Colegáo

CIÁ55ÍCO5 d o D í r e í t o ProcessuaL

Diretorcs c Organizadores
Darcl Guimaraes Ribeiro
Mauro Fonseca Andrade

Conselho Editorial da Coleado

Eduardo Oteiza
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Jordi Nieva Fenoll
Michele Taruffo
Pablo Rodrigo Alflen

Dados Internacionais de Catalogagáo na Publicagao (CLP)

G623p Goldschmidt, James.

Teoría geral do processo / James Goldschmidt ; tradugáo Mauro Fonseca An-
drade, Mateus Marques. - Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2021.
118 p. ; 23 cm. - (Clássicos d o Direito Processual ; 3)
Incluí bibliografía.
ISBN 978-65-85017-02-1

1. Teoria geral d o processo. 2. Direito processual. I. Andrade, Mauro Fonseca.

II. Marques, Mateus. III. Título. IV. Série.

CDU 343.1
CDD 345.05

índice para catálogo sistemático:

1. Processo pena1 3434

(Bibhotecária responsável: Sabrina Leal Araujo - CRB 8/10213)

i*Y

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 ¡ ClÁssicos do TF
I Díreíto ProcessuaI #

JAMES GOLDSCHMIDT

Tradujo
Mauro Fonseca Andrade
Mateus Marques

gk livraria//
DO ADVOCADO
//editora

Porto Alegre, 2021

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 Sumario

Introdujo............................................................................................................... .9
Capítulo I - A teoría da rela ao jurídica processual
Capítulo II - A teoría da exigencia da prote ao jurídica........................................17
Capítulo III - O fim do processo........................................................................... -22
Capítulo IV - Considerado estática e dinámica do direito. Novas categorías
processuais.................................. 28
Capítulo V - Os direitos processuais.................................................................... .40
Capítulo VI - Os ónus processuais. A culpabilidade processual...........................50
Capítulo VII - Os atos de obtencáo........................................................................62
Capítulo VIII - Os pedidos.....................................................................................66
Capítulo IX - As afirmares ...................................................................................73
Capítulo X - Aportado de prova............................................................................79
Capítulo XI - Os atos de causado......................................................................... .90
Capítulo XII - Defeitos e impedimentos de vontade nos atos das partes............. .93
Capítulo XIII - Atos judiciais................................................................................106
Capítulo XIV - Desenvolvimento da situad 0 processual....................................114

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 Capítulo I
A teoría da rela áo
jurídica processual

1. A Ciencia do processo é o ramo mais moderno da Ciencia do

direito. Durante muito tempo, a Ciencia do processo se contentou
em descrever os fenómenos processuais. Nesta etapa de desenvolvi-
miento se mantém, entretanto, as grandes obras sistemáticas de Bayer
e de Wetzell, consagradas á exposigao do Direito processual alemáo
comum, muito parecida ao Direito processual espanhol vigente. O
primeiro que abriu o caminho para criar urna Ciencia construtiva do
processo foi Oscar Bülow. Seu livro "A teoria das excegóes dilato-
rias e os pressupostos processuais"9, que aparecen em 1868, chegou a
ser fundamental. Nele, Bülow estabeleceu a teoria de que o processo
tem o caráter de urna relagáo jurídica pública existente entre o Esta-
do e as partes. Com base neste principio, Bülow chegou ao conceito
dos pressupostos processuais. Ele entende, sob essa denominacáo,
os pressupostos formáis, por ex., a competencia do juízo, a perso-
nalidade das partes, que sao necessárias para que surja urna relagáo
processual válida. O livro de Bülow teve um éxito sem precedente. A
teoria da relagáo jurídica processual e de sens pressupostos sustenta
a base de todos os sistemas do processo, sendo inquestionável que,
a partir de Bülow, e nao antes, comega a se formar urna Ciencia pro-
pria do Direito processual.
2. O ponto do qual partiu Bülow em seu livro foi sua polémica
contra o conceito das "excegóes dilatorias". A teoria do Direito co-
mum se baseava no fato empírico de que, regularmente, o demanda-
do aponta a existéncia d e defeitos processuais, e, consequentemente,
considera va a alegagáo destes defeitos como excegóes que o deman-
dado tinha que propor para que fossem levados em corita. Por outro
lado, a denominagáo das excegóes processuais como excegóes dilató-
9
Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessuorausselztmgcii.

