Apostila - Licitações e Contratos

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SUMÁRIO
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1

1.1 EMENTA .......................................................................................................... 1
1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL ................................................................................... 1
1.3 OBJETIVOS ..................................................................................................... 1
1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO ............................................................................. 1
1.5 METODOLOGIA ................................................................................................ 1
1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ............................................................................... 1
1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA .......................................................................... 1
CURRICULUM VITAE DO PROFESSOR ....................................................................... 2
2. LICITAÇÕES E CONTRATOS ............................................................................. 3

2.1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 3
2.2 LICITAÇÕES – CONCEITOS E PRINCÍPIOS GERAIS ............................................... 3
2.2.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ............................................................ 4
2.2.2 LEGALIDADE................................................................................................. 4
2.2.3 IMPESSOALIDADE ......................................................................................... 5
2.2.4 MORALIDADE................................................................................................ 5
2.2.5 MOTIVAÇÃO ................................................................................................. 5
2.2.6 PUBLICIDADE ............................................................................................... 5
2.2.7 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ............................................. 6
2.2.8 JULGAMENTO OBJETIVO ................................................................................ 6
2.2.9 ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA ........................................................................ 6
2.2.10 PROMOÇÃO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ......................................... 7
2.2.11 MARGEM DE PREFERÊNCIA ........................................................................... 8
2.3 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – CASO PETROBRAS ... 10
2.3.1 LEI 13.303/16 ............................................................................................. 11
2.4 LICITAÇÕES – PROCEDIMENTOS E RECURSOS ................................................... 12
2.4.1 PARECER JURÍDICO – RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA ........................... 12
2.4.2 EDITAL ....................................................................................................... 14
2.4.3 HABILITAÇÃO .............................................................................................. 15
2.4.4 RECURSOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................... 17
2.5 SISTEMA S ..................................................................................................... 18
2.6 MICROEMPRESAS ............................................................................................ 19
2.7 CONSELHOS PROFISSIONAIS ........................................................................... 21
2.8 DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA ... 21
2.8.1 LICITAÇÃO DISPENSADA............................................................................... 22
2.8.2 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL ............................................................................. 23
2.8.3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL EM RAZÃO DO OBJETO ............................................ 27
2.8.4 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL EM RAZÃO DA PESSOA ............................................ 27
2.8.5 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL ................................................................................ 29
2.9 MODALIDADES DE LICITAÇÃO E REGISTRO DE PREÇOS ...................................... 32
2.9.1 CONCORRÊNCIA .......................................................................................... 32
2.9.2 TOMADA DE PREÇOS .................................................................................... 33
2.9.3 CONVITE ..................................................................................................... 33
2.9.4 LEILÃO ....................................................................................................... 34
2.9.5 CONCURSO ................................................................................................. 35
2.9.6 PREGÃO ...................................................................................................... 35
2.9.7 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ............................................................... 38
2.10 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................... 39
2.10.1 CLÁUSULAS CONTRATUAIS OBRIGATÓRIAS ................................................... 40
2.10.2 CLÁUSULAS CONTRATUAIS EXORBITANTES ................................................... 46
2.11 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS .................................. 53
2.11.1 TEORIA DA IMPREVISÃO ............................................................................. 53
2.11.2 REAJUSTE DE PREÇOS ................................................................................ 54
2.11.3 REPACTUAÇÃO OU REVISÃO ........................................................................ 55
2.11.4 FATO DO PRÍNCIPE E FATO DA ADMINISTRAÇÃO ........................................... 55
2.12 TIPO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................ 56
2.12.1 CONVÊNIOS............................................................................................... 56
2.12.2 CONTRATOS DE GESTÃO ............................................................................. 56
2.12.3 TERMO DE PARCERIA – OSCIPS ................................................................... 57
2.12.4 CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS .................................. 59
2.12.5 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA – PPP.............................................................. 61
2.13 CONTRATAÇÕES PARA O SISTEMA DE DEFESA NACIONAL.................................. 64
2.14 CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE .............................................. 67
2.15 RDC – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO ............................................ 69
2.15.1 PADRONIZAÇÃO DO OBJETO ........................................................................ 72
2.15.2 PADRONIZAÇÃO DE INSTRUMENTOS CONVOCATÓRIOS E MINUTAS DE
CONTRATO .......................................................................................................... 72
2.15.3 BUSCA PELA MAIOR VANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................... 72
2.15.4 CONDIÇÕES DE AQUISIÇÃO DE SEGUROS E PAGAMENTOS COMPATÍVEIS COM AS
DO SETOR PRIVADO ............................................................................................. 73
2.15.5 PUBLICIDADE ............................................................................................ 73
2.15.6 LANCE ABERTO E LANCE FECHADO ............................................................... 73
2.15.7 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO ....................................................................... 74
2.15.8 HABILITAÇÃO E PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE......................................... 75
2.15.9 SANÇÕES .................................................................................................. 75
2.15.10 RECURSOS CABÍVEIS ................................................................................ 76
2.15.11 QUESTIONAMENTOS QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE.............................. 77
1
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA
1.1 Ementa
Licitação. Modalidades tradicionais de Licitação. Pregão (Presencial e Eletrônico).
Privilégios à Microempresas em processos licitatórios. Estatuto das Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista. RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas.
Concessões. PPPs – Parcerias Público-Privadas. Contratação de Serviços de Publicidade.
Contratos Administrativos e seu gerenciamento. Fato do Príncipe. Teoria da Imprevisão.
Reajuste, revisão e repactuação.
1.2 Carga horária total

24 horas.
1.3 Objetivos
Aprofundar o estudo das Licitações e Contratos Administrativos tomando por base a
legislação atual, bem como, doutrina e jurisprudência correlata do Superior Tribunal de
Justiça – STJ e do Tribunal de Contas da União - TCU.
1.4 Conteúdo programático

Introdução. Licitações – Conceitos Gerais. Licitações – Procedimentos. Empresas Públicas
e Sociedades de Economia Mista – Caso PETROBRAS – Sistema S e Terceiro Setor.
Microempresas. Conselhos Profissionais. Da Obrigatoriedade da Licitação e Hipóteses e
Contratação Direta. Modalidades de Licitação. Contratos Administrativos. Cláusulas
Obrigatórias. Cláusulas Exorbitantes. Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato. Tipos
de Contratos Administrativos. RDC
1.5 Metodologia
Aulas expositivas.
1.6 Critérios de avaliação

Prova discursiva com consulta à legislação não comentada.
1.7 Bibliografia recomendada

Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 6ª edição
revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2015
Justen Filho, Marçal – O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas – 2ª edição

revista e atualizada de acordo com a Lei Complementar 123/06 e o Decreto Federal
6.204/2007 – São Paulo: Dialética, 2007
Justen Filho, Marçal – Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico)

– 6ª edição revista e atualizada de acordo com a Lei Federal 10.520/02 e os Decretos
Federais nºs 3.555/00 e 5.450/05 – São Paulo: Dialética, 2013
Licitação e Contratos Administrativos

2
Piccoli, Ricardo de Mattos – Licitações & Sociedades cooperativas – 1ª edição – Curitiba:

Juruá, 2009
Justen Filho, Marçal – Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos – 18ª

edição – São Paulo: Thomson Reuters, 2019
Jacoby Fernandes, Murilo (Coord.) – Empresas Estatais: Lei nº 13.303/2016 – Doutrina e

Jurisprudência. Belo Horizonte: Forum, 2020
Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo – 2ª Edição - Rio de

Janeiro: Forense, 2013
Justen Filho, Marçal; Pereira, Cesar A. Guimaraes (Coord.) – O Regime Diferenciado de

Contratações Públicas (RDC): Comentários à Lei 12.462 e ao Decreto 7.581 – Belo
Horizonte: Fórum, 2012
Curriculum vitae do professor

Aluizio Barbosa Jr., formado em direito pela UFRJ em 2002, MBA em Direito de Empresas
pelo IAG da PUC-RJ em 2004, Especialização em Desenvolvimento Gerencial pelo IBMEC
em 2010. É Sócio do Escritório Euds Furtado Advogados Associados, sendo responsável
pelas Áreas de Licitações e Contratos e Saúde Suplementar. Foi Superintendente Jurídico
da ABRAMGE – Associação Brasileira de Planos de Saúde – de jan/15 à maio/16. Foi
Sócio do Escritório Pellon & Associados de set/12 à jan/15, responsável pela Área
Regulatória e de Licitações Públicas. Anteriormente (fev/08 à ago/12) exerceu a função
de Gerente Jurídico do Grupo SulAmérica Seguros e Previdência, sendo responsável pelas
áreas de contratos, licitações públicas, propriedade intelectual, consultoria regulatória e
consultoria consumerista preventiva. Trabalhou anteriormente no escritório Pellon &
Associados (2006-2008), como Advogado Associado, atuando nas áreas de consultoria
regulatória, contratos, licitações e direito empresarial, e na CLARO (2000-2006), atuando
nas áreas de contratos, licitações, direito ambiental e direito do consumidor. Foi
Presidente do Grupo de Trabalho de Direito Econômico, Regulatório e Societário da AIDA
– Associação Internacional de Direito do Seguro (2014-2016). É Professor Convidado da
FGV - Fundação Getúlio Vargas, desde 2011, nos cursos de LLM em Direito Empresarial;
Professor da ENS – Escola de Negócios e Seguros, desde 2011, em diversos cursos;
Professor da UCP – Universidade Católica de Petrópolis, desde 2015, no MBA em Saúde
Suplementar e no MBA em Governança, Riscos, Controles e Compliance.

3
2. LICITAÇÕES E CONTRATOS
2.1 Introdução
Ao falarmos de licitações e contratos administrativos uma das primeiras imagens que
temos é a de um processo burocrático e moroso e com resultados muitas vezes
questionáveis.
Nossa ideia nesse curso é mostrar que não estamos diante de burocracia, mas sim, de
procedimentos necessários a assegurar que o emprego de dinheiro público e, por
consequência, do dinheiro de cada um de nós, seja feito respeitando uma série de
princípios legais e constitucionais que existem, justamente, para assegurar as melhores
práticas por parte da Administração Pública.
Aliado aos conceitos teóricos e doutrinários acerca das legislações acima mencionadas
buscaremos demonstrar, também, casos práticos e o entendimento atualizado do
Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos instigantes
temas a serem debatidos.
Em tempos de Operação Lava-Jato, também será abordada a nova Lei das Estatais – Lei
13.303/16.
Por fim, não poderemos deixar de abordar as peculiaridades da Medida Provisória

527/11, posteriormente convertida na Lei 12.462/11, que trata do RDC - Regime
Diferenciado de Contratações Públicas, cuja criação, inicialmente, era exclusiva para
obras e serviços atinentes à Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e
Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016 mas que, posteriormente teve sua abrangência
completamente ampliada e que é objeto de 2 ADIs no Supremo Tribunal Federal.
2.2 Licitações – Conceitos e Princípios Gerais

A necessidade da Administração Pública em realizar algum procedimento licitatório antes
de qualquer contratação é estabelecida no art. 37, XXI da Constituição Federal.
Além disso, a Constituição estabelece à União competência exclusiva para legislar sobre
normas gerais de licitações cabendo aos Estados legislar sobre questões específicas,
conforme se verifica em seu art. 22, XXVII.
Pela leitura do inciso XXVII a rigor deveriam existir dois diplomas legais sobre o tema,
quais sejam, uma inerente a normas gerais em todas as modalidades para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais obedecido o disposto no art.
37, XXI, e outra específica para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, §1º, III1
1
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

4
O primeiro diploma legal é a Lei 8.666/93 podendo, também, ser enquadrada nesse
conceito a Lei 10.520/02, que instituiu o Pregão, e a Lei 12.462/11, que instituiu o RDC
entre outras.
O segundo diploma legal em questão é a Lei 13.303/16 que será abordada em tópico
específico.
Conforme definido no parágrafo único do art. 4º da Lei 8.666/932, o procedimento

licitatório é ato administrativo formal e, portanto, está adstrito aos princípios básicos do
Direito Administrativo, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência, além de alguns específicos à licitações os quais passaremos a discorrer mais
pormenorizadamente.
2.2.1 Supremacia do Interesse Público

Um aspecto importante a ser destacado é que a sobreposição do interesse público sobre
o privado não é absoluta e irrestrita.
A legislação deve estabelecer os limites através do qual tal supremacia se manifestará.
Como exemplo podemos citar as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos

que asseguram à Administração manifesta vantagem em relação às prerrogativas dos
particulares e que serão objeto de estudo em tópico específico.
2.2.2 Legalidade
A legalidade é um dos princípios mais fortes do Direito Administrativo e, nos certames
licitatórios, não poderia ser diferente.
A Lei 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação e o seu processamento.
Desse modo, nova modalidade de licitação não poderia ser criada pelo livre arbítrio de
uma determinada Comissão de Licitação, mas somente através de nova lei, o que
ocorreu com a Lei 10.520/02 ao criar a modalidade do Pregão e com a Lei 12.462/11 ao
criar o RDC.
Da mesma forma os critérios a serem utilizados no julgamento das propostas são aqueles
estabelecidos na lei não podendo a Administração Pública estabelecer outros.
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de
obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública (...); (n.g.)
2
Art. 4º (...) Parágrafo Único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal,
seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública

5
2.2.3 Impessoalidade
Nas licitações podemos dizer que a principal aplicação do princípio da impessoalidade
reside no dever de isonomia, pela Administração Pública em face dos licitantes
assegurando a todos, sem exceção, tratamento igualitário sem qualquer discriminação ou
favorecimento. O princípio da impessoalidade está positivado tanto na Constituição
Federal3 quanto na Lei 8.666/934.
2.2.4 Moralidade
A moralidade deve ser observada não só pelo órgão que realiza a licitação como,
também, pelo particular que dela participa.
2.2.5 Motivação
O administrador, ao exercer suas funções e praticar seus atos, o faz sempre em prol do
interesse público que, como já vimos, se sobrepõe em relação ao interesse privado.
Dessa forma, é imprescindível que os atos administrativos, ainda que discricionários,

sejam devidamente motivados, justificados.
2.2.6 Publicidade
A publicidade dos atos administrativos é condição essencial de sua eficácia, além de
servir também para materializar e tornar transparentes informações em linha com o
cumprimento do princípio da moralidade e isonomia.
Na lei de licitações a publicidade como condição de eficácia dos atos daí decorrentes está
prevista no parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93.
Outro aspecto importante acerca do princípio da publicidade nas licitações está nos
Convites.
3
Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) (n.g.)
4
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar
a proposta mais vantajosa para a Administração.
§1º É vedado aos agentes públicos:
I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato;
II- estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer
outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. (...) (.n.g.)

6
Ainda que a Administração tenha liberdade para escolher quem ela deseja convidar, o
instrumento convocatório deve ser afixado no quadro de aviso da repartição de modo a
permitir que outros interessados possam, caso tenham interesse, participar.
Por fim, não podemos nos esquecer da regra geral de que todos os atos inerentes à
licitação são públicos, conforme preconiza o § 3º do art. 3º:
§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos

de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva
abertura.
2.2.7 Vinculação ao Instrumento Convocatório

Em uma licitação o instrumento convocatório, Edital ou Convite, conforme o caso, figura
como lei entre as partes envolvidas na medida em que sua função não se limita a tão
somente dar ciência aos interessados sobre a existência da licitação.
Na verdade, o instrumento convocatório servirá de parâmetro para o futuro contrato

(inclusive fazendo constar em seus anexos a minuta do contrato a ser assinado), bem
como, funcionará como uma espécie de lei entre as partes vinculando-os
expressamente.5
Importante destacar que tal Princípio não deve ser entendido como algo que torna o teor
do Edital algo imutável.
Em sendo necessário alterar o Edital a Administração pode fazê-lo devendo, nesse caso,
proceder com nova publicação e reabrir prazo para apresentação de novas propostas.
2.2.8 Julgamento Objetivo

O princípio do Julgamento Objetivo visa o estabelecimento de critérios objetivos para a
atuação do administrador afastando, ao máximo, a subjetividade, conforme preconiza o
art. 44 da Lei 8.666/93.
2.2.9 Adjudicação Compulsória

Um importante esclarecimento deve ser prestado: a Administração Pública, quando
finaliza uma licitação, não está obrigada a contratar o vencedor.
Na verdade, o direito do licitante vencedor é o de lhe ter adjudicado o objeto da licitação,

e não o direito de ter o contrato celebrado.
5
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...)” (n.g.)

