A AMPLIAÇÃO DA EXCEÇÃO

DA BOA-FÉ NORTE-AMERICANA

A PAR DA EVOLUÇÃO DA
EXCLUSIONARY RULE

INÊS DE AZEVEDO CAMILO

Nº: 57133

MESTRADO EM DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA

DIREITO PROCESSUAL PENAL

REGÊNCIA: PROFESSOR DOUTOR PAULO DE SOUSA MENDES E

PROFESSOR DOUTOR RUI SOARES PEREIRA

2020/2021
Resumo:

Num equilíbrio frágil entre a aspiração à verdade e o respeito da legalidade, surgem

várias doutrinas tentado encontrar a melhor forma de balançar a proteção dos direitos
individuais e a descoberta da verdade no processo penal. É neste âmbito que se colocam
a exclusionary rule e a good faith exception, ambas prosseguindo o mesmo objetivo de
eficácia da prossecução criminal, sem, todavia, colocar em causa as proteções
garantidas pela Fourth Amendment. Constituem, porém, abordagens com efeitos
práticos muito diferentes tanto para os particulares, como para o próprio Estado.

Palavras-chave:

Exceção da boa-fé; Regra de exclusão probatória; Dissuasão policial; Buscas

irrazoáveis; Direito à privacidade

Abstract:

In a fragile balance between the aspiration to the truth and the respect for legality,
various doctrines have emerged in an attempt to find the best way to balance the
protection of individual rights and the discovery of the truth in criminal proceedings. It
is in this context that the exclusionary rule and the good faith exception are placed,
both pursuing the same goal of efficiency in criminal prosecution, without, however,
calling into question the protections guaranteed by the Fourth Amendment. They are,
however, approaches with very different practical effects both for individuals and for
the state itself.

Keywords:

Good faith exception; Exclusionary Rule; Police deterrence; Unreasonable Searches;

Right to Privacy
 Siglas e abreviaturas

art., arts. - artigo, artigos

cf. - confira, confronte
cit., cits. - citado, citada, etc., cita-se; citação, citações
CPP - Código de Processo Penal
CRP - Constituição da República Portuguesa
Ed. - Edição
e. g. - exempli gratia (por exemplo)
et al - et aliii (e outros)
EUA - Estados Unidos da América
i. e. - id est (isto é)
n. - nota
n.º, n.os - número, números
org. - organizador, organização
p., pp. - página, páginas
séc. - século
trad. - tradução (de), traduzido (por)
US - United States
USSC - United States Supreme Court
v. - versus
v. g. - verbi gratia (por exemplo)
vol., vols. - volume, volumes
 ÍNDICE

Introdução..........................................................................................................................1

I. O contexto da good faith exception...........................................................................3

1. A Fourth Amendment e a proteção de direitos fundamentais................................3

2. A exclusionary rule em defesa da Fourth Amendment..........................................4

3. A evolução da exclusionary rule............................................................................5

4. O efeito-à-distância e a expansão da exclusionary rule.........................................6

II. A boa-fé enquanto exceção à exclusionary rule........................................................7

1. A flexibilização da exclusionary rule.....................................................................7

2. O nascimento da exceção: o caso United States v. Leon........................................9

3. Razão de ser da good faith exception...................................................................12

III. Análise da good faith exception: os requisitos........................................................13

1. Objectively reasonable conduct...........................................................................13

2. O balanço de custos e benefícios..........................................................................14

3. Os destinatários da dissuasão...............................................................................17

IV. Consequências da expansão da good faith exception ao nível da proteção da Fourth

Amendment......................................................................................................................18

V. A good faith exception norte-americana à luz do Direito Português......................21

Conclusão........................................................................................................................24

Bibliografia......................................................................................................................26

Jurisprudência citada.......................................................................................................28
 Introdução

É ponto assente que a atividade probatória não pode ser exercida no processo
penal sem um mínimo de respeito e proteção perante as garantias de defesa e os direitos
fundamentais dos indivíduos. Não obstante, continuam a existir dúvidas sobre que tipo
de limitações devem existir e qual deverá ser a consequência legal da violação destas
limitações.

Neste âmbito, a jurisprudência americana tem sido, nas décadas recentes, uma
forte influência noutros ordenamentos jurídicos, sendo um deles o ordenamento jurídico
português. Tal influência é especialmente notória no que concerne à teoria da
inadmissibilidade da prova ilícita na jurisprudência do United States Supreme Court,
também denominada exclusionary rule. A par desta, também a fruit-of-the-poisonous-
tree-doctrine (ou teoria dos frutos da árvore venenosa), e as exceções referentes à
exclusionary rule que desta decorrem, têm tido um peso significativo no direito
processual português.

Nesse sentido, o presente estudo tem como objetivo analisar a origem, evolução
e eventual expansão da exceção da boa-fé enquanto corolário do próprio fundamento da
exclusionary rule. Tal demonstra-se essencial pois, embora a solução da exclusão
probatória tenha uma importância central no processo penal norte-americano, a exclusão
de prova ilicitamente obtida mantem-se controversa na jurisprudência do USSC, sendo
que a abordagem seguida a este propósito tem sofrido uma grande transformação nas
últimas décadas.

Nesta matéria é imprescindível indagar sobre o objetivo da exceção da boa-fé,

percorrendo a sua evolução e confrontando-a com o seu propósito inicial à luz do case
law existente. A jurisprudência norte-americana do United States Supreme Court tem
aqui um papel central na medida em que, num sistema de common law como o dos
Estados Unidos da América, as construções jurisprudenciais de casos concretos
convertem-se em precedentes para outros tribunais perante casos semelhantes – é o
chamado judge made rule.

Analisaremos então algumas das principais controvérsias associadas a uma

aplicação da good faith exception, com a devida alusão à exclusionary rule e ao vínculo

1
entre estas duas figuras jurídicas, fazendo também referência à própria Fourth
Amendment.

Deste modo, irei proceder, em primeiro lugar, a uma análise da exclusionary

rule e do seu fundamento no contexto da Fourth Amendment, fazendo referência aos
aspetos mais relavantes da sua evolução, como o efeito-à distância. De seguida, irei
abordar a good faith exception enquanto exceção à referida regra de exclusão
probatória, analisando o âmbito de aplicação perante uma flexibilização da exclusionary
rule e relacionando com o seu fundamento. Nesta sequência, tratarei de seguida, de
fazer um maior aprofundamento da good faith exception, analisando os seus requisitos e
características fundamentais. Examinarei ainda, no capítulo IV, as possíveis
consequências da expansão da exceção da boa-fé à luz dos direitos protegidos pela
Fourth Amendment. Por último, achei também útil fazer referência ao Direito
Português, equacionando se uma exceção como a da boa-fé poderia sobreviver um
ordenamento jurídico como o nosso.

