Fichamento 2 - Capítulo 2: “O Estado de Direito E o Caráter Argumentativo
do Direito”.
A certeza e a segurança jurídicas necessitam, para serem realizadas, de regras
pré-anunciadas claras e inteligíveis. Outrossim, o corpo de regras deve gozar de integridade e coerência, estando, ao mesmo tempo, em conformidade com os princípios que baseiam determinada ordem jurídica. Os valores ligados à segurança jurídica são moralmente interessantes, pois viabilizam a estabilidade e a ordem sociais, o que se traduz, a priori, em um aumento do bem-estar social. A moralidade, todavia, não possui um conjunto de regras pré-estabelecidas, bem como não possui um conjunto de precedentes que demonstram a aplicabilidade das regras postas. Os julgamentos morais tendem a ser excessivamente particularistas, justamente por não existir um “código escrito da moralidade” que possibilite a abstração de regras, para que possam, então, ser aplicadas a diferentes situações. Neil MacCormick sustenta que o Direito obviamente não possui valor moral em si mesmo, já que as normas postas podem frequentemente se distanciar de qualquer ideal moral razoável, podendo, inclusive, serem condenadas moralmente. Tive certa dificuldade de concordar com esta atestação do autor, já que entendo que são relativamente raras as ocasiões em que nos deparamos com uma norma que é, em si e antes de ser aplicada, moralmente condenável. Aliás, são poucos os exemplos de normas moralmente condenáveis que me vem à mente: as normas que regiam o Estado nazista; no Brasil, as normas que criminalizam (ou criminalizavam) condutas como adultério, uso de drogas recreativas e aborto. Enfim, pode-se chegar a alguns exemplos, mas que são poucos em face de todo o universo de normas. Estas diferenciações entre a moral e o Direito não significam que o Direito seja sempre certo e a moral incerta. No Direito, a interpretação e aplicação das normas pode ser objeto de extensos e complexos debates, na medida em que a linguagem possui um caráter indeterminado. Assim, a busca pela certeza jurídica se mostra como uma árdua tarefa. A retórica, ou seja, a argumentação persuasiva (e não demonstrativa) é um dos principais aspectos do Direito, e deve ser conciliada com a busca da segurança e da certeza jurídicas, que também se faz presente no Direito. Disto implica que o Estado de Direito, para que se torne ideal político aceitável, tem de encontrar uma solução razoável para lidar com o caráter argumentativo da aplicação das leis e, assim, dar-lhes efetividade. Afinal, como haverá um governo das leis se estas forem incertas e ensejarem pouco consenso ? Para encontrar a resposta para estes problemas, devemos buscar na retórica os elementos de conciliação entre a segurança jurídica e o caráter argumentativo do Direito. O Direito é uma disciplina argumentativa, sendo que os debates dispostos diante de nós, como juristas, devem ser interpretados a partir da adequação dos diferentes argumentos ao Direito. Para validar um argumento, é também necessário confrontá-lo com interpretações opostas, em um exercício dialético. De maneira geral, os argumentos jurídicos são, em alguma medida, sobre o Direito ou sobre questões de fato, ou prova, ou de opinião, quando estas tiverem relevância para a prática jurídica. Assim, esta prática se revela como erudita, na medida em que, para analisar a validade de argumentos jurídicos é necessário se estar familiarizado com um vasto conteúdo de normas, bem como de conhecimentos oriundos de outras ciências. O Estado de Direito decorre da observância estrita das leis. Tal dinâmica visa conferir benefícios aos seres humanos que se submetem àquele, dos quais o mais importante é o da manutenção das expectativas. Ou seja, ao viver em sociedade, qualquer indivíduo espera poder contar, em maior ou menor grau, com a segurança de que será julgado em conformidade com a lei, e, por outro lado, os seus concidadãos e governantes também o serão. Tal controle de condutas, tanto dos que governam quanto dos que são governados, visa a estabilidade e a previsibilidade da ordem social. Este ideal político é extremamente caro a Neil MacCormick, que considera que as vidas dos seres humanos em comunidade é enriquecida pelo Estado de Direito, sem o qual não haveria possibilidade de efetivação da dignidade do ser humano como partícipes interdependentes da formação do tecido social. A dignidade da pessoa humana é notadamente um valor humano e moral fundamental, cuja efetivação devemos buscar com a superação da dicotomia entre segurança jurídica e o caráter argumentativo do Direito