7
Nesse sentido o Acórdão 868/06 da Segunda Câmara do TCU é claro ao estabelecer que
“o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa não implica
em direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de
ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme
vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina.”
Ou seja, o princípio da adjudicação compulsória, em linhas gerais, significa que, em

sendo concluída a licitação, com a consequente homologação pela autoridade
competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora da licitação, ou seja,
havendo interesse da Administração na assinatura do contrato, este deve ser celebrado
com a licitante vencedora.
Contudo, não havendo mais interesse na celebração do contrato, não caberá ao licitante
vencedor qualquer direito a respeito.
2.2.10 Promoção ao Desenvolvimento Sustentável

A Sustentabilidade está cada vez mais presente no cotidiano mundial. Invariavelmente a
contratação de qualquer produto ou serviço, tanto na esfera individual quanto na
corporativa, muitas vezes passa por conceitos de sustentabilidade em sua fabricação,
produção ou, até mesmo, na conduta usualmente praticada pelo fornecedor ou
fabricante.
Nas contratações públicas não fazia sentido ser diferente e, nessa linha, foi editada a
Medida Provisória 495/10, posteriormente convertida na lei 12.349/10, que alterou o
caput do artigo 3º da lei 8.666/93 para incluir tal princípio.
Importante destacar que o art. 2º da aludida lei 12.349/10 estabelece expressamente

que suas previsões se aplicam à licitação na modalidade pregão, regida pela lei
10.520/02.
A promoção ao desenvolvimento nacional sustentável passou a ser regulamentada

recentemente pelo Decreto 7.746/12 que instituiu a Comissão Interministerial de
Sustentabilidade na Administração Pública - CISAP de natureza consultiva e caráter
permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, com a
finalidade de propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística
sustentável no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e
das empresas estatais dependentes.
Além disso, o aludido Decreto estabelece as seguintes regras que afetam diretamente as
licitações públicas:
• A Administração Pública poderá exigir, no instrumento convocatório para a

contratação de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico
ou biodegradável entre outros critérios de sustentabilidade;
• As especificações e exigências do projeto básico ou executivo para a contratação
de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas de modo a proporcionar
a economia e manutenção da operacionalização da edificação e a redução do

8
consumo de energia, água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que

reduzam o impacto ambiental;
• Poderá ser exigido que o contratado adote práticas de sustentabilidade no
fornecimento de bens.
2.2.11 Margem de Preferência

Outro aspecto importante da lei 12.349/10 diz respeito à margem de preferência para
produtos nacionais.
A mencionada lei incluiu os parágrafos 5º ao 13 disciplinando tal preferência:
“§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de
preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a
normas técnicas brasileiras.
§ 6º A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em
estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em
consideração:
I - geração de emprego e renda;
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV - custo adicional dos produtos e serviços; e
V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
§ 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido
margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º.
§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de
serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal,
não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento)
sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.
§ 9º As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos
serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:
I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o
caso.
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5º poderá ser estendida, total ou
parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do
Sul - Mercosul.
§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão,
mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado
promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou
daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação
comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento,
cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento
dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em
ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com
tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico
de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.

9
§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas

favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com
indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.”
As margens de preferência são regulamentadas por decretos que possuem anexos

delimitando os produtos passíveis de preferência e a margem preferencial para cada um
deles, sendo aplicada após a fase de lances no pregão e no julgamento e classificação
das propostas nas demais modalidades de licitação.
ESTUDO DE CASO 1:
Um Hospital decide realizar certame licitatório visando a aquisição de material para uso
administrativo. Realizada a licitação de forma regular é declarada vencedora a empresa
que, de forma comprovada, não só atendia a todos os requisitos de habilitação
estabelecidos no Edital como, também, apresentou a melhor proposta, seja no quesito
preço seja nas demais características da proposta.
Ocorre que a empresa vencedora tem como dono o pai de um dos membros da Comissão
Permanente de Licitação do Hospital.
Essa contratação é válida?

10
2.3 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – Caso

PETROBRAS
Conforme exposto anteriormente, a Constituição Federal estabeleceu a necessidade em
termos uma legislação específica para disciplinar contratações e licitações quando o ente
envolvido for uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista (e respectivas
subsidiárias) que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou prestação de serviços.
A razão dessa preocupação do legislador reside no fato de que tais empresas, por
exercerem atividade econômica e, portanto, competirem em seus mercados de atuação
com empresas privadas, ficariam prejudicadas em suas operações se a cada contratação
tivessem que se submeter a um regular processo de licitação gastando mais tempo que
seus concorrentes privados para realizar contratações necessárias ao seguimento de seus
negócios.
Por outro lado, não podemos esquecer que tais empresas lidam com recursos públicos e,
portanto, é necessário um controle e rigor em seus gastos para que não haja prejuízos
ao Erário e, por consequência, a toda sociedade.
Por esses motivos a Constituição fala sobre a necessidade em existir uma legislação
específica a tais entes, que não abra mão da necessidade de licitação, mas que crie um
processo específico a tal realidade fazendo com que haja sempre a busca da melhor
proposta, mas de forma mais ágil.
Contudo, somente em 01/07/2016 foi publicada a Lei 13.303/16. Agora, como a situação
foi tratada durante todos esses anos? Aplicou-se Lei 8.666/93, até pelo disposto em seu
art. 1º, parágrafo único.
É natural que nos questionemos: a inércia do legislativo em criar a mencionada lei deixou
as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenhem atividade de
caráter econômico em desvantagem perante seus concorrentes privados?
Nessa linha importante destacar o Acórdão 1.390/04 do TCU:
“ (...) responder ao consulente que enquanto não for editado o estatuto a que
se refere o art. 173, § 1º da Constituição Federal, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços devem observar os ditames da Lei nº 8.666/93 e de seus
regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação
de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que
o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial,
sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à
Administração Pública, bem como, daqueles insertos no referido Estatuto
Licitatório.” (n.g.)

11
Ou seja, tais entes, no que tange à aquisição de bens e serviços inerentes às suas
atividades-fim, foram dispensados da licitação, justamente para que não perdessem
competitividade perante os entes privados, contudo, não podem deixar de observar em
tais contratações, ainda que não haja procedimento licitatório, os princípios aplicáveis à
Administração Pública e aqueles inseridos na própria Lei 8.666/93.
2.3.1. LEI 13.303/16

O primeiro destaque diz respeito ao fato da mencionada Lei englobar a contratação de
todos os bens e serviços, inclusive os de publicidade.
Outro destaque refere-se ao incremento das opções de dispensa e inexigibilidade de

licitações que passam a ser:
• comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas

mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos sociais;
• obras e serviços de engenharia de valor até cem mil reais;
• demais compras e serviços de valor até cinquenta mil reais;
• outras hipóteses elencadas no art. 29 em linha com o que já prega a Lei 8.666/93
Seguindo um ponto polêmico inicialmente implementado no RDC, a Lei 13.303/16

estabelece a possibilidade de indicação de marcas em processos licitatórios, desde que:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um

fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;
c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de

determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que
será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.
Outro ponto polêmico do RDC que foi reproduzido diz respeito à Pré-Qualificação
Permanente, o qual é destacado mais detalhadamente adiante no tópico específico sobre
RDC.

12
2.4 Licitações – Procedimentos e Recursos

Podemos definir na licitação a realização de duas grandes fases: a interna e a externa.
A fase interna é realizada antes da publicação do Edital ou da divulgação do Convite,

conforme o caso.
Lucas Rocha Furtado6 indica que a fase interna da licitação se destina a:
“a) Verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros;
b) Determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação (inclusive

disponibilidade de recursos orçamentários);
c) Determinar a prática de prévios indispensáveis à licitação (quantificação das

necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos
etc.);
d) Definir o objeto do contrato e as condições básicas da licitação, definir a

modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.”
A fase interna será concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório e está,
basicamente, definida no art. 38 da lei 8.666/93.
2.4.1 Parecer Jurídico – Responsabilidade do Parecerista

Conforme demonstrado acima o inciso VI do art. 38 estabelece a necessidade de
pareceres técnicos e jurídicos relativos à contratação ou dispensa ou inexigibilidade
conforme o caso.
Uma importante questão que surge sobre o tema diz respeito à responsabilidade do
Parecerista.
Tal discussão foi levada à apreciação do STF por ocasião do julgamento do MS nº

24.073/DF onde o TCU havia condenado advogados da PETROBRAS em virtude da
celebração de contrato sem licitação sob a justificativa de que somente existiria um
fornecedor o que, posteriormente, se demonstrou não ser verdade.
Nesse caso específico o TCU se equivocou na medida em que, obviamente, não cabe à
Assessoria Jurídica do órgão averiguar se existem um ou vários fornecedores apto ao
fornecimento a ser contratado. A responsabilidade dos advogados, evidentemente,
limita-se a analisar a legalidade das medidas adotadas pelos órgãos que assessoram.
6
Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 3ª edição revista e ampliada. Belo
Horizonte: Fórum, 2010, pág. 187.

13
Ao decidir o aludido Mandado de Segurança o STF considerou o TCU incompetente para

responsabilizar advogados em razão de suas manifestações na medida em que (i) o
Parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva
e de que (ii) o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a
seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou
omissão praticados com culpa, em sentido largo.
Por tal decisão o TCU teria competência para julgar as contas e responsabilizar todos que
derem causa a prejuízo ao Erário não podendo, contudo, responsabilizar advogados que
somente poderiam ser avaliados pela OAB.
Contudo, no MS nº 24.584 o STF reviu tal posicionamento:
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de

segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que
determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como
responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na
fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres
técnico-jurídicos no exercício profissional (...). Entendeu-se que a aprovação ou
ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei
nº 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer
opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide
apoiado na manifestação do setor técnico competente (...)
Importante destacar que a Constituição Federal7 confere imunidade ao advogado quando

ele, evidentemente, atua dentro dos limites da lei.
Desse modo, se a manifestação jurídica encontrar amparo em jurisprudência ou doutrina

especializada, não pode ser responsabilizado pelo TCU.
Outro aspecto importante a tratarmos acerca da responsabilidade do Parecerista diz

respeito à existência de minutas padrão.
O TCU entendia, até meados de 2006, que todas as minutas de edital de licitação
deveriam ser submetidas, individualmente, à aprovação da assessoria jurídica do órgão,
vedando-se, por consequência, a utilização de minutas-padrão, conforme parágrafo único
do já mencionado art. 38 da lei 8.666/93.
Quando falamos em padronização o conceito que sempre vem à mente é o de se apurar

situações que se repitam com frequência de modo que a criação de padrões visa
propiciar um ganho de agilidade sem prejuízo de todas as salvaguardas necessárias.
Desse modo, a partir do Acórdão 392/06, Plenário, o TCU passou a admitir a utilização de
minuta padrão:
7
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

14
“ A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria

jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art.
38 da Lei nº 8.666/93 – não é expresso quanto à essa obrigatoriedade. Assim, a
utilização de minutas padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que se limita
ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local
de entrega dos bens ou prestação de serviços, sem alterar qualquer das cláusulas
desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos
princípios da legalidade e também eficiência e da proporcionalidade.”
2.4.2 Edital
O art. 40 da lei 8.666/93 estabelece as condições e informações que deverão constar do
Edital.
Um aspecto importante diz respeito à definição do objeto da licitação que deverá ter
discrição sucinta e clara.
Importante destacar o enunciado de Súmula 177 do TCU:
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da

competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os
licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o
conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação,
constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade
demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do
pregão.”
2.4.2.1 Impugnação ao Edital
A impugnação ao Edital está prevista no art. 41, §1º e § 2º da lei 8.666/93 sendo forma
de defesa assegurada contra eventuais ilegalidades constantes no Edital ou no processo
administrativo que originou a licitação.
Importante destacar que a via da impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) deve

ser utilizada quando o provável licitante detecta algum ponto obscuro no Edital sob pena
de, mantendo-se silente, ser caracterizada sua aceitação integral aos termos do Edital.
Um aspecto importante a se destacar é que, considerando que a contratação de bens e

serviços pela Administração Pública significa, em última análise, utilização de dinheiro
público e, portanto, de toda a sociedade, a lei estabelece que o direito à impugnação não
é exclusivo dos interessados em participar da licitação, mas sim, de todo e qualquer
cidadão que detecte alguma irregularidade no processo.
A grande diferença entre a impugnação feita por qualquer cidadão daquela feita por
qualquer licitante está no prazo. Enquanto o cidadão comum tem prazo de até 5 (cinco)
dias úteis antes da realização da licitação, o prazo do licitante para a mesma impugnação
é de até 2 (dois) dias úteis antes.

15
Por fim, importante lembrar também o disposto no art. 113, § 1º da lei 8.666/93 que
permite a qualquer licitante, cidadão ou contratado representar junto ao Tribunal de
Contas.
2.4.3 Habilitação
O objetivo primordial da habilitação é o de permitir à Administração averiguar se o
licitante interessado em lhe fornecer bens ou prestar serviços está apto para tal.
O art. 27 da lei 8.666/93 estabelece as categorias de habilitação permitidas, quais

sejam, (i) habilitação jurídica; (ii) qualificação técnica; (iii) qualificação econômico-
financeira; (iv) regularidade fiscal; (v) cumprimento ao disposto no inciso XXXIII do art.
7º da Constituição Federal8
2.4.3.1 SICAF
O SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal tendo como função o
cadastramento e habilitação parcial de todos os que pretendem contratar com órgãos ou
entidades federais.
2.4.3.2 Prazo de Validade das Propostas
De modo a evitar que os licitantes fiquem vinculados às suas propostas eternamente a lei
8.666/93 estabelece, em seu art. 64, § 3º, o prazo de validade de 60 (sessenta) dias
para cada proposta.
É certo que a Administração pode convocar licitantes após esse prazo, contudo, caso isso
aconteça, o licitante não está obrigado a cumprir os termos da proposta não podendo,
portanto, sofrer qualquer punição a respeito.
É verdade que tem se tornado cada vez mais comum as Comissões de Licitação
solicitarem ao licitante a prorrogação da validade das propostas.
Como já dissemos, não há qualquer obrigação do licitante em concordar com isso,

contudo, uma vez aceito o pedido com a devida formalização, o licitante passará a ter o
dever de honrar a proposta caso seja convocado dentro do novo prazo de validade.
2.4.3.3 Regularidade Fiscal
O art. 29 da Lei 8.666/93 estabelece quais são os documentos passíveis de serem

exigidos com a finalidade de aferir a regularidade fiscal.
Um conceito a ser trabalhado quando falamos em regularidade fiscal é o de que, na

hipótese do particular ter algum débito com a Administração Pública, tal débito inviabiliza
8
Art. 7º (...) XXXIII - XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. (...)

16
a contratação ou o recebimento de qualquer valor por parte da Administração Pública,

conforme previsto no art. 195, § 3º da Constituição Federal.
Importante destacar que a necessidade do contratado manter-se adimplente junto à

seguridade social persiste durante toda a execução do contrato.
Nesse sentido o art. 55, XIII da lei 8.666/93 estabelece, como cláusula obrigatória dos
contratos, a imposição de obrigação do contratado em manter, durante toda a execução
do contrato, toda as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Tal dispositivo deve existir, pois, eventual permissão para que o inadimplente perante a
seguridade social participe de licitações ou recebe valores, ferirá o princípio da isonomia
na medida em que, não cumprindo com suas obrigações fiscais, certamente aquele
licitante poderá praticar preços mais baixos do que aquelas empresas que cumprem com
suas obrigações de modo correto.
2.4.3.4 CNDT – Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas
Um dos mais recentes e polêmicos documentos que passaram a ser exigidos na

habilitação em licitações é a CNDT – Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas.
Introduzida pela Lei 12.440/11, que alterou a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e
a Lei 8.666/93, tem por objetivo comprovar a inexistência de débitos inadimplidos pela
Justiça do Trabalho, sendo expedida diretamente no site do TST – Tribunal Superior do
Trabalho tendo validade de 180 (cento e oitenta) dias.
Tal certidão pode ter apontamentos lançados pelo próprio magistrado, através de
sistemas do TST o que, muitas vezes, representa lançamentos quando a ação ainda está
em fase de execução.
Uma grande polêmica gerada diz respeito à validade da certidão versus a dinâmica para
inserção de novos apontamentos.
Não é pouco comum nos depararmos, na prática, com situações em que, dentro da
validade dos 180 (cento e oitenta) dias da certidão emitida, surjam novos apontamentos.
Nesse momento, o que deve valer? A certidão emitida e que está dentro do prazo de
validade ou a certidão emitida no momento da licitação em que constam apontamentos
que a tornam positiva?
O portal Comprasnet, principal meio utilizado para os pregões eletrônicos, em

20/03/2012 emitiu a seguinte orientação:
“VALIDADE DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS – CNDT

ORIENTAÇÃO AOS PREGOEIROS, PRESIDENTES DE COMISSÃO E FINANCEIROS
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, no âmbito de sua

atuação, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação –

17
SLTI, e do Departamento de Logística e Serviços Gerais – DLSG, esclarece que a

validade da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, a que se refere à
Lei 12.440, de 07/07/2011, com base no inciso XIII, do art. 55 da lei 8.666, de
1993, está condicionada àquela disponível para emissão no sítio
www.tst.jus.br/certidao na FASE DE HABILITAÇÃO, que revela a atual situação
do licitante, ou seja, caso haja mais de um documento válido, isto é, dentro do
prazo de cento e oitenta dias, prevalecerá a certidão mais recente sobre a antiga.
Conforme o disposto no art. 4º da Lei 12.440/2011, esclarecemos que a
incidência dessa Lei recairá obrigatoriamente nas licitações, nos empenhos e nos
contratos a serem realizados”
A polêmica está longe de ter uma solução sendo comum, em diversos casos, a
impetração de mandados de segurança para que pregoeiros e comissões de licitação
aceitem a certidão válida que anexada ao envelope de habilitação em época própria em
detrimento da certidão verificada no dia da licitação.
Há que se destacar, inclusive, a existência da ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

nº 4716, proposta pela CNI – Confederação Nacional das Indústrias, questionando a
constitucionalidade da lei que criou a CNDT. Até o presente momento não houve
nenhuma decisão nessa ação.
2.4.4 Recursos Administrativos

O art. 109 da lei 8.666/93 trata dos recursos administrativos cabíveis para os diversos
atos existentes em um processo de licitação dividindo-os em três modalidades, quais
sejam, recurso, representação e pedido de reconsideração.
Antes de adentrarmos em cada uma dessas modalidades importantes destacar que

qualquer recurso administrativo deve se sujeitar a certos pressupostos recursais.
Marçal Justen Filho9 classifica tais pressupostos em subjetivos e objetivos, sendo

subjetivos a legitimidade e o interesse recursal e objetivos a existência de ato
administrativo de cunho decisório, tempestividade, forma escrita, fundamentação e
pedido de nova decisão.
O recurso é cabível para as seguintes hipóteses devendo sempre ser apresentado no

prazo de até cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata:
a) habilitação ou inabilitação do licitante (possuindo efeito suspensivo);

b) julgamento das propostas (possuindo efeito suspensivo);
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa
9
Justen Filho, Marçal – Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos – 14ª edição – São Paulo:
Dialética, 2010, págs.923 à 931.