Tentarei através da minha exposição analisar toda a lógica por detrás da good
faith exception, desde o seu fundamento, o modo se concretiza, os argumentos
utilizados pela jurisprudência a favor desta doutrina, o seu relacionamento com a
exclusionary rule, até à sua evolução e crescimento. O objetivo, será, portanto analisar
de modo crítico e objetivo algumas das falhas ou pontos fracos apontandos pelos
críticos da good faith exclusion, avaliando a sua eficácia e utilidade à luz dos objetivos
prosseguidos.

2
 I. O contexto da good faith exception

A good faith exception , também por nós futuramente referida simplesmente como
exceção da boa-fé, encontra-se intrinsecamente relacionada com a exclusionary rule
tanto como seu corolário, como também como seu oposto.

De certa forma, podemos dizer que, de facto, estes dois regimes se complementam
no sentido em que, a aplicação de um implica necessariamente a exclusão da aplicação
do outro. Ademais, ao mesmo tempo que se trata de uma das exceção decorrente desta
regra exclusão, a exceção da boa-fé é também uma decorrência do próprio fundamento
da exclusionary rule. Isto é, originam do mesmo objetivo-base: o equílibrio entre a
proteção das garantias de defesa processuais e o princípio da descoberta da verdade dos
tribunais.

Neste sentido, cabe fazer uma análise sucinta da regra de exclusão norte-americana
e do seu fundamento, de modo a melhor compreender a origem da própria exceção da
boa-fé e de onde decorre a necessidade de tal exceção.

1. A Fourth Amendment e a proteção de direitos fundamentais

A Fourth Amendment à Constituição Norte-Americana, é um dos direitos

fundamentais estabelecidos no sistema jurídico norte-americano, definindo um certo
nível inviolável de proteção a todo o tipo de intrusão infudada à privacidade dos seus
particulares.

É definida na Constituição Norte-Americana como “The right of the people to be

secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and
seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by Oath or affirmation, and particularly describing the placed to be
searched, and their persons or things to be seized”1.

1
Traduzindo “O direito do povo a estar seguro nas suas pessoas, casas, papéis e bens, contra buscas e
apreensões irrazoáveis, não será violado, e nenhum Mandado de Segurança será emitido, mas por causa
provável, apoiado por Juramento ou afirmação, e descrevendo, em particular, os colocados para serem
3
 Como tal, “uma busca é considerada injustificada, a menos que seja efectuada de
acordo com um mandado baseado num achado judicial de causa provável”2. Tal preceito
constitucional fundamenta-se na ideia de que os esforços dos tribunais e dos agentes da
justiça para a descoberta da verdade e consequente punição dos responsáveis, não
devem ser alcançados a qualquer preço, principalmente à custa do sacríficio dos
princípios fundamentais que servem de base ao Direito dos Estados Unidos da América.

2. A exclusionary rule em defesa da Fourth Amendment

Apesar desta restrição ao Estado apenas a buscas e apreensões razoáveis, a Emenda

é omissa quanto à utilização das provas obtidas no âmbito de uma busca irrazoável. É
neste sentido que surge a argumentação em Weeks v. United States, em 1914, no sentido
de defender que as provas obtidas em violação da Fourth Amendment pelo Governo
Federal e as suas agências devem ser excluídas3.

A fundamentação de Weeks v. United States assenta, deste modo, na ideia já pré-

concebida mas ainda não totalmente realizada de que, a busca da verdade não pode
colocar em causa direitos constitucionais do arguido, nomeadamente a privacidade do
domícilio e a reserva da vida privada sob pena da violação da Fourth Amendment.

revistados, e as suas pessoas ou bens a apreender”, Fourth Amendment to the Constitution of the United
States
2
Cf. Tradução livre da autora, no original “a search is considered unreasonable unless it is carried out
pursuant to a warrant based on a judicial finding of probable cause”, CAMMACK, M.E. “The United
States: the rise and fall of the constitutional exclusionary rule”, in: S.C.Thaman (org.), Exclusionary
Rules in Comparative Law, Dordrecht/Heidelberg/New York/London: Springer, 2013, p. 7
3
Neste sentido, o USSC refere “se cartas e documentos privados puderem assim ser apreendidos e detidos
e utilizados como prova contra um cidadão acusado de um delito, a protecção da Quarta Emenda,
declarando o seu direito a estar seguro contra tais buscas e apreensões, não tem qualquer valor e, no que
diz respeito aos que são assim colocados, pode muito bem ser retirada da Constituição” (trad.), no original
“if letters and and private documents can thus be seized and held and used in evidence against a citizen
accused of an offense, the protection of the Fourth Amendment, declaring his right to be secure against
such searches and seizures, is of no value, and, so far as those thus placed are concerned, might as well
be stricken from the Constitution”, Acórdão Weeks v. United States de 1914, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/232/383/#tab-opinion-1925421
4
 Concebe-se, assim, um sistema de proteção da privacidade dos indivíduos contra
intromissões ilegítimas e abusivas por parte do Estado no âmbito de atividades de
investigação e persecução de crimes protegida por uma regra de exclusão e assente
numa previsão constitucional.

Podemos desde já referir que, embora pudesse ser utilizado como argumento
relativamente à exclusionary rule, o facto de que esta poderia afetar a obtenção da
verdade material, temos de nos lembrar que no ordenamento jurídico norte-americano
estamos perante um sistema adversarial, prevalecendo aqui a busca de uma verdade
formal.

Isto significa que a decisão do juiz será a favor da parte que melhor demonstrou os
seus argumentos no processo, e, nesse sentido, se houver uma violação das regras de
obtenção de provas tal “não afetou a decisão do juiz enquanto responsável por fazer
justiça, dado que o seu dever continuava a ser o de decidir de acordo com o que foi
provado e alegado no julgamento pelas partes e não com base no que poderia ser
considerado como uma verdade material fora do desenvolvimento do debate judicial.”4.

3. A evolução da exclusionary rule

A exclusionary rule, tem, todavia, tido um desenvolvimento jurisprudencial

complexo no mínimo, sendo que o case law dos tribunais americanos tem sido,
relativamente a certas questões, bastante distoante. Estas alterações na interpretação
jurisprudencial tem tido um papel central na delimitação do âmbito de aplicação da
exclusionary rule e, consequentemente, no nível de proteção concedido aos arguidos.

De facto, uma destas questões é, desde logo, a valoração da regra de exclusão

probatória enquanto direito constitucional. Embora tal já não seja o entendimento atual,
como adiante iremos elaborar, na altura em que esta regra surgiu a exclusão era
considerada como constitucionalmente exigida pela própria Fourth Amendment. Isto

4
Cf. REYES ALVARADO, Y. “Proibições de prova nos sistemas de tendência inquisitiva e adversarial”,
in AMBOS, K., e MALARINO, E. (org.), Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal, São
Paulo: Tirant lo Blanch, 2020
5
significa que a própria admissibilidade de provas ilegalmente obtidas constituíria uma
violação da Constituição.

A plena incidência da regra de exclusão aos Estados Federados, porém, só ocorreu

aquando a decisão do caso Mapp v. Ohio, em 1961, onde o Supreme Court afirmou que
a prova ilícita obtida por agentes federais ou estaduais seria invariavelmente
inadmissível, elevando, assim, a regra de exclusão ao nível constitucional5.

