economia traduz os contornos do que se denomina, nacionalização. Porém, os bens de
produção continuam submetidos ao regime da propriedade privada. Como se pode depreender, a
nacionalização de certos bens para o domínio do Direito Público não afeta o regime capitalista. Da
mesma forma, a democratização ou popularização da propriedade não se inserem na concepção
marxista, porque é substancialmente uma alteração conceitual. As restrições ao exercício do direito
de propriedade, inclusive pelo estabelecimento de deveres aos proprietários (como pode ser
verificado na Constituição da República (LGL\1988\3) Federal alemã de 1949, art. 14; "A propriedade
obriga"), também não se enfeixam na tendência socializante. É o que denomina de humanização da
propriedade, destacando-se a teoria da função social da propriedade. Lembra o Prof. Orlando
Gomes que a tendência de humanização teve origem na reação contra a concepção individualista da
propriedade, porém fundamentalmente não diferem: ambas mantêm o princípio da propriedade
privada. O que a distingue fundamentalmente, aduz, das outras tendências assinaladas para a
socialização, a nacionalização e a democratização é o sentido de suas repercussões. As outras
visam ao direito de propriedade na sua extensão, por assim dizer, social. Restringem ou alargam sua
órbita. O movimento para a humanização o alcança apenas na intensidade. A humanização está
ligada às teorias de abuso de direito e de direito-dever. Atualmente, a teoria do abuso de direito,
procurando justificar a crescente imposição das restrições ao exercício do direito de propriedade, não
explica nem justifica o fenômeno da humanização da propriedade.
A observação destas transformações no entendimento da propriedade leva a concluir a estreita

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vinculação entre a concepção da propriedade e as condições econômicas encontradas no

desenvolvimento da história, como entre os romanos, na Idade Média, no individualismo da
Revolução Francesa e nos regimes econômicos contemporâneos.
2.3 A doutrina social da Igreja
A doutrina social da Igreja Católica, baseada no Cristianismo, considera, via de regra, a propriedade
como sendo um direito natural do homem. Mas não a propriedade comum dos homens, e sim a
propriedade cuja posse e uso estão nas mãos de um homem. É o que se depreende da encíclica
Rerum Novarum do Papa Leão XIII: "Assim, esta conversão da propriedade particular em coletiva,
tão preconizada pelo Socialismo, não teria outro efeito senão tornar a situação dos operários mais
precária ...". Logo, é a propriedade privada que a Igreja Católica entende como decorrência do
Direito Natural, pois para ela, o direito natural à propriedade é consagrado pelo consenso unânime
dos homens e pela lei, tanto humana como divina.
A encíclica Mater et Magistra, assinada pelo Papa João XXIII em 1961, reafirma que a economia
deve ser obra da iniciativa particular. Foram promulgadas outras encíclicas que mantiveram
basicamente os mesmos princípios: Pacem in Terris, do Papa João XXIII; Populorum Progressio, do
Papa Paulo VI, em 1979; Redemptor Hominis, do Papa João Paulo II. A esta doutrina social da Igreja
Católica segue-se, portanto, todo um conjunto de pensamento católico sobre a propriedade, a terra,
o capital e o trabalho, cujas idéias autores denominam de cristianização, orientação mantida pelas
novas cartas papais recentes.
Em verdade; a resposta da Igreja Católica às questões sociais foi provocada pelo impacto das idéias
marxistas no meio do operariado, afastando-o dos mitos e ritos da região. Com a encíclica Rerum
Novarum, diz Henry George, ao comentar o documento do Papa Leão XIII, o Vaticano elaborou sua
primeira investida contra este impacto provocado na massa de assalariados.21 O autor de A
Condição do Trabalho afirma que "o direito de propriedade privada está incontestavelmente ... ligado
às coisas produzidas pela razão e providência humana. Mas não pode estar ligado às coisas criadas
pela razão e providência divina". Henry George contesta o argumento do Papa Leão XIII de que a
propriedade privada da terra tem o apoio da opinião dos homens deu ao mundo a paz e a
tranqüilidade e, assim, tema sanção divina. Diz, ainda, o Papa Leão XIII que o direito de propriedade
privada da terra decorre da Natureza e não foi inventado pelos homens. Igualmente aqui observa-se
a inexistência de fundamentação histórica. Obviamente, esta visão da Igreja Católica sobre a
questão da propriedade decorre do próprio contexto divino em que ela está inserida ou se fez inserir,
ao inverso da concepção do materialismo histórico.
2.4 Breves considerações preliminares acerca da teoria marxista da propriedade
A propriedade para a teoria marxista tem contexto diverso do entendimento tradicional, pois os
matizes da orientação econômico·política são diversos daqueles que o sistema da propriedade
privada gera. Por conseguinte, a propriedade, como titularidade de qualquer meio de produção, deve
ser compreendida como parcela fundamental de todo componente marxista, tanto que pode ser
sintetizado na abolição da propriedade privada.
É necessário discernir, preliminarmente, esboços fundamentais dessa teoria. O conceito materialista

da História e o postulado da luta de classes são das linhas mais importantes na teoria. Diz Haroldo
Lask que "a essência da escola marxista se baseia na aceitação de dois princípios fundamentais. O
primeiro é que "as formas de produção na vida material condicionam o caráter geral dos processos
sociais, políticos e espirituais da vida". O segundo princípio é que, enquanto os meios de produção
são possuídos privadamente, a classe que os possui utiliza-se do poder estatal como uma arma
coercitiva de manutenção da propriedade". Para verificar o pensamento marxista é importante
conhecer conceitos encontrados no Manifesto Comunista de fevereiro/1848, segundo o qual a
história das sociedades é a história da luta de classes. A burguesia moderna, portanto; decorre de
um processo de transformações na produção e na troca. O intento de abolição da propriedade
privada é a, ameaça à existência dessa sociedade embora não seja exclusiva do Comunismo a
abolição das relações de propriedade da História. O Comunismo propugna a abolição da propriedade
burguesa que nasceu da extinção da propriedade feudal. A revolução comunista, todavia, propugna
a ruptura mais radical com as relações de propriedade tradicionais: o trabalho, a riqueza e á terra
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são bens comuns. Diz, ainda, o Manifesto: "Os comunistas apóiam todo e qualquer movimento
revolucionário contra o estado de coisas social e político existente. Em todos estes movimentos,
colocam em primeiro plano a questão da propriedade".
Ainda segundo Lask,22 o Manifesto provocou quatro perspectivas básicas: vinculou a necessidade de
uma transformação inevitável com as causas que a geraram; relacionou tal mudança às classes
sociais; explicou por que era lógico supor que o conflito entre o Capitalismo e o Socialismo seria o
último conflito, a derradeira fase dos confrontos decorrentes das contradições econômicas e sociais;
e também demonstrou que os homens podem tomar consciência de seu posicionamento histórico,
para a liberdade econômica e social.
A expressão positiva da propriedade privada superada corresponde a aniquilar tudo o que não é
suscetível de ser possuído por todos como propriedade privada. Logo, "a superação da propriedade
privada é, por isso, a emancipação total de todos os sentidos e qualidade humanas ...".23 Tal é a
dimensão real da propriedade nessa concepção. A abrangência desse entendimento deságua na
estrutura econômica, dado que o modo capitalista de apropriar-se dos bens é decorrente do modo
capitalista de produção, ou seja, a propriedade privada capitalista.24
Três fatos fundamentais marcam, segundo tal concepção, a produção capitalista: 1) concentração
dos meios de produção em poucas mãos; 2) organização do trabalho como trabalho social; 3)
constituição do mercado mundial.25
O que nos impõe a questão é reconhecer, acima desta polêmica, que a propriedade é uma das
questões mais relevantes. Pela análise das obras dos pensadores marxistas chega-se a esta
conclusão. Até a reflexão inserida em outro contexto que não o marxista aponta este aspecto,
ressaltando que a supressão da propriedade privada é a reconciliação do homem com a Natureza. E
a posição de Chambre, representando uma tomada de posição da reflexão cristã frente ao Marxismo.
E Chambre refere-se ao Marxismo-Leninismo como reexame total do mundo do homem, das
estruturas do mundo capitalista: Religião, Filosofia, Direito, Estado; explicação total do mundo do
homem e do homem, e uma esperança, "na medida em que propõe a libertação das alienação.
2.5 A "função social" da propriedade
O absolutismo no exercício da propriedade sofreu a intervenção de idéias que progressivamente

