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ALERTA LEGAL
22 DE DEZEMBRO DE 2020
ASPECTOS RELEVANTES DE COMPLIANCE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

No dia 10 de dezembro, foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei nº 4.253/2020 (Nova Lei
de Licitações), que institui um novo regime licitatório para a administração pública direta, autárquica e
fundacional. O texto propõe a revogação das Leis nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), nº 10.520/2002 (Lei do
Pregão) e nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e, consequentemente, de
seus respectivos regulamentos.

O Projeto de Lei nº 4.253/2020 decorre, dentre outros, do Projeto de Lei nº 1.292/1995, que foi
aprovado no Plenário da Câmara dos Deputados em 2019, abarcando um longo histórico de outros projetos.
O texto da Nova Lei de Licitações segue agora para manifestação do Presidente da República, quanto à
sanção ou ao veto do projeto.

A expectativa é de que a Nova Lei de Licitações seja promulgada no próximo mês e já oriente os
editais que serão publicados ao longo de 2021. No entanto, o projeto aprovado prevê um período de transição:
a Administração Pública ainda poderá, a seu exclusivo critério, optar por utilizar a Lei nº 8.666/1993 pelo prazo
de 2 (dois) anos a partir da entrada em vigor da Nova Lei de Licitações.

Ao instituir um novo regime licitatório, a Nova Lei de Licitações traz alterações legais relevantes sob
a perspectiva de compliance. Abaixo consolidamos os principais pontos que merecem destaque.

OBRIGATORIEDADE DE IMPLANTAÇÃO DE PROGRAMA DE INTEGRIDADE EM CONTRATAÇÕES DE

GRANDE VULTO

A Nova Lei de Licitações estabelece a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade

pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses contados da celebração do contrato, nas contratações de
obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (art. 25, §4º).

Considerando o termo utilizado pelo legislador (“licitante vencedor”) para estabelecer a referida
obrigação, não fica claro se ela também será aplicável nos casos de contratação direta, em que uma licitação
não será conduzida por ser inexigível ou dispensável.

O critério adotado para definição das contratações consideradas de grande vulto foi o de valor
superior a R$ 200 milhões (art. 6º, XXII). Essa foi uma das alterações realizadas pela Câmara dos Deputados
e mantida no Senado – o texto original adotava o critério de R$ 100 milhões para definição de contratações
de grande vulto.

Em princípio, os efeitos práticos dessa exigência são limitados. Em 2020, apenas 11 (onze)
contratações no âmbito federal, incluindo aquelas diretas por dispensa e inexigibilidade, superaram R$ 200
milhões1; em 2019, o número foi de 12 (doze)2.

1 Conforme informações disponíveis no Portal da Transparência do Governo Federal, com dados atualizados até
03/10/2020. Disponível em
http://www.portaltransparencia.gov.br/contratos/consulta?ordenarPor=valorContratado&direcao=desc Acesso em
15/12/2020.
2 Conforme informações disponíveis no Portal da Transparência do Governo Federal. Disponível em
http://www.portaltransparencia.gov.br/contratos/consulta?paginacaoSimples=true&tamanhoPagina=&offset=&direcaoOr
denacao=asc&assinaturaDe=01%2F01%2F2019&assinaturaAte=31%2F12%2F2019&colunasSelecionadas=linkDetalha
mento%2CdataAssinatura%2CdataPublicacaoDOU%2CdataInicioVigencia%2CdataFimVigencia%2CorgaoSuperior%2C
orgaoEntidadeVinculada%2CunidadeGestora%2CformaContratacao%2CgrupoObjetoContratacao%2CnumeroContrato

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Importante destacar, ainda, que, a depender do estágio de existência de programa de integridade na

empresa, o prazo de 6 (seis) meses para implantação dos programas de integridade poderá ser extremamente
desafiador e não ser suficiente para criação de programa robusto e eficiente.

Quanto à obrigação de implementar um programa de integridade, a Nova Lei de Licitações indica a

futura edição de regulamento “que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e
as penalidades pelo seu descumprimento” (art. 25, §4º). A Nova Lei não estabelece quem deverá editar o
regulamento.