Naturalmente, o USSC tem o poder de definir as circunstâncias em que os direitos

constitucionais podem ou não ser aplicados dentro de limites restritos e, portanto, “a
caracterização da regra como um direito constitucional ou como um recurso judicial
afeta profundamente o grau de controlo que os tribunais podem exercer sobre o âmbito e
a aplicação da regra.”6.

4. O efeito-à-distância e a expansão da exclusionary rule

Umas das mais importantes decorrências do escopo da exclusionary rule foi a fruit-
of-the-poisonous-tree-doctrine (ou doutrina dos frutos da árvore venenosa). Com efeito,
o United States Supreme Court, perante o caso Silverthorne Lumber Co v. United
States7, em 1920, argumentou que o vício da prova primária propaga-se aos seus frutos,
determinando a impossibilidade de utilização e valoração das provas secundárias, sendo
que as provas que colocam em causa direitos fundamentais protegidos
constitucionalmente, acarraterão um efeito-à-distância que torna inaproveitáveis
qualquer prova que a elas se encontre causalmente vinculada.

À luz desta doutrina, portanto, toda e qualquer prova obtida como consequência
causal da violação da Fourth Amendment será presumivelemente inadmissível, pois não
5
Cf. Acórdão Mapp v. Ohio de 1961, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/367/643/#tab-opinion-1943405
6
Cf. Tradução livre da autora, no original “The characterization of the rule as either a constitutional
right or a judicially fashioned remedy profoundly affects the degree of control courts may exercise over
the rule’s scope and application.” CAMMACK, M.E., The United States: the rise and fall of the
constitutional exclusionary rule, cit. (n.2), p. 12
7
Cf. Acórdão Silverthorne Co v. United States de 1920, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/
6
faria sentido proibir buscas despropositadas, se os frutos dessas buscas pudessem, ainda
assim, assegurar as condenações desejadas 8.

O efeito-à-distância tem, deste modo, exatamente o mesmo propósito que a regra de

exclusão probatória: impedir a utilização de provas obtidas pelas entidades de
prossecução criminal com recurso a um uso abusivo e reprovável dos meios de
produção de prova. Se assim não fosse, a eficácia da tentativa de dissuação de práticas
ilegais ficaria debilitada.

II. A boa-fé enquanto exceção à exclusionary rule

1. A flexibilização da exclusionary rule

Contudo, e apesar do surgimento da dogmática do efeito-à-distância, a

jurisprudência do Supreme Court da regra de exclusão probatória sofreu, por volta da
mesma altura, uma reviravolta muito significativa. Ao mesmo tempo que a própria
exclusionary rule ia ganhando terreno e crescendo, também as suas limitações foram
começando a ser delineadas, havendo agora espaço para exceções à sua amplitude
prática. Foram surgindo, neste contexto, cada vez mais limitações que se desenvolviam
em função do cumprimento (ou não) do fim prosseguido pela regra de exclusão.

Contraargumentava-se agora que o âmbito de aplicação genérico da regra de

exclusão até então empregue nem sempre faria sentido à luz do objetivo em causa. O
objetivo benéfico da regra de exclusão – a proteção de direitos de privacidade e
liberdade e prevenção de situações abusivas de obtenção de provas através da dissuasão
dos meios de prossecução criminal – poderia ser suficientemente realizado através de

8
Cf. Neste sentido “os factos desse caso não definem o alcance total da regra de exclusão da Quarta
Emenda, uma vez que limitar a exclusão aos frutos imediatos da má conduta oficial comprometeria
seriamente se não viciasse totalmente a eficácia da regra" (trad.), no original “The USSC has made clear,
however, that the facts of that case do not define the full reach of the Fourth Amendment exclusionary
rule, since limiting exclusion to the immediate fruits of official misconduct would seriously compromise if
not entirely vitiate the rule’s effectiveness.”, CAMMACK, M.E., The United States: the rise and fall of
the constitucional exclusionary rule, cit (n.2), p.12
7
uma prática mais específica, apenas relativa a provas obtidas por violação flagrante ou
deliberada de direitos.

O Tribunal começava agora a entender que, pragmaticamente, a regra de exclusão

existe porque, e apenas porque, dissuade as violações da Fourth Amendment e, como
tal, a exclusão deveria prevalecer apenas quando os benefícios da dissuasão excederem
os custos de uma supressão9.

Aos poucos foi começada ser rejeitada a ideia de que a Constituição ou a

necessidade de integridade judicial implicava sempre a uma supressão de toda e
qualquer prova decorrente da conduta abusiva10. Nesta lógica, aquilo que não servisse o
propósito da proteção concedida pela exclusionary rule não justificava o custo da sua
aplicação.

De acordo com o USSC em United States v. Calandra, em 1974, a exclusão não

seria um direito conferido pela Fourth Amendment, pois nada no texto indiciava a
obrigatoriedade de uma exclusão nesse sentido. Em vez disso, a exclusão seria uma
solução destinada a efetivar esses direitos que eram protegidos pela Emenda. Nas
palavras do Supreme Court “a regra é um recurso judicial destinado a salvaguardar os
direitos da Fourth Amendment em geral através do seu efeito dissuasor, em vez de um
direito constitucional pessoal da parte lesada”11.

Assim, gradualmente, foi-se retrocendo a ampla afirmação de direitos da Fourth

Amendment que tinha sido previamente estabelecida em Mapp v. Ohio, usando esta

9
E. g. Acórdão United States v. Calandra de 1974, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/414/338/
10
Cf. No mesmo sentido “o Tribunal, nos casos de excepção de boa fé, deixou de ver a supressão como
parte intrínseca da Quarta Emenda para se preocupar com os custos sociais da regra de exclusão” (trad.),
no seu original “the Court in the good faith exception cases shifted from viewing suppression as an
intrinsic part of the Fourth Amendment to concerns about the social costs of the exclusionary rule”,
MCDONALD HENNING, K., “”Reasonable” Police Mistakes: Fourth Amendment Claims and the
“Good Faith” Exception After Heien”, St. John’s Law Review, Vol. 90, n.º 2, 2016, disponível em
""Reasonable" Police Mistakes: Fourth Amendment Claims and the "Good Fa" by Karen McDonald
Henning (stjohns.edu) (acedido a 30 de janeiro de 2022), p.290
11
Tradução livre da autora, no original “the rule is a judicially created remedy designed to safeguard
Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal constitutional
right of the party aggrieved”, Acórdão United States v. Calandra de 1974, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/414/338/
8
nova estabelecida lógica de dissuasão para abrir caminho para as exceções à regra de
exclusão12.

Foi à luz deste novo entendimento sobre a exclusionary rule como um recurso
judicial ligado à dissuasão de condutas abusivas, ao invés de uma proteção
constitucional, que o United States Supreme Court desenvolveu a good faith exception13.