Clássicos do Direito Processual - 3

TEORIA GERAL DO PROCESSO 1 i

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 n.ih-a ideia. A instituido da exce? ao p roces .
rias teve sua ongem em a ie má; procede do direito q Ue ten,
sual (fori declinatoria) e ae g a contestar a demanda
o demandado em se n e g , g u m disfarce romanista, segundo a
Para esta instituido, o fez . s e u s o d a s excedes dila .
tendencia do renascn " éxcecóes deveriam ser propostas antes da
tórias. O tato de que . <■ ¡ m a u m a absolutio ab instantia, tra-
m csul c
«* " ' ±SÍS*
zia insigo a co q reconhece
™ ** -
u-se que, no conceito das excedes

KocZüS 'dilatórias do Direito Romano encontram-se também ex-

cecóes de direito material. Mas Bülow demonstrou, mais adiante,
q íe as excedes processuais nao tém nada ai ver com as excedes di-
latórias e, sobretodo, que, da maior parte dos defeitos processuais
que o demandado invoca, o juiz tem que conhece-los de oficio. Por
este caminho, Bülow chegou a substituir o conceito das excegóes di-
latórias" pelo dos "pressupostos processuais". O fato de haver liber-
tado estes de suas antigas amarras constituí o mérito inesquecível de
Bülow. Sem embargo, a doutrina de Bülow acabou por nao triunfar,
entretanto, em todas as partes. A Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
nhola, arts. 532 e segs., 10 trata, ainda, a alegacáo de defeitos proces-
suais como "exce óes dilatórias"; o Código de Processo civil alemao
desconhece, todavia, o conceito dos pressupostos processuais.
3. O conceito da relagáo jurídica processual ajudou a isolar o
conceito dos pressupostos processuais frente as excegóes dilatórias
materiais. Mas cabe perguntar se, com isso, esgotou-se sua missao,
visto que o conceito da relagáo jurídica processual possui raízes no
Direito Romano com nao menos vigor que o conceito das excedes
dilatórias. Aquele conceito se justifica pela divisao do processo ro-
mano em procedimento z/7 iure e procedimento in indicio. Bülow sus-
tentava que somente o indicium foi o procedimento sobre o mérito,
e, por consequéncia, a própria rela áo jurídica processual, enquanto
que o procedimento in iure se limitava a comprovar a existencia dos

DirXU/n StOS P essuais. Mas esta teoría nem sequer é justa para o
elusiva do ? a n °' Nem ° P™cedim ento in iure tinha a finalidade ex-
ao iudex sp <dic 3 r ° VSaar 3a e x ’ds c v‘n c ' ad dos pressupostos processuais, nem
", s N„ D ±S“ \ ° “ e '«»■■ ™ coma dételos P««-
- No procedimento», deveria se comprovar se correspond'»
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1881.
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do ’ 08 d e janeiro d e 2000.
rídica, págS . 6 e segs. ‘ ° e m m e u livro O processo como situado Jt '

12

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ao demandante urna a«;áo, e sua consequéncia é que a denegatio actionis
poderla ser utilizada, muitas vezes, em razáo de defeitos materials.12
Ao contrario, o index nao só deveria atentar aos defeitos processuais,
dos quais pudesse resultar a nulidade da sentenga, senáo também
que, d entre as excegóes das quais o index deveria conhecer, encon-
tram-se as de conteúdo processual, p. ex., a exceptio praeiudicii,litis
dividuae e rei rediduae, annalis, rei in indicium deducía vel rei iudicatae,
iurisinrandi" É verdade que a denegatio actionis nao produzia o efeito
de urna res indicata (Dig. 42, 1, 14), nem sequer nos casos em que era
urna decisáo sobre o mérito. Mas esse fenómeno se explica porque a
base do efeito de coisa julgada era a forga consuntiva da litis contes-
tatio. É igualmente certo que urna sentenga absolutoria possui o ca-
ráter de urna decisáo sobre o mérito, mesmo quando seja por causa
de urna excegáo de conteúdo processual, como, por ex., a exceptio rei
iudicatae. Mas a razáo náo se apoia, como acreditou Bülow, no fato de
o conteúdo de todas as exce óes ser de natureza material, senáo em
que os romanos náo fizeram a diferenga entre o conteúdo material ou
processual de urna alegagáo ou decisáo. Assim, os defeitos que leva-
vam á nulidade de urna decisáo podiam ser, igualmente, processuais
e materials.14 A chamada "obrigagáo processual", que desempenha
um papel na ciencia romanista, ou seja, a litis contestatione teneri ou
condemnaria oportere, náo é idéntica á rela áo jurídica de Bülow, que
é abstrata, senáo que náo é outra coisa que o conteúdo justicial-mate-
rial da agáo, ou seja, a agáo na fase de seu exercício.15
4. Se o processo civil romano náo se adapta á teoria de Bülow,
tampouco isso ocorre em relagáo ao processo civil moderno. Este
desconhece a distingáo entre procedimento in hire e in indicio,e mui-
to menos a distingáo entre fase de investigagáo e fase de julgamento,
como o processo penal. Sobre os pressupostos processuais, isso se
resolve no curso do processo. O certo é que, segundo os arts. 532 e
segs. da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, nos processos de
maior quantia, as exce óes dilatorias suspenden! o curso do processo,
quando o demandado as proponha dentro do prazo legal. Por isso, a
parte do procedimento, em que sáo discutidas as excegóes dilatorias,
chama-se, as vezes, de "processo sobre o processo". Sem embargo,
náo é senáo urna parte do processo, e, transcorrido o prazo sem que
o demandado haja interposto a exce áo, e nos processos de menor
12
Schott, Gewñhreti des Rcchtssdiulzes ¡ni rbniischeti Zivilprozess, 1903.
13
G o ld s ch mi d t, Teoria do processo, p á g . 386.
14
O processo corno situado jurídica, págs. 59 e segs.
15
Veja-se a extensa comprovacjao e m O processo corno situado jurídica, pá gs . 33 e segs.