18
A representação, também cabível no prazo de até cinco dias úteis da intimação, é cabível
com relação a decisão relacionada ao objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba
recurso hierárquico.
Por fim, o pedido de reconsideração, que deve ser interposto no prazo de até dez dias
úteis da intimação do ato, é cabível em face de decisão de Ministro de Estado, ou
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 da lei
8.666/93.10
O recurso será dirigido à autoridade superior por intermédio da que praticou o ato
recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão no prazo de até cinco dias úteis.
Uma vez interposto um recurso, os demais licitantes serão comunicados para, caso
queiram, apresentar impugnação ao recurso no prazo de até cinco dias úteis.
Por fim, cumpre destacar que, em se tratando de licitação na modalidade Convite, os

prazos para recurso e representação, bem como, para eventual impugnação ao recurso,
serão de dois dias úteis.
2.5 Sistema S
Por terceiro setor podemos entender o setor que compreende entidades privadas sem
fins lucrativos ou econômicos que exploram atividades de interesse coletivo.
Podemos qualificar as entidades do Terceiro Setor em:
(i) Organizações Sociais – OS – regidas pela Lei 9.637/98;
(ii) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – reguladas pela

Lei 9.790/99, que igualmente permite o repasse de recursos públicos a
entidades por meio de termo de parceria;
(iii) Serviços Sociais Autônomos – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, criadas por lei para o desempenho de atividades assistenciais ou de
ensino a determinada categoria profissional. Em regra tais entidades são
mantidas através de contribuições parafiscais. Importante destacar que, em
que pese terem sido criadas pelo Estado, não integram a Administração
Pública. O maior exemplo são as entidades integrantes do Sistema “S”.
É certo que a Administração Pública não precisa licitar para firmar convênios, termos de
parceria ou contratos de gestão com as entidades do terceiro setor.
10
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) § 4º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo (Declaração
de Inidoneidade) é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura
de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação

19
Contudo a dúvida maior que sempre existiu foi se tais entidades, por receberem recursos
públicos, devem ou não licitar.
O Decreto 10.024/19 estabelece a exigência de utilização do pregão, de forma eletrônica,

para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas
em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes
de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.
Ou seja, o ente público ou privado que receba recursos da União deve, nas contratações
de bens e serviços comuns, utilizar-se do pregão de preferência em sua forma eletrônica.
Importante notar que tal obrigação, para os entes privados, não decorre diretamente de
lei, mas sim, do fato dos gestores públicos (esses sim em decorrência de texto legal)
serem obrigados a inserir, nos contratos com tais entidades, cláusula que as obrigue a
utilizar o pregão em suas contratações.
Contudo, em virtude dos inúmeros questionamentos que tais contratações sempre

geraram, bem como, em decorrência dos diversos casos de uso indevido de dinheiro
público em tais modalidades de contratação, foi publicada a Lei 13.019/14, que
estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências
de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade
civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse
público;
Com relação às entidades do Sistema S que, reforce-se, não integram a Administração

Pública, o Tribunal de Contas da União tem entendido que, evidentemente, não estão
sujeitas à lei 8.666/93, contudo, devem aprovar regulamentos próprios que devem
disciplinar suas licitações.
Importante frisar que tais regulamentos próprios devem ser compatíveis com os
princípios da Administração Pública.
2.6 Microempresas
A Constituição Federal estabelece que a ordem econômica deve ter por princípio o
tratamento favorecido às empresas de pequeno porte brasileiras.11
Nesse sentido foi editada a Lei Complementar 123/06, posteriormente alterada pela Lei
Complementar 147/14 e, mais recentemente, alterada pela Lei Complementar 155/16
que, ao cuidar do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, procedeu
significativas mudanças na participação dessas empresas em licitações.
11
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (...)

20
Mais recentemente foi publicado o Decreto 8.538/15 que regulamenta o tratamento

favorecido à Microempresa e Empresa de Pequeno Porte nas licitações contratações no
âmbito da Administração Pública Federal.
Podemos destacar uma maior flexibilidade para a comprovação da regularidade fiscal e

trabalhista, cabendo à microempresa comprovar sua regularidade fiscal e trabalhista
somente no momento da assinatura do contrato, e não na fase de habilitação.12
Outro aspecto relevante diz respeito a critérios de desempate. A Lei Complementar

123/06 estabelece que será assegurado, como critério de desempate, a preferência de
contratação de empresas de pequeno porte ou microempresas.13
Além disso, ocorrendo o empate entre propostas, é assegurado, na forma do art. 45, I,
que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada apresente
proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que
será adjudicado em seu favor o objeto licitado.
É permitindo, ainda, que a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal editem

regulamentos que confiram tratamento favorecido a referidas empresas e que poderão
compreender:
a) a realização de licitação destinada exclusivamente à participação de

microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) – com o advento da Lei Complementar 147/14,
tal condição passou a ter caráter obrigatório;
b) a obrigatoriedade de os licitantes subcontratarem microempresa ou empresa de

pequeno porte, sendo certo que a redação original da Lei Complementar 123/06
estabelecia que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não poderia
exceder a 30% (trinta por cento) do total licitado, contudo, com o advento da Lei
Complementar 147/14, tal limite foi revogado passando, por consequência, a
existir a possibilidade da subcontratação total do objeto;
c) no caso de licitações para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível, a

fixação de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação
de microempresas ou de empresas de pequeno porte.
12
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e
empresas e pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (Redação dada pela Lei
Complementar 155/16)
13
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, a preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte.

21
2.7 Conselhos Profissionais

Em regra todos os Conselhos Profissionais estão obrigados a licitar exceto a Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB.
Tal obrigação é referendada por inúmeras decisões emanadas do TCU e confirmadas por
jurisprudência do STF (MS nº 21.797-RJ. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU, 9 de março de
2000).
No caso da OAB, a existência de decisão do antigo Tribunal Federal de Recursos tem sido
utilizada como fundamento para impedir a fiscalização do TCU.
Tomando por base a linha de que os Conselhos Profissionais não estão obrigadas a seguir
os parâmetros de licitação previstos na lei 8.666/93 temos no âmbito do STJ CC nº
21.923/MG, Segunda Seção. Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha. DJU, 2 de maio de 2000.
Importante destacar que o entendimento do STJ baseia-se na alegação de que tais

Conselhos seriam entidades de direito privado, não integrando a Administração Pública.
Tal questão, contudo, é controversa inclusive perante os Tribunais Superiores. No sentido
de que tais entidades são de direito público, vide: STF: ADI nº 1717-DF. Rel. Min. Sidney
Sanches, por meio da qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei
9.649/98 haja vista a atividade de referidas entidades envolver poder de polícia e
punição insusceptíveis de serem delegados a entidades de direito privado.
2.8 Da obrigatoriedade da Licitação e Hipóteses de Contratação

Direta
Como já exposto anteriormente, a regra para a contratação de bens e serviços por parte
da Administração Pública é a da obrigatoriedade da licitação conforme previsto na própria
Constituição Federal.14
Contudo, a própria Constituição estabelece a possibilidade de tal obrigatoriedade ser

mitigada desde que haja expressa previsão legal para tal e, nesse sentido, passaremos a
tratar das hipóteses de contratação direta.
Uma primeira distinção a ser feita diz respeito às licitações dispensada e dispensável e à
licitação inexigível.
Nas licitações dispensadas e dispensáveis estamos diante de hipóteses em que, a rigor,

haveria a possibilidade de competição, o que tornaria possível a realização da licitação ao
14
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pucidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(...) (n.g.)

22
passo que, na licitação inexigível, não seria possível existir competição entre
interessados.
Importante destacar que tanto a contratação direta através de dispensa quanto através
de inexigibilidade são situações excepcionais e, portanto, mais do que nunca há a
necessidade em serem justificadas conforme previsto no art. 26 da Lei 8.666/93.15
Nesse sentido o TCU se manifestou a respeito no Acórdão 1.691/04 da Primeira Câmara:

“ (...) quando contratar serviços ou comprar produtos por inexigibilidade
ou dispensa de licitação, publique a ratificação da dispensa, bem como, a
justificativa de preço e do fornecedor/contratado, nos termos do art. 26 da
Lei nº 8.666/93 (...)” (n.g.)
Seguindo a mesma linha temos o Acórdão 819/05, Plenário, do TCU:
“ (...) determinar ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e

Tecnológico – CNPq que:(...) quando contratar a realização de cursos, palestras,
apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de
justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros
com quem contrata para eventos de mesmo porte, ou apresente as devidas
justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26
da Lei nº 8.666/93. (...) (n.g.)
2.8.1 Licitação Dispensada

Todas as hipóteses de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens sendo
condicionadas à existência do interesse público e deverá ser precedida de prévia
avaliação.
Com relação aos bens imóveis a lei requer, ainda, autorização legislativa para órgãos da
Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e, para todos, inclusive
15
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações
de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será
instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o

caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (n.g.)

23
entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de

concorrência.
As hipóteses de licitação dispensada para alienação de imóveis estão elencadas no art.

17, I da Lei 8.666/93 e, por sua vez, o art. 17, II exige a realização de avaliação prévia
para alienação de bens móveis e estabelece as hipóteses de dispensa.
2.8.2 Licitação Dispensável

O art. 24 da Lei 8.666/93 estabelece, de forma exaustiva, as hipóteses em que a
licitação é dispensável, ou seja, sem que caiba ao administrador público qualquer
margem de interpretação visando ampliar tais hipóteses.
Lucas Rocha Furtado, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro16 divide as hipóteses de
licitação dispensável em quatro:
a) em razão do valor;
b) em razão de situações excepcionais;
c) em razão do objeto;
d) em razão da pessoa.
Tomando por base tal classificação passemos a discorrer sobre cada uma dessas
categorias.
2.8.2.1 Licitação Dispensável em razão do Valor
É dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 33.000,00

(trinta e três mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou
serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjuntamente e para outros serviços no valor de até R$
17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), desde que, também, não se refiram a
parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma
só vez. Tais valores foram atualizados pelo Decreto Federal nº 9.412/18.
O conceito adotado pelo legislador ao estabelecer tais hipóteses foi o de que,

considerando os baixos valores envolvidos, frente às demais contratações realizadas pela
Administração Pública, realizar uma licitação, com todos os seus requisitos formais,
geraria um ônus desnecessário contrariando, até mesmo, o Princípio da Eficiência que
rege todo o Direito Administrativo.
16Furtado, Lucas Rocha – Curso de Licitações e contratos administrativos – 3ª edição revista e ampliada. Belo
Horizonte: Fórum, 2010, pág. 65

24
Contudo, importante destacar que, ainda que dispensada a licitação, a lei 8.666/93
estipula como dever da Administração Pública a realização de pesquisa de preços de
modo a justificar que o preço obtido com aquele fornecedor é compatível com os
praticados pelo mercado de forma geral.17
Outro aspecto relevante a se destacar é o fato de que, sendo valores pequenos e

dispensada a licitação, estaríamos diante de grande possibilidade de fraude na medida
em que se fracione ou desmembre a compra em tantas quantas forem necessárias para
que não se ultrapasse o valor de dispensa previsto em lei.
Nesse sentido importante destacar o entendimento pacífico do TCU de que o

fracionamento ou parcelamento de objetos do contrato que poderiam ser celebrados
conjuntamente, unicamente para fugir da licitação, é conduta ilícita passível de punição.
Por fim, importante destacar que a lei estabelece nesse particular tratamento diferente
para consórcios públicos, fundações ou autarquias qualificadas como Agências
Executivas.
Em relação a tais entidades os valores para contratação por dispensa de licitação são o
dobro dos valores permitidos para os demais órgãos da Administração Pública.
Assim, enquanto para as demais entidades fica dispensável a licitação para contratação
de obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais),
para os entes privilegiados acima mencionados tal valor sobe para R$ 66.000,00
(sessenta e seis mil reais) da mesma forma que a dispensa para contratação de outros
bens e serviços que não os de engenharia é permitida, para os demais entes, até o valor
de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), para os entes privilegiados que
mencionamos tal valor sobe para R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais).
2.8.2.2 Licitação Dispensável em razão de situações excepcionais
2.8.2.2.1 Contrato Emergencial
O art. 24 da lei 8.666/93 estabelece, em seus incisos III e IV, a possibilidade de dispensa
de licitação quando a Administração estiver diante de casos de emergência, calamidade
pública, guerra ou grave perturbação da ordem.18
17
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação
e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será
instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (n.g.)
18
Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

25
Tal medida é necessária na medida em que, diante de tais situações de exceção, a

realização de um procedimento licitatório, com todos os seus requisitos formais, geraria
um grande atraso a contratações que visam satisfazer necessidades prementes da
Administração.
De todo modo, importante relembrar que, em sendo contratação direta, a

fundamentação para a inexistência de licitação deve ser extremamente detalhada o que
nos impõe debater mais os conceitos, até certo ponto subjetivos, presentes nos incisos
III e IV do art. 24 da lei 8.666/93.
Outro aspecto relevante é que a situação de urgência ou emergência seja imprevisível.
É comum nos depararmos com situações em que a “emergência” decorre, na verdade, de

inércia do administrador de modo a permitir uma contratação direta quando não seja
mais possível aguardar a concretização de uma licitação para formalizar determinada
contratação.
O antigo entendimento do TCU era de que tais situações não poderiam ser utilizadas para
caracterizar a emergência necessária à contratação direta.19
Contudo, o atual entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de que,

ainda que a emergência decorra de desídia ou falta de planejamento do Administrador,
poderá ocorrer a dispensa de licitação na medida em que tais falhas não eliminam a
situação concreta de emergência em que tal contratação se tornou.
Verificados esses requisitos, deverá a Administração fundamentar a dispensa de licitação

para efetuar a contratação direta.
2.8.2.2.2 Licitação Deserta – Ausência de Interessados
Tal situação é prevista no inciso V do art. 24 da lei 8.666/93 e disciplina a hipótese em

que, ocorrendo uma licitação sem que haja o comparecimento de interessados e sua
repetição gere prejuízos à Administração, possa ocorrer a contratação direta.
Importante destacar que, nesse caso, a contratação deve ser feita seguindo os exatos
termos do Edital da licitação deserta.
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de

situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade,
vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (...)” (n.g.)
19
Processo nº 007.826/94-0. Nessa ocasião o TCU julgou irregular a contratação sem licitação, amparada em
pretensa urgência, de serviços visando à comemoração do “tricentenário” da Casa da Moeda do Brasil. Também
os acórdãos TCU nº 3.132/05 e 1.710/06, ambos da Primeira Câmara, são no sentido de “a situação emergencial
ou calamitosa que possibilita a contratação com dispensa de licitação ser somente aquela que ocorre à revelia das
possibilidades normais de prevenção. Não pode ser imputada à desídia administrativa ou à falta de planejamento
por parte da Administração. A inércia do administrador não pode justificar a adoção de contratos emergenciais.”

26
2.8.2.2.3 Licitação Fracassada
Em primeiro lugar há que se distinguir licitação deserta da licitação fracassada.
Na licitação deserta faltam interessados ao passo que na licitação fracassada há o

comparecimento de licitantes, contudo, ao final, todas as propostas e licitantes são
inabilitados ou desclassificados.
Na hipótese da licitação fracassada a primeira medida a ser adotada pela Administração

Pública é a concessão de prazo de até oito dias úteis para que haja a apresentação de
nova proposta ou novos documentos desde que em linha com os termos do Edital,
conforme § 3º do art. 48.20
Assim, não sendo apresentados novos documentos ou propostas, aplica-se o inciso VII
do art. 24 que assim prevê:
“VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços.”
2.8.2.2.4 Outras hipóteses de contratação direta decorrentes de situações

excepcionais
Alguns exemplos de outras hipóteses previstas no art. 24 são, sem prejuízo dos demais
incisos constantes do mesmo artigo:
a) intervenção da União no domínio econômico para regular preços ou normalizar

abastecimento (inciso VI);
b) quando existir possibilidade de comprometimento da segurança nacional

(inciso IX);
c) aquisição de bens e serviços nos termos de acordo internacional específico

aprovado pelo Congresso Nacional (inciso XIV);
d) compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios,

embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento,
quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos, ou
20
Art. 48 (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a
administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou
de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste
prazo para três dias úteis

27
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional

(inciso XVIII);
e) entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou

outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção
de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela
seca ou falta regular de água (inciso XXXIII).
2.8.3 Licitação Dispensável em razão do Objeto

Algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 têm relação exclusiva com o objeto a
ser licitado, quais sejam:
a) compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da Administração cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado (inciso X);
b) compra de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis (inciso XII);
c) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (inciso XV);
d) impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais (primeira parte do inciso XVI),
e) aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,

necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia
técnica (inciso XVII);
f) aquisição de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso pessoal e administrativo (inciso XIX);
g) aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e

tecnológica com recursos concedidos pelo CAPES, FINEP, CNPq ou outras
instituições oficiais credenciadas (inciso XXI);
h) contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins

lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural
no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária – PRONATER (inciso XXX);
2.8.4 Licitação Dispensável em razão da Pessoa

A principal hipótese de dispensa de licitação em razão da pessoa que efetua a
contratação está prevista no inciso VIII do artigo 24 da lei 8.666/93:
“VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de

bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre
a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico

28
em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.”(n.g.)
Pela leitura do dispositivo temos que a dispensa ocorre somente quando o contratante for
pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, apenas a Administração Pública direta
e respectivas autarquias e fundações públicas na medida em que os demais órgãos da
Administração Pública indireta, a rigor, possuem personalidade jurídica de direito
privado.
Outra hipótese a ser destacada diz respeito à segunda parte do inciso XVI do art. 24:
“XVI – (...) bem como para prestação de serviços de informática a pessoa

jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico.” (n.g.)
Outra hipótese de dispensa em razão da pessoa está prevista no inciso XX e diz respeito
à contratação associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado
seja compatível com o praticado no mercado.
Além disso, o inciso XIII estabelece outra hipótese de dispensa em razão da pessoa no
que tange à contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social do preso.
Nessa hipótese é importante destacar que tal contratação direta somente pode ocorrer
se, de forma simultânea, forem preenchidos os seguintes pressupostos:
a) a finalidade buscada pela instituição for pesquisa, ensino ou desenvolvimento

institucional ou recuperação social do preso;
b) a inquestionável capacidade do instituto para o desempenho da atividade

contratada;
c) ausência de fins lucrativos da instituição.
Por fim, o art. 24 da lei 8.666/93 estabelece ainda outras hipóteses de dispensa em
razão da pessoa, quais sejam:
a) contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural

com concessionário, permissionário ou autorizado (inciso XXII);
b) contratação realizada por empresa pública e sociedade de economia mista com

suas subsidiárias e controladas para a aquisição ou alienação de bens (inciso
XXIII);

29
c) contratação realizada por Instituto de Ciência e Tecnologia ou por agência de

fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito
de uso ou de exploração de criação protegida (inciso XXV);
d) na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com

entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos
de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio
público ou convênio de cooperação (inciso XXVI);
e) na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos

urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva
de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente
por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como
catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis
com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (inciso XXVII);
f) na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem

fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão
rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural
na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal (inciso
XXX);
g) na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a

implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água
para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias
rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (inciso
XXXIII)
2.8.5 Licitação Inexigível

Essa modalidade de exceção ao princípio da obrigatoriedade de licitar caracteriza-se pela
ausência de competitividade em relação ao objeto licitado conforme previsto no art. 25
da lei 8.666/93.21
2.8.5.1 Fornecedor Exclusivo
A primeira hipótese de inexigibilidade, prevista no inciso I do art. 2522, refere-se à

existência de fornecedor exclusivo o que, obviamente, impede qualquer tentativa em se
obter uma outra proposta que não a daquele único fornecedor.
21
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...)” (n.g.)
22
Art. 25. (...) I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local
em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes (...) (n.g.)