2. O nascimento da exceção: o caso United States v. Leon

Com efeito, embora a exclusionary rule tenha começado por ser uma parte
fundamental da proteção constitucional, o seu papel diminuiu consideravelmente nas
últimas décadas do séc. XX, particularmente pelo facto de a dissuasão ter passado a ser
a única razão para a existência de exclusão probatória por parte do United States
Supreme Court, o que logicamente levou a um enfraquecimento da sua dimensão de
aplicação.

Face a este propósito, começava-se agora a colocar em confronto certos casos em

que se questionava se a exclusão em causa efetivamente iria cumprir com esta
finalidade. Isto é, se a supressão daquela prova no caso iria idealmente conduzir a um
desencorajamento deste tipo de condutas abusivas – estes casos dariam lugar às
exceções à exclusionary rule.

12
Cf. YAGLA, C.A., “The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The Latest Example of “New
Federalism” in the States”, Marquette Law Review, Vol. 71, Issue 1, Fall 1987, pp. 165-199, disponível
em "The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The Latest Example " by Carolyn A. Yagla
(marquette.edu) (acedido a 30 de janeiro de 2022), p. 176
13
Cf. Ainda neste sentido refere-se que “antes de qualquer ataque frontal poder ser lançado contra a regra
de exclusão no que respeita à exceção de boa-fé, era necessário que o Supremo Tribunal soltasse
lentamente os fundamentos constitucionais que tinham vindo a apoiar a regra de exclusão tal como existia
sob a sua decisão no Mapp” (trad.), no original “Before any frontal assault could be launched against the
exclusionary rule as regards the good faith exception, it was necessary for the Supreme Court to slowly
loosen the constitutional underpinings which had come to support the exclusionary rule as it existed
under its decision in Mapp.”, YAGLA, C.A., The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The
Latest Example of “New Federalism” in the States, cit (n. 12), p.179
9
 United States v. Leon, em 1984, foi um desses casos onde se debateu a questão de
saber se a regra de exclusão probatória norte-americana deveria ser modificada por uma
exceção de boa-fé, linha de pensamento já mencionada previamente em outras
jurisprudências, mas nunca diretamente.

Neste caso jurisprudencial, estava em questão uma busca domiciliária e de

automóveis e consequente apreensão de drogas, com base num mandado que não se
baseava numa causa provável (como é exigido pela Fourth Amendment), mas em cuja
validade o agente policial, que obteve as provas ilícitas, erroneamente acreditava.

Aqui a problemática seria então decidir se deveria a exclusionary rule ser

modificada no sentido de não impedir a admissão de provas apreendidas de boa-fé e de
forma razoável, com base num mandado de busca que seja posteriormente considerado
defeituoso.

O Supreme Court respondeu, então, no sentido de que, no contexto da Fourth

Amendment, a regra de exclusão pode ser modificada moderadamente sem pôr em causa
a sua capacidade de desempenhar as suas funções previstas 14. A função prevista a que o
U.S. Supreme Court se referia é, exatamente, o já referido objetivo de dissuadir as
violações de direitos da Fourth Amendment. Objetivo este que então deveria ser
ponderado com os custos sociais substanciais exigidos pela aplicação inflexível da
sanção de exclusão que inevitavelmente iriam pôr em causa o apuramento da verdade.

Isto porque, logicamente, violações substanciais e deliberadas exigem uma

sanção severa de modo a dissuadir as infrações policiais, mas na ótica do USSC, seria
pouco provável que tal dissuasão seja significativa quando os agentes policiais tenham
agido de boa-fé objetivamente razoável, em conformidade com um mandado. Esta
14
Nas palavras do USSC “A aplicação da regra de exclusão deve continuar sempre que uma violação da
Quarta Emenda tenha sido substancial e deliberada, mas a abordagem de equilíbrio que evoluiu ao
determinar se a regra deve ser aplicada em diversos contextos - incluindo julgamentos criminais - sugere
que a regra deve ser modificada para permitir a introdução de provas obtidas por agentes que confiem
razoavelmente num mandado emitido por um magistrado destacado e neutro.” (trad.), no seu original
“Application of the exclusionary rule should continue where a Fourth Amendment violation has been
substantial and deliberate, but the balancing approach that has evolved in determining whether the rule
should be applied in a variety of contexts -- including criminal trials -- suggests that the rule should be
modified to permit the introduction of evidence obtained by officers reasonably relying on a warrant
issued by a detached and neutral magistrate.”, Acórdão United States v. Leon de 1984, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/#tab-opinion-1955733
10
improbabilidade só será maior, se a prova ilícita decorrer de um mandado insuficiente
ou inválido provocado pelo exercício indevido dos magistrados, e, portanto, não do
exercício dos agentes.

A exceção da boa-fé determinaria, como defende a jurisprudência de Leon, que

as situações em que a prova, em princípio ilícita por violar a Fourth Amendment,
baseada num mandado inválido, poderá ser considerada legítima e válida quando o
agente policial responsável pela sua obtenção tenha agido de boa-fé, acreditando
equivocadamente que o seu agir estava suportado pela lei15.

A premissa aqui será, então, que um agente policial que age de boa-fé não
poderia ter, e nesse sentido, não terá no futuro, o seu comportamento alterado pela
exclusão porque a ilicitude da sua conduta não decorreu da sua falta de diligência ou
cuidado.

O Supremo Tribunal Norte-Americano concluiu, assim, que quando os agentes

agiam de boa-fé objetivamente razoável e com base num mandado, haveria um
enfraquecimento particularmente notório da lógica de dissuasão. Sendo assim,
“penalizar o agente pelo erro do magistrado, e não o seu, não pode logicamente
contribuir para a dissuasão das violações da Fourth Amendment” 16. Nestas
circunstâncias, a supressão de provas obtidas nos termos de um mandado só deveria ser
ordenada nos casos invulgares em que a exclusão efetivamente promoverá o objetivo da
regra de exclusão.

3. Razão de ser da good faith exception

Do exposto acima pode concluir-se que, a tese sustentada pela good faith exception
assentará então na situação em que o agente obtém provas de forma irregular, mas fá-lo
15
Cf. CAMMACK, M.E., The United States: the rise and fall of the constitutional exclusionary rule, cit.
(n.2), p. 19
16
Tradução livre da autora, no original “Once the warrant issues, there is literally nothing more the
policeman can do in seeking to comply with the law, and penalizing the officer for the magistrate's error,
rather than his own, cannot logically contribute to the deterrence of Fourth Amendment violations”,
Acórdão United States v. Leon de 1984, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/#tab-opinion-1955733
11
na convicção válida e razoável de que estava a agir em conformidade com a lei e que,
portanto, determina que as provas não deverão ser suprimidas.

Esta solução compatibiliza-se com o objetivo e fundamentação da exclusionary rule

na medida em que, a supressão de provas ilícitas obtidas nestas circunstâncias não será
uma decisão suscetível de ser desencorajada, pelo facto de ter sido praticada de boa-fé.

É esta a razão de ser da good faith exception: a ausência de necessidade de dissuasão

da má conduta policial de obtenção de provas no caso concreto.