Clássicos do Direito Processual - 3

TEORIA GERAL D O P R O C E S S O 3

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o-processosowe r cssua¡s ., n S o reprcsentam pressu 'm efei .
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P
, p „ c( , nMgl .n>te, com respeto eos seus pretsupostos, „
da relacao hirídica nao tem nenhuma importancia. T a m p *
co corn rela¿ ao sen conteúdo. Claro esta que incumbe ao j * '
o b i S á a o deLonhecer o processor mas, para.justificar esta obriga
nao é necessária urna relajo processual. Tal obngajao se justifica no
Direito público, que impóe ao Estado o dever de administrar justi?a
mediante juiz, cujo cargo, por sua vez, impoe-lne, ao mesmo tempo,
obrigagóes frente ao Estado e ao cidadáo.16 Nao se pode dizer que
estas obrigagóes nao tenham conela ao com nenhum direito subje-
tivo. Ao contrário, o critério do Estado de direito é que essa correla-
to existe. Mas a infragáo destas obriga óes, a lesáo a estes direitos,
particularmente a denegagáo d e justi a (arts. 6 do Código Civil, e 362
do Código Penal), é de mera índole pública criminal ou civil, mas
nao processual. Por seu turno, os meios para fazé-la valer fícam fora
do trámite regular dos recursos. Assim, a responsabilidade criminal
e civil dos juízes de primeiro grau e das demais instancias é exigida
em um julgamento determinado, orientado especialmente a este fim
(arts. 757 e segs. da Ley de Enjuiciamiento Criminal; e arts. 903 e
segs. da Ley de Enjuiciamiento Civil). Este julgamento, sempre que
se refere a erros relativos a decisóes injustas, longe de tender ao fim
regular dos recursos processuais, ou seja, á alterado ou revoga áo
da decisáo, pressupoe que o processo ou a causa que dá motivo ao
procedimento está finalizado por urna decisáo transitada emjulgado
(arts. 758 da Ley de Enjuiciamiento Criminal; 904 da Ley de Enjuicia-
miento Civil; 266, parágrafo 2, da Lei Orgánica do Poder Judiciário)*
6. Tampouco incumbem as partes as obriga óes processuais* E
verdade que, no Direito Romano e até o final d a Idade Média, o de-
mandado tinha a obrigagáo de cooperar com a litis coiitestíitio,ou se) /
e manifestar sua boa vontade d e iniciar a fase do procedimento qi
nífpcj. POSS í ve J u m a decisáo d e mérito. 17 Semelhante vontade se 1
á dermuir¡°S nT 08 m a ’s a v a n Ca<dos simplesmente pela contes 4
esta obríga/o do demandado ««« <
i prt
cidadáo ao pil'da o. A íc ? 8 áoUÍ11
sujei d o- senao da ao
cidadáo relagáo
poderem geral e; !na
estatal
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d
Judiciário; art. 757 e sees (™i ° P ó d i 8° Penal; art. 245 e segs. da Lei
.......