construíram a doutrina da denominada função social da propriedade. Ressalta Eduardo Espínola:
"desde que, na Constituição de Weimar (1919), se proclamou que a propriedade obriga, em todas as
legislações mereceu o pronunciamento acolhida",27 Várias Constituições hispano-americanas, v. g.,
contemplam o conceito de propriedade como função social do México (1948); art.27; da Colômbia
(1936), art. 30; do Equador (1945); da Venezuela (1945), art. 65, e de Cuba (1940), arts. 87 e 90.
A função social relaciona-se com o uso da propriedade; alterando por conseguinte, alguns aspectos
pertinentes a essa relação externa que é o seu exercício. E por uso da propriedade é possível
apreender o modo com que são exercitadas as faculdades ou os poderes inerentes ao direito de
propriedade. Destaca, ainda, Eduardo Espínola que o pressuposto de confiança recíproca e boa-fé,
que se integra no moderno conceito de obrigação, encontra correspondência na função social,
implícita no direito de propriedade, no sentido de consideração à solidariedade social,
compreendendo os direitos do proprietário e os deveres que lhe são impostos pela política
legislativa".28
Larenz refere-se ao art. 14 da atual Constituição da República (LGL\1988\3) Federal alemã segundo
o qual a propriedade obriga. Seu uso deve servir ao bem da coletividade, frisando Larenz que
somente a Constituição de Weimar elevou a idéia da função social da propriedade à categoria de
princípio jurídico.29
Ao se referir à função social da propriedade, aduz Trabucchi que "l'affermazione costituzionale, che
essenzialmente tende a dare una giustificazione del diritto esclusivo, vuole anche inserire nella rigida
concezzione individualistica di tale diritto soggetivo il momento del dovere. Il jus exludendi omnes
alios e cosi temperato da un imperativo richiamo alla collaborazione sociale".30
O BGB traz o cunho social desse direito visando a evitar o abuso em seu exercício. Seguem seu
condicionamento o Código Civil (LGL\2002\400) suíço e o italiano. Dispõe, por seu turno, a
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Constituição italiana de 1947 que a lei fixará "il modo di acquisto, di godimento e limite alIo scopo di
assicurarne la funzione social e di renderla accessible a tutti" (art. 42). Ao comentar esse mesmo
artigo em matéria de desapropriação, Domenico Sorace discute o sentido em que deve ser tomada a
expressão "função social", concluindo que, pelo menos, deve corresponder à consideração do
indivíduo não somente uti singulus ou uti civis, mas sim uti socius.31 A propósito, é muito acertada a
advertência de Eduardo Espínola de que a função social não desnatura esse instituto de Direito
Privado.
Cabe também salientar que a doutrina da função social da propriedade corresponde a uma alteração
conceitual do regime da propriedade privada, no sentido de que sobre o regime tradicional é aplicado
o da função social, de indisfarçável utilidade contemporânea; não é, todavia, questão de essência,
mas sim pertinente a uma parcela da propriedade que é a sua utilização, em que pese a todo o
esforço de eminentes Autores agraristas para demonstrar o inverso.
O processo histórico de apropriação do homem sobre a terra desenvolveu-se de modo artificial, e em

cada época a propriedade constituiu-se de contornos diversos, conforme as relações sociais e
econômicas de cada momento. O grau de complexidade hoje alcançado pelo instituto da propriedade
deriva indisfarçavelmente, do grau de complexidade das relações sociais. Portanto, especialmente
em matéria da propriedade, não há, a rigor raciocínio puro ou abstrato, pois devem ser levadas em
conta todas as determinantes sociais.
A propriedade rural (que nada mais é do que a propriedade aplicada a um uso específico), p. ex.,
recebe um tratamento legislativo especial à medida que se destaca da propriedade como um todo,
para receber reconhecimentos político e jurídico de que se constitui suporte para continuação do
status quo vigente. Em outras palavras, qualquer alteração substancial neste sentido há de ser
precedida de alterações essenciais do sistema no qual a propriedade encontra-se inserida.
A discussão sobre a função social da propriedade é ponto presente na temática do Direito Agrário,
especialização do Direito Civil. Uma das maiores autoridades no assunto, o Prof. Fernando Pereira
Sodero, ressalta a necessidade de compatibilizar reivindicações sociais a um conceito de
propriedade de cunho social não mais absoluto, limitando o uso da terra para os interesses da
comunidade, sobrepondo, portanto, os deveres do proprietário aos seus direitos.
O princípio repercute na utilização, racional e econômica da terra, porém, seus efeitos aí não se
esvaem: estabelece, ainda, restrições à utilização da propriedade, impondo também deveres.
É bem verdade que tal princípio não chega a afirmar que o trabalho constitui-se no único modo para
ter a propriedade: afirma que somente o trabalho do homem sobre a terra é que legitima a sua
propriedade. Como se vê, são duas posições não, excludentes; contudo, basicamente distintas. A
primeira consiste uma inversão entre domínio e trabalho; a segunda tão-somente inclui no bojo do
domínio o elemento "trabalho", como fator de legitimação, mas não como condição sine qua non para
adquirir o direito de propriedade.
Outros países já apresentam concepções no Direito Agrário que se posicionam de modo mais
avançado ou pelo menos diverso sobre o problema. A Venezuela, p. ex.: em conferência proferida
pelo Prof. Roman J. Duque Corredor sobre "La posesión civil y la posesión agraria", no 1.º Encontro
Internacional de Jus-Agraristas, realizado em maio/81, em Belém, tais concepções distintas, são
observadas diz aquele Professor que todo homem tem direito a ser proprietário da terra, mais em
razão de seu trabalho do que em consideração de um título. Logo, a terra deve ser de quem a
trabalhe. Evidente que, à medida que tais concepções forem aprofundadas, o regime tradicional da
propriedade privada há de ser superado.
Daí a questão da função social da propriedade comportar observações de ordem geral e de ordem
específica, tendo em vista, nestas últimas, o Estatuto da Terra, principalmente.
Lato sensu, a doutrina clássica define propriedade como a possibilidade de exercer um poder sobre
uma coisa, conforme lembra Arnoldo Wald. Tratando-se de propriedade privada, hoje, constatam-se
algumas alterações conceituais intrínsecas: é a nacionalização, a democratização, a humanização e
a cristianização da propriedade. Todos estes movimentos não alteram ó instituto da propriedade
privada. Alguns atribuem à propriedade privada uma função social. Esta função social mantém o
sistema privado, mas o disciplina em favor da coletividade, readaptando a definição dado pelo
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Código Civil (LGL\2002\400) pelo conceito dos antigos romanos.
"Stricto sensu"a função social da propriedade é um dos princípios basilares do Direito Agrário. Afirma
Raymundo Laranjeira, em sua Propedêutica do Direito Agrário, que, "partindo-se da análise
respeitante ao funcionamento da propriedade privada da terra com a ilação de que o seu" simples
"uso personalíssimo, e gozo destacado dos seus frutos não traziam contribuição efetiva para o
desenvolver de um país ou benefícios para o proletariado dos campos, se chegou fácil à idéia da
função social da terra".
Assim é que a Constituição Federal (LGL\1988\3) e o Estatuto da Terra atribuem à propriedade

privada uma função social, condicionando o uso da terra ao bem-estar coletivo.
Daí a considerar que a propriedade é uma função social toma-se um passo, ao que parece,
insustentável. Pugliatti coloca a questão nos seus exatos termos: "A completare l'analisi della
definizione legale della proprietà e necessario esaminare la piu comune questione che oggi vien
posta in relaziope al concetto della proprietà: se essa cioè, debba intendersi como funzione social, o
se essa abbia una funzione sociale".32 A propriedade temuma função social, princípio jurídico
aplicado ao exercício das faculdades e poderes que lhe são inerentes. Aduz Pugliatti: "Funzione e
diritto soggettivo sono entità che divergono e non si possono conciliare".33 Aquele princípio, portanto,
não transmuda realmente a propriedade para o Direito Público através da noção de função. A
expressão "função social" corresponde a limitações, em sentido largo, impostas ao conteúdo do
direito de propriedade. Tais restrições dão nova feição ao Direito e na época contemporânea
constituem matéria de vasto estudo, especialmente na seara do Direito Administrativo. Ao Direito
Privado o princípio comparece como relevante dado a compor o quadro histórico do instituto.
2.6 Escorço da evolução constitucional brasileira na disciplina do direito de propriedade
É consenso doutrinário que as Constituições brasileiras, desde 1824 até 1969, consagram a
propriedade como direito individual inviolável, na linha do art. 17 da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789: "Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém
dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir
evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização".
A Lex Maxima imperial garantia o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Rezava o art. 179,
XXII, da CF de 1824: "É garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem
público legalmente verificado exigir o uso. e emprego da propriedade do cidadão, será ele
previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção,
e dará as regras para se determinar a indenização". Sem maiores alterações formais, a primeira
Constituição Republicana (LGL\1988\3) tratou da matéria no art. 72, § 17: "O direito de propriedade
mantém-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
mediante indenização prévia".
O princípio da função social da propriedade ingressa na Constituição de 1934: "É garantido o direito
de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei
determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade far-se-á nos termos da lei, mediante
prévia e justa indenização" (art. 113, XVII). Em linha formal similar encontra-se o art. 141, § 16, da
Carta de 1937, esta inspirada, como se sabe, em fontes notadamente diversas daquela.
É a expressão da Constituinte de 1946 que estatui o efetivo condicionamento da utilização da

propriedade ao bem-estar coletivo. Tal limitação decorreu de novo substrato aplicado ao direito de
propriedade, derivado do repúdio ao individualismo econômico. Incorpora-se, aqui a consagração da
superioridade do interesse público sobre o individual, resguardando-se, no entanto, os pressupostos
básicos do direito individual.34
Após 1964 foram impostas diversas alterações na Constituição Federal (LGL\1988\3) vigente, sendo
discutível se em 1967 e em 1969 a Carta outorgada pode efetivamente tomar o conceito de
Constituição. A preocupação formal com o aspecto social foi mantida, discrepando, todavia, da praxis
"que se procedeu. É a propriedade, na atual Constituição Federal (LGL\1988\3), enquadrada como
direito individual garantido pela lei, sob os limites da função social a ela aplicada.
Depreende-se desse breve itinerário que as alterações havidas nos diversos textos constitucionais
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refletem as transformações sociais e políticas, as quais impingiram, nos vários momentos históricos,
diferentes contornos a uma mesma moldura.
A garantia do direito de propriedade é invocada pelos nossos Tribunais, com fundamento na Lex
Maxima, sob diversos ângulos. Exemplo disso é o que consta do julgamento do RE 80.340-RJ pela
1.ª Turma do STF, em 10.5.77, especialmente o voto do Min. Bilac Pinto, então relator, verbis: "Vejo,
assim, como afrontada, em nome de considerações extrajurídicas, a garantia constitucional do direito
ele propriedade, no contexto, das decisões que ignoram o clamor da embargante, legítima titular do
domínio do imóvel, e pretenderam dar por resolvida a questão no singelo esquema da reintegratória
de posse movida pela Diocese contra o pároco rebelde".35 Esclarece a súmula do julgado:
"Embargos de terceiro - Bens da Igreja Ortodoxa no Brasil reivindicados, em decorrência de cisma,