Isto porque, nestes casos específicos, as forças de investigação tomam todas as

medidas razoáveis e necessárias e, como tal, a supressão de provas não serviria o seu
objetivo e o efeito prático da exclusão seria nulo pela ausência de uma relação
substancial entre a referida supressão e a prova em causa 17. A supressão não tem nada a
ver com a natureza duvidosa ou questionável da prova, mas sim com o mecanismo de
persuasão ao cumprimento de determinadas disposições constitucionais em causa.

Para além disso, e como foi argumentado em Leon, mesmo quando efetivamente a
eventual exclusão probatória possa ter um efeito dissuasivo ou criador de incentivos à
adesão das ordens da Fourth Amendment, tal não significa necessariamente que deva
haver uma supressão: “quando um agente, agindo de boa-fé objetiva, obteve um
mandado de busca de um juiz ou magistrado e agiu dentro do seu âmbito, não há, na
maioria dos casos, nenhuma ilegalidade policial e, portanto, nada a dissuadir”18.

17
No mesmo sentido “O objetivo da regra de exclusão é dissuadir a polícia de comportamento
inconstitucional. Quando a regra não tem efeito dissuasor, uma vez que não é um requisito constitucional,
não deve ser implementada. Quando tiver sido emitido um mandado de detenção devidamente autorizado,
que posteriormente seja declarado inválido, a regra não tem efeito dissuasor e, por conseguinte, não deve
ser aplicada.” (trad.), no original “The purpose of the exclusionary rule is to deter the police from
unconstitutional behavior. When the rule has no deterrent effect, since it is not a constitutional
requirement, it should not be implemented. When there has been a duly authorized facially valid warrant
which is later declared invalid, the rule has no deterrent effect, and thus, should not be given force ”,
MILLER, J. M., “The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: Leon and Sheppard in Context”,
Criminal Justice Journal, Vol. 7, 1984, disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=926189 (acedido a 30 de janeiro de 2022), p.195
18
Tradução livre da autora, no original “when an officer acting with objective good faith has obtained a
search warrant from a judge or magistrate and acted within its scope there is in most cases no police
illegality and thus nothing to deter”, Acórdão United States v. Leon de 1984, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/#tab-opinion-1955733
12
 Neste sentido, não deverá ser apenas a existência de uma possível dissuasão que
decidirá a aplicação ou não da exclusionary rule. Há uma multiplicidade de elementos
que se relacionam com os requisitos da good faith exception e que analisaremos de
seguida.

III. Análise da good faith exception: os requisitos

1. Objectively reasonable conduct

Como referido pelo USSC, em United States v. Leon, “o objetivo dissuasivo da

regra de exclusão pressupõe necessariamente que a polícia se tenha envolvido numa
conduta intencional, ou no mínimo negligente. Por essa razão, quando a conduta do
agente for objetivamente razoável, a exclusão das provas não irá favorecer de forma
apreciável os fins da regra de exclusão”19.

Daqui se extrai que, de modo a afastar a regra de exclusão probatória, e aplicar a

good faith exception, deverá existir uma conduta ‘objetivamente razoável’ por parte do
agente, sendo que este age em boa-fé.

Ora, a boa-fé tradicionalmente é um termo indicativo de um estado mental subjetivo,

ou seja, se o agente acreditava que o mandado era válido. Contudo, e embora o termo
seja um pouco enganoso, a avaliação da boa-fé não depende da apreciação do estado
mental subjetivo do agente. Depende sim de uma simples pergunta: era razoável que o
agente atuasse daquela forma diante das circunstâncias?

Como tal, o tribunal deveria inquirir se, por exemplo, o mandado era de tal forma
superficialmente defeituoso que o oficial deveria ter reconhecido a sua inadequação, ou,

19
Tradução livre da autora, no original “The deterrence purpose of the exclusionary rule necessarily
assumes that the police have engaged in willful, or at the very least negligent, conduct. For that reason,
where the officer’s conduct is objectively reasonable, excluding the evidence will not further the ends of
the exclusionary rule in any appreciable way”, Acórdão United States v. Leon de 1984, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/#tab-opinion-1955733
13
se o mandado era de tal forma desprovido de causa provável que uma crença na sua
validade seria irresponsável.

É importante ainda sublinhar que, em situações em que o erro sobre o mandado

decorra da própria conduta negligente ou mal-intencionada do agente, ou em situações
em que existiu fabrico ou exagero de factos de modo a persuadir o juiz a emitir um
mandado, não poderá existir uma exceção de boa-fé como é natural.

Portanto, o que é que poderá ser considerado um erro objetivamente razoável? O

USSC nunca deu uma resposta clara a esta questão. Ao invés, vai simplesmente
adicionando novos tipos de erro ao catálogo através da jurisprudência, o que gera uma
grande ambiguidade porque dependerá sempre do entendimento do tribunal em questão,
muitas vezes também se confundindo a linha entre o objetivo e subjetivo.

2. O balanço de custos e benefícios

Para além, de uma conduta objetivamente razoável, o Supremo Tribunal Norte-

Americano refere que como “a aplicação inflexível da sanção de exclusão para impor
ideais de retidão governamental impediria inaceitavelmente a função de apuramento da
verdade do juiz”20, a aplicabilidade da regra de exclusão deve ser determinada através
de uma ponderação dos benefícios dissuasivos da exclusão contra os custos em termos
de provas perdidas, como já anteriormente referido em Calandra.

Isto significa que só haverá lugar a uma aplicação da exclusionary rule se, no caso
em concreto, os custos associados a supressão de provas superarem os benefícios de
uma potencial dissuasão da má conduta policial, ou seja, se uma redução do princípio da
descoberta da verdade e da prossecução criminal poder ser justificada pela proteção
efetuada aos direitos protegidos pela Fourth Amendment.

Na prática, isto significa que o resultando deste balanço será a admissão das provas,
desde logo, porque normalmente estarão em causa simples erros de conduta e não
20
Tradução livre da autora, no original “unbending application of the exclusionary sanction to enforce
ideals of governmental rectitude would impede unacceptably the truth-finding functions of judge”
Acórdão United States v. Payner de 1980, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/447/727/
14
violações gravosas a direitos fundamentais. Como tal, “quando se trata de erros, a
exclusão é exagerada. A regra de exclusão tem um pesado custo: suprime provas
fiáveis, coloca os culpados em liberdade e prejudica a reputação pública dos
tribunais”21.

No caso de se poder cumprir o pressuposto do desincentivo destas condutas

abusivas sem existir uma exclusão da prova, então esta deverá ser admitida. Isto porque,
a prevenção, muitas vezes, consegue ser alcançada através da imposição de sanções
administrativas, ou mesmo penais, àqueles que excedem os limites do exercício das suas
funções, sendo esta forma gravosa para o processo. Haveria, neste sentido, mais
consequências negativas do dever do Estado na repressão de crimes, do que benefícios
que derivariam do evitar que estas condutas irregulares pudessem ser repetidas
futuramente22.