14
James

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até ilimitada enquanto rege o imperium, ou seja, na esfera meramente
pública, mas, com relagáo aos conflitos entre particulares, o indivi-
duo estava inicialmente livre e regia o principio da "autotutela". Ao
se consolidar a organizado do Estado, sentiu-se a necessidade de re-
pelir a autotutela, e de intervir, como consequéncia, nos conflitos dos
particulares. A este fim, a iurisdictio estatal se ofereceu no principio,
e, mais tarde, impós-se aos particulares. Sem embargo, transcorreu
muito tempo até ser realizada a total sujeigáo do individuo sob a iu-
risdictio estatal, e, durante esta época de transigáo, exigia-se, em cada
caso, urna submissáo especial do demandado á sentenga do juiz. Pois
bem, o demandado estava obrigado a essa submissáo, e disso se deri-
va a famosa obrigagáo de cooperar com a litis contestatio.
7. Poder-seda objetar que, mesmo quando a obrigagáo que tem
o demandado de contestar á demanda, ela nao nasga de urna relagáo
jurídica processual, pelo menos a produz. Se, na historia da evolugáo
do processo, tem-se presente urna época em que a intervengáo da co-
munidade nos conflitos dos particulares se fazia oferecendo ou im-
pondo julgamentos de "árbitros", é certo que, tanto o compromisso
como a aceitagáo dos árbitros dá inicio a urna relagáo jurídica espe-
cial, por um lado entre as partes, e, por outro, entre elas e os árbitros.
Mas, nos tempos mais avangados, as coisas se apresentam de outro
modo. O cumprimento da obrigagáo de se submeter á jurisdigáo esta-
tal náo cria urna nova relagáo jurídica entre as partes, senáo que des-
trói a isengáo que impede ao Estado dirigir litigios de seus cidadáos
de maneira pacífica e racional. No processo moderno, já náo existe
urna obrigagáo do demandado de se submeter á jurisdigáo estatal,
senáo um estado de sujeigáo a ela. Por isso, o náo comparecimento
do demandado náo implica outra sangáo que a continuagáo do pro-
cesso sem sua presenga, ou seja, o julgamento em revelia (arts. 527 e
segs.; 762 da Ley de Enjuiciamiento Civil). A "obrigagáo" do deman-
dado de cooperar com a litis contestatio foi substituida pelo "ónus" de
comparecer e contestar á demanda, a qual se impós ao demandado
em seu próprio interesse. Muito menos incumbem obrigagóes ao de-
mandante, senáo somente ónus, especialmente o de afirmar fatos e
aportar provas. Por último, as partes náo tém, tampouco, deveres de
omissáo. O dever de náo realizar, de propósito, afirmagóes falsas é
moral, mas náo jurídico.
8. Em favor da teoría que sustenta que o processo é urna relagáo
jurídica, alegou-se o argumento de que ele implica urna cooperagáo
de vontades encaminhada ao mesmo fim, a saber, á sentenga, e que a
sentenga tem forga vinculante que falta ao inicio do processo. É certo
que a sentenga e, mais exatamente, seu efeito, a "coisa julgada", é o
Clássicos do Direito Processual - 3
TEORIA GERAL DO PROCESSO J5

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 . É igualóte |

fim do P ro “ s “ a efieácia de "g iais . Mas, mesmo se estas ¿

a senten a tem jurídicas ma atribuir aos atos processu ais
de alterar as em rlg oi, ca a de uma relagao ¡
ñas tivessem uazao jurídlCO s, mas n & ,,
Claro
a «tííS?** P “ X ‘“X 1“ «
Ca C11C
’ a ci
única deve seurna
mtinstancia, r conside i a°J“ como
. dos u ama série
u m mesmo fim,isolados,
de atos mesmo
processo < o de atos en cam a ser/ isso, uma re i a?3o
MaS
To haia varios sujeitos, nao c £ acepto totalmente
SS, « ’nao ser que P e.seja u m
Tova Um rebanho nao consWtu pQf outra parte/ e evldente qae
plexo jurídico de corsas semoven
apeculiaridade jundrea do fim d o p determina Qutr0 a tureza do
naconstltuem

efeito de cada e to comum a que se referem todos os

uma relajo jurídica, e o objet a sen ten ? a, e que, em reali-
atos processuais, desde a é s e u objeto, regularmente, o
dade, constituí a urndade do pr ocess.o, 1
direito subjetivo material qu

18
Cíe. O proceso como situafdo jurídica, págs. 151 e segs.
19
Contra estas teorías, efe. O processo como situaffio jurídica, págs. 164 e segs.

16 James

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