Considerando que a Nova Lei de Licitações não possui diretrizes sobre os temas que serão tratados
no referido regulamento, restam dúvidas quanto ao funcionamento dos processos de fiscalização, avaliação
e comprovação da implementação ou da existência de programas de integridade.

O Decreto nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei nº 12.846/2013, deve ser um bom termômetro do
que se esperar em relação às disposições do novo regulamento sobre as medidas que deverão ser adotadas
para a implementação de um programa de integridade. No entanto, nos Estados e Municípios, sobretudo
naqueles em que foram editadas normas que regulamentam o tema, a uniformização pode ser um desafio.

No tocante à forma de fiscalização de programas de integridade, algumas normas estaduais e distrital

que contêm exigências semelhantes trouxeram, em sua maioria, soluções pouco eficientes.

Por exemplo, a Lei nº 7.753/2017, do Estado do Rio de Janeiro, prevê que a responsabilidade de
fiscalizar a implementação do programa de integridade é do Gestor do Contrato, ou, em não havendo, do
Fiscal do Contrato (art. 11). A falta de conhecimento especializado pode ser um desafio para a adequada
avaliação dos programas.

Já sobre a forma de comprovação da existência de um programa de integridade, a solução trazida

por algumas leis estaduais e distrital 3 foi a de exigir a apresentação de relatórios de perfil e conformidade,
nos moldes exigidos no âmbito dos Processos Administrativos de Responsabilização (PARs) da Lei
12.846/2013.

Uma outra possibilidade para comprovação da implantação de programa de integridade é a exigência

de sua certificação por empresa externa independente e acreditada pelo poder público. Ou seja, exigir, nas
contratações de grande vulto, que o licitante vencedor implemente programa de integridade certificado por
empresa externa e acreditada. Essa foi a solução proposta no âmbito das Novas Medidas Contra a Corrupção,
elaboradas em conjunto pela Fundação Getúlio Vargas – FGV e pela Transparência Internacional Brasil em
20184, para a comprovação da existência de programa de integridade efetivo em contratações de grande
vulto.

Independentemente do caminho a ser seguido, é desejável que se busque adotar, na medida do

possível, critérios e regras uniformes para o cumprimento da obrigação nos diferentes entes e poderes.

BENEFÍCIOS DA ADOÇÃO DE PROGRAMA DE INTEGRIDADE ABRANGENTE

A Nova Lei de Licitações estabelece que, em caso de empate entre duas ou mais propostas, são
considerados como critérios de desempate, dentre outros, o desenvolvimento de (i) ações de equidade entre
homens e mulheres no ambiente de trabalho; e (ii) a existência de programa de integridade (art. 59, III e IV).

%2CnomeFornecedor%2CcpfCnpjFornecedor%2Csituacao%2CvalorContratado&ordenarPor=valorContratado&direcao
=desc. Acesso em 15/12/2020.
3 Lei Distrital nº 6.112/2018; Lei Estadual (GO) nº 20.489/2019; Lei Estadual (MT) nº 11.123/2020; e Lei Estadual (PE) nº

16.722/2019.
4 O relatório final do trabalho está disponível em https://direitorio.fgv.br/projetos/novas-medidas-anticorrupcao. Acesso em

18/12/2020.

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Outro critério de desempate é a comprovação de prática de mitigação de emissões de gases de efeito estufa
(art. 59, IV).

Ademais, a Nova Lei de Licitações veda a participação em licitações de pessoas físicas ou jurídicas
que tenham sido condenadas por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições
análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação (art.14, VI).

Assim, a Nova Lei de Licitações privilegia as empresas que investem em programas de integridade
abrangentes, que englobem práticas corporativas sustentáveis e de promoção da diversidade e, ainda,
impede a participação de empresas que tenham sido condenadas por violações à legislação trabalhista e às
normas e direitos humanos. Nesse sentido, para além da importância das medidas anticorrupção tipicamente
encontradas em programas de integridade, a Nova Lei de Licitações expande o incentivo de práticas ainda
mais abrangentes de compliance, tornando-as uma verdadeira vantagem competitiva.