Para além disso, há ainda outra argumentação relevante neste ponto: a natureza da
exclusionary rule. Sendo que, a exclusionary rule tem a natureza de um remédio
judicial, e não de um comando constitucional, é ónus do juiz justificar a expansão da
proteção conferida23.
21
Tradução livre da autora, no original “when it comes to mistakes, exclusion is overkill. The
exclusionary rule exacts a heavy toll: it suppresses reliable evidence, sets the guilty at large, and impairs
the public reputation of the courts”, “Toward a General Good Faith Exception”, Harvard Law Review,
Vol. 127, n.º2, 2013, 773-794, disponível em vol127_good_faith_exception.pdf (harvardlawreview.org)
acedido a 30 de janeiro de 2022), p.782
22
Cf. REYES ALVARADO, Y., Proibições de prova nos sistemas de tendência inquisitiva e adversarial,
cit (n.4)
23
Cf. Mais neste sentido “Mesmo que a exclusão se mantivesse apenas nos tribunais nacionais, este fardo
seria pesado: regras que mantêm provas relevantes e fiáveis fora do tribunal não deveriam ser criadas
levianamente nem interpretadas de forma ampla, pois estão em derrogação da procura da verdade. Mesmo
o Congresso, armado com poder expresso para aplicar a Décima Quarta Emenda, só pode impor medidas
corretivas aos Estados depois de fazer uma demonstração rigorosa da sua necessidade. Os tribunais
federais, incapazes de reivindicar qualquer mandado textual deste tipo para escorar a Constituição,
dificilmente devem ser mantidos a um nível inferior.” (trad.), no seu original “Even if exclusion held sway
only in the national courts, this burden would be a heavy one: rules that keep relevant and reliable
evidence out of court should be neither lightly created nor expansively construed, for they are in
derogation of the search for truth. But the lift is heavier still because the federal rule of exclusion binds
the states. Even Congress, armed with express power to enforce the Fourteenth Amendment, may impose
remedial measures upon the states only after making rigorous demonstration of their necessity. Federal
courts, unable to claim any such textual warrant for shoring up the Constitution, should hardly be held to
15
 Portanto, a questão será se a necessidade de dissuasão adicional é tão imperiosa que
justifica um custo-benefício que acaba por ser desequilibrado para a prossecução
criminal, colocando em causa o propósito do processo penal. Pelo menos, quanto a erros
que não sejam violações gravosas da Fourth Amendment a resposta do Supreme Court
parece clara no sentido de que não se justificará. Na visão atual do USSC, “não pode
haver exclusão sem dissuasão, e os benefícios de dissuasão devem compensar os custos
da exclusão”24.

3. Os destinatários da dissuasão

Aplicar a exceção da boa-fé coloca uma questão preliminar de máxima importância:

quem deverá ser o destinatário da referida dissuasão? Isto é, a quem é que é exigida a
conduta objetivamente razoável?

Esta questão mantem-se até hoje por responder, levantando algumas dúvidas a seu
respeito, apesar de ser comum afirmar-se que a dissuasão respeita a apenas a má
conduta policial, e que apenas abusos praticados por estes serão tidos em conta. Até ao
longo do nosso trabalho referimos muitas vezes a polícia como destinatário da
dissuasão. Contudo, a lógica da dissuasão é muito mais complicada.

De facto, em todos os casos jurisprudenciais em que a dúvida se levantou, o

Supreme Court considerou a alegação de dissuasão não policial pouco persuasiva e
decidiu contra, sendo que a ausência de dissuasão policial foi determinante para o
resultado. Mas isto não significa necessariamente que outro tipo de dissuasão não
policial não pode ser relevante. A única coisa que este historial prova é que os casos

a lower standard.”, Toward a General Good Faith Exception, p.782

24
Tradução livre da autora, no seu original “There can be no exclusion without deterrence, and the
deterrence benefits must outweigh the costs of exclusion”, TOWMBLY, D.J, “The Good-Faith Exception
and Unsettled Law: A Study of GPS Tracking Cases After United States v. Jones”, Ohio State Law
Journal, Vol.74, n. º5, 2013, disponível em https://kb.osu.edu/handle/1811/71599?show=full (acedido a
30 de janeiro de 2022), p. 813
16
avaliados envolviam geralmente fracas reivindicações de dissuasão para agentes não
policiais.

É de referir, desde já, que outros atores institucionais, como funcionários

judiciais, legisladores ou magistrados, desempenham sempre um papel relevante no
cálculo da dissuasão. Não obstante, na prática, estes atores institucionais encontram-se
fora do alcance da lei e da dinâmica dos tribunais de recurso e da polícia.

Porém, o facto de os tribunais ainda não terem sido persuadidos no sentido de

aceitar uma alegação de dissuasão neste sentido, não significa que não possam ser, até
porque nada o impede. Assim sendo, “o ponto conceptual continua a ser que os tribunais
devem considerar todos os atores institucionais para avaliar o papel dissuasor da regra
de exclusão.”25.

Ainda assim, pode retirar-se da jurisprudência até ao momento que normalmente

o destinatário tomado em consideração são as forças policiais, tanto enquanto entidade
coletiva, como enquanto agentes individuais, também por ser o tipo de casos mais
frequentemente apresentados.

IV. Consequências da expansão da good faith exception ao nível da

proteção da Fourth Amendment

Tendo em conta todo o percurso que fizemos até aqui, perguntamos agora se
existem e quais serão as consequências ao nível da proteção conferida pela Fourth
Amendment, colocando em perspetiva alguns dos argumentos mais importantes contra a
good faith exception. O objetivo aqui não será tentar impingir visões próprias a um
ordenamento estrangeiro que tem toda a legitimidade para conduzir o processo penal da
maneira como melhor lhe convier. Trata-se apenas de um pequeno contributo à análise
crítica deste instituto que demonstra tanta significância no sistema jurídico norte-
americano, de modo a poder colmatar algumas falhas que possam existir.
25
Tradução livre da autora, no original “the conceptual point remains that courts must consider all of the
institutional actors to assess the deterrent role of the exclusionary rule”, KERR, O. S., “Good Faith, New
Law, and the Scope of the Exclusionary Rule”, 99 Georgetown Law Journal 1077, 2011, disponível em
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1675115 (acedido a 30 de janeiro de 2022), p.1087
17
 Como é natural, sempre que o âmbito da regra de exclusão é modificado no
interesse de uma aplicação efetiva da lei, haverá necessariamente uma mudança no
delicado equilíbrio entre o direito à privacidade e o direito a estarmos livres de ataques
criminosos.

A existência da Fourth Amendment reflete a crença do legislador de que o

combate ao crime nunca deverá ultrapassar o direito à privacidade do indivíduo. Como
tal, o objetivo inicial foi balançar o interesse da segurança pública e o interesse privado
da privacidade, só se permitindo uma violação por parte do Estado quando feito de
maneira razoável. Uma maneira razoável consubstanciar-se-á, pois, em ser demonstrada
existência de causa provável e de um mandado de busca válido 26.

