14/07/2023, 11:23 Ainda sobre a racionalização do sistema de precedentes vinculantes

INSPERTAX

Ainda sobre a racionalização do sistema de precedentes vinculantes

Uma análise das propostas elaboradas pela Comissão de Juristas do Senado

BRENO VASCONCELOS
JOÃO VICTOR EMILE ANDRADE SAFIEH

Crédito: Pixabay

Introdução
No artigo que escrevemos, publicado em abril deste ano, intitulado “O papel dos recursos
repetitivos na racionalização do contencioso tributário”, expusemos três hipóteses que
pudessem explicar os gargalos da sistemática dos recursos repetitivos no Brasil[1].

Apontamos que, apesar de ter sido um importante fator de redução do contencioso

tributário nos tribunais superiores[2], a sistemática dos recursos repetitivos aparentemente
não foi capaz de replicar a redução dos estoques tributários às instâncias ordinárias[3],
conforme dados do Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário, elaborado pelo
Insper[4] com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[5].

A necessidade de racionalização da sistemática de precedentes também foi uma

preocupação da Comissão de Juristas do Senado Federal[6], que aprovou, em 6/9/2022, o
seu Relatório Final[7] contendo anteprojetos de lei que visam dinamizar, unificar e
modernizar o processo administrativo e tributário nacional. Esses anteprojetos foram
recentemente apresentados como projetos de lei pelo senador Rodrigo Pacheco (PSD-
MG).

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Foram propostas, nesse contexto, regras de vinculação da administração tributária aos

entendimentos dos tribunais superiores, mediante a alteração (i) da Lei nº 9.784/99, que
trata do processo administrativo federal, e (ii) do Código Tributário Nacional (CTN – Lei
5.172/1966), e a criação de (iii) nova lei ordinária do processo administrativo tributário da
União, de (iv) um Código de Defesa dos Contribuintes[8], via lei complementar e, (v) de nova
lei ordinária de execução fiscal.

Contexto atual
Antes de abordarmos as alterações contidas nos projetos, fazemos uma breve digressão
sobre o atual quadro normativo. Nos termos dos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição
Federal, os julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) em ações de controle concentrado de constitucionalidade e súmulas
vinculantes possuem efeito erga omnes. Esse efeito, porém, não é estendido aos
julgamentos em recursos repetitivos.

Os recursos repetitivos, de acordo com o CPC, têm efeito vinculante imediato apenas aos
juízes e tribunais, mas dependem de resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF) ou de
ato normativo (na esfera federal, a Lei 10.522/2002) para vincular os demais poderes e
seus órgãos.

Como demonstrado no Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário, menos da metade

das administrações tributárias analisadas observam os entendimentos dos tribunais
judiciais além do que já é determinado pelos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição
Federal. Na maioria dos casos, contudo, os precedentes judiciais são observados apenas
nos julgamentos de defesas e recursos administrativos, e não na lavratura de autos de
infração[9].

As regras que visam a vinculação expressa da administração pública aos entendimentos

dos tribunais superiores, desse modo, evitariam a proliferação de autuações fiscais
contrárias ao entendimento dos tribunais superiores e, com isso, a instauração ou
continuidade de litígios que, certamente, serão resolvidos pelo Judiciário conforme
orientação contida nos precedentes vinculantes.

Análise dos projetos de lei

A veiculação dessas regras em pelo menos duas leis complementares e três leis
ordinárias, contudo, pode gerar dúvidas sobre qual lei deve ser aplicada no caso concreto,

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sobretudo em virtude das diferenças que serão analisadas abaixo. Torna complexo, ainda,
o processo de revisão normativa, pois a alteração de um dos diplomas legislativos
potencializaria o risco de conflito entre as leis que dispõem sobre o mesmo assunto.

Do ponto de vista formal, é acertada a opção pela lei complementar em dois projetos (de
alteração do CTN e de criação do Código de Defesa do Contribuinte), garantindo a sua
observância por todos os entes federativos, como verdadeira norma geral em matéria
tributária (art. 146, III, da Constituição Federal). Além disso, nos termos do artigo 22, I, da
Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito processual.

Sob o aspecto material, as propostas preveem a observância dos entendimentos firmados

em recursos repetitivos (i) na constituição do crédito tributário, (ii) nos julgamentos e no
procedimento do contencioso administrativo e (iii) na inscrição em dívida ativa.

No âmbito da administração pública federal, foi proposta a inclusão do artigo 49-L na Lei
9.784/99, para prever que a administração tributária federal observará não apenas os
julgamentos em controle concentrado, de recursos repetitivos e as súmulas vinculantes,
mas também “incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas” e “enunciados das súmulas” dos tribunais superiores.

O dispositivo prevê a possibilidade de aplicação desses entendimentos “para casos

similares”, cuja extensão dependerá de parecer jurídico, reconhecendo, assim, a
necessidade de se observar a ratio decidendi dos precedentes vinculantes.

A regra está em consonância com as garantias de “estabilidade, uniformidade e de

segurança jurídica”[10], e reforça a necessidade de que “os tribunais superiores passem a
definir teses de recursos repetitivos que sejam capazes de sintetizar o racional jurídico a
ser aplicado”, como havíamos alertado no artigo