A Nova Lei de Licitações estabelece, ainda, que a implantação ou aperfeiçoamento de programa de

integridade é fator levado em consideração na aplicação das sanções de advertência, multa, impedimento de
licitar e contratar e declaração de inidoneidade (art. 15, §1º, V). Além disso, estabelece também que será
exigida, como condição de reabilitação pela prática de infrações, a implantação ou o aperfeiçoamento de
programa de integridade (art. 162, parágrafo único), em linha com o disposto na Portaria nº 1214/2020 da
Controladoria-Geral da União (CGU), que regulamentava o mesmo tema só que com relação às sanções
previstas na Lei nº 8.666/1993.

INTERAÇÃO COM AGENTES PÚBLICOS

Para a Nova Lei de Licitações, agente público é o “indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego
ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública” (art. 6º, V). Interessante que a definição é
menos abrangente do que a prevista na Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992 5 ), já que esta
contempla os indivíduos com vínculo com pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo
de órgãos públicos, mas que não necessariamente integram a Administração Pública, enquanto aquela não.

Para além das formas de interação com agentes públicos já contempladas pelas tradicionais leis de
licitações, a Nova Lei de Licitações traz uma nova modalidade de licitação, cuja lógica implicará,
necessariamente, interação próxima com agentes públicos: o diálogo competitivo.

O diálogo competitivo é a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em

que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades,
devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo” (art. 6º, XLII).

O art. 32 da Nova Lei de Licitações estabelece as circunstâncias de utilização da nova modalidade,

que são restritas a contratações (i) de inovação tecnológica ou técnica; (ii) nas quais haja impossibilidade de
o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita na adaptação de soluções disponíveis no mercado; (iii)
nas quais haja impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela
Administração; (iv) nas quais se verifique a necessidade de definir os meios e as alternativas que possam
satisfazer suas necessidades; e (v) para as quais considere que os modos de disputa aberto e fechado não
permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

Para mitigar os riscos de irregularidades, “as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão
registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo” (art. 32, §1º,
VI), os quais deverão ser juntados aos autos do processo licitatório (art. 32, §1º, VIII).

5 Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

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Um outro aspecto relevante é que a Nova Lei de Licitações permite que a Administração Pública
convoque audiência pública, presencial ou eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com a
disponibilização prévia de informações pertinentes e possibilidade de manifestação de interessados (art. 21,
caput). No mesmo sentido, também é possível a submissão de licitação à consulta pública para formulação
de sugestões (art. 21, parágrafo único).

Embora não seja, necessariamente, uma novidade trazida pela Nova Lei de Licitações, é importante
que as empresas que participem de processos licitatórios certifiquem-se de que eventuais interações com
agentes públicos a respeito de licitações futuras ou em curso estejam inseridas no contexto de consultas ou
audiências públicas formais.

PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA

A Nova Lei de Licitações traz avanços significativos para a transparência e publicidade das
contratações da Administração Pública.

Em primeiro lugar, destacamos a criação do chamado Portal Nacional de Contratações Públicas –

PNCP (art. 174). Esse portal centralizará as informações e documentos das contratações de todos os entes
da Federação, incluindo: (i) planos de contratação; (ii) editais de licitação; (iii) atas de registro de preço; (iv)
cadastro de licitantes e (v) contratos e termos aditivos.

Além disso, e em linha com o art. 23 da Lei nº 12.846/2013, outro avanço importante é que a Nova
Lei de Licitações expressamente prevê que o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS)
e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) deverão ser atualizados, com a indicação das sanções
aplicadas, pelos “órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes
federativos”. Ainda, esses cadastros também deverão ser consultados pela Administração antes da
formalização ou prorrogação de contratos.

Além de promover a transparência e aumentar a publicidade das informações, a ampliação da

disponibilidade e a centralização desses dados serão relevantes para as pessoas jurídicas, no contexto da
realização de due diligence de compliance, e para a Administração Pública, que poderá igualmente consultar
os cadastros no curso de procedimentos licitatórios.

PRAZO PRESCRICIONAL

O art. 157, § 4º, da Nova Lei de Licitações trouxe uma alteração importante em relação ao prazo
prescricional para a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade
(art. 155, III e IV, respectivamente).

Diferentemente do que ocorria no caso da Lei nº 8.666/1993, o prazo prescricional de 5 anos para o
exercício da ação punitiva da Administração Pública agora passa a ser contado da ciência da irregularidade
pela Administração e não mais da data da prática do ato (como prescreve o art. 1º Lei nº 9.873/1999, cuja
aplicação se estendia à Lei nº 8.666/1993).