Neste sentido, muitos argumentam que, com a evolução da jurisprudência nestas

matérias, foi-se perdendo de vista a intenção do legislador de proteger direitos
individuais, sendo cada vez mais notória a negligência da eficácia da exclusionary rule
enquanto reivindicadora desses direitos.

A doutrina da good faith exception representa não só uma mudança crucial na

construção da exclusionary rule, como também uma posição ideológica sobre o
desenvolvimento doutrinário da Fourth Amendment, consequentemente também
limitando o seu conteúdo27.

Ainda mais, afirma-se que “a interpretação do Tribunal sobre o objetivo da regra

passou de uma consideração sobre se a regra de exclusão é um remédio adequado para
as violações da quarta emenda, para determinar se dissuade a conduta ilegal da polícia
"castigando" o oficial ofensor.”28. O propósito da exclusão não deverá ser castigar uma
determinada conduta, mas sim restringir a força do Estado como um todo, impedindo

26
Cf. YAGLA, C.A., The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The Latest Example of “New
Federalism” in the States, cit (n. 12), p. 187
27
Cf. BANTEKA, N., “Police Ignorance and (Un)reasonable Fourth Amendment Exclusion”, Vanderbilt
Law Review, 2020, disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3688626 (acedido
a 30 de janeiro de 2022), p. 17
28
Tradução livre da autora, no original “The Court's interpretation of the rule's purpose has shifted from
consideration of whether the exclusionary rule is an appropriate remedy for fourth amendment violations
to whether it deters unlawful police conduct by "punishing" the offending officer”, YAGLA, C.A., The
Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The Latest Example of “New Federalism” in the States,
cit (n. 12), p. 187
18
que o sistema judiciário ajude a dar efeito a violações da Fourth Amendment, utilizando
provas ‘manchadas’.

Esta linha de argumentação é compreensível, tendo em conta, que o Supremo

Tribunal dos EUA tem dado uma margem de manobra significativamente cada vez
maior ao governo para utilizar provas obtidas em violação da Fourth Amendment. Há
um claro favorecimento dos órgãos de prossecução penal em geral, em detrimento de
uma desproteção das vítimas de violações constitucionais.

Não se coloca aqui em causa a validade e importância de uma exceção como a

da boa-fé. Apenas se questiona o modo de emprego, eventualmente até abusivo, desta
argumentação em prejuízo de valores e direitos que inicialmente eram visados pela
proteção da exclusionary rule – proteção esta que anteriormente era considerada
constitucional como é importante não esquecer.

A good faith exception desenrolou-se de tal maneira desmedida que o que

começou como uma exceção, e portanto com um âmbito diminuto, hoje em dia se
encontra facilmente aplicável, sendo que, em jurisprudência mais recente, só uma
conduta deliberada, imprudente ou grosseiramente negligente irá desencadear a
exclusão de provas29.

Ora, compreendemos a importância e relevância da prossecução da descoberta

da verdade, pois, de facto, muitas vezes, a aplicação da regra de exclusão leva à
paralisia da administração da justiça, uma vez que muitos casos não poderão ser
devidamente resolvidos sem as provas excluídas, o que, por sua vez, leva ao não
cumprimento pelo Estado do seu dever de perseguir e punir o crime.

Porém, o Supreme Court demonstra uma certa visão sobre a aplicação da

exclusionary rule apenas como um meio para um fim, quase não valendo por si própria.
Tal não deixa de transparecer uma certa indiferença, ou pelo menos grande

29
Cf. Ainda neste sentido “O Tribunal passou da solução de exclusão óbvia e automática, para uma
grande solução mais restrita reservada aos casos excecionais de polícia flagrante culpabilidade sob uma
nova norma de razoabilidade que está desligada da Quarta Emenda à norma de razoabilidade.” (trad.), no
seu original “The Court has moved from the obvious and automatic exclusionary remedy, to a much more
restricted remedy reserved for exceptional cases of egregious police culpability under a new
reasonableness standard that is disconnected from the Fourth Amendment reasonableness standard”,
BANTEKA, N., Police Ignorance and (Un)reasonable Fourth Amendment Exclusion, cit. (n. 27), p. 17
19
flexibilização, dos valores constitucionais protegidos pela Fourth Amendment,
abandonando-se completamente a lógica inicial que deu origem à exclusionary rule,
sem, contudo, dar nenhuma explicação para tal. Esta questão só se levanta, tendo em
conta o contexto inicial onde se desenvolveu a regra de exclusão probatória, onde a
prioridade era efetivar uma proteção dos direitos previstos pela Fourth Amendment.

A consequência, como já vimos, é quase de uma subversão da exclusionary rule

aos fins do Estado da prossecução criminal quase a todo e qualquer custo. Há que
reconhecer que o dever de resolver crimes e punir os respetivos responsáveis destes só
poderá existir, contudo, dentro dos limites próprios de um Estado de Direito.

Assim sendo, “as autoridades policiais e judiciais não estão autorizadas a

realizar o seu trabalho a qualquer preço e que, em caso algum, podem recorrer aos
mesmos métodos utilizados por aqueles que enfrentam.”30.

Afinal, não podemos deixar de nos esquecer que a obrigação fundamental das
autoridades policiais e judiciais deverá ser sempre respeitar e preservar o Estado de
Direito. Não se pode negar, a importância da penalização dos criminosos de modo a
proteger a sociedade, sendo inegável que o Estado tem um direito a perturbar a
privacidade dos indivíduos se tal se demonstrar necessário demodo a fazer cumprir as
leis penal.

Não obstante, parece até contraproducente a certo ponto, que tal seja feito a
custo da desproteção dos próprios cidadãos contra possíveis abusos por parte de
funcionários do Estado. Tal é inevitável quando se permite que provas proibidas tenham
valor judicial em situações que não deviam, porque o Estado parece estar a incentivar,
ou pelo menos desvalorizar, atitudes abusivas, tendo apenas em vista o combate ao
crime.

É impossível prever exatamente o impacto que a good faith exception irá ter
daqui em diante relativamente à Fourth Amendment, mas acho que é seguro afirmar sem
receios que uma expansão inconsequente e exponencial da exceção da boa-fé,
seguramente irá colocar em causa o âmbito de proteção essencial desta Emenda, não nos
podendo esquecer que há limites que nunca deverão ser ultrapassados.

30
Cf. REYES ALVARADO, Y., Proibições de prova nos sistemas de tendência inquisitiva e adversarial,
cit (n.4)
20
 V. A good faith exception norte-americana à luz do Direito
Português

Apesar da disparidade entre o sistema de common law e civil law, é possível

reconhecer que, ainda assim, a jurisprudência portuguesa, tem sofrido uma influência a
certo nível da jurisprudência norte-americana, especialmente no que concerne à
aceitação do efeito-à-distância e às exceções à regra de exclusão probatório.