pela diocese do pároco rebelde - Embargos, em execução, da paróquia dados por improcedentes
Ofensa ao princípio constitucional que garantia o direito de propriedade, pois, sendo a paróquia
pessoa jurídica regularmente constituída, tem o direito de reger seu patrimônio conforme seus
próprios estatutos - Recurso extraordinário. conhecido e provido, dando-se pela procedência dos
embargos de terceiro".
Outro modo de socorrer-se da proteção constitucional é o recurso às garantias jurídicas que dela
decorrem, do que são exemplos as argüições de vícios nas transmissões imobiliárias. É o que se
depreende, v. g., de julgamento do TJSP constante da RT 412/187.
A segurança das relações jurídicas pode ser combinada, a nível de argumentação, para
individualizar a proteção jurídica ao direito de propriedade. Isso se verifica, p. ex., nas discussões de
venda de áreas de terras ad corpus ou ad inensuram, seguindo-se, ulteriormente, litígio desaguado
no Poder Judiciário acerca do verdadeiro objeto da transmissão. À determinação do objeto e sua
plena aderência ao direito de propriedade deferem-se mecanismos jurídicos de proteção. O que se
resguarda, in casu, no é o proprietário alienante ou o adquirente, mas sim o princípio do direito de
propriedade sobre o objeto a ele inerente de modo incindível. A propósito é cabível menção ao
acórdão da 2.ª Câmara Cível do TJSP lançado nos autos de Ap. cível 251.262 em 1.6.76,36 que
discute a matéria nos termos supra. Estes reflexos, ora mais intensos e estreitos, ora mais tênues e
mediatos ilustram a reprodução hierárquica da norma constitucional de proteção ao direito de
propriedade.
3. Do conceito dogmático-doutrinário
3.1 O conceito do direito real de propriedade
O direito de propriedade é questão básica de Direito das Coisas.37 É o centro de irradiação que,
congrega as demais categorias dos direitos reais, afirma Serpa Lopes.38
A indagação de seu conceito são geralmente contrapostos os elementos que compõem o seu
conteúdo, a exemplo de como procedem as legislações. Busca-se, assim, conceituar tendo em vista
a amplitude do direito real de propriedade.39
As teorias tradicionais formuladas a propósito do fundamento jurídico da propriedade não fornecem

maiores luzes à conceituação.40
Remontando a Clóvis Beviláqua, o conceito encontrado não minimiza os problemas para a, definição,
pois define a propriedade como "o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida
física e moral".41 Lafayette Rodrigues Pereira manifesta-se, a propósito, afirmando que "o direito de
propriedade, em sentido genérico, abrange, todos os direitos que formam o nosso - patrimônio, isto
é, todos os direitos que podem ser reduzidos a valor pecuniário. Mas, ordinariamente, o direito de
propriedade é tomado em sentido mais restrito, como compreende tão-somente o direito que tem por
objeto direto ou imediato as coisas corpóreas: Nesta acepção se lhe dá mais geralmente o nome de
domínio".42 A sinonímia entre propriedade e domínio já foi referida retro, como sendo realmente
verificável stricto sensu; a submissão das coisas corpóreas à rubrica de objeto imediato do direito
real de propriedade é, contudo, discutível, por dois aspectos: o primeiro, que vislumbra como objeto
imediato do direito real o feixe de poderes ou faculdades inerentes à propriedade, sendo a coisa
objeto media to, como ensina o Prof. Arruda Alvim; o segundo, não exclui do universo dos objetos do
direito real de propriedade as ditas coisas incorpóreas. Pontes de Miranda entende que, "em sentido
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amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial", posicionando-se na linha do

Cons. Lafayette. Resta, entretanto, caso seja aceito esse entendimento, indagar quais os direitos que
compõem o patrimônio. A redargüição pode tornar, em tese, inválido o raciocínio acima, em face da
complexidade do discrímen entre direitos de cunho patrimonial e aqueles que não possuem essa
chancela. O conceito largo de Pontes de Miranda,43 além disso, como ele mesmo adverte, trespassa
o Direito das Coisas.
A Profa. Maria Helena Diniz destaca que árdua é a tarefa de conceituar a propriedade, sugerindo que
o critério mais acertado é o de reduzir a propriedade aos seus elementos essenciais positivos -
direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar (cf. Scialoja, Teoria della Proprietà nel Diritto Romano, v.
1). A base da conceituação, como se vê, é o conteúdo. Assim procedendo, acrescenta, na sua obra
já citada, que a "propriedade se apresenta como unidade de - poderes que podem ser exercidos
sobre uma coisa, e não como uma soma ou um feixe de faculdades distintas, cada uma das quais
suscetível de desmembrar-se do todo para surgir como direito fracionado. A propriedade é a
plenitude do direito sobre as coisas; as diversas faculdades, que nela se distinguem, são apenas
manifestações daquela plenitude".44 Tais afirmações não ignoram o princípio do desmembramento
que dá ao direito de propriedade peculiar elasticidade; apenas estão a mostrar a correta idéia de
unidade e consolidação
As mesmas dificuldades na conceituação são referidas por Caio Mário, optando, também, por aquele
critério supramencionado ao definir a propriedade como "o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e
reivindicá-la de quem injustamente a detenha".45 É o que se apreende do texto codificado brasileiro.
Apresenta Caio Mário o jus utendi como a faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem
modificação na sua substância; o jus fruendi como a percepção de frutos, naturais ou civis; o jus
abutendi como a disponibilidade, atributo que tem o sentido do jus disponendi, e não o de abusar ou
destruir a coisa; e finalmente, a rei vindicatio, pela qual o proprietário vai buscar a coisa daquele que
a possui injustamente e consagrada na jurisprudência brasileira a ação do proprietário não possuidor
contra o possuidor não proprietário. A qualidade de posse injusta não se apura - tão-somente pela
interpretação a contrario sensu do art. 489 do CC, pois a jurisprudência, a exemplo do acórdão do
TJPR, 2.ª Câmara, julgado em 21.9.77,46 entende, diante de casos concretos, que a significação de
posse injusta, na revindicatória, é tomada em sentido amplo, não tendo, necessariamente, que ser
viciosa, bastando que seja sem direito de possuir.
Evidente que a isso é possível contradizer com o argumento de que sei trata de uma exacerbação do
abrigo legal, ao proprietário, numa demonstração que foge à mera legalidade e é dogmaticamente
insustentável no juízo petitório.
Vale referir que, acerca do conteúdo da propriedade, é interessante o que apresenta a parte geral do
estudo de Sérgio de Andréa Ferreira, tratando do exercício e limitações da propriedade. É discutível,
porém, em certo sentido, sua afirmação de que o direito de propriedade, "embora básico em nosso
sistema de direitos individuais e econômico-sociais, não é um direito fundamental, no sentido em que
o é a liberdade pessoal".47 Em tese, isso é correto. Realmente no sistema jurídico positivo brasileiro,
no qual sé insere a propriedade na categoria dos direitos individuais, seria erro grosseiro compará-la,
quanto à essência ao direito à liberdade. Todavia, isso abstraído, é incompleto o entendimento
extraído de análise que se faça da propriedade sem considerar que, em Sentido largo, a apropriação
tem muito de estreito com o universo da liberdade individual. Afirmar o contrário corresponde a
defender aquela posição cristalizada pelo liberalismo econômico e pela exacerbação do
individualismo.
Por outra parte, o direito real de propriedade - plena in repotesta - pode ser conceituado, consoante o
Prof. Orlando Gomes, à luz de três critérios: o sintético, para o qual é a submissão de uma coisa, em
todas as suas relações, a uma pessoa o analítico, para o qual é o direito de usar, fruir e dispor de um
bem, de reavê-lo de quem injustamente o possua; o descritivo, para o qual é o direito complexo,
absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com
as limitações da lei.48 Como se vê, a caracterização do definido é identificada com o seu conceito.
De qualquer modo, válido é o esforço e, como reconhece Orlando Gomes, a definição, mesmo
deficiente isoladamente, dá uma noção suficientemente clara a.o direito de propriedade. Explicita
Orlando Gomes que é direito complexo em face do feixe de direitos consubstanciados nas
faculdades de usar, gozar, dispor, e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto; é absoluto porque,
de um lado, confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, abandoná-la, destruí-la ou
limitá-la, pelo desmembramento e de outro, porque o oponível erga omnes; é perpétuo porque tem
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duração ilimitada e não se extingue (somente) pelo não uso; e é exclusivo dado o jus prohibendi, que
consiste no poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer intervenção. Para tanto, a
nível instrumental, o Direito fornece ao proprietário Os meios de defesa ou recuperação da coisa. Na
hipótese de que tem o proprietário a posse, farta é a jurisprudência que se amolda à concretização
dó jus prohibendi. É o caso da reintegração de posse; a propósito, depara-se com acórdão da 2.ª
Câmara Cível do TJRS nos autos de Ap. 5.536, julgado em 29.5.73, onde consta que, "se o domínio
do imóvel foi transferido, e se era preexistente o, como dato denunciado, evidentemente também
operou-se a transferência da posse indireta, detida pelo anterior proprietário. Em conseqüência, as
ações (no caso é a reintegratória) que competiam ao antigo senhor também passaram ao novel
titular do domínio". Assim, a transferência do domínio importa, em tese, a transferência da posse,
com o mesmo colorido que à detinha o anterior proprietário.49
Na, doutrina estrangeira os obstáculos à conceituação não são menores e os rumos tomados para,
suplantá-los não são diversos. Reconhece Martín Wolff que o conceito de propriedade é de natureza
equívoca, ministrando ensinamento já esposado por parte da doutrina brasileira retrocitada: "En el
lenguaje corriente, perto también en la terminología científica, se usa a veces en un sentido amplio,
sociado a la idea político-sociológica de patrimonio, y otras veces en una acepción más estrecha
pero contenida en la primera, que permite distinguiria como un derecho específico frente a otros
derechos patrimoniales. La primera acepción, la másamplia, es también la adoptada por el Derecho
Constitucional; el desarrolo de la segunda, más estricta, corresponde a la dogmática del Derecho
Privado".50 Aduz Martín Wolff que a propriedade somente pode ser definida relativamente, isto é, em
relação a um ordenamento jurídico e social historicamente dado. Do ponto-de-vista dogmático, o
direito de propriedade é um direito subjetivo de índole especial, que não se confunde com as
faculdades particulares contidas na propriedade. Fora a abstração conceitual, o conteúdo da
propriedade a que finda por defini-la, inclusive a distinguindo dos direitos reais limitados.
PugliaHi procede a um longo estudo sobre a definição da propriedade no novo Código Civil
(LGL\2002\400) italiano, iniciando por reconhecer que "sono a tutti note le interminabili polemiche
suscitate dai tentativi di dare una definizione, della proprietà".51 Para ele, a definição da propriedade,
com base no novo texto legislativo pode ser expressa nos seguintes termos: "La proprietà e il diritto
reale fondamentale avente per coptenuto la facoltà di godimento pieno ed esclusivo della cosa da
parte dei proprietario con i limite, gli oneri e gli obblighi specifici stabiliti dall" ordinamento giuridico".
Como se vê, a definição também se dá tendo em mira o conteúdo do direito de propriedade, a partir
do fato, ressaltado por Trabucchi, de que o Codice não definiu o direito de propriedade mas indicou o
seu conteúdo.
Pacchioni, ao tratar do conceito de propriedade no antigo e no novo Código Civil (LGL\2002\400)