O efeito, do ponto de vista prático, é extremamente relevante. Passa-se a ter um alongamento

significativo no prazo prescricional.

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APURAÇÃO DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

O art. 158 da Nova Lei de Licitações estabelece que os atos previstos como infrações administrativas
tanto na Nova Lei de Licitações quanto na Lei nº 12.846/2013 serão apurados e julgados conjuntamente em
um processo de responsabilização.

Esse procedimento para apuração da responsabilidade está em linha com o art. 12 do Decreto nº
8.420/2015, que regulamenta a Lei nº 12.846/2013, bem como com a Instrução Normativa nº 13/2019 da
Controladoria-Geral da União (CGU), que é aplicável aos órgãos e entidades do Poder Executivo federal.

Caso seja constatado que, de fato, um dos atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013 tenha sido
praticado, a Nova Lei de Licitações prevê que as seguintes sanções poderão ser cumulativamente aplicadas:

 multa, não inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor
do contrato; (art. 154, § 3º) e

 declaração de inidoneidade para licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e

indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos
(art. 154, § 5º).

LENIÊNCIA

O art. 158, parágrafo único, da Nova Lei de Licitações estabelece que, em processos que tenham
como objeto infrações administrativas tipificadas tanto na Nova Lei de Licitações quanto na Lei nº
12.846/2013, a Administração Pública “poderá isentar” a pessoa jurídica de sanções, caso seja celebrado um
acordo de leniência no âmbito da Lei nº 12.846/2013.

A pessoa jurídica poderá ser isenta das seguintes sanções:

 as sanções do art. 155 da Nova Lei de Licitações (advertência, multa, impedimento de licitar e
contratar e declaração de inidoneidade); e

 as sanções previstas na lei orgânica do tribunal de contas competente, sendo que, neste caso,
apenas será possível a isenção se houver manifestação favorável do respectivo tribunal.

PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS SANCIONADAS POR AGÊNCIAS OFICIAIS DE

COOPERAÇÃO ESTRANGEIRA OU ORGANISMOS FINANCEIROS INTERNACIONAIS EM PROJETOS E
PROGRAMAS FINANCIADOS POR ESSAS ENTIDADES

A Nova Lei de Licitações inclui, no rol de vedações de participação em licitações, uma hipótese
específica relacionada às licitações parcialmente financiadas por agência oficial de cooperação estrangeira
ou por organismo financeiro internacional: não podem participar as pessoas físicas e jurídicas que foram
sancionadas por essas entidades (art. 14, § 5º).

Neste contexto, o Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID e o Banco Mundial, por exemplo,
mantêm listas de pessoas físicas e jurídicas sancionadas e impedidas de contratar com tais entidades. Nessas
listas, constam pessoas físicas e jurídicas de diversos países, inclusive do Brasil. Por exemplo, 23 (vinte e

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três) empresas e 5 (cinco) pessoas físicas brasileiras constam na lista de sancionadas pelo BID 6 e, portanto,
estariam impedidas de participar de licitações e contratações de projetos e programas parcialmente
financiados pelo BID (com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional). No âmbito do Banco
Mundial, o número total de brasileiras que consta na lista de impedidas é de 36 (trinta e seis) 7, entre empresas
e pessoas físicas.

DISPOSITIVOS CRIMINAIS: PENAS MAIS SEVERAS E NOVO TIPO PENAL

Em matéria criminal, a Nova Lei de Licitações traz alterações relevantes.

Os tipos penais, com exceção de um, são semelhantes aos previstos na Lei nº 8.666/1993, mas as
penas, de modo geral, foram agravadas. Com isso, além do impacto direto no cálculo do prazo de prescrição
penal, alguns tipos deixaram de ser enquadrados como crimes de menor potencial ofensivo e, portanto, os
benefícios de possibilidade de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/1995) e suspensão condicional do
processo (art. 89, da Lei nº 9.099/1995) não mais se aplicam.

Ademais, foi criado o tipo penal de “omissão grave de dado ou informação por projetista”, cuja pena
será de reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

COMO SE PREPARAR DIANTE DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES?