30
Nesse aspecto importante destacar que deve ser bem fundamentada a necessidade em
se contratar algo que, a rigor, só um determinado fornecedor pode oferecer, bem como,
deve ser amplamente demonstrado que, de fato, tal exclusividade existe.
Um aspecto crucial a ser abordado é que a exclusividade que justifica a dispensa de

licitação está relacionada ao produto, e não à marca.
2.8.5.2 Serviços Técnicos a Serem Prestados por Profissionais de Notória

Especialização
A segunda hipótese de inexigibilidade prevista no inciso do art. 25 da lei 8.666/93 diz

respeito à contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por
profissionais ou empresas de notória especialização.
O ponto de grande polêmica acerca dessa hipótese de inexigibilidade diz respeito ao fato
da exigência da reunião simultânea de três requisitos diferentes:
a) que se trate de contratação de um dos tipos de serviços técnicos

especializados mencionados no art. 13 da Lei 8.666/9323;
b) que o serviço seja de natureza singular e;
c) que o contrato se faça com profissional ou empresa de notória especialização.
Sobre tais requisitos vejamos o posicionamento do STJ a respeito:
23
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. (...)

31
“ A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação, depende, portanto de

três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art.
13); 2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei
nº 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido à sua
complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional (conforme
disposto no § 1º do art. 25 acima transcrito). Assim, não é qualquer serviço
descrito no art. 13 da Lei nº 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele
de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente
especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa.”
(RESP nº 704.108/M)
Outro aspecto importante a se destacar é: considerando que tal inexigibilidade se dá na

medida em que determinado produto é fornecido unicamente por um fornecedor, pode
tal fornecedor, durante a execução do contrato subcontratar terceiros para a execução do
objeto?
Nosso entendimento é no sentido de que, sendo possível subcontratar terceiros para

executar o objeto tal possibilidade, por si só, afasta o caráter de exclusividade necessário
à tal inexigibilidade.
Tal entendimento foi compartilhado pelo TCU conforme se verifica do teor do Acórdão nº
826/06, Plenário:
“ (...) determinar ao Ministério da Integração Nacional que: (...) 9.3.2. abstenha-se de

celebrar contratos para prestação de serviços técnicos profissionais sob o
fundamento do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quando esses serviços não
puderem ser caracterizados como de natureza singular, ou quando a contratada
não possuir notória especialização, características essas consideradas inexistente,
especialmente quando se torna necessária, ou menos possível, a
subcontratação/contratação de outros profissionais e/ou empresas existentes
no mercado, para a execução dos serviços, o que também descaracteriza a
inviabilidade de competição” (n.g.)
2.8.5.3 Contratação de Serviços Artísticos
A última hipótese prevista, de forma expressa, no art. 25 diz respeito à contratação de

serviços artísticos, de qualquer setor, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
Novamente há que se ressaltar a necessidade de expressa fundamentação acerca da

necessidade de tal contratação, bem como, comprovar a consagração de tal artista, além
do fato de tal contratação ser pautada pela impessoalidade, moralidade de modo que a
remuneração a ser paga ao artista siga os parâmetros praticados pelo mercado.24
24
Importante mencionar que o TCU, nos autos do TC nº 700.499/95-7, entendeu que a contratação de artistas
para elaborar pintura óleo de ex-presidentes de determinado TER não justificava o enquadramento no permissivo
legal.

32
2.8.5.4 Outras Hipóteses de Inexigibilidade de Licitação
Um importante alerta é que, diferente da dispensa, onde todas as suas possibilidades

estão mencionadas no texto da lei de forma exaustiva, na inexigibilidade há possibilidade
de outras hipóteses não previstas em lei legitimarem a contratação sem licitação.
2.9 Modalidades de Licitação e Registro de Preços

Com base no já mencionado Princípio da Legalidade, as modalidades de licitação são
estabelecidas em lei. Assim, o art. 22 da lei 8.666/93 estabeleceu cinco modalidades de
licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), bem como, a Lei
10.520/02 estabeleceu outra (pregão).
A lei de licitações define quando cada uma dessas modalidades deverá ser utilizada,
inclusive quando cada uma delas será utilizada de forma alternativa, além dos critérios
distintivos para a utilização de cada uma, lembrando que os valores limite para a
aplicação das modalidades foram, recentemente, atualizados pelo Decreto Federal nº
9.412/18.
2.9.1 Concorrência
Na definição do § 1º do art. 22, concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os
requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
A Concorrência é aplicável para:
a) obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e

trezentos mil reais);
b) demais compras e serviços acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão

quatrocentos e trinta mil reais)
Seu Edital deve ser publicado:
a) 45 dias quando o tipo de contratação for empreitada integral ou técnica e

preço;
b) 30 dias nos demais casos

33
2.9.2 Tomada de Preços

Lucas Rocha Furtado assim define Tomada de Preços25:
“A diferença básica entre a concorrência e a tomada de preços reside na

circunstância de que a primeira é destinada a qualquer pessoa que na fase de
habilitação preencha os requisitos necessários à sua participação na licitação,
enquanto a tomada de preços é modalidade dirigida aos interessados que já
estejam cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas
observada a necessária qualificação.”
O cadastramento dispensa os interessados de terem de juntar documentos relativos à

sua habilitação.
Na Tomada de Preços o prazo para apresentação das propostas será de no mínimo 15

(quinze dias) salvo se estivermos diante de licitação de melhor técnica ou melhor técnica
e preço, em que o prazo será de 30 (trinta) dias.
É aplicável a:
a) obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 3.300.000,00 (três milhões

e trezentos mil reais);
b) demais compras e serviços até R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e

trinta mil reais)
No mais, aplicam-se as mesmas regras da concorrência.
2.9.3 Convite
O convite consiste em modalidade de licitação simplificada onde a Administração escolhe
pelo menos três possíveis interessados e dirige-lhes carta-convite convocando-os a
apresentarem suas propostas.
A publicidade relativa ao convite é satisfeita com simples afixação no quadro de avisos da

repartição.
O convite deverá estipular prazo para apresentação de propostas de, no mínimo, cinco
dias.
Importante destacar o enunciado de Súmula 248 do TCU:
“Não se obedecendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na

licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a
25

34
convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas

no parágrafo 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93”
Nesse sentido também atua o STJ:
“Ementa: Administrativo – Licitação – Modalidade convite – Número mínimo de

participantes – Anulação do ato administrativo – art. 49 da Lei nº 8.666/93.
1. Na licitação pela modalidade convite devem participar ao menos três
concorrentes sungo o § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93. Não preenchido o
número mínimo de participantes, pode a Administração anular o certame, com
fulcro no art. 49 do mencionado diploma legal.
2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (RESP nº
640.679/RS, Segunda Turma. DJU 22 de maio de 2006.”
O convite deve ser publicado com antecedência mínima e 5 dias úteis da data de
apresentação das propostas sendo aplicável a:
a) obras e serviços de engenharia de até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil

reais);
b) demais compras e serviços até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil

reais).
2.9.4 Leilão
O leilão é a modalidade de licitação indicada para a alienação de bens conforme § 5º do
art. 22 da lei 8.666/93:
“ Art. 22 (...)
§ 5º Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda

de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.
19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.”
Importante esclarecer que bens inservíveis não significam aqueles bens quebrados ou
destruídos, mas sim, aqueles bens que não terão utilidade para a Administração Pública
ainda que em perfeito estado de conservação.
A realização do leilão não possui imposições legais rígidas quanto a sua forma sendo
dispensada, inclusive, a habilitação o que, evidentemente, não impede a Administração
Pública de se certificar da capacidade de pagamento do interessado.

35
2.9.5 Concurso
O § 4º do art. 22 da lei 8.666/93 assim define concurso:
“Art. 22. (...)
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.”
Importante destacar algumas diferenças entre o Concurso e as demais modalidades de

licitação relativas à aquisição de bens e serviços.
Nas demais modalidades o serviço é prestado após a seleção e o preço a ser pago pela
Administração é indicado pelo próprio licitante em sua proposta.
No concurso, contudo, a dinâmica é diferente na medida em que os trabalhos são

apresentados prontos e acabados para a seleção, bem como, o preço a ser pago, qual
seja, o prêmio, é fixado pela própria Administração Pública no Edital.
2.9.6 Pregão
Como já exposto anteriormente os procedimentos licitatórios, embora estritamente
necessários, são revestidos de diversas formalidades que, muitas vezes, tornam sua
conclusão demorada fazendo com que a Administração Pública empregue o mesmo
tempo para licitações complexas como, por exemplo, a construção de uma hidrelétrica e
para licitações simples como, por exemplo, aquisição de mobiliário para escritório (mesa,
cadeira, etc.).
Não se discute que, em ambos os exemplos, a licitação se faz necessária na medida em

que há a utilização de dinheiro público o que exige um processo criterioso sobre como
empregá-lo da melhor maneira, contudo, não se discute também que os exemplos
mencionados representam aquisições de bens cuja complexidade é diametralmente
oposta.
Pensando nesse particular quando se deparava com aquisições de bens e serviços

comuns o legislador criou essa nova modalidade de licitação denominada Pregão a qual
passaremos a debater mais pormenorizadamente.
A primeira experiência legislativa acerca do Pregão decorre da Lei 9.472/97 que criou, no
âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o pregão como modalidade
de licitação.
Em virtude do inegável sucesso dessa nova modalidade foi instituído, inicialmente pela
Medida Provisória 2.026/00, posteriormente convertida na Lei 10.520/02, o pregão como
mais uma modalidade de licitação.

36
Uma das principais características do Pregão é a restrição estabelecida na Lei 10.520/02

ao delimitar sua aplicação unicamente para aquisição de bens e serviços comuns
conforme definido em seu art. 1º, § único.26
Esse é o principal ponto de atenção na medida em que, em virtude de sua dinâmica

específica, o Pregão gera sempre uma considerável economia em relação às modalidades
tradicionais de licitação o que gera, muitas vezes, sua utilização de forma indevida
quando não estamos diante de bens e serviços comuns.
Na esfera federal devemos destacar a recente edição do Decreto nº 10.024/19 que

atualizou a regulamentação do Pregão eletrônico, estabelece a obrigatoriedade de sua
adoção pela Administração Pública Federal.
Desse modo, uma importante distinção a ser feita é a que o Pregão não se aplica a obras
e serviços de engenharia conforme previsto no art. 5º do Anexo I do Decreto 3.555/00
que regulamenta a Lei 10.520/02.
Nesse sentido vejamos o Acórdão 817/05 da Primeira Câmara do TCU:
“ (...) a Lei nº 10.520/02 não exclui previamente a utilização do pregão para a

contratação de obra e serviço de engenharia. O que exclui essas contratações é o
art. 5º do Decreto nº 3.555/00. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo
Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de
manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. (...)
somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo
direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da
legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que
não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a
concretização.”
Com relação aos procedimentos do pregão temos algumas mudanças significativas em

relação às demais modalidades de licitação.
A exemplo das demais modalidades o licitante deverá apresentar em regra dois

envelopes sendo um para os documentos de habilitação e outro para a proposta
comercial.
26
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de
pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.

37
Contudo, ao passo que nas demais modalidades parte-se inicialmente para a abertura
dos envelopes de habilitação e, somente após a verificação da habilitação de todos os
licitantes, pela Comissão e pelos demais licitantes, é que partimos para a abertura dos
envelopes de preço, no Pregão a dinâmica é outra.
No Pregão, após o devido credenciamento, o procedimento se inicia com a abertura das

propostas comerciais e classificará o autor da proposta mais vantajosa e os demais
licitantes que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até
10% (dez por cento) em relação a de menor preço e, caso não hajam propostas que se
adequem a tal, caberá ao pregoeiro classificar as propostas subseqüentes até o mínimo
de 3 (três).
Feita essa escolha os licitantes remanescentes permanecem na licitação mas agora na

fase do leilão inverso que, na prática, constitui em se pegar a proposta mais vantajosa e
iniciar uma série de lances entre os licitantes afim de se verificar o quanto a
Administração consegue economizar em cima da proposta mais vantajosa.
No Pregão o prazo de validade das propostas é estabelecido no Edital em contrapartida

ao prazo de 60 dias estabelecido na lei para as demais modalidades.
O Pregão admite duas formas, quais sejam, presencial (Lei 10.520/02 e Decreto
3.555/00) e eletrônico (Lei 10.520/02 e Decreto 10.024/19).
2.10.6.1 Pregão eletrônico
O pregão eletrônico, no âmbito federal, será obrigatório para os órgãos da Administração

Pública Direta, autarquias, fundações e fundo especiais, podendo as empresas públicas,
sociedades de economia mista adotar tal modalidade observados os limites da Lei nº
13.303/16.
O art. 4º do Decreto 10.024/19 estabelece que o Pregão eletrônico não se aplica a (i)
contratações de obras; (ii) locações imobiliárias e alienações e (iii) bens e serviços
especiais, incluindo os serviços de engenharia.
Vale a pena mencionar que os documentos solicitados, quando remetidos via fax,
deverão ser apresentados em original ou através de cópia autenticada nos prazos
estabelecidos no Edital.
Outra diferença do Pregão em relação às demais modalidades de licitação diz respeito à

dinâmica de recursos.
Enquanto nas modalidades tradicionais o prazo recursal é de 5 dias úteis, no pregão a

intenção em recorrer deve ser manifestada na sessão sendo facultado ao recorrente
apresentar razões em até 3 (três) dias.

38
ESTUDO DE CASO 2:
Uma determinada empresa pública da Administração deseja contratar serviços de
auditoria independente e, para tal, realiza certamente licitatório na modalidade Pregão.
Essa modalidade é a mais adequada?
2.9.7 Sistema de Registro de Preços

O Registro de Preços foi criado com o intuito de simplificar a contratação de bens e
serviços na medida em que, havendo preços pré-estabelecidos, evita-se a necessidade
em realizar licitações específicas para cada aquisição.
A previsão do Registro de Preços se encontra no art. 15 da lei 8.666/9327 tendo sido

regulamentada inicialmente pelo Decreto 3.931/01 e, desde 22 de fevereiro de 2013,
pelo Decreto 7.892/13, posteriormente alterado pelos Decreto 8.250/14 e 9.488/18.
Importante destacar que o art. 3º do mencionado Decreto estabelece as características

dos bens e serviços a serem contratados através do Registro de Preços, senão vejamos:
“ Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes

hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de
contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas
parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em
regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços
para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;
ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o
quantitativo a ser demandado pela Administração.”
Uma vez formado o cadastro, os órgãos e entidades poderão se valer das propostas
constantes da Ata para a celebração de futuros contratos sem a necessidade de licitação
específica.
27
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)
II – ser processadas através de sistema de registro de preços (...)
§ 1º O registro de preço será precedido de ampla pesquisa de mercado; (...)
§3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais,
observadas as seguintes condições (...):

39
2.10 Contratos Administrativos

Para conceituarmos contrato administrativo recorremos à Lucas Rocha Furtado28 que,
citando Celso Antonio Bandeira de Mello, define-o como “um tipo de avença travada
entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do
tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a
cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do
contratante privado.”
Alexandre Aragão29 assim o define:
“Os contratos administrativos podem ser sucintamente definidos como os ajustes

comutativos que a Administração Pública, nessa qualidade, celebra com particular
ou outra entidade pública.”
Importante destacarmos também a definição constante no art. 2º, § único da lei

8.666/93:
“Art, 2º (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato
todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for
a denominação utilizada.” (n.g.).
Marçal Justen Filho30 classifica os contratos administrativos em duas categorias:
a) os contratos administrativos de colaboração, onde há prestações realizadas

entre particulares e a Administração Pública relacionadas a obras, serviços,
compras e alienações, sujeito a um regime jurídico próprio sendo regido pela
lei 8.666/93;
b) os contratos administrativos de delegação, onde há a delegação a particulares

do exercício de competências da Administração Pública. O principal exemplo é
o contrato de concessão pública, o qual falaremos mais adiante
28
Horizonte: Fórum, 2010, págs. 366 e 367.
29
Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag. 334
30
Dialética, 2010, pág. 701.