italiano, afirma que o novo Código mantém a propriedade individual, condicionada a uma função
eminentemente social:
"La proprietà dunque, secondo il nostro Codice, e individuale, ma tale è entro i ilimite posto
dall'ordinamento giuridico dello Stato, che assegna ad essa una funzione sociale. Fra i dui estremi
opposti di una proprietà individuale ilimitata e incontrollata, e dell'abolizione della proprietà privata, il
nostro nuovo Codice Civile ha saggiamente preferito conciliare, nel modo che si e ditto, la tutela
dell'individuo e quella della intera società, dando alla proprietà individuale conservata como base del
nostro ordinamento economico-giuridico una funzione piu spiccatamente sociale".52 Essa síntese, ao
que parece, é aplicável não somente ao Direito italiano, mas também em grande parte do Direito
contemporâneo ocidental.
3.2 O objeto jurídico do direito de propriedade
Em preliminar, cabe referir que a abordagem em tela não compreende a propriedade pública relativa
a certos bens. As peculiaridades e extensão do tema não permitem tratá-lo nesse pequeno estudo. A
propriedade pública ou do Estado é matéria dos tratados de Direito Administrativo, mesmo quanto
aos bens dominiais, e em nossa abordagem tem maior ou menor interesse à medida que se
intensifica ou atenua a intervenção do Estado no domínio econômico. Em nosso sistema,
fundamental é a propriedade particular ou privada, ainda que histórica, e originariamente todos os
bens 'pertenceram ao domínio público.53
Feita essa ressalva introdutória, é de bom alvitre frisar que a matéria relativa ao objeto jurídico tem
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relevância a partir da verificação da importância que tem o conteúdo do direito real de propriedade
para caracterizá-la. Outra advertência necessária é a de que as realidades jurídicas referidas adiante
servem apenas para exemplo e argumentação, como ocorre com a menção do direito autoral e da
propriedade superficiária.
"Na problemática conceitual da 'propriedade não se pode omitir uma palavra sobre o seu objeto", diz
Caio Mário, adiantando que, em tese, todos os bens são apropriáveis, isto é: o homem, como sujeito
da relação jurídica, tem a faculdade de dominação sobre todas as coisas dentro dos limites e
restrições legais. Em diferentes contextos sociais, portanto, em diferentes ordenamentos jurídicos,
essa tese sofre a correspondente graduação. Em nosso sistema jurídico a noção de propriedade
pode abranger os bens corpóreos e os incorpóreos. "É certo - reconhece, ainda, Caio Mário - que em
puro rigor, a condição de sujeito de direito sobre bens incorpóreos se designa por outros apelidos. É
certo, também, que os direitos de autor na atualizada revisão terminológica e conceitual desbordam
da relação dominial. Mas à amplitude semântica do vocabulário jurídico não repugna designar a
titularidade dos direitos sobre bens "incorpóreos de propriedade".54
Desse ponto emerge o problema da extensão do direito de propriedade, especialmente da

propriedade imóvel em relação ao solo, subsolo e ao espaço aéreo. A preferência do art. 526 do CC
brasileiro pelos critérios da utilidade - em toda a extensão útil ao exercício - e do interesse não pode
opor-se o proprietário a trabalhos até onde não tenha interesse em impedi-los. Essa questão acaba
revelando que, em algumas realidades jurídicas, as distinções entre o Direito Público e o Privado são
relativamente tênues. A propriedade superficiária, mencionada adiante, é nesse contexto exemplo
disso.
Arnoldo Medeiros da Fonseca, ao discorrer sobre os direitos reais, refere-se à noção de coisa, dando
notícia da bipartição dos direitos reais em moterivis e intelectuais, propugnada, inclusive, pela tese
de doutorado de Rigaud (Le Droit Réel. Histoire et Théorie. Son Origine Institutionnelle, 1912).
Refere-se, também, à divisão proposta por Prodan em direitos reais jurídicos e direitos reais gerais.55
No fundo dessa questão terminológica está o problema de inserir-se no bojo do conceito de
propriedade a chamada propriedade imaterial.
A controvérsia é patente. Orlando Gomes entende que a propriedade incorpórea não pode ser
assimilada à propriedade, sendo uma quase-propriedade. Subsiste, segundo o Orlando Gomes, a
doutrina de que o objeto do direito de Propriedade não pode ser senão bens corpóreos.56
Fundamenta essa posição pelos seguintes argumentos: 1) o objeto do direito de propriedade há de
ser coisa especificamente determinada; 2) o objeto há de ser materializado ou corporificado,
havendo tantos direitos de propriedade quantos os bens. Está com razão o Professor, na esteira de
Wolff, ao afirmar que à propriedade imaterial não se aplica o regime jurídico da propriedade
corpórea, o que não corresponde a negar naquele caso a existência da propriedade, mas
tão-somente o fato de que (com acerto) o caso em exame não se submete ao clássico regime do
direito real.
Nessa linha, ao tratar do objeto do direito, afirma Enneccerus que se denominam "objeto" quase
todos os objetos dos direitos, incluindo os objetos materiais (coisas) e os imateriais. Essa aparente
restrição ao conceito de coisas não retira do universo do objeto do direito bens imateriais, muito
embora a referência direta sempre leve a pensar nesse sentido limitado de que nos fala Enneccerus:
"Sólo son cosas en sentido legal los objetos corporales".57
Mesmo com esse esforço, a tendência doutrinária observada é a de reduzir o conceito de coisa a
objeto material, que seria o único suporte do direito real.
Gatti faz distinção entre o objeto do direito real do ponto-de-vista interno que é a coisa mesma - e do
ponto-de-vista externo - que é a conduta de abstenção do sujeito passivo do direito real. O' que nos
interessa é o primeiro aspecto, sobre o qual se pronuncia o Código Civil (LGL\2002\400) argentino,
definindo: coisas são os objetos materiais suscetíveis de ter um valor; bens são objetos suscetíveis
de valor; e o conjunto de bens de uma pessoa constitui seu patrimônio. Assim, os bens
compreendem os objetos imateriais e as coisas, objetos materiais ou corporais. Esclarece Gatti:
"Entre los conceptos de bien y de cosa existe una relación de género y especie. Los biens puéden
ser de dos clases: corporales e incorporales, o lo que es lo mismo, materiales o inmateriales. Cuando
los bienes son corporales e inmateriales, no existe término que los designe, por lo cual, o bien se
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emplean aquellas expresiones (bienes que no son cosas)".58 A questão surge exatamente aí: em
relação aos bens que não são coisas. Conclui taxativamente Gatti, após longo estudo, que sem
coisa, isto é, sem objeto material ou corpóreo que lhe sirva de suporte, é impossível a existência de
direito real. Os direitos constituídos sobre bens que não são coisas, para utilizar sua expressão,
constituem categoria especial de direitos, cujo regime não se confunde com o do direito real.
Veremos isso adiante, a ferirmos sucintamente a problemática do direito autoral.
a) A propriedade superficiária
Mesmo em síntese, cabe referir algumas variações do tema em face de diferentes ângulos por que
se pode enfocar o conteúdo do direito de propriedade. Um novo enfoque aos jus aedificandi traz em
relevo o direito de superfície, advertência, de certo modo, já feita por Gastone Martini.59
Além disso, o projeto 634/75 do novo Código Civil (LGL\2002\400), no art. 1.263, inclui entre os
direitos reais, logo após a propriedade, o de superfície, à qual o projeto dedica oito artigos no tít. IV
do Livro III, que trata do Direito das Coisas. O Prof. Miguel Reale, supervisor da Comissão
Elaboradora e Revisora do Código Civil (LGL\2002\400), em exposição ao Ministro da Justiça
publicada pelo DCN de 13.6.75, destacou "a substancial alteração feita na enumeração taxativa dos
direitos reais, entre eles se incluindo a superfície".
Elogiando a atitude, Jackson Rocha Guimarães afirma que "a inclusão da superfície na enumeração'
dos direitos reais foi uma orientação sábia do projetista de 1972".60
Parcas são as abordagens do direito de superfície pelos autores nacionais contemporâneos,