Algumas medidas podem ser tomadas antecipadamente para se preparar para a entrada em vigor da
Nova Lei de Licitações, sob a perspectiva de compliance. Abaixo relacionamos as principais medidas.

 Elaboração de relatórios de perfil e conformidade: elaborar antecipadamente tais relatórios pode

ser uma boa estratégia para identificação de gaps no programa de integridade, para melhoria das
evidências das medidas e procedimentos de compliance existentes e para endereçar desafios
enfrentados na comprovação dos programas, (e.g., a melhor forma de se demonstrar a realização da
análise periódica de risco sem abrir mão de sigilo eventualmente aplicável). Além disso, os relatórios
podem ser uma maneira eficiente para comprovação da existência e da robustez do programa de
integridade e, a exemplo do que ocorre em alguns Estados, é possível que seja a forma exigida pelo
futuro regulamento. Ademais, é exigida a apresentação desses relatórios no âmbito de processos
administrativos de responsabilização – PARs, com prazo desafiador para elaboração, consolidação
de evidências e elaboração de defesa escrita (30 dias). Ou seja, elaborar os relatórios de maneira
antecipada e com mais tempo é uma medida estratégica para assegurar a melhor qualidade possível
desses documentos, que podem auxiliar na atenuação de sanções e na obtenção dos demais
benefícios já mencionados acima.

 Elaboração de gap analysis com base em normas de certificação de programas de integridade:

como a Nova Lei de Licitações não delimita a forma de comprovação da implantação de programa de
integridade, uma medida relevante que pode ser adotada antecipadamente é a condução de análise
com intuito de verificar eventuais gaps no programa de integridade, tendo como base normas de
certificação. Desse modo, caso seja esse o critério de comprovação adotado pelo futuro regulamento,
eventuais gaps poderão ser conhecidos e remediados antecipadamente.

6 Conforme informações disponíveis em https://www.iadb.org/pt/transparency/empresas-e-pessoas-sancionadas. Acesso

em 16/12/2020.
7 Conforme informações disponíveis em https://www.worldbank.org/en/projects-operations/procurement/debarred-firms.

Acesso em 16/12/2020.

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 Implementação de programa de integridade abrangente: como se viu, a Nova Lei de Licitações

estabelece benefícios para licitantes que possuam programa de integridade que abranja não apenas
medidas voltadas à prevenção, identificação e remediação de atos de corrupção, mas também
questões relacionadas à diversidade, ao meio ambiente, e ao respeito aos direitos humanos e à
legislação trabalhista.

 Atualização de treinamentos sobre licitações e contratos públicos: por vezes, no contexto de

licitações públicas, existe uma linha tênue entre o que pode e não pode ser feito. As situações que
podem oferecer riscos sob a perspectiva de compliance podem ser próximas em relação ao que é
permitido pela legislação. Neste contexto, é importante que os treinamentos e materiais institucionais
(políticas, procedimentos e normas internas) contemplem esses aspectos. Ademais, é importante que
sejam realizados treinamentos específicos, com exemplos práticos de DOs and DONTs para
conscientizar os indivíduos que atuam na área de licitações e/ou que interagem com agentes públicos
de quais são as condutas permitidas, boas práticas e de como agir em situações de risco.

 Assegurar que o escopo de due diligence de compliance contemple consultas ao CEIS e ao

CNEP: é certo que parcela relevante das empresas que mantêm uma rotina de due diligence de
compliance já contemplava a consulta a esses cadastros em seus escopos de análise. De todo modo,
às que não contemplam, as alterações da Nova Lei de Licitações com relação à consolidação de
informações de todos os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos
os entes federativos no CEIS e CNEP, tornam imperioso que a consulta a esses cadastros seja
incluída no escopo de due diligence de compliance.

 Considerar ajustar o escopo de due diligence realizada no contexto de operações societárias:

tendo em vista o potencial alongamento do prazo prescricional para imposição das sanções de
impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade, decorrente da alteração do termo de
início da contagem da prescrição, uma medida que pode ser relevante é o ajuste no escopo,
sobretudo temporal, das análises realizadas no âmbito de due diligence pré-operações societárias.
Dessa forma, abrange-se período maior, a fim de mitigar eventuais riscos de responsabilização
durante ou após a operação societária.

* * *

Bruno Maeda Renata Politanski

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