40
2.10.1 Cláusulas Contratuais Obrigatórias

Um primeiro destaque a ser colocado é o fato de o contrato ter que seguir os mesmos
parâmetros do Edital, até porque, a lei 8.666/93 exige que a minuta de contrato figure
como um dos anexos ao edital31 de modo que o licitante já tenha conhecimento do
contrato que assinará quando decide participar da licitação.
O art. 55 da lei 8.666/93 estabelece o rol de cláusulas obrigatórias nos contratos.
A leitura do dispositivo legal nos causa a nítida impressão de que todas essas cláusulas
devem ser inseridas em todos os contratos administrativos.
Contudo, interessante verificarmos o pensamento de Marçal Justen Filho32 a respeito:
“O texto do caput do art 55 induz à necessidade de que todo contrato administrativo

contenha as cláusulas enumeradas nos diversos incisos. Porém, nem todas as
hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de
algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da
avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória.
São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As
demais são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios
e regras legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a
natureza e as peculiaridades de cada contrato.”
Passemos a discorrer sobre cada uma delas.
2.10.1.1 Objeto do Contrato
Trata-se de uma das principais cláusulas do contrato. O objeto deve ser definido de
forma clara e precisa até para permitir a fiscalização qualitativa de sua execução por
parte da Administração Pública.
Importante destacar que o objeto do contrato deve estar em linha com o objeto da
licitação.
31
Art. 40. (...)
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(...)
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;
(...)”
32
Dialética, 2010, págs. 717 e 718.

41
2.10.1.2 Regime de Execução ou Forma de Fornecimento
Os regimes de execução são estabelecidos no art. 6º, VII e VIII:
“ Art. 6º. Para os fins dessa lei, considera-se:

(...)
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração,
pelos próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob
qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do
serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do
serviço por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetado).
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço
certo, com ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações
necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos
técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e
operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada;(...)”
Na empreitada por preço global o terceiro executará a prestação com o dever de fornecer
os materiais necessários e arcar com as despesas necessárias ao cumprimento da
obrigação.
Um dos pontos a se destacar é que a questão da escolha da modalidade de empreitada

nada tem a ver com os critérios de julgamento da licitação.
A Administração Pública licita determinado objeto independentemente da modalidade de

empreitada.
A escolha entre as modalidade de empreitada observará as características do próprio

objeto a ser contratado.
Marçal Justen Filho33 exemplifica:
“(...) a contratação de um jurista para fornecer um parecer não comportaria a

modalidade “empreitada por preço unitário”. Se, porém, o jurista for contratado
para fornecer dez pareceres, seria imaginável fixar sua remuneração em função
de cada parecer fornecido.”
33
Dialética, 2010, pág. 129.

42
Com relação à empreitada integral podemos qualificá-la como uma variação da

empreitada global.
A diferença está no fato de que, na empreitada integral o contratado tem o dever de

executar e entregar um serviço ou empreendimento em sua integralidade.
Obviamente não se pode achar que, por ser a empreitada integral, caberá ao contratado
todos os riscos do empreendimento. Na verdade os riscos a serem assumidos serão
unicamente aqueles previstos no edital.
De todo modo, importante destacar que, ainda que a contratação se dê por empreitada
global ou integral, tal fato não exime o contratado de apresentar planilha de preços
unitários, cabendo ao Edital estabelecer os critérios de aceitabilidade.
2.10.1.3 Preço e Condições de Pagamento
As condições de pagamento e reajuste deverão estar claramente definidas no

instrumento convocatório (Edital ou Convite).
Com relação ao reajuste contratual sua previsão é obrigatória sempre que o prazo
contratual superar 12 (doze) meses.
Por tratar-se de tema extremamente importante dedicaremos um tópico específico mais

a frente sobre o assunto.
2.10.1.4 Prazos Contratuais
As regras inerentes a prazos contratuais devem estar previstas no Edital e repetidas no

contrato devendo se basearem no art. 57 da lei 8.666/93.
Em regra é vedada a realização de despesa sem a respectiva previsão orçamentária.
Não por acaso o já mencionado inciso V do art. 55 estabelece como outra cláusula
obrigatória dos contratos administrativos a fixação do crédito pelo qual correrá a
despesa.
Contudo, algumas exceções são estabelecidas a esse princípio, quais sejam:
a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no

Plano Plurianual que poderão ser prorrogados se houver interesse da
Administração;
b) prestação de serviços a serem executados de forma contínua cuja duração

poderá ser prorrogada até o limite de 60 (sessenta) meses;
c) aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática podendo a

duração estender-se até 48 meses após o início da vigência do contrato;

43
d) ajustes firmados com fundamento nas hipóteses de dispensa de licitação

previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 2434, cujas vigências
poderão alcançar até 120 (cento e vinte) meses caso haja interesse da
Administração.
2.10.1.5 Especificação dos Recursos Orçamentários
Conforme já exposto acima, a Administração não pode contrair despesa sem ter a devida
alocação financeira para tal.
Não por acaso é cláusula obrigatória a especificação dos recursos orçamentários

necessários ao custeio das despesas.
Nesse sentido vejamos o Acórdão 1.776/2006 do Plenário do TCU:
“É cláusula necessária em todo o contrato a que indique o crédito orçamentário

pelo qual corre a despesa, com a informação da classificação funcional e da
estrutura programática, da categoria econômica e do valor alocado em cada um,
nos casos em que forem indicados mais de um crédito orçamentário.”
2.10.1.6 Garantias
Sobre o tema falaremos de forma mais detalhada adiante quando tratarmos das
cláusulas exorbitantes.
2.10.1.7 Direitos e Responsabilidades das Partes, Penalidades e Valores das

Multas
Em regra os contratos administrativos são bilaterais, o que gera obrigações e direitos

para ambas as partes.
Deve o contrato estabelecer, de forma clara, os direitos e obrigações da Administração e

do contratado.
Sobre penalidades e multas falaremos mais adiante quando tratarmos das cláusulas
exorbitantes.
34
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (...)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico
dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto. (...)
XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente
designada pela autoridade máxima do órgão. (...)
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (...)

44
2.10.1.8 Casos de Rescisão e Direitos da Administração em Casos de Rescisão
Importante destacar que as hipóteses de rescisão previstas em contrato não podem ser
outras senão aquelas previstas em lei e, a esse respeito, dedicaremos um tópico quando
falarmos das cláusulas exorbitantes.
2.10.1.9 Importação de Bens
Nos casos em que a contratação envolver importações deverão ser indicadas questões
relativas a câmbio, entrega, prazos, entre outros.
2.10.1.10 Vinculação ao Instrumento Convocatório
Já tratamos do assunto no item 2.7. da presente Apostila.
2.10.1.11 Legislação Aplicável em Casos Omissos
Os casos omissos serão sempre sanados conforme legislação aplicável. Importante

destacar que não poderá caber à discricionariedade administrativa tal decisão.
2.10.1.12 Manutenção dos Requisitos e Exigências da Habilitação Durante a

Vigência do Contrato
Já tratamos sobre o tema no item 4.3. da presente Apostila.
O inciso XIII do art. 55 estabelece ser obrigação do licitante não só comprovar que está
apto perante as condições do Edital e de que não possui dívidas perante o fisco
unicamente em sua participação na Licitação, mas sim, durante toda a execução do
contrato.
2.10.1.13 Foro de Eleição e Arbitragem
O comando do § 2º do art. 55 da Lei 8.666/93 fala da necessidade de cláusula elegendo

o foro da sede da Administração como competente para solução de conflitos.
Por muito tempo se questionou sobre a possibilidade ou não em adotar a arbitragem nos
contratos administrativos.
O TCU - Tribunal de Contas da União tem entendimento no sentido de não ser possível a
aplicação de arbitragem na medida em que esta é aplicável, somente, para hipóteses que
envolvam direitos disponíveis, o que não ocorre quando há interesses da Administração
Pública em discussão.
Contudo, importante destacar a existência de uma respeitável corrente que possui

entendimento contrário, ou seja, que encara como possível a inserção de cláusula de
arbitragem nos contratos com a Administração Pública.

45
Nesse sentido vejamos posicionamento de Marçal Justen Filho35:
“A indisponibilidade dos interesses sob tutela estatal não significa a

indisponibilidade dos direitos de que a Administração Pública é titular. Aliás, se
prevalecer o entendimento contrário à arbitragem, a Administração Pública sequer
poderia participar de contratos administrativos. Nem se lhe poderia reconhecer
autonomia para produzir qualquer manifestação de disposição sobre bens e
direitos.(...) O entendimento adotado é o de que a arbitragem é um instrumento
indispensável para a solução rápida de litígios dotados de grande complexidade,
propiciando a superação de dificuldades clássicas no âmbito da Administração
Pública. Aliás, propicia a redução da esmagadora carga de trabalho do Poder
Judiciário e, talvez, dos próprios Tribunais de Contas.(...)
Se o argumento invocado é o de que a natureza indisponível do chamado
‘interesse público’ impede a consagração contratual de cláusula compromissória,
então nenhuma lei que dispusesse sobre contratações com a Administração
Pública poderia assim o facultar, sob pena de caracterização de sua
inconstitucionalidade.”
Para embasar a tese de Marçal Justen Filho trazemos alguns entendimentos do STJ
reconhecendo a validade de cláusula de arbitragem, contudo, somente nos contratos
envolvendo questões eminentemente patrimoniais, as quais transcrevemos abaixo:
“1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes

formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou
litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste,
que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os
contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. (...)
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de
bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula
compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do
ajuste.” (RESP nº 606.345/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
08.06.2007)
“(...)1. Cláusula Compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes

formalizam seu desejo de submeter à arbitragens eventuais divergências ou
litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste,
que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os
contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem
julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo
Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia
mista exploradoras de atividades econômica de produção ou comercialização de
35
Dialética, 2010, pág. 563 e 564

46
bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula
compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido.”
Considerando a clara existência de pensamentos divergentes a respeito desse tema, que

perdurou por muito tempo, é fundamental destacar a publicação de dois diplomas legais
que vieram com o intuito de sanar qualquer dúvida acerca da aplicabilidade da
arbitragem em contratos administrativos, quais sejam, a Lei 13.129/15 e a Lei
13.140/15.
A Lei 13.129/15, ao inserir algumas mudanças na Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem),

introduz o § 1º ao art. 1º indicando que a Administração Pública Direta e Indireta poderá
utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis, e complementa ao introduzir o § 3º no art. 2º indicando que a arbitragem
que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da
publicidade.
Ou seja, passamos a ter norma positivada indicando, de forma expressa, a aplicabilidade

da arbitragem nos contratos que envolvam a Administração Pública.
A Lei 13.140/15 veio justamente para disciplinar como se dará a aplicabilidade da

arbitragem nos contratos que envolvam a Administração Pública.
Nesse sentido o art. 32 da mencionada Lei 13.140/15 estabelece que União, Estados,
Distrito Federal e Municípios poderão criar Câmaras de Prevenção e resolução
administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde
houver, sendo certo que:
(I) O modo de composição e funcionamento das câmaras será estabelecido

em regulamento de cada ente federado;
(II) A submissão do conflito às câmaras é facultativa e será cabível apenas nos

casos previstos no regulamento do respectivo ente federado e;
(III) Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e

constituirá título executivo extrajudicial.
2.10.2 Cláusulas Contratuais Exorbitantes

Chamamos de cláusulas exorbitantes determinadas prerrogativas concedidas
exclusivamente à Administração Pública em nome da supremacia do interesse público.
Tais cláusulas estão elencadas no art. 58 da lei 8.666/93.
Importante destacar a validade das cláusulas exorbitantes conforme entendimento do

Superior Tribunal de Justiça:
“Administrativo. Contrato de Prestação de Serviços. Rescisão. Indenização

47
1.Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela

existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da
administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para
fixar as condições iniciais do ajuste, por meio do edital de licitação, utilizando
normas de direito privado, no âmbito do direito público.
2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas,
também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as
normas de direito privado.
3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas
exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o
contrato.
(...)(RESP nº 737.741/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1.12.2006)”
Passemos a estudar detalhadamente cada uma das cláusulas exorbitantes.
2.10.2.1 Modificação Unilateral dos Contratos

Importante destacar que a prerrogativa de mudar unilateralmente os contratos, por parte
da Administração Pública, não é ampla e irrestrita.
Em primeiro lugar, como todo ato administrativo, há que se ter fundamentação e

motivação para tal.
Em segundo lugar, a própria lei já estabelece os limites em que tais mudanças podem ser
operadas, senão vejamos o art. 65 da lei 8.666/93.
Como se verifica, podemos qualificar as mudanças unilaterais em qualitativas e

quantitativas.
De todo modo, importante destacar que tais mudanças não podem representar alteração
do objeto contratado.
Nas modificações quantitativas os limites para tais modificações são de 25% do valor
inicial atualizado do contrato para obras, serviços ou compras, e 50 % para reforma de
edifício ou de equipamento.
E como fazer para mensurar as alterações qualitativas? Devem elas também se

basearem nos limites das quantitativas?
Entendemos que sim, sendo esse também o entendimento do TCU conforme se verifica:
“O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, Decide: 8.1. com
fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso
II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-
Ministro de Estado do Meio Ambiente (...), nos seguintes termos: a) tanto as
alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto –
quanto as unilaterais qualitativas – que mantém intangível o objeto, em natureza,
em natureza e em dimensão estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º
e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/933, em face do respeito aos direitos do
contratado (...)

48
2.10.2.2 Rescisão Unilateral dos Contratos nos Casos do Art. 79, I
Mais uma vez importante destacar que a rescisão unilateral deve ser fundamentada e
deve obedecer alguma das hipóteses legais previstas.
As hipóteses legais de rescisão unilateral estão previstas no já mencionado art. 58, II, no
art. 78, incisos I a XII, XVII e XVIII, e no art. 79, inciso I.
Lucas Rocha Furtado36 classifica as hipóteses de rescisão unilateral em quatro grupos:
a) relacionadas à inexecução do contrato -> incisos I a VIII e XVIII do art. 78;
b) circunstâncias que afetam a pessoa do contratado -> incisos IX, X e XI do art.

78;
c) decorrente de razões de interesse público -> inciso XII do art. 78;
d) decorrente de caso fortuito ou força maior -> inciso XVII do art. 78.
Importante destacar que, ocorrendo a rescisão com base nos incisos XII a XVII do art. 78
sem que haja culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos comprovados tendo
direito ainda à (i) devolução da garantia; (ii) pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data de rescisão.
2.10.2.3 Fiscalização da Execução
No campo das relações privadas é comum que as partes estabeleçam seus direitos de
verificar uma a outra a execução de suas obrigações.
Contudo, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a execução do contrato

ainda que, para tal fiscalização, seja necessária a contratação de terceiros.
2.10.2.4 Aplicação de Sanções Decorrentes de Inexecução Contratual
O já mencionado art. 58 da lei 8.666/93, em seu inciso IV, estabelece que o regime
jurídico dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de aplicar
sanções decorrentes da inexecução total ou parcial do ajuste.
Qualificamos tal prerrogativa como cláusula exorbitante na medida em que é a própria

administração que a executa, sem a necessidade de intervenção judicial, conforme
princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.
No caso da aplicação de multas, por exemplo, a Administração pode apropriar-se da

garantia e, caso não seja suficiente, descontar o valor da multa dos valores devidos ao
contratado.
36
Horizonte: Fórum, 2010, págs. 395 e 396.