realidade compatível com a exclusão que fez o Código Civil (LGL\2002\400) desse direito real ao
elencar taxativamente os tipos reais no art. 647 vigente. Clóvis Beviláqua justificou a exclusão pelo
fato de que o princípio consagrado pelo atual CC no art. 43 considera a superfície como parte
componente do solo, que não se desprenderia dele para constituir um jus in re aliena. Outros
Códigos contemporâneos, como o recente Código Civil (LGL\2002\400) português, capitulam o
direito de superfície (t. V do Livro III) com sentido ligeiramente oposto ao entendimento acima de
Clóvis Beviláqua: "O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou
temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações" (art. 1.524 do
Código português). Na Itália Trabucchi dá os caracteres básicos do instituto, abordando as hipóteses
de direito de superfície do Código Civil (LGL\2002\400) italiano.61 Pacchioni, ao estudar o Codice em
vigor, também trata da matéria, com breve retrospecto histórico.62
A matéria é realça da com novas considerações acerca do direito de superfície, destacando-o da

propriedade como tal.
O relevo tem ainda maior razão de ser em face do ordenamento urbanístico das cidades
contemporâneas.
A propriedade superficiária, patamar ainda a ser explicitado, entre nós, do direito de propriedade, fica
a merecer, especialmente frente à tipologia real do direito expectativo, tratamento doutrinário
compatível; cujo solo fértil é tema que de per si, merece dissertação, longa e acurada.
b) A propriedade na ordenação urbanística
Muito embora residam dogmaticamente no âmbito do Direito Público, as limitações edilícias,

constituindo-se em restrições ao exercício do direito de propriedade, correspondem ao progressivo
entendimento contemporâneo acerca da sobreposição dos interesses coletivos aos privados. Já se
disse que o ordenamento estético urbano consiste em exemplo manifesto desta tendência
indisfarçável em relação à propriedade.
Diz J. M. de Carvalho Santos que a propriedade, no seu conceito moderno, está sujeita a restrições
não só impostas pela utilidade pública e interesses da coletividade, mas a outras motivadas por
interesses particulares oriundos da solidariedade social.63 As restrições ao uso da propriedade,
especialmente no concernente às edificações em concentrações populacionais, revelam que seu
aspecto crucial se assenta no direito de propriedade, como reconhece San Tiago Dantas ao tratar
dos direitos de vizinhança.64
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A propósito, ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto que "as limitações administrativas edilícias,
objeto e estudo do Direito Administrativo, são imposições públicas, universais, gratuitas, unilaterais,
definidas em leis ou regulamentos, que reduzem o uso da propriedade fundiária no interesse público
da segurança, salubridade e estética das comunidades".65 A defesa estética das cidades, consoante
o Prof. Dalmo Dallari, é, efetivamente, preocupação antiga, à qual nos últimos tempos tem sido
imprimido maior zelo.66 Nota Bielsa, ao tratar das restrições e servidões administrativas, que a
"preocupação do Poder Público, com relação à arquitetura e à ornamentação das cidades, teve a sua
origem no Direito Romano, no seu período imperial, quando foram traçadas numerosas disposições
sobre o assunto. Numerosas eram as restrições impostas pelas leis romanas por motivos estéticos,
como, p. ex., a proibição da retirada de colunas que embelezavam a casa".67 A legislação reinícola
de Portugal, especialmente as Ordenações Filipinas, evidenciaram uma preocupação acentuada pela
estética das cidades, sem chegar, porém, às minúcias do estabelecimento de normas para
determinação de estilos. O Direito brasileiro, na esteira das tradições angariadas daqueles diplomas
legais, permitiu às Municipalidades a fixação de posturas. Com o advento do Código Civil
(LGL\2002\400) o vicinato recebe restrições legais, inclusive de ordem, estética. Hoje, com a
relevância auferida pelo Direito aplicável à propriedade urbana, tomaram ainda maior fôlego as
formas de intervenção do Poder Público na propriedade privada, promovendo a efetivação do poder
de polícia ou, mesmo, disciplinando as relações entre particulares, como revelam as normas
administrativas, a exemplo dos códigos de posturas, e a própria jurisprudência, inclinada a dar
guarida à proteção estética da urbe.
Julgado interessante é o contido no ac. 16.191, de 11.10.78, da 4.ª Câmara Cível do TJPR, na Ap.
1.971/76: "As construções urbanas estão sujeitas a uma série de limitações, quer de origem da
nossa lei substantiva, o Código Civil (LGL\2002\400), ou administrativa, das quais se origina o poder
de polícia das Municipalidades". No caso em pauta, em que o Município promoveu em juízo o
cumprimento de norma edilícia; disse mais, o Tribunal: "É inquestionável, no caso, o direito do autor
de, exercendo seu poder de polícia, estabelecer o controle técnico-funcional das edificações urbanas
do âmbito de sua competência, pois, no sentido de assegurar a higiene, a estética, a comodidade e a
segurança, pode ele, validamente, expedir prescrições reguladoras dessas construções, exigindo,
para sua melhor fiscalização, que os proprietários, antes que construam ou reformem, obtenham,
para tanto, a necessária licença".
As decisões do STF encontram-se direcionadas para esse entendimento. A exemplo acórdão

unânime da 2.ª Turma, de 16.6.46, dando como lícitas as restrições impostas em posturas municipais
ao direito de construir, no interesse coletivo; outra decisão no acórdão" da 1.ª Turma no RE 67.298,
concernente às restrições em condomínios de apartamentos: "A fachada de um edifício de
apartamentos compõe um conjunto arquitetônico, projetado por artista especializado. Os condôo
minas adquirem seus apartamentos não só porque o interior das unidades imobiliárias satisfaz suas
necessidades de moradia como, também, porque o exterior do edifício agrada seu gosto artístico".68
O fundamento constitucional que condiciona a propriedade ao bem-estar coletivo, substrato último