Neste contexto, faz sentido equacionar-se se uma exceção deste tipo poderia
sobreviver num ordenamento jurídico com o português, especificamente com o
conteúdo atual da good faith exception que acabámos de analisar.

Ora, podemos adiantar desde já, que, da nossa perspetiva, não nos parece muito
plausível tal transposição da regra de boa-fé norte-americana, dada o contexto legal que
iremos agora referir sucintamente.

Desde logo, tendo em conta a previsão legal do artigo 126.º n.º3 do CPP relativo
aos métodos proibidos de prova: “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente
nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida
privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o
consentimento do respectivo titular.”. Ou seja, a lei portuguesa proíbe expressamente as
provas que violem ilicitamente a privacidade, sendo que as proibições de prova dão
lugar a provas nulas (art. 32.º, n.º8 CRP).

Destas situações excluem-se como refere o artigo 126.º, n,º3 em “ressalvados os

casos previstos na lei”, situações em que o órgão de polícia criminal pode efetuar
revistas e buscas sem mandado da autoridade judiciária (artigo 174.º CPP).

São estes os seguintes casos: situações onde existam fundados indícios da prática
iminente de crime que ponha gravemente em risco a vida ou a integridade física no
âmbito de terrorismo ou criminalidade violenta (alínea a); situações de consentimento
documentado do visado (alínea b) e parte final do n.º3, do art. 126.º); e detenção em

21
flagrante delito por crime punível com pena de prisão (alínea c) 31. Toda e qualquer
prova que viole a intimidade da vida privada fora deste âmbito será, portanto,
considerada nula.

A conjugação do art. 126.º, n.º3 CPP e do art. 32,º, n.º8 CRP determina então
que uma prova obtida intromissão na vida privada será sempre nula, e como tal, não
poderá ser utilizada, a não ser que o indivíduo em causa consinta em tal.

Neste sentido, não nos parece possível que diante tal proteção existente do
direito à privacidade no ordenamento jurídico português se pudesse coadunar com o
conteúdo atual na jurisprudência americana. Contudo, tal não significa que,
eventualmente, com as adapatações necessárias e dentro dos moldes certos, esta
possibilidade não pudesse equacionar-se. Por enquanto, porém, tal realidade parece
distante.

31
PINTO DE ALBUQUERQUE, P., Comentário do código de processo penal à luz da Constituição da
República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed., Lisboa, Universidade Católica,
2008, p. 473
22
 Conclusão

A problemática da exclusionary rule e da good faith exception assenta,

fundamentalmente, no estabelecimento dos limites do âmbito de aplicação de cada uma
destas doutrinas. A questão centra-se, mais precisamente, no fundamento central do
objetivo das proibições probatórias no Direito Norte-Americano e da Fourth
Amendment.

A evolução da exclusionary rule na jurisprudência americana e a sua completa

desconstitucionalização enquando proteção, marcaram fortemente o percurso percorrido
pela good faith exception, existindo aqui uma relação de causa-efeito entre os dois
fenómenos. Esta desconstitucionalização decorre, pois, da consideração que a
Constituição não requere necessariamente essa exclusão, havendo uma mudança do
objetivo das proibições de prova.

De facto, se o objetivo das proibições probatórias é orientar a conduta dos

funcionários encarregados de obter provas, dissuadindo-os de as obter através da
violação dos direitos fundamentais é compreensível que a consequência de tais ações
abusivas e impróprias seja a aplicação de uma sanção ao infrator, que pode ser de
natureza administrativa, nos casos mais pequenos, ou mesmo criminal, nas hipóteses
mais graves.

Naturalmente, privilegiar-se-á a aplicação de sanções administrativas ou penais

sobre a aplicação da regra de exclusão, com base na ponderação entre o benefício da
determinação e o prejuízo que a sua utilização causaria no processo. Contudo, existirá
sempre uma desproporção dos interesses concorrentes: por um lado, o objetivo de
dissuadir os agentes do Estado de violarem a Constituição no decurso das suas
atividades de recolha de provas, e por outro, o interesse do Estado em prosseguir os
crimes e punir os responsáveis.

Se, pelo contrário, se assumir que o propósito das proibições probatórias deve
ser, fundamentalmente, garantir o respeito pelos direitos fundamentais e, desta forma,
proteger os cidadãos dos abusos que os agentes do Estado possam cometer no
desenvolvimento da sua atividade probatória, a única consequência possível, quando se

23
demonstra que a prova foi obtida em violação das normas constitucionais, é a sua
exclusão do debate judicial, dando, deste modo, prioridade ao dever de respeito pelos
direitos fundamentais dos indivíduos sobre o dever de investigação e de punição de
crimes.

A questão aqui é que esta mudança de visão sobre o fundamento da exclusionary

rule acabou por se traduzir numa certa aversão à exclusão probatória dos meios de
prova ilegais, o que consequemente influenciou fortemente a evolução e expansão da
good faith exception. Existe aqui uma correlação entre estas duas doutrinas numa
mesma lógica de delimitação das situações passíveis de exclusão probatória, sendo que
a expansão de uma implicará necessariamente a diminuição do espaço de aplicação da
outra.

Perante o crescente peso da exceção da boa-fé é importante, contudo, não

esquecer que existem aqui dois princípios concorrentes, ambos válidos e necessários
para uma sociedade justa e livre e, como tal, deverá existir um compromisso entre
ambos os princípios.

Torna-se crucial, portanto, que se tracem limites invioláveis em torno da Fourth

Amendment, de modo a que os objetivos de prossecução penal do Governo não
detorpem e coloquem em causa as garantias dos cidadãos conquistadas com grande
custo e esforço.

24
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Tracking Cases After United States v. Jones”, Ohio State Law Journal, Vol.74, n. º5,
2013, disponível em https://kb.osu.edu/handle/1811/71599?show=full (acedido a 30 de
janeiro de 2022)

YAGLA, C.A., “The Good Faith Exception to the Exclusionary Rule: The Latest
Example of “New Federalism” in the States”, Marquette Law Review, Vol. 71, Issue 1,
Fall 1987, pp. 165-199, disponível em "The Good Faith Exception to the Exclusionary
Rule: The Latest Example " by Carolyn A. Yagla (marquette.edu) (acedido a 30 de
janeiro de 2022)

“Toward a General Good Faith Exception”, Harvard Law Review, Vol. 127, n.º2, 2013,
773-794, disponível em vol127_good_faith_exception.pdf (harvardlawreview.org)
acedido a 30 de janeiro de 2022

Jurisprudência citada

Acórdão Weeks v. United States de 1914, pesquisável em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/232/383/#tab-opinion-1925421

Acórdão Silverthorne Co v. United States de 1920, pesquisável em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/

Acórdão Mapp v. Ohio de 1961, pesquisável em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/367/643/#tab-opinion-1943405

Acórdão United States v. Calandra de 1974, pesquisável em

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/414/338/

27
Acórdão United States v. Payner de 1980, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/447/727/
Acórdão United States v. Leon de 1984, pesquisável em
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/#tab-opinion-1955733

28