49
O art. 87 da lei 8.666/93 estabelece as espécies de penalidades a serem aplicadas:
Importante destacar que a lei apenas indica as modalidades de sanção não determinado
quando cada uma delas deve ser aplicada, cabendo ao Edital ou ao Convite, conforme o
caso, tais especificações.
Por fim, deve-se observar a regra da proporcionalidade das sanções aplicando

advertência para as infrações mais leves, aplicando a multa para casos de reincidência e
a suspensão temporária ou declaração de inidoneidade para outras infrações mais
graves.
Passemos a falar mais detalhadamente sobre cada uma dessas espécies
2.10.2.4.1 Advertência
Corresponde a uma sanção de menor gravidade podendo, inclusive, ser cumulada com a
multa.
Por ser a primeira modalidade de sanção, quando aplicada geralmente indica que, na
hipótese de reincidência, será aplicada penalidade mais gravosa.
2.10.2.4.2 Multa
Também está presente no art. 86 da lei 8.666/93:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à

multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da

garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for
o caso, cobrada judicialmente”
Importante destacar que, tanto no art. 86 quanto no art. 87 há a clara menção de que a
multa deve ser especificada no instrumento convocatório e no contrato sob pena de,
inexistindo tal aplicação, não poder ser aplicada.
Nesse sentido vejamos entendimento do STJ:
“ Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a assinar o

contrato (Lei 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (art. 40,
III do referido diploma legal)” (RESP 709.378/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 3.11.2008)

50
2.10.2.4.3 Suspensão Temporária e Declaração de Inidoneidade
Tratam-se das sanções mais graves na medida em que impedem o contratado de

celebrar novos contratos, ainda que de forma direta, com a Administração Pública.
Contudo, a ausência de clareza legal sobre tais institutos dificulta, na prática, a

identificação de diferenças entre elas, bem como, sobre qual é a mais adequada
conforme caso concreto.
Transcrevamos os incisos III e IV do art. 87:
“III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior”.
Na medida em que o legislador estabeleceu duas figuras distintas parece-nos indiscutível

a vontade em criar duas sanções específicas, mas como diferenciá-las?
Se nos atermos ao prazo de duração, temos que a Suspensão Temporária não pode
ultrapassar dois anos ao passo que a Declaração de Inidoneidade é válida enquanto
perdurarem os motivos da punição, contudo, decorridos dois anos o contratado pode
pedir a reabilitação e, por conseqüência, a revogação da Declaração.
Poderíamos nos ater ao fato de que a Declaração de Inidoneidade, por força do § 3º do

art. 87, somente pode ser emitida por Ministro de Estado, Secretário de Estado ou
Secretário Municipal o que, teoricamente, demonstraria seu maior rigor.
Contudo, a principal diferença está pautada em um ponto que gera interpretações face a
ausência de clareza: a abrangência de cada uma dessas punições.
Ao lermos novamente os incisos III e IV do art. 87 notamos que, ao classificar a

suspensão temporária o legislador estabeleceu que essa se daria em face da
Administração.
Contudo, ao falar sobre a Declaração de Inidoneidade ele se refere perante a

Administração Pública.
Qual seria a diferença entre tais conceitos? A resposta não é clara.
A interpretação mais aceita é a no sentido de que, ao se referir à Administração, o

legislador está delimitando a penalidade à esfera de atuação do órgão ou entidade que a
aplicou (federal, estadual ou municipal, conforme o caso, estando o contratado livre para

51
contratar com os demais entes não abarcados pelos efeitos da suspensão) ao passo que,
ao mencionar Administração Pública, o legislador teve a intenção de se referir à
Administração Pública como um todo, em todas as suas esferas sendo, portanto, a
Declaração de Inidoneidade sanção mais grave que a Suspensão Temporária.
Tal interpretação toma por base o art. 6º, incisos XI e XII da lei 8.666/93 que assim
prevê:
“ Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das
fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a

Administração Pública opera e atua concretamente.(...)”
Contudo, aceitar a interpretação acima significa concordar com o fato de que, alguém
inapto a contratar com determinado Município estaria apto a contratar não só com outros
Municípios, mas com Estados e com a própria União. Haveria, então, eficácia na punição
dessa maneira?
A jurisprudência também não é pacífica sobre a questão. Vejamos alguns entendimentos

do STJ:
“ A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz

efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição,
mas toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que
empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão
tirando desta a eficácia necessária.” (RESP nº 174.247/SP, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ 22.11.2004)
“ Não há como o município, órgão da Administração Pública, aceitar a participação

em licitação de empresa suspensa temporariamente por órgão fundacional
estadual.” (RESP 151.567/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ
25.02.2003)
Contudo, o Tribunal de Contas da União tem entendimento diferente, senão vejamos:
“ Existem duas interpretações possíveis para o dispositivo: a de que o termo

‘Administração’ refere-se apenas ao órgão que aplica a penalidade e aquela que o
DNER apresenta em sua justificativa, de que o impedimento abrangeria todos os
órgãos da Administração Pública na esfera do órgão sancionador.(...)
Não é esse o entendimento do Tribunal, conforme podemos observar nas Decisões

369/99, 226/00 e 352/98 do Plenário. Desta última, proferida no Processo TC
017.801/95-8 destaco três fortes argumentos para combater a tese acima:

52
As sanções elencadas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 encontram-se em escala

gradativa de gravidade(...) Percebe-se a intenção do legislador de distinguir as
duas últimas figuras (...). A impropriedade de termos ou lapso na redação não se
presume, deve ser demonstrada cabalmente, sob pena de se praticar a injustiça.
(...)” (Decisão nº 36/2001, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar).
Ou seja, podemos constatar que a questão ainda está longe de ter uma definição.
2.10.2.5 Ocupação Provisória de Bens Móveis, Imóveis, Pessoal e Serviços

Vinculados ao Objeto
Tal dispositivo era aplicado quando os Contratos de Concessão e Permissão de Serviços

Públicos eram regidos pela lei 8.666/93, o que deixou de ocorrer com a edição da lei
8.987/95, conforme veremos mais adiante ao tratarmos dos tipos de contrato
administrativo.
Desse modo, atualmente tal dispositivo perdeu a eficácia para os contratos regidos
exclusivamente pela lei 8.666/93.
2.10.2.6 Retenção de Créditos e Exigência de Garantias
Não se discute que o contratado pode, durante a execução do contrato, causar prejuízos
à Administração Pública.
Como já vimos, a aplicação de multa serve também para sanar tais prejuízos, contudo, a
Administração pode se deparar com situações em que o valor da multa não é suficiente
para sanar o prejuízo.
Dessa maneira, a Administração pode fazer constar no Edital e no contrato, a exigência

de garantias que, nessa hipótese, seriam executadas pela Administração para sanar seu
prejuízo.
Contudo, se ainda assim todo o prejuízo não for ressarcido, a Administração pode, por
fim, reter os créditos futuros ao contratado sem que sofra qualquer sanção a respeito.
Sobre as garantias importante destacar que, uma vez exigida pela Administração, cabe
ao contratado escolher a modalidade que lhe for mais conveniente dentre aquelas que a
lei permite, quais sejam, (i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo
estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado
de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central; (ii) seguro garantia e (iii)
fiança bancária.
Os limites para a garantia estão previstos nos §§ 2º e 3º do art. 56 da lei 8.666/93

sendo de 5% (cinco por cento) do valor do contrato e, nas hipóteses de obras e
fornecimentos de grande vulto, 10% (dez por cento).

53
2.10.2.7 Não Aplicação da Exceção de Contrato Não Cumprido
Nas relações contratuais privadas é comum o princípio de que o não cumprimento de

uma parte exime a outra de sua obrigação, conforme previsto no art. 476 do Código
Civil.37
Contudo, no Direito Administrativo, tal exceção não pode ser oposta em face da
Administração Pública da mesma maneira que se aplica nas relações privadas.
Na verdade há a previsão de uma mitigação a esse princípio no art. 78, XV ao determinar

que, uma vez ocorrendo atraso nos pagamentos superior a noventa dias, o contratado,
somente nessa condição, poderá optar pela suspensão ou rescisão do contrato.
2.11 Equilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos

Quando falamos em reequilíbrio econômico-financeiro do contrato nos referimos a
mecanismos que, quando aplicados, visam restabelecer parâmetros de equidade entre a
Administração Pública e o contrato que, por algum motivo, tenham sido alteradas no
decorrer da vigência contratual.
Tais mecanismos já podem ser previstos no próprio contrato como, por exemplo, o
reajuste, ou podem ser invocados quando da ocorrência de fato superveniente e
imprevisto no momento da contratação.
Passemos a estudar detalhadamente cada uma dessas modalidades.
2.11.1 Teoria da Imprevisão

Em linhas gerais podemos qualificar a teoria da imprevisão como a necessidade de
alteração contratual, decorrente de fato superveniente e não previsível, com vistas a
recompor o equilíbrio que existia quando de sua celebração.
No âmbito das relações contratuais privadas, onde a autonomia da vontade impera,

parece-nos mais fácil a aplicação da teoria da imprevisão do que nos contratos
administrativos onde, sabidamente, o princípio da legalidade exige que todas as
disposições inerentes a mudanças contratuais estejam expressamente previstas em lei e
no contrato.
A Lei 8.666/93 estabelece a possibilidade de modificação para recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro, em seu art. 65, II, “d”.
Desse modo, admitir a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos

fora das circunstâncias definidas em lei, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos
contratos a todo tempo e modo, na hipótese de se demonstrar apenas alterações na
37
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.

54
relação econômico-financeira seria praticamente invalidar a existência do instituto da

licitação.
Até porque, os contratos, salvo nas contratações diretas, são celebrados com a empresa
vencedora de um processo de licitação que apresentou a proposta mais vantajosa.
De todo modo, há entendimentos doutrinários aceitando a aplicação da Teoria da

Imprevisão em contratos administrativos. Vejamos Lucas Rocha Furtado38:
“ Ao admitir a recomposição de preços, a lei prevê os requisitos a serem

observados. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a aplicação da teoria da
imprevisão aos contratos administrativos pressupõe a ocorrência de fatos:
1. Imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis;
2. Estranhos à vontade das partes;
3. Inevitáveis;
4. Causadores de desequilíbrio muito grande no contrato.”
Por fim, importante destacar que a recomposição não necessariamente implicará em

aumento de preço pois, se o fato superveniente e imprevisível representar uma redução
nos custos, os valores a serem pagos pela Administração também deverão ser reduzidos.
Em ambas as hipóteses deverá ocorrer a formalização da modificação dos termos

contratuais mediante assinatura de Termo Aditivo ao Contrato.
2.11.2 Reajuste de Preços

O reajuste de preços está relacionado com a reposição das perdas inflacionárias após o
decurso de determinado período.
Considerando que a inflação, infelizmente, continua sendo algo previsível, as condições

de reajuste de preços deverão constar claramente do contrato sob pena de, inexistindo
cláusula a respeito, não poder ser aplicado.
A lei 9069/95, que instituiu o Plano REAL, estabelece que os contratos não poderão ser
reajustados em período inferior a 12 (doze) meses de modo que, havendo previsão em
contrato para reajuste, este só poderá ocorrer a partir do 13º mês de vigência e a partir
daí a cada novo período de 12 (doze) meses.
Por se tratar de reposição inflacionária e de custos do setor, é comum tais cláusulas

estabelecerem que o reajuste do contrato obedecerá a variação de índices oficiais de
preço no período.
Desse modo, podemos distinguir reajuste de teoria da imprevisão na medida em que o

reajuste deve necessariamente estar previsto em contrato sob pena de não ser aplicado,
ao passo que a recomposição decorrente da Teoria da Imprevisão na há como ser
prevista em contrato até por sua imprevisibilidade característica.
38

55
2.11.3 Repactuação ou Revisão

Tal modalidade de reajuste é aplicável somente aos contratos de serviços contínuos
destinando-se a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação
não se prendendo a um índice específico mas à variação de custos do contrato.
Importante verificarmos a lição de Lucas Rocha Furtado39 sobre repactuação:
“A repactuação se insere como modalidade especial e ajuste, e não de

recomposição a partir da teoria da imprevisão, exatamente porque decorre de
circunstâncias previsíveis e deve observar o interregno de um ano. Ademais,
verificando-se a ocorrência de fato extraordinário (imprevisível ou, ainda que
previsível, de efeitos incalculáveis), que tenha afetado o equilíbrio econômico do
contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio por meio de aditivo contratual,
definido a partir de acordo entre as partes”
2.11.4 Fato do Príncipe e Fato da Administração

Podemos definir Fato do Príncipe como atitudes genéricas da Administração Pública que
afetam o equilíbrio do contrato, ao passo que Fato da Administração decorre de
impedimento da execução do contrato em decorrência de ato da Administração Pública
diretamente relacionado ao objeto do contrato.
Alexandre Aragão40 assim define os dois fenômenos:
“ Fato da Administração: É ação ou omissão ilegítima da Administração

contratante, que atinge concreta e diretamente o contrato, não sendo uma
medida estatal geral que o afete reflexamente. Consiste em um inadimplemento
por parte da Administração contratante, que pode levar à responsabilização da
Administração ou à rescisão do contrato. (...)
Fato do Príncipe: Determinação geral e imprevisível, jurídica ou material, do
próprio ente contratante que pode levar ao reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato. É sempre geral, atingindo o contrato apenas reflexamente. Deve afetar
o contrato substancialmente.”
O Fato da Administração pode liberar o contratado de eventual responsabilidade por

atraso ou inexecução contratual podendo ocasionar a necessidade de reequilíbrio
contratual ou ser motivo de sua rescisão, conforme previsto nos incisos XIV a XVI do art.
78 da lei 8.666/93 (suspensão do contrato por prazo superior a 120 dias exceto em
calamidade pública; atraso de pagamento superior a 90 dias; não liberação de área ou
local para execução da obra)
O Fato do Príncipe também é causa para se buscar o reequilíbrio econômico-financeiro.
39
40
Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 344 e
345.

56
Um exemplo a ser destacado sobre aplicabilidade de Fato do Príncipe foi o

reconhecimento, pelo STJ, do direito à indenização das concessionárias de transporte
aéreo em virtude do congelamento geral de preços imposto pelo Plano Cruzado. (RESP
628806/05 – DF).
De todo modo, ocorrendo Fato do Príncipe ou Fato da Administração, é necessário aditivo

contratual para formalizar a alteração necessária.
2.12 Tipo de Contratos Administrativos
2.12.1 Convênios
O art, 48 do Decreto 93.872/86 conceitua convênio como instrumento pelo qual os
serviços de interesses recíprocos dos órgãos e entidades da Administração Federal e de
outras entidades públicas ou organizações particulares poderão ser executadas sob o
regime de mútua cooperação.
Importante distinguirmos convênio de contrato.
No convênio estamos diante de um regime de cooperação mútua ao passo que no

contrato estamos diante de interesses distintos que figuram como contraprestação um do
outro.
Um aspecto relevante é que os convênios, em que pesem serem regidos pela lei
8.666/93, não exigem prévia celebração de licitação.
2.12.2 Contratos de Gestão

Maria Sylvia Zanella Di Pietro41 explana da seguinte forma o conceito de contrato de
gestão:
“O contrato de gestão foi idealizado no direito francês como meio de controle

administrativo ou tutela sobre as suas empresas estatais. Mas, antes disso, o
contrato de gestão já era utilizado como meio de vincular a programas
governamentais determinadas empresas privadas que recebiam algum tipo de
auxílio por parte do Estado. Mais recentemente, os contratos de gestão passaram
a ser celebrados com os próprios da Administração Direta, portanto, com entes
sem personalidade jurídica própria; são os chamados centros de
responsabilidade que se comprometem, por meio do contrato de gestão, a atingir
determinados objetivos institucionais, fixados em consonância com programa de
qualidade proposto pelo órgão interessado e aprovado pela autoridade
competente, em troca, também, de maior autonomia de gestão.”
41
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella – Contratos de Gestão. Contratualização do Controle Administrativo Sobre a
Administração Indireta e Sobre as Organizações Sociais. Disponível em
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista2/artigo9.htm. Acesso em 10/09/2011.

57
Como exemplo podemos citar acordo celebrado pela União, através do Ministério das
Telecomunicações, com a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações para a
definição de metas de atuação.
No Brasil, em geral, tais contratos estão sendo celebrados entre órgãos estatais mas,
também, entre a Administração Pública e Organizações Sociais.
2.12.3 Termo de Parceria – OSCIPs

Os Termos de Parceria com as OSCIPs lembram, em muito, os Contratos de Gestão que
acabamos de mencionar.
A principal diferença entre eles reside no fato de que o contrato de gestão alcança toda a
atividade da OS, ou seja, todas as atividades rotineiras da Organização Social serão
disciplinadas no contrato de gestão, ao passo que o termo de parceria disciplina apenas
determinado auxílio da Administração Pública ao desenvolvimento da atividade de
interesse comum desempenhada pela OSCIP sem que haja qualquer vedação à OSCIP
em buscar recursos perante entes privados.
Em linhas gerais podemos utilizar as palavras de Lucas Rocha Furtado42 para melhor
caracterizar a distinção entre contrato de gestão e termo de parceria:
“O contrato de gestão é mais amplo e envolve todas as atividades da Organização

Social. O termo de parceria é o instrumento que viabiliza o repasse de dinheiro
público a título de colaboração para a entidade privada desenvolver alguma
atividade ou projeto de interesse ou de utilidade pública”
Um aspecto importante a ser destacado é sobre a necessidade de submissão às regras da

lei 8.666/93 dos Termos de Parceria.
Nesse sentido vejamos Acórdão 1.777/05, Plenário do TCU no sentido da não submissão:
“ ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão

Plenária, diante das razões expostas pelo Relator , em: (...)
adotar, para fins de fiscalização deste Tribunal e orientação dos órgãos e
entidades da Administração Pública, as seguintes conclusões: 9.1.1. as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, contratadas pela
Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria,
submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e
serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do
Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c
o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99;
42

58
9.1.2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a

Administração Pública Federal e as OSCIP as normas relativas aos
Convênios, especificamente a IN 01/97-STN.” (n.g.)
Merece destaque a recente publicação da Lei 13.019/14, que trata sobre a normas gerais
para as parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros,
estabelecidas pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço
público, e suas subsidiárias, com organizações da sociedade civil, em regime de mútua
cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para
a política de fomento e de colaboração com as organizações da sociedade civil; e institui
o termo de colaboração e o termo de fomento.
A mencionada lei estabelece, em seu art. 9º, a obrigatoriedade da Administração Pública,

no início de cada ano civil, publicar os valores aprovados na lei orçamentária anual
vigente para execução de programas e ações do plano plurianual em vigor, que poderão
ser executadas por meio de parcerias previstas em lei.
Além disso, o art. 10 estabelece a obrigação da Administração Pública em manter, em

seu site na internet, a relação das parcerias celebradas, em ordem alfabética, pelo nome
da organização da sociedade civil, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, contado da
apreciação da prestação de contas final da parceria.
Cumpre ressaltar que igual obrigação deve ser cumprida pela organização da sociedade
civil.
Vale a pena destacar a criação de duas figuras contratuais, quais sejam, (i) o termo de
colaboração e o (ii) termo de fomento.
O termo de colaboração deve ser adotado pela Administração Pública em caso de

transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos
pela Administração Pública, em regime de mútua cooperação com organizações da
sociedade civil, selecionadas por meio de chamamento público, ressalvadas as exceções
previstas nesta Lei.
Já o termo de fomento deve ser adotado pela Administração Pública em caso de

transferências voluntárias de recursos para consecução de planos de trabalho propostos
pelas organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação com a
administração pública, selecionadas por meio de chamamento público, ressalvadas as
exceções previstas nesta Lei.
Por chamamento público deve ser entendido o procedimento público que se destina a
selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto.
Em relação às penalidades, a mencionada lei estabelece, pela execução da parceria em

desacordo com o plano de trabalho e com as normas legais, as seguintes sanções:

59
I - advertência;
II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de

celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades
da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a 2
(dois) anos;
III - declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar

termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades de todas
as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou
até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a
administração pelos prejuízos resultantes, e após decorrido o prazo da sanção aplicada
mencionada no item II acima, sendo certo que esta sanção é de
competência exclusiva do Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de
10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois)
anos de sua aplicação.
No que diz respeito à responsabilidade do Parecerista que, em seu parecer técnico,

conclua indevidamente pela capacidade operacional e técnica de organização da
sociedade civil para execução de determinada parceria responderá administrativa, penal
e civilmente, caso tenha agido com dolo ou culpa, pela restituição aos cofres públicos dos
valores repassados, sem prejuízo da responsabilidade do administrador público, do
gestor, da organização da sociedade civil e de seus dirigentes.
2.12.4 Concessões e Permissões de Serviços Públicos

A concessão ou permissão de serviço público ocorre quando a Administração Pública
celebra contrato com empresa privada para que esta preste à população serviços
públicos cabendo aos usuários de tais serviços a remuneração do concessionário ou
permissionário.
A concessão e a permissão de serviços públicos estão disciplinadas no art. 175 da

Constituição Federal.
A mencionada lei estabelece, em seu art. 2º, os seguintes modelos de contratação:
a) concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
b) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e

60
risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
c) permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa
física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.
A principal distinção entre concessão e permissão reside na precariedade da permissão

que, por conta disso, pode ser revogada a qualquer tempo, de forma unilateral, pelo
Poder Público Concedente.
Por outro lado, em que pese a ausência de precariedade, a concessão impõe uma série
de obrigações adicionais ao concessionário, bem como, prerrogativas à Administração
Pública, as quais podemos encontrar no art. 23 da lei 8.987/95.
Importante destacar as hipóteses de extinção da concessão disciplinadas nos arts. 35 a

39 da lei 8.987/95, quais sejam, (I) fim do prazo contratual; (II) encampação ou
resgate; (III) caducidade; (IV) rescisão ou (V) invalidação.
Pelo fim do prazo contratual temos o decurso natural da vigência da concessão de modo
que, ao final, o serviço retorna ao Poder Concedente inclusive com a reversibilidade de
bens ao Poder Concedente, ou seja, os bens, equipamentos, utilizados pela
concessionária para a execução da concessão tornam-se de propriedade do Poder
Concedente. Vale destacar que a reversibilidade de bens não existe nas Permissões
Públicas.
Acerca de reversibilidade de bens é importante destacar que pode ser previsto em

contrato, eventualmente, uma indenização ao concessionário pela reversibilidade dos
bens ao final da concessão.
Por encampação ou resgate temos a retomada unilateral pelo Poder Concedente em

razão de interesse público mediante prévia indenização e autorização legislativa. Nesses
casos a indenização ao concessionário deverá incluir lucros cessantes.
Na caducidade temos a rescisão do contrato de concessão em virtude de

descumprimento contratual por parte do concessionário
Por rescisão entendemos a extinção requerida pelo concessionário, junto ao Poder

Judiciário, em virtude do inadimplemento do Poder Concedente.
Por fim, a invalidação significa o encerramento da concessão por vícios de legalidade no

contrato ou na licitação que o antecedeu.
As concessões de serviços públicos estão amplamente presentes no dia-a-dia da

sociedade sendo exemplos de fácil visualização as empresas de transporte público,
energia elétrica, gás encanado, entre outros.

61
2.12.5 Parceria Público-Privada – PPP

A Lei 11.079/04 define a Parceria Público-Privada como sendo contrato administrativo de
concessão podendo assumir duas modalidades distintas, quais sejam, concessões
patrocinadas ou administrativas.
As concessões patrocinadas possuem como objeto a prestação de serviços públicos

precedida ou não da realização de obras públicas, mas que necessitem, além da tarifa
cobrada ao usuário final, de uma contraprestação do parceiro público ao parceiro
privado, uma vez que o empreendimento não se configura como auto-sustentável, de
modo que apenas a cobrança da tarifa ao usuário final não o torna economicamente
viável. Como exemplo, podemos citar a construção de estradas de pouco movimento.
As concessões administrativas, por sua vez, são definidas como os contratos de

prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta,
envolvendo ou não a execução de obras e o fornecimento de bens, tratando-se, portanto,
dos casos em que o parceiro privado preste serviço diretamente ao parceiro público, ou,
ainda, das situações em que o serviço seja usufruído diretamente pela coletividade não
sendo, contudo, cabível a cobrança de tarifa. Como exemplo, podemos citar a construção
e operação de presídios ou de hospitais públicos.
Nesse sentido trazemos a definição de Alexandre Aragão43 que cita Carlos Ari Sundfeld
sobre concessões administrativas:
“Contratos de prestação de serviços de que a Administração é usuário, mediata ou

imediata, em que: (a) há investimento do concessionário na criação de
infraestrutura relevante; (b) o preço é pago periódica e diferidamente pelo
Concedente em um prazo longo, permitindo a amortização dos investimentos e o
custeio; e (c) o objeto não se restringe à execução de obra ou ao fornecimento de
mão de obra e bens (estes, se existirem, deverão estar vinculados à prestação de
serviços). Em outras palavras: tem de haver a gestão do bem – prestação de
serviços através dele -, o que, ao mesmo tempo, diferencia as concessões
administrativas da simples prestação terceirizada de serviços (em que não há a
disponibilização da infraestrutura pelo contratado) e da empreitada de obras
públicas (em que há a disponibilização da infraestrutura pelo contratado, mas não
a prestação de serviços através dela.)”
É importante ressaltar que não se constitui Parceria Público-Privada a concessão comum

de serviços públicos ou obras públicas quando não houver contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
43
Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 428.

62
2.12.5.1 Do Contrato de Parceria Público-Privada
As PPP’s, em sendo contratos administrativos, seguem os preceitos da lei 8666/93 que

disciplina as licitações públicas. Nesse sentido, a lei 11.079/04 estipula que a contratação
de Parceria Público-Privada deverá ser precedida de licitação na modalidade de
concorrência.
Contudo, há uma certa contradição quando o art. 13 da lei 11.079/04 permite ao Edital
prever a inversão de fases, típica da licitação na modalidade Pregão.
Considerando o objetivo primordial do modelo de PPP ser utilizado somente para obras
de infra-estrutura necessárias ao desenvolvimento do país, a lei 11.079/04 estipulou
uma série de restrições para evitar o uso indiscriminado de tal modalidade de
contratação, quais sejam:
a) o prazo de vigência dos contratos deverá ser de, no mínimo, 5 anos e, no

máximo, já incluídas eventuais prorrogações, 35 anos;
b) o valor envolvido nas parcerias não poderá ser inferior a R$ 10 milhões;
c) o objeto do contrato não poderá ser, unicamente, fornecimento de mão de

obra; fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra
pública.
A contraprestação da Administração Pública nos contratos das PPP’s poderá ser feita por:
a) ordem bancária;
b) cessão de créditos não tributários;
c) outorga de direitos em face da Administração Pública;
d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais44;
e) outros meios admitidos em lei, sendo permitida a estipulação em contrato do

pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu
desempenho conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade
definidos no contrato.
Importante destacar a possibilidade de pagamento, ao parceiro privado, de remuneração

variável vinculada ao desempenho, conforme metas e padrões de qualidade disciplinados
no contrato, introduzida pela Medida Provisória 575/12 posteriormente convertida na Lei
12.766/12.
44
Conforme artigo 99, III do Código Civil, bens dominicais são aqueles que constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

63
2.12.5.2 Das Garantias aos Investimentos Privados
Sobre as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública estas poderão ser
garantidas mediante:
a) vinculação de receitas;
b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não

sejam controladas pelo Poder Público;
d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que

não sejam controladas pelo Poder Público;
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade;
A Lei 11.079/04 autoriza a Administração Pública a criar, em nível federal, um fundo de

natureza privada e sujeito de direitos e obrigações próprios que garantirá as obrigações
assumidas pelo parceiro público no valor máximo de R$ 6 bilhões.
É importante ressaltar que caso o parceiro público não honre os compromissos

assumidos, o parceiro privado poderá executar a garantia prestada pelo fundo que, por
sua vez, cobrará o crédito da Administração Pública.
O funcionamento de tal fundo garantidor ainda necessita de decreto regulamentador.
2.12.5.3 Da Sociedade de Propósito Específico
Antes da celebração do contrato deverá ser constituída sociedade de propósito específico,

que terá capital público além do capital do parceiro privado, e que será incumbida de
implantar e gerir o objeto da parceria, sendo certo que a transferência do controle da
sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da
Administração Pública.
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta com

valores mobiliários admitidos a negociação no mercado, devendo tal sociedade obedecer
a padrões de governança corporativa.
É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades
de propósito específico.

64
2.12.5.4 Do Órgão Gestor das PPP’s
A lei 11.079/04 estabelece que será instituído, mediante decreto, órgão gestor de
parcerias público-privadas federais que terá competência para definir os serviços
prioritários para execução no regime de parceria público-privada além de disciplinar os
procedimentos para celebração desses contratos.
Nesse sentido foi publicado o Decreto 5.385/05 criando o Comitê Gestor de Parceria
Público-Privada Federal.
Tal órgão deverá diagnosticar se determinado projeto será conduzido na forma de PPP
analisando:
a) o Plano Plurianual, a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei de Diretrizes

Orçamentárias;
b) o interesse do setor privado;
c) o pronunciamento dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da

Fazenda.
Somente após a verificação da inviabilidade do projeto sem a injeção de recursos

públicos, da legalidade do dispêndio financeiro por parte da Administração Pública e do
interesse de ambos os parceiros envolvidos no empreendimento é que poderá ser
adotada a estrutura contratual da PPP.
2.13 Contratações para o Sistema de Defesa Nacional

Pelo regime da lei 8.666/93 as contratações militares, em sua grande maioria, são
dispensáveis de licitação com base no art. 24, IX:
“Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional,
nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional45 (...)”
45
O Conselho de Defesa Nacional é definido no art. 91 da Constituição Federal como responsável por (I) opinar
nas hipóteses de declaração de guerra e da celebração da paz; (II) opinar sobre a decretação do estado de defesa,
do estado de sítio e da intervenção federal; (III) propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis
à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente nas faixas de fronteira e nas
relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; (IV) estudar, propor e
acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do
Estado democrático. É composto pelo Vice-Presidente da República, pelo Presidente da Câmara dos Deputados,
pelo Presidente do Senado Federal, pelo Ministro da Justiça, pelo Ministro da Defesa, pelo Ministro das
Relações Exteriores, pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e pelos Comandantes da Marinha,
Exército e Aeronáutica.

65
O decreto mencionado acima é o Decreto 2.295/97 que assim estabelece em seus artigos
1º e 2º:
“Art. 1º Ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou

serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica do seu
objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança
nacional, e forem relativas à:
I - aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
II - contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas

e desenvolvimento científico e tecnológico;
III - aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados

para a área de inteligência.
Parágrafo único. As dispensas de licitação serão necessariamente justificadas,

notadamente quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante, cabendo
sua ratificação ao titular da pasta ou órgão que tenha prerrogativa de Ministro de
Estado.
Art. 2º Outros casos que possam comprometer a segurança nacional, não

previstos no art. 1º deste Decreto, serão submetidos à apreciação do Conselho de
Defesa Nacional, para o fim de dispensa de licitação.”
Contudo, em 29 de setembro de 2011 foi editada a Medida Provisória nº 544,

posteriormente convertida na Lei 12.598, de 22 de março de 2012, para disciplinar de
forma mais específica a contratação de bens e serviços inerentes à defesa nacional.
Assim prevê o art. 1º da lei 12.598/12:
“Art. 1º Esta Lei estabelece normas especiais para as compras, as contratações e

o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa e dispõe sobre regras de
incentivo à área estratégica de defesa.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime especial de compras, de contratações

de produtos, de sistemas de defesa, e de desenvolvimento de produtos e de
sistemas de defesa, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais,
as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e privadas, as
sociedades de economia mista, os órgãos e as entidades públicas fabricantes de
produtos de defesa e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.”
A atual legislação estabelece a definição dos conceitos de Produto de Defesa – PRODE,

Produto Estratégico de Defesa – PED, Sistema de Defesa – SD e EED – Empresa
Estratégica de Defesa:

66
• PRODE -> todo bem, serviço, obra ou informação, inclusive armamentos,

munições, meios de transporte e de comunicações, fardamentos e materiais de
uso individual e coletivo utilizados nas atividades finalísticas de defesa, com
exceção daqueles de uso administrativo;
• PED -> todo o PRODE que, pelo conteúdo tecnológico, pela dificuldade de
obtenção ou imprescindibilidade, seja de interesse estratégico para a defesa
nacional, tais como recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; serviços
técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento
científico e tecnológico; equipamentos e serviços técnicos especializados para as
áreas de informação e de inteligência;
• SD -> conjunto inter-relacionado ou interativo de PRODE que atenda a uma

finalidade específica;
• EED -> toda pessoa jurídica credenciada junto ao Ministério da Defesa que,
cumulativamente, atenda as seguintes condições:
a) ter como finalidade, em seu objeto social, a realização ou condução de

atividades de pesquisa, projeto, desenvolvimento, industrialização, produção,
reparo, conservação, revisão, conversão, modernização ou manutenção de PED no
País, incluídas a venda e a revenda somente quando integradas às atividades
industriais supracitadas;
b) ter no País a sede, a sua administração e o estabelecimento industrial,

equiparado a industrial ou prestador de serviço;
c) dispor, no País, de comprovado conhecimento científico ou tecnológico próprio

ou complementado por acordos de parceria com Instituição Científica e
Tecnológica para realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e
tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, relacionado à
atividade desenvolvida, observado o disposto no inciso X do caput;
d) assegurar, em seus atos constitutivos ou nos atos de seu controlador direto ou

indireto, que o conjunto de sócios ou acionistas e grupos de sócios ou acionistas
estrangeiros não possam exercer em cada assembleia geral número de votos
superior a 2/3 (dois terços) do total de votos que puderem ser exercidos pelos
acionistas brasileiros presentes; e
e) assegurar a continuidade produtiva no País
Importante destacar que o art. 3º estabelece a possibilidade de existir licitações

destinadas exclusivamente à participações de EED e à aquisição de determinados bens
produzidos no Brasil, o que pode ser interpretado, por alguns doutrinadores, como uma
afronta ao princípio da isonomia em que pese haver previsão legal expressa.
Outro aspecto interessante é que o § 2º do art. 3º estabelece a obrigatoriedade dos

Editais e contratos referentes à PED ou SD conter cláusulas relativas à (I) continuidade

67
produtiva; (II) transferência de direitos de propriedade intelectual ou industrial; (III)

concessão de poderes à administração pública federal para dispor sobre a criação ou
alteração de PED que envolva ou não o País e a capacitação de terceiros em tecnologia
para PED
O art. 15 estabelece expressamente que a lei 8.666/93 aplica-se de forma subsidiária às

licitações e contratos regulamentados por essa lei, o que nos leva a crer que o inciso IX
do art. 24, bem como, o Decreto 2.295/97, que regulamenta tal inciso, permanecem
válidos.
Sobre o Decreto 2.295/97 importante aguardar a edição do regulamento previsto no art.

17 para verificar a continuidade de sua vigência.
Merece destaque o Decreto 8.135/14 que, em que pese não regulamentar

expressamente a Lei 12.598/12, trata sobre as comunicações de dados da administração
pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre a dispensa de licitação nas
contratações que possam comprometer a segurança nacional e que, invariavelmente,
tem relação com o tema proposta neste item.
O mencionado decreto estabelece a dispensa de licitação para a contratação de órgãos

ou entidades da administração pública federal, incluindo empresas públicas e sociedades
de economia mista da União e suas subsidiárias, para o fornecimento de redes de
telecomunicações e serviços de tecnologia da informação.
2.14 Contratações de Serviços de Publicidade

Inicialmente a contratação de serviços de publicidade era regida pela lei 8.666/93,
conforme previsto no caput de seu art. 1º.46
Contudo, a partir de da Lei 12.232/10 a contratação de tais serviços pela Administração

Pública passou a ter lei específica, sendo certo que a lei 8.666/93 e a Lei 4.680/65, que
regulamenta a profissão de publicitário, aplicam-se em caráter subsidiário a tais
contratações.
O caput do art. 2º da Lei 12.232/10 define o conceito de publicidade:
“Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de

atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o
planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a
intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade
aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda
de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público
em geral.”
46
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (n.g.)

68
Além disso, referida lei estabelece que poderá ser contratado, de forma complementar
aos serviços de publicidade os seguintes serviços:
• planejamento e execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e

geração de conhecimento sobre mercado, público-alvo, meios de divulgação;
• produção e execução técnica das peças e projetos publicitários criados;
• criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária em

consonância com novas tecnologias visando expansão dos efeitos das mensagens
e ações publicitárias.
E, por fim, estabelece, expressamente que não poderão ser contratados, com base nessa
modalidade de licitação devendo, caso haja interesse da Administração Pública em
contratá-los, ser objeto de licitação com base na Lei 8.666/93, os seguintes serviços:
• assessoria de imprensa;
• comunicação e relações públicas;
• realização de eventos festivos.
Obviamente se o legislador decide tratar em lei específica assunto que já era tratado em
lei geral, o faz pois deseja implementar algumas inovações à ordem até então vigente.
Nesse sentido destacamos o §3º do art. 2º que possibilita, desde que devidamente
justificado no Edital de licitação, a adjudicação do objeto a mais de uma agência de
publicidade, ou seja, a licitação teria mais de um “vencedor”.
Nesses casos, para a execução de ações publicitárias, a Administração Pública deverá

estabelecer procedimento de seleção interna entre as contratadas cuja metodologia será
aprovada pela Administração Pública e publicada em Diário Oficial.
Um aspecto relevante a se destacar diz respeito a somente ser permitida a participação

de agências de publicidade que tenham certificação de qualificação técnica para
funcionamento, o qual poderá ser obtido junto ao CENP – Conselho Executivo das
Normas-Padrão, entidade integrada pelas associações de anunciantes dos diversos tipos
de veículos de mídia cuja criação se deu em 1998.
Além disso, a agência contratada com base nessa lei somente poderá reservar e
contratar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem
dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente
autorizada.
Importante destacar que as licitações regidas por essa lei seguirão as modalidades
previstas na Lei 8.666/93 sendo sempre do tipo melhor técnica e melhor técnica e preço.