das limitações, é encontrado na jurisprudência. Assim julgou a 1.ª Turma do STF ,no RE 76.864:
"O direito de construir deve ser exercido em harmonia com os regulamentos administrativos, até
porque a Constituição Federal (LGL\1988\3) garante a propriedade, mas a erige em função social".69
c) A propriedade, imaterial
Referindo que as diversas formas de propriedade intelectual incluem o direito do autor, a patente do
inventor, entre outras, Clóvis Beviláqua já destacava, num lance de clarividência jurídica encontrada
em sua defesa do projeto, de Código Civil (LGL\2002\400), que seria possível que todos os direitos
do autor, mais tarde, se reunissem para constituir um corpo de leis à parte, o Código dos Direitos
Intelectuais.70 A matéria também interessa ao conteúdo do direito de propriedade e de modo direto à
fixação de, seu objeto. O Cons. Joaquim Ribas alertava que a divisão entre coisas corpóreas e
incorpóreas não pode ser olvidada frente ao que chamou de estado atual da jurisprudência pátria e
estrangeira, dando conta de graves objeções acerca de sua admissão nos Códigos modernos,
referindo-se à opinião contrária de Teixeira de Freitas.71
Ao que parece, Gatti enveredou firme pelo caminho apontado por Teixeira de Freitas, ao entender
que "sin un objeto, material o corporal que le sirve de soporte, es imposible la existencia del derecho
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real".72 Para Gatti, nada mais errôneo do que considerar a propriedade intelectual um direito real. Os
direitos intelectuais constituiriam categoria independente de direitos, uma terceira espécie de direitos
patrimoniais, ao lado dos pessoais e dos reais.
O Prof. Luiz M. Correia menciona o duplo aspecto do direito autoral, que se insere nesse contexto,
nos seguintes termos: "é pessoal, porque, realmente, como disse Bluntschil, a obra tem um valor
pecuniário, entra para o acervo de nossos bens, para a composição do nosso patrimônio, e recai
sobre uma coisa tangível: o livro, o painel, o fuste de coluna, a estátua, qualquer obra d'arte".73
Em oração de abertura do III Ciclo de Estudos Autorais, proferida no Salão Nobre do Senado
Federal, em Brasília, em 1976, o Prof. Antônio Chaves destacou que "a relevância do direito de autor
está intimamente relacionada com a própria importância da criação intelectual: origem, base,
desenvolvimento de tudo quanto existe de belo e de construtivo no mundo".74 Refere-se, ainda, à
promulgação da Lei 5.988, de 14.12.73, e do Dec. 76.275, de 15.9.75, que organizou o Conselho
Nacional de Direito Autoral, como marcos importantes da evolução do direito do autor.
O tema, aqui, é apenas tocado para ilustrar a complexidade na determinação do objeto do direito de
propriedade. Vale dizer, também, que a jurisprudência tem-se ocupado com interessante matéria
sobre o direito do autor, cabendo mencionar acórdão de 12.12.78 da 1.ª Câmara do 1.º TACivSP, no
qual consta da manifestação do então relator, Dr. Carlos Ortiz, no sentido de que "a criação
intelectual é a determinante da classificação de uma obra como literária, artística ou científica,
cobrindo o seu autor com a proteção constitucional que lhe assegura o direito exclusivo de
utilização". No caso concreto, decidiu-se, nessa linha, com acerto, que, compilar ou coletar textos de
leis, arrumando-os com índices e remissões em rodapés, ainda que constitua prestação que exige
gabarito técnico e trabalho exaustivo de pesquisa, não chega a constituir criação intelectual
científica, e muito menos artística ou literária. Os limites entre o que é e o que não é fruto da criação
podem merecer, casuisticamente, discussão. O relevante é evidenciar a movimentação da máquina
judiciária para dirimir litígios oriundos da chamada propriedade imaterial.
d) A propriedade industrial
Breves palavras merece, também, a chamada propriedade, industrial. Segundo Tavares Paes, "a
propriedade recai" sobre, bens materiais (res quae tangi possunt) e imateriais, (res quae tangilton,
possunt, quase in jure consistunt). Nestes últimos - que nos interessam neste passo - incluem-se a
propriedade artística, a propriedade industrial e a propriedade literária."75
A Lei 5.772, de, 21. 12.71, regula, entre nós, a propriedade industrial. É o Código da Propriedade
Industrial, a regular o direito industrial, autônomo, com princípios próprios e institutos peculiares.
Consoante o art. 5.º desse Código, o autor de invenção, de modelo de utilidade, de modelo industrial
e de desenho industrial tem o direito de obter patente que lhe garanta a propriedade e o uso
exclusivo nas condições da lei. Estribado em Edoardo Bosio (Le Privative Industriall nel Diritto
Italiano, Turim, UTET, 1891, n. 2), Tavares Paes, afirma que "nem no Direito Romano este direito
viera regulamentado, podendo-se, quando muito, incluí-lo nas res incorporales isto pela pouca valia
com que era tido o trabalho manual à época, privativo dos derrotados e dos escravos".76 A partir de
28.4.1809 o Brasil passou a proteger legalmente o direito às invenções. A Constituição Imperial
assegurou aos inventores direitos sobre suas produções. Em 1830, alguns anos após, alteração
legislativa permitiu maior eficácia à proteção daqueles direitos, sendo que, ulteriormente, passou a
vigorar a Lei 3.129, de 14.10.1882. A primeira Constituição Republicana (LGL\1988\3) não ficou
alheia à matéria e a Constituição de 1934 assegurou aos inventores seus direitos, com a ressalva de
serem qualificados de privilégios temporários, norma incorporada à Constituição de 1946. Na vigente
Lex Maxima mantém-se a proteção constitucional. Consta da Universal Declaration of Human Rights,
art. 27, n. 2, que todo indivíduo tem direito à proteção dos interesses morais e materiais que lhe
correspondam por motivo das produções científicas, literárias e artísticas de que seja autor.
Acerca da patente de invenção, Vicente Ráo e José Frederico Marques, em parecer publicado,
entendem que, "com a patente, concretiza-se o privilégio, uma vez que este não resulta do simples
fato da criação intelectual... A patente destina-se a premunir o inventor contra os riscos a que ficaria
exposta a divulgação do invento.
Ela é que assegura, como a Constituição imperativamente determina, a todo inventor, o privilégio
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temporário de explorar e usufruir seu invento".77
Arremata Pontes de Miranda afirmando que, em vez de definir invenção, a lei determina os
pressupostos para a patenteabilidade. Assim, entende que, tratando-se de novo modo de fabricar
produtos industriais, de máquina ou de aparelho mecânico ou manual para a fabricação de tais
produtos, ou de novo produto industrial, ou processo para se conseguirem melhores resultados, há
invenção industrial.78
4. Do conceito jurídico-positivo: Os conceitos legais, o projeto 634/75 e o Direito Comparado
Os conceitos legais, o projeto 634/75 e o Direito Comparado
O art. 524 do nosso CC não dá, de modo direto, um conceito 'do direito de propriedade, inclinando-se
a elencar os poderes e faculdades inerentes ao seu conteúdo, que é o mais extenso dos direitos
reais. Essa é a orientação predominante nas codificações, propiciando, assim, que venha a lume
uma conceituação implícita, ,derivada da caracterização do direito de propriedade, como bem
evidenciou a doutrina já examinada.
"O sentido clássico do direito de propriedade não é, evidentemente, alterado pelo projeto 634/15.
Aliás, da redação do art. 524 ("Alei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus
bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua") não difere a redação do
art. 1.266 do projeto ("O proprietário tem ,a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua, ou a detenha"). A troca do termo
"direito" por "faculdade" em relação ao jus utendi, fruendi et abutendi atende ao sentido desses
poderes do proprietário, diferenciando tal faculdade do direito de reaver a coisa. A inclusão da noção
de detenção no texto do projeto não altera o sentido do anterior, pois a precariedade' é um dos vícios
que pode caracterizar a posse injusta.
O direito de propriedade enquadra-se no exame dos direitos reais na legislação comparada.

Consoante os autores pátrios, o Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro recebeu, nessa matéria,
influência dos Códigos de Portugal, da Alemanha e da França, muito embora nosso diploma civil não
se tenha sujeitado exclusivamente a qualquer desses sistemas. Em relação à propriedade,
manteve-se, nos termos do Prof. Orlando Gomes, fiel à concepção individualista, sem acolher suas
exagerações: "Embora tenha seguido a orientação alemã quanto à necessidade da transcrição para
a aquisição do direito de propriedade dos imóveis, não adotou o sistema da publicidade material,
nem o princípio da abstração da causa".79
O BGB também não define diretamente o que se entende por Eigentum. O § 903 do CC alemão
dispõe que "o proprietário de uma coisa pode, sempre que a lei ou o direito de um terceiro não se
opuser, dispor da coisa à sua vontade e excluir outros de qualquer intromissão".80
Não difere dessa posição o Código Civil (LGL\2002\400) suíço ao dispor, no art. 641: "Le proprietaire
d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi" indicando indiretamente os
elementos do direito de propriedade.81
O primeiro artigo do Código Civil (LGL\2002\400) português que trata do direito de propriedade
refere-se ao objeto desse direito, limitando-o às coisas corpóreas. Adiante, o art. 1.305.º também
trata do conteúdo do direito de propriedade, em direção similar à do nosso Código: o proprietário
goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que le
pertencem, dentro dos limites da lei e com observação das restrições por ela impostas.82
No mesmo sentido a disciplina positiva pelo Código Civil (LGL\2002\400) italiano, consagrada pelo
tít. II do Livro Terceiro, art. 832: "II proprietario lia diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno
ed esclusivo, entre i ilimiti e con l'osservanza degli obblighi dall'ordinamento giuridico".83 A seguir, o
art. 834 contém disposição semelhante àquela estampada pela Constituição Federal (LGL\1988\3)
brasileira ao garantir a propriedade, em sua plenitude, com exceção de regular procedimento
expropriatório: "Nessuno pua essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per
causa di pubblico interesse, legalmente di chiara to, e contro il pagamento di una giusta indennità".
No Código Civil (LGL\2002\400) mexicano é digna de menção a transição propugnada da tendência

individualista oriunda do Direito e da legislação napoleônica para a teoria progressista, que considera
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o direito de propriedade como meio de cumprir uma verdadeira função social. Não se, considera a
propriedade como um direito individual; mas sim como um direito mutável, que deve modelar-se às
necessidades sociais. Ao tentar positivar tais intenções, o Código Civil (LGL\2002\400) do México
agravou a intervenção do Estado em matéria de expropriação: "La propiedad no puede ser ocupada
contra la voluntad de su dueño, sino por, causa de utilidad pública y mediante indemnización" (art.
831): No mais, a orientação não discrepa dos diplomas legais referidos, dispondo o art. 830 desse
Código que "el propietario de una cosa puede gozar y disponer de élla con las limitaciones y
modalidades que fijen las leyes".84
O Direito soviético difere dos sistemas jurídicos que têm como substrato o regime capitalista.
O Prof. Orlando Gomes, a respeito da aplicação (prática) da doutrina marxista, reporta-se ao sistema
soviético, "no qual foi abolida a propriedade privada dos bens de produção e mantida a dos bens de
usos e consumo".85 A propriedade socialista dos meios de produção desdobra-se em estatal - a terra,
as águas, as minas, as florestas, as fábricas, as usinas, os bancos, as ferrovias, a navegação
marítima, fluvial e aérea, as instalações telegráficas, telefônicas e radiofônicas, entre outras - e em
cooperativa. Sobre os bens de uso e de consumo - p. ex., as residências - mantém-se propriedade
individual, que consiste em exceção ao princípio da municipalização dos prédios.86 A propósito,
lembra Orlando M. Carvalho que "a Constituição considera tal sistema econômico como
preponderante, mas não exclusivo. É tolerada a existência da pequena economia privada de
camponeses individuais e, artesões, baseada em seu trabalho pessoal".87 A luta pela socialização da
propriedade, na União Soviética, verifica-se desde a Revolução de Fevereiro. A partir de 1917
concretiza-se, paulatinamente, a estatização das terras e dos bancos.
Dispõe o art. 4.º da CF (LGL\1988\3) soviética de 1936 que "a base econômica da URSS consiste no
sistema econômico e na posse socialista dos utensílios e meios de produção ... com abolição da
propriedade privada .. . e com a eliminação da exploração do homem pelo homem".88 O preceito
constitucional estabelece que a propriedade do Estado é do próprio povo, ao lado de propriedade
cooperativa coletiva (art. 5.º). A Constituição da URSS garante o "direito de propriedade particular
dos cidadãos aos proventos do seu trabalho, de suas economias, de sua pequena cultura, de
instrumentos de uso doméstico "e utensílios, de objetos de uso pessoal, assim como o direito de
herança de bens pessoais" (art. 10). A lei também permite "empresas particulares em pequena
escala, sejam de camponeses ou artesãos" (art. 9.º). Frisam E. K. Hunt' e Howard J. Sherman que a
economia é planejada, portanto, centralmente, pois a grande maioria das terras e das fábricas é de
propriedade pública.89
E o que caracteriza a propriedade exclusiva do Estado? Redargúi Raísa Jalfina: "En primer lugar,
son cosas que pueden, entregarse a empresas, organizaciones (entre ellas, organizaciones
estatales) y a ciudadanos únicamente en usufructo".90 O Estado, além disso, disciplina e controla a
utilização do bem dado em usufruto. Como a propriedade é realmente a principal (ou, pelo menos,
uma das principais) categoria econômica própria de cada sociedade, esse regime diverso é fruto de
diversas relações sociais e econômicas, como a pequena síntese retro evidencia.
5. Conclusão. Bibliografia
No presente estudo observamos em três perspectivas a questão ela conceituação do direito de

propriedade: a histórica, a doutrinária (no seio da Ciência Jurídica) e a legal. A opção metodológica
não buscou, evidentemente, esgotar a matéria, ou apresentar conceito uno e rígido nem apresentar
angulações rígidas, ou estanques.
No prisma histórico-sociológico verificou-se que a cada momento histórico corresponde uma

caracterização da propriedade. A transformação das relações sociais, quando profunda, sempre
atingiu o instituto da propriedade, amoldando-o ao novo status quo.
Na visão dos juristas, inseridos exclusivamente no campo do Direito, evidencio-se entendimento

relativamente uníssono, indisfarçável comunhão acerca desse direito real, em cuja definição são
utilizados os elementos que constituem seu conteúdo; Um dos problemas encontrados na
conceituação é a indefinição doutrinária acerca do objeto do direito real de propriedade, vale dizer,
em relação à sua amplitude ou extensão. A acepção ampla de que propriedade é o domínio ou
qualquer direito patrimonial comporta em seu bojo a propriedade imaterial, ao menos no que era tem
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de patrimonialidade. Em sentido mais restrito, reduz-se a propriedade às faculdades de usar, gozar e

dispor da coisa corpórea e ao direito de reavê-la de quem a possua ou detenha injustamente. O
direito real, em si, é, no caso pleno, complexo, absoluto, hipoteticamente perpétuo e exclusivo.
Colocada a definição neste ângulo, exsurge a discussão acerca do objeto do direito de propriedade,
centrada basicamente na chamada propriedade imaterial. Inobstante as várias posições sobre o
tema, a titularidade dos direitos sobre bens incorpóreos corresponde à noção de propriedade,
mesmo de modo peculiar ou especial, deixando de lado alguns caracteres da propriedade enquanto
direito real. Outras variações do conteúdo da propriedade, como o direito de superfície, algumas
manifestações das restrições de direito público ao exercício da propriedade, o direito derivado da
propriedade intelectual, a invenção na propriedade industrial etc., pelo menos alargam a discussão
pertinente ao objeto da propriedade.
No plano legislativo denota-se a opção dos Códigos pela não conceituação direta do direito real de
propriedade, seguindo o caminho da caracterização desse instituto pelo seu conteúdo. Há uma
conceituação implícita ou indireta emanada da fixação dos poderes, faculdades e direitos dos
proprietários. Assim é no Direito pátrio, bem como no Direito estrangeiro estudado. À luz do Direito
Comparado, destacou-se o Direito soviético com as suas peculiaridades.
Conclui-se, por conseguinte, que, em perspectivas distintas, são encontradas diferentes respostas à
conceituação do direito de propriedade, evidenciando-se que, em sistemas cujas relações sociais
que formam o substrato do regime jurídico não apresentam de um contexto para outro alterações ou
discrepâncias fundamentais, mantém-se similar a postura conceitual dogmática do direito de
propriedade, constituindo um núcleo comum. A reunião dos enfoques histórico, doutrinário e
jurídico-positivo permite, ao menos, vislumbrar o universo da conceituação desse instituto, sendo
relativamente suficiente para um estudo breve e modesto fornecer um sucinto retrato escrito dessa
realidade jurídica.
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* Nota doAutor: Dedico o presente trabalho ao Dr. José Manuel de Arruda Alvim Netto, exemplo
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3. Orlando Gomes, conferência "A função renovadora do Direito", Revista da Faculdade de Direito da
UFPR 12/39 e ss.
4. R. Limongi França, Manual de Direito Civil, v. 3.º/104.

Página 21
5. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 4.ª ed., v: IV/71.
6. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 4.º/85.
7. Antônio. Castanheira Neves, Questão de fato - Questão de Direito ou O Problema Metodológico

da Juridicidade (Ensaio de uma Reposição Critica), p. 906.
8. Friedrich Engels, A origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado (trabalho relacionado

com as Investigações de L. H: Morgan), 5.ª ed.
9. Tristão de Athayde, Introdução ao Direito Moderno (O Materialismo Jurídico).
10. Arnoldo Wald, "Propriedade", in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, v. 42/117.
11. Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit.
12. Washington de Barros Monteira, Curso de Direito Civil, 3.ª ed., p. 85.
13. Orlando Gomes, Direitos Reais, 3.ª ed., p. 112.
14. Leo Huberman, História da Riqueza doHomem,15.ª ed., p. 14.
15. José de Oliveira Ascensão; A Tipicidade dos Direitos Reais, p. 74.
16. Cf. Orlando Gomes, ob. cit.
17. Arnoldo Wald, ob. cit.
18. Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, Construção Jurídica da Propriedade, Lisboa, Papelaria e
Tipografia Paulo. Guedes, 1919, p. 62.
19. Proudhon, O Que É aPropriedade?,2.ª ed.
20. Orlando Games, ob. cit., pp. 114, 123 e 127.
21. Henry George, A Doutrina Social da Igreja, incluindo A Condição do Trabalho e a encíclica
Rerum Novarum.
22. Harold J. Lask, O. "Manifesto Comunista" de Marx e Engels, em apêndice A Significação do

Manifesto Comunista na Sociologia e na Economia, por J. A. Schumpeter, 2.ª ed.
23. Karl Marx, Manuscritos Econômico-Filosóficos e Outros Textos Escolhidos, 2.ª ed., p. 6.
24. Idem, O Capital - Crítica da Economia Política, v. II/881, "Produção da mais-valia absoluta e da
mais-valia relativa", Livra I, Parte V.
25. Idem, O Processo Global da Produção Capitalista, v. IV/305, Livro III.
27. Eduardo Espínola, Posse, Propriedade/Compropriedade ou Condomínio/Direitos Autorais, pp.

127 e ss.
28. Idem, ibidem.
29. Karl Larenz, Derecho Civil - Parte General, p. 79.
30. Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile,26.ªed., p. 409.
31. Damenica Sarace, Espropriazione della Proprietà e Misura dell'Indennizzo, 1.ª Parte, p. 280.
Página 22
32. Salvatore Pugliatti, La Proprietà nel Nuovo Diritto, p. 141.
33. Idem, ibidem.
34. Cf. Alvacir Alfredo Nicz, "A evolução constitucional do direito de propriedade", Estudo Jurídicos
2/15 (revista da Universidade Católica da Paraná).
35. RTJ 81/473.
36. RT 489/99.
37. Arnoldo,Wald, ob. cit., v. 42/114.
38. M. M. de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, 2.ª ed., v. VI/226.
39. Cf. J. M. de Carvalho. Santas, Código Civil (LGL\2002\400) Brasileiro Interpretado, 9.ª ed., v. VII.
40. Washington, de Barros Monteiro (ab. cit., 21.ª ed., 1982. p. 82) reproduz as teorias da ocupação,
da lei (apoiada em Hobbes, Bossuet, Mirabeau, Benjamin Constant e Bentham, além de
Montesquieu), da especificação e da natureza humana, essa a doutrina da Igreja Católica, já
referida.
41. Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, p. 127.
42. Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, v. I/97 e 98.
43. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 3.ª ed., t. XI/9.
44. Maria Helena Diniz, ab. cit., v. 4.º/84.
45. Caio Mário, ob. cit., v. IV/50.
46. RT 522/235.
47. Sérgio de Andréa Ferreira, O Direito de Propriedade e as Limitações e Ingerências