69
Outro aspecto da legislação é, seguindo a tendência adotada pelo Pregão, temos a

inversão de fases onde, os documentos de habilitação, serão apresentados apenas ao
final do julgamento das propostas e somente do licitante vencedor.
Uma das inovações implementadas por essa legislação diz respeito à criação de
comissões para o julgamento das propostas e do próprio processo licitatório.
A licitação como um todo será julgada por Comissão Permanente ou Comissão Especial
criada no âmbito do órgão em questão para tal que, como atribuição, terá que julgar as
licitações dessa natureza exceto no que diz respeito às propostas técnicas.
As propostas técnicas serão, obrigatoriamente, julgadas por Subcomissão Técnica

visando dar um caráter mais especializado a tais julgamentos.
A Subcomissão Técnica será formada por, no mínimo, 3 membros que sejam formados
em comunicação, publicidade ou marketing, ou que atuem em uma dessas áreas, sendo
que 1/3 dos membros dessa subcomissão não poderá ter qualquer vínculo com o órgão
responsável pela licitação.
A Subcomissão Técnica será escolhida por sorteio, em lista que conste, no mínimo, o
triplo da quantidade de nomes necessária à sua composição ou, caso a contratação seja
de até R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), no mínimo o dobro.
Sobre o princípio da publicidade inerente a toda e qualquer licitação pública, nesse caso é
permitido a qualquer interessado impugnar a lista de pessoas a serem sorteadas em até
48 horas antes da realização do sorteio.
Por fim, as agências contratadas se obrigam a manter, durante 5 anos após o

encerramento do contrato, documentos comprobatórios dos serviços prestados e das
peças publicitárias produzidas.
2.15 RDC – Regime Diferenciado de Contratação

A escolha do Brasil como sede da próxima Copa do Mundo de 2014 e, por conseqüência,
sede da Copa das Confederações em 2013, além da escolha da cidade do Rio de Janeiro
como sede dos próximos jogos Olímpicos e Para-Olímpicos em 2016, colocou nosso País
em uma situação de vitrine mundial.
Contudo, com o passar do tempo, as obras necessárias às adaptações começaram a ser

feitas em um ritmo muito aquém do esperado.
Nesse sentido foi editada a Medida Provisória 527/11, posteriormente convertida na Lei
12.462/11, regulamentada pelo Decreto 7.581/11, que instituiu o RDC - Regime
Diferenciado de Contratações Públicas para obras relacionadas à Copa do Mundo e às
Olimpíadas.

70
O art. 1º da Lei 12.462/11, em sua redação original, definia a abrangência do RDC:
“Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),

aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos

Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação -

Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa
2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações
previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da
Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras
públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União,
Estados, Distrito Federal e Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das

capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.”
Contudo, em 19 de julho de 2012, foi publicada a lei 12.688/12 que incluiu o inciso IV ao
supramencionado art. 1º da Lei 12.462/11 com a seguinte redação:
“IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)”
Além disso, em 20 de dezembro de 2012, foi publicada a Lei 12.745/12 que incluiu o
inciso V ao supramencionado art. 1º da lei 12.462/11 com a seguinte redação:
“V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde -

SUS”
Ainda foi incluído, inicialmente pela Medida Provisória 630/13, convertida na Lei
12.980/14, o inciso VI que assim dispõe:
“VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de

estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.”
A Lei 13.190/15 incluiu os seguintes incisos:
“VII – ações no âmbito da Segurança Pública;

VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade
urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e
IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A.”

71
E, por fim, a Lei 13.243/16 incluiu o inciso X com a seguinte redação:
“X - das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à

inovação.”
Ou seja, o RDC agora abrange as contratações inerentes à (i) Copa das Confederações
de 2013; (ii) Copa do Mundo de 2014; (iii) Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016; (iv)
obras que componham o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC; (v) obras e
serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS e (vi) obras e
serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais
e unidades de atendimento socioeducativo; (vii) obras e serviços inerentes à ações no
âmbito da Segurança Pública; (viii) obras e serviços de engenharia relacionadas a
melhorias na mobilidade urbana ou ampliação da infraestrutura logística; (ix) contratos
de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição,
construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo
ou por terceiros, do bem especificado pela administração; e (x) ações em órgãos e
entidades dedicados à ciência, tecnologia e à inovação.
Os objetivos do RDC são (I) ampliar a eficiência nas contratações públicas e

competitividade entre licitantes; (II) promover a troca de experiências e tecnologias em
busca de melhor relação entre custos e benefícios para o setor; (III) incentivar a
inovação tecnológica.
Interessante destacar que o art. 4º da lei do RDC estabelece as diretrizes a serem

seguidas em suas contratações:
• padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e

de desempenho;
• padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contrato;
• busca da maior vantagem para a administração pública, considerando custos e

benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental;
• condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor

privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme
desempenho;
• utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas
oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias
primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço
ou obra;
• parcelamento do objeto, visando a ampla participação de licitantes;
• disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas

obras contratadas;

72
• mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidos no

procedimento de licenciamento ambiental;
• utilização de produtos, equipamentos, serviços que, comprovadamente, reduzam

o consumo de energia e recursos naturais;
• avaliação de impactos de vizinha na forma da legislação urbanística;
• proteção de patrimônio cultural histórico, arqueológico e imaterial;
• acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida
2.15.1. Padronização do Objeto

Naturalmente o primeiro fato levando em consideração para se incentivar a padronização
é a consequente redução de custos e otimização da aplicação de recursos.
Nesse sentido o art. 33 da lei do RDC estabelece a possibilidade de criação do catálogo

eletrônico de padronização de compras, serviços e obras e o art. 109 do Decreto
7.581/11 delimita que esse catálogo é o sistema informatizado destinado à padronização
de bens, serviços e obras a serem adquiridos ou contratados pela Administração Pública.
Conforme art. 110 do Decreto 7.581/11 é estabelecido que o catálogo conterá (I) a
especificação de bens, serviços ou obras; (II) a descrição de requisitos de habilitação de
licitantes, conforme o objeto da licitação; (III) modelos de instrumentos convocatórios,
minutas de contratos, termos de referência e (IV) outros documentos que possam ser
padronizáveis.
2.15.2. Padronização de Instrumentos Convocatórios e Minutas de

Contrato
Caberá à Comissão de Licitação elaborar as minutas de instrumentos convocatórios e

contratos ou utilizar minuta padrão elaborada pela Comissão do Catálogo Eletrônico de
Padronização.
A não utilização das modelos padronizados deverá ser previamente justificada
2.15.3. Busca pela Maior Vantagem à Administração Pública
Deverá se buscar a maior vantagem para a Administração Pública considerando custos e

benefícios diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental.
Assemelha-se, mas não iguala-se ao previsto no art. 3º da lei 8.666/93 onde apenas é
dito que deve-se buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública mas
sem as especificações do RDC.

73
2.15.4. Condições de Aquisição de Seguros e Pagamentos Compatíveis

com as do setor privado
Tal diretriz visa, dentre outras coisas, assegurar uma maior atratividade por parte dos
investidores na medida em que a remuneração deles poderá ser variável, atrelada a
metas e padrões de desempenho.
2.15.5. Publicidade
Os Editais no RDC, a exemplo das demais modalidades de licitação, devem ser publicados
em Diário Oficial e, também, no site do órgão obedecendo os seguintes prazos no que se
refere à aquisição de bens:
• 5 dias úteis (menor preço ou maior desconto);
• 10 dias úteis (demais hipóteses)
Para a contratação de serviços e obras os prazos são:
• 15 dias úteis (menor preço ou maior desconto);
• 30 dias úteis (demais hipóteses)
Para as contratações em que se adote o critério de maior oferta o prazo é de 10 dias

úteis ao passo que, para as contratações em que se adote melhor técnica, técnica e
preço, ou conteúdo artístico, o prazo é de 30 dias úteis.
Um aspecto questionável diz respeito ao fato de que, para licitações cujo valor não
ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00
(oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, fica dispensada a
publicação em Diário Oficial mantida somente a obrigatoriedade da publicação no site.
2.15.6. Lance Aberto e Lance Fechado
A lei do RDC inovou ao estabelecer duas modalidades de lance, quais sejam, a

modalidade de Lance Aberto e a modalidade de Lance Fechado.
Na modalidade de Lance Aberto os licitantes apresentarão, no momento da licitação,

seus lances conforme critérios estabelecidos em edital ao passo que, na modalidade de
Lance Fechado, os licitantes apresentarão seus lances em envelopes fechados a exemplo
das modalidades mais tradicionais de licitação.
A inovação persiste na medida em que é facultado à Administração estabelecer licitações

em que as duas modalidades de lance se complementem sendo, necessariamente, a
primeira fase eliminatória.

74
2.15.7. Critérios de Julgamento
As licitações regidas pela lei do RDC podem adotar os seguintes critérios: (I) menor
preço ou maior desconto; (II) técnica e preço; (III) melhor técnica ou conteúdo artístico;
(IV) maior oferta de preço; (V) maior retorno econômico.
2.15.7.1. Menor Preço ou Maior Desconto
Nessa modalidade é utilizado como referência o preço total estimado calculando-se o

desconto sobre tal valor e, em se tratando de obras ou serviços de engenharia, o
desconto incidirá sobre todos os itens da proposta.
Tal modalidade considerará todos os custos envolvidos tais como despesas de

manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental entre outros.
2.15.7.2. Técnica e Preço
O conceito é o mesmo adotado na lei 8.666/93, contudo, somente será utilizado em

licitações cujo objeto seja de natureza predominantemente intelectual e de inovação
tecnológica ou técnica ou, que possa ser executado com diferentes metodologias ou
tecnologia de domínio restrito no mercado.
O fator de ponderação mais relevante sob o ponto de vista técnico terá, no máximo, peso
de 70% podendo ser utilizado parâmetros de sustentabilidade como critério de
desempate.
O instrumento convocatório estabelecerá pontuação mínima para propostas técnicas cujo

não atendimento implicará desclassificação.
2.15.7.3. Melhor Técnica ou Conteúdo Artístico
Poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica,

científica, ou artística, incluindo os projetos de arquitetura e excluídos os serviços de
engenharia.
O Edital definirá prêmio ou remuneração a ser atribuída ao vencedor, podendo ser

utilizado parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação do projeto.
A Comissão de Licitação será auxiliada por Comissão Especial integrada por no mínimo 3
pessoas de reputação ilibada e notório conhecimento da matéria em exame que podem
ser servidores públicos.
2.15.7.4. Maior Oferta de Preço
Tal critério poderá ser adotado em contratos que resultem receita para a Administração
Pública podendo ser exigida garantia em valor igual a 5% do valor do bem a ser alienado

75
2.15.7.5. Maior Retorno Econômico
Nesse critério serão consideradas as propostas que gerem maior economia à

Administração Pública decorrente da execução do contrato.
Somente será utilizada nas licitações cujo objeto seja a celebração de contrato de
eficiência, ou seja, contrato que tenha por objeto a prestação de serviços que inclua a
realização de obras e o fornecimento de bens, cujo objetivo seja proporcionar economia à
Administração Pública na forma de redução de despesas recorrentes.
Nas licitações que adotem esse critério de julgamento os licitantes deverão apresentar:
• proposta de trabalho, que contemple (I) as obras, serviços ou bens, com

respectivos prazos de realização ou fornecimento; e (II) a economia que se
estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, bem ou serviço e
expressa em unidade monetária; e
• proposta de preço, que corresponderá a um percentual sobre a economia que se

estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
2.15.8. Habilitação e Pré-Qualificação Permanente
Seguindo a tendência inaugurada pelo Pregão, pode ocorrer, no RDC, a inversão de fases
resultando na abertura do envelope de habilitação apenas da empresa vencedora e
somente ao final da licitação.
A Pré-Qualificação permanente consiste no cadastramento de determinados fornecedores

junto aos órgãos a exemplo dos cadastramentos mencionados nas modalidades da lei
8.666/93.
A crítica que se faz, e que inclusive é objeto de ADIN, diz respeito ao fato da lei permitir
que sejam realizadas licitações restritas a empresas pré-qualificadas contrariando, assim,
o princípio de isonomia entre os licitantes.
2.15.9. Sanções
Um primeiro aspecto a se destacar diz respeito à clareza de abrangência das sanções nas
licitações regidas pela lei do RDC. Vejamos o art. 47:
“Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das
demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o

contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art.
41 desta Lei;

76
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar

documento falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação

sem motivo justificado;
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente,

devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
§ 1º A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o

descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos
sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade
Pública Olímpica.
§ 2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo

IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos
contratos regidos por esta Lei.” (n.g.)
Ou seja, toda a discussão doutrinária e jurisprudencial existente no que tange à

abrangência das sanções de Suspensão Temporária e Declaração de Inidoneidade foram
sepultadas no RDC na medida em que, de forma clara, a lei estabelece que a sanção se
aplica à contratações com União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
2.15.10. Recursos Cabíveis
O RDC estabelece como cabível a apresentação de Pedido de Esclarecimentos e

Impugnação no prazo mínimo de 2 dias úteis antes da data de abertura das propostas,
para licitações para aquisição ou alienação de bens, ou 5 dias úteis nas licitações para
contratação de obras e serviços.
Além disso, estabelece a possibilidade de Recurso, no prazo de 5 dias úteis para:
• ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados;
• ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
• julgamento das propostas;
• anulação ou revogação da licitação;
• indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento;
• rescisão do contrato por ato unilateral da Administração;

77
• aplicação das penas de advertência, multa, declaração de inidoneidade, suspensão

temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
administração pública;
Por fim, é permitida a Representação ao Tribunal de Contas no prazo de 5 dias úteis

relativamente a atos que não caiba Recurso Hierárquico.
2.15.11. Questionamentos Quanto à Constitucionalidade

Como demonstrado, o RDC trouxe diversas inovações à ordem jurídica vigente sobre
licitações.
Algumas dessas inovações foram objeto de 2 ações de inconstitucionalidade que ainda

tramitam no STF, quais sejam, a ADI 4.645 (proposta pelo DEM e pelo PPS) e a ADI
4.655 (Proposta pela Procuradoria Geral da República), ambas sob a relatoria do Ministro
Luis Fux.

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A cópia do material didático utilizado ao longo do curso é de propriedade do(s) autor(es),

não podendo a contratante vir a utilizá-la em qualquer época, de forma integral ou

1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1

2. LICITAÇÕES E CONTRATOS ............................................................................. 3

1.2 Carga horária total

1.4 Conteúdo programático

1.6 Critérios de avaliação

1.7 Bibliografia recomendada

Justen Filho, Marçal – O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas – 2ª edição

Justen Filho, Marçal – Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico)

Licitação e Contratos Administrativos

Piccoli, Ricardo de Mattos – Licitações & Sociedades cooperativas – 1ª edição – Curitiba:

Justen Filho, Marçal – Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos – 18ª

Jacoby Fernandes, Murilo (Coord.) – Empresas Estatais: Lei nº 13.303/2016 – Doutrina e

Aragão, Alexandre Santos de – Curso de Direito Administrativo – 2ª Edição - Rio de

Justen Filho, Marçal; Pereira, Cesar A. Guimaraes (Coord.) – O Regime Diferenciado de

Curriculum vitae do professor

Licitação e Contratos Administrativos

Por fim, não poderemos deixar de abordar as peculiaridades da Medida Provisória

2.2 Licitações – Conceitos e Princípios Gerais

Licitação e Contratos Administrativos

Conforme definido no parágrafo único do art. 4º da Lei 8.666/932, o procedimento

2.2.1 Supremacia do Interesse Público

A legislação deve estabelecer os limites através do qual tal supremacia se manifestará.

Como exemplo podemos citar as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos

A Lei 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação e o seu processamento.

Licitação e Contratos Administrativos

Dessa forma, é imprescindível que os atos administrativos, ainda que discricionários,

Licitação e Contratos Administrativos

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos

2.2.7 Vinculação ao Instrumento Convocatório

Na verdade, o instrumento convocatório servirá de parâmetro para o futuro contrato

2.2.8 Julgamento Objetivo

2.2.9 Adjudicação Compulsória

Na verdade, o direito do licitante vencedor é o de lhe ter adjudicado o objeto da licitação,

Licitação e Contratos Administrativos

Ou seja, o princípio da adjudicação compulsória, em linhas gerais, significa que, em

2.2.10 Promoção ao Desenvolvimento Sustentável

Importante destacar que o art. 2º da aludida lei 12.349/10 estabelece expressamente

A promoção ao desenvolvimento nacional sustentável passou a ser regulamentada

• A Administração Pública poderá exigir, no instrumento convocatório para a

Licitação e Contratos Administrativos

consumo de energia, água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que

2.2.11 Margem de Preferência

Licitação e Contratos Administrativos

§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas

As margens de preferência são regulamentadas por decretos que possuem anexos

Essa contratação é válida?

Licitação e Contratos Administrativos

2.3 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – Caso

Nessa linha importante destacar o Acórdão 1.390/04 do TCU:

Licitação e Contratos Administrativos

2.3.1. LEI 13.303/16

Outro destaque refere-se ao incremento das opções de dispensa e inexigibilidade de

• comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas

• obras e serviços de engenharia de valor até cem mil reais;

• demais compras e serviços de valor até cinquenta mil reais;

Seguindo um ponto polêmico inicialmente implementado no RDC, a Lei 13.303/16

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um

c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de

Licitação e Contratos Administrativos

2.4 Licitações – Procedimentos e Recursos

A fase interna é realizada antes da publicação do Edital ou da divulgação do Convite,