Administrativas, p. 5.
48. Orlando Gomes, ob. cit., 6.ª ed., 1978, p. 99.
49. RT 458/231.
50. Martín WoJff, Tratado de Derecho Civil - Derecho de Cosas (comEnneccerus e Kipp). 3.ª ed., t.
3.º, v. 1/321.
51. Idem, ibidem.
52. G. Pacchioni, Elementi diDiritto Civile, 4.ª ed., pp. 211 e 212.
53. Cf. J. O de Lima Pereira, Da Propriedade no Brasil (Estudo sobre a Origem e Formação da
Propriedade no Brasil),p. 12: "verifica-se, assim, que osbens imóveis no Brasil, a princípio
propriedade exclusiva do Estado, passaram a constituir duas grandes classes, em relação às
pessoas a que pertencem: a dos bens públicos e a dos bens particulares". Acerca da matéria
apresenta-se bibliografia vasta, bem representativa da extensão do assunto, que não cabe em
análise breve 'e incidental. Dentre as estudas sobre a matéria ressaltam-se especialmente aqueles
que de, per si já têm um, valor histórico, cama as abras de Paulo Garcia, Terras Devolutas, Belo
Horizonte, Livraria Oscar Nicolai, 1959; J. Peçanha de Figueiredo; Terras Devolutas, São Paulo,
Impressora Comercial, 1936; Mário de Assis Moura, Terras Devolutas, São Paulo, Saraiva, 1946;
Ruy Cirne Lima, Terras Devolutas, Porto Alegre, Globo, 1935, e Sesmarias e Terras Devolutas, Porto
Alegre, Sulina, 1954; Jacy de Assis, Ação Discriminat6ria, 1.ª ed., Rio, Forense, 1978; Altir de Souza
Maia, Discriminação de Terras, v. 6, Fundação Petrônio Portella-MJ, Brasília 1982. Em periódicos:
Página 23
Paulo Carneiro Maia, '"Sesmarias', RT 236/30-39, junho/55; Humberto Hayadt de Souza Mello,
"Terras devolutas, Revista de Informação Legislativa 3-II/113-139, 1966; "As terras públicas no
Estatuto das Terras", RDA 85/372-394, 1966; parecer do ex-Ministro do STF José Castro Nunes In
RF 159/71-80, maio-junho 55; parecer de Pontes de Miranda In RF 145/91-99, 1953.
54. Caio Mário, ob. cit., v. IV/86.
55. Arnoldo Medeiros da Fonseca, "Direitos reais, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, por
J. M. de Carvalho Santos, coadjuvado por José Aguiar Dias, v. XVIII/74.
56. Orlando Gomes, ob. cit., 6.ª ed., p. 101.
57. Ludwlg Enneccerus, Derecho Civil Parte General, 2.ª ed., t. I, v. 1/532.
58. Edmundo Gatti, Teoria General de los Derechos Reales. 2.ª ed., p. 193.
59. Gastone Martini, Disciplina Urbanistica e Tutela dello Patrimonio Storico, Artistico e Paesistlco, p.
145.
60. Jackson Rocha Guimarães, "O anteprojeto do Código Civil (LGL\2002\400) e o Direito das
Coisas", RT 452/278.
61. Trabucchi, ob. cit., p. 471.
62. Pacchioni, ob. cit., pp. 227 e ss.
63. Carvalho Santos, ob. cit., v. VII/5.
64. F. C. de San Tiago Dantas, O Conflito de Vizinhança e sua Composição, 2.ª ed.
65. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, p. 421.
66. Dalmo Dallari, Legislação Municipal e Direito de Construir, p. 55.
67. Rafael Bielsa, apud Themístocles Brandão Cavalcanti, Tratado de Direito Administrativo, p. 445.
68. RTJ 51/333.
69. RTJ 71/812.
70. Clóvis Beviláqua, Em Defesa do Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) Brasileiro, p. 119.
71. Joaquim Ribas, Direito Civil Brasileiro, p. 388.
72. Gatti, ob. cit., p. 87.
73. Luiz M. Correia, O Direito de Propriedade, o Domínio e Posse, Rio, ed. Jornal do Comércio,
1920, p. 71.
74. RT 503/249.
75. Paulo Roberto Tavares Paes, Propriedade Industrial, p. 1.
76. Idem, p. 72.
77. Vicente Ráo e José Frederico Marques, "Propriedade industrial", RT 511/47.
78. Pontes de Miranda, "Propriedade Industrial", RT 511/50.
79. Orlando Gomes, ob. cit., 6.ª ed., p. 398.

Página 24
80. Código Civil (LGL\2002\400) Alemão, trad. do Prof. Souza Diniz, Rio, Record, 1960.
81. Code Civil Suisse, editado pela Chancellerie Fédérale, Berna, 1979.
82. Código Civil (LGL\2002\400) Português, por Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, 3.ª ed.,
Coimbra, Livraria Almedina, 1972.
83. Codice Civile, por Rosario Nicolô e Adolfo Di Majo, Milano, Giuffrè, 1981.
84. Código Civil (LGL\2002\400), 51.ª ed., México, Editorial Porrúa, 1982.
85. Orlando Gomes, ob. cit., 3.ª ed., 1969.
86. Idem, p. 117.
87. Orlando M. Carvalho, URSS - Um Estado Socialista de Operários e Camponeses, p. 128.
88. Cf. Sidney e Beatrice Webb, URSS - Uma Nova Civilização, v. 2.º, Rio.
89. E. K. Hunt e Howard J. Sherman, Sistemas Econômicos Comparados.
90. Raísa Jalfina, El Derecho de Propriedad del Estado en la URSS.
Página 25

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DA PROPRIEDADE COMO CONCEITO JURÍDICO

DA PROPRIEDADE COMO CONCEITO JURÍDICO

Luiz Edson Fachin

Área do Direito: Civil

1. Introdução - 2. Do conceito histórico-sociológico - 3. Do conceito dogmático-doutrinário - 4. Do

brasileiros o entendimento acerca do instituto.

2.1 A questão terminológica na matéria

2.2 Breve retrospecto histórico

Na síntese da evolução histórica do instituto emerge a constatação de que as condições econômicas

À concepção comunal seguiram-se transformações históricas que desembocaram na estatuição da

Uma obra com que se depara o pesquisador é a de Décio Ferraz Alvim.

A propriedade, enquanto titularidade genérica de apropriação, engloba parcelas preponderantes do

Em dissertação de doutoramento, Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, trazendo a noção de que a

desenvolvendo estudo a propósito da natureza da propriedade como Junção social, considera o

O Prof. Orlando Gomes, a respeito das transformações da propriedade, fornece - desde a

A observação destas transformações no entendimento da propriedade leva a concluir a estreita

vinculação entre a concepção da propriedade e as condições econômicas encontradas no

2.3 A doutrina social da Igreja

2.4 Breves considerações preliminares acerca da teoria marxista da propriedade

É necessário discernir, preliminarmente, esboços fundamentais dessa teoria. O conceito materialista

2.5 A "função social" da propriedade

O absolutismo no exercício da propriedade sofreu a intervenção de idéias que progressivamente

O processo histórico de apropriação do homem sobre a terra desenvolveu-se de modo artificial, e em

Código Civil (LGL\2002\400) pelo conceito dos antigos romanos.

Assim é que a Constituição Federal (LGL\1988\3) e o Estatuto da Terra atribuem à propriedade

2.6 Escorço da evolução constitucional brasileira na disciplina do direito de propriedade

É a expressão da Constituinte de 1946 que estatui o efetivo condicionamento da utilização da

"Embargos de terceiro - Bens da Igreja Ortodoxa no Brasil reivindicados, em decorrência de cisma,

3.1 O conceito do direito real de propriedade

As teorias tradicionais formuladas a propósito do fundamento jurídico da propriedade não fornecem

amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial", posicionando-se na linha do

Pacchioni, ao tratar do conceito de propriedade no antigo e no novo Código Civil (LGL\2002\400)

3.2 O objeto jurídico do direito de propriedade

Desse ponto emerge o problema da extensão do direito de propriedade, especialmente da

Parcas são as abordagens do direito de superfície pelos autores nacionais contemporâneos,

A matéria é realça da com novas considerações acerca do direito de superfície, destacando-o da

b) A propriedade na ordenação urbanística

Muito embora residam dogmaticamente no âmbito do Direito Público, as limitações edilícias,

As decisões do STF encontram-se direcionadas para esse entendimento. A exemplo acórdão

O fundamento constitucional que condiciona a propriedade ao bem-estar coletivo, substrato último

temporário de explorar e usufruir seu invento".77

4. Do conceito jurídico-positivo: Os conceitos legais, o projeto 634/75 e o Direito Comparado

Os conceitos legais, o projeto 634/75 e o Direito Comparado

O direito de propriedade enquadra-se no exame dos direitos reais na legislação comparada.

No Código Civil (LGL\2002\400) mexicano é digna de menção a transição propugnada da tendência

No presente estudo observamos em três perspectivas a questão ela conceituação do direito de

No prisma histórico-sociológico verificou-se que a cada momento histórico corresponde uma

Na visão dos juristas, inseridos exclusivamente no campo do Direito, evidencio-se entendimento

de patrimonialidade. Em sentido mais restrito, reduz-se a propriedade às faculdades de usar, gozar e

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Rio, o ed. Rio, 1976.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo.

CHAMBRE, S. J. H. De Marx a Mao-Tsé-Tung - Introdução Crítica ao Marxismo-Leninismo.Trad. de

DALLARI, Dalmo. Legislação Municipal e Direito de Construir.

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. Trad. de Leandro

Barcelona, Bosch, 1970.

ESPINOLA, Eduardo. Posse, Propriedade/Compropriedade ou Condomínio/Direitos Autorais. Rio,

FERREIRA, Sérgio de Andréa. O Direito de Propriedade e as Limitações e Ingerências

GARAUDY, Roger. Marxismo do Século XX. Rio, Paz e Terra.

______ Direitos Reais, 3.ª ed., Rio, Forense, 1969.

LARENZ, Karl. Derecho Civil -Parte General.

MARQUES, José Frederico, e Vicente Ráo. "Propriedade Industrial". RT 511/47.

MIRANDA, Pontes de. "Propriedade industrial". RT 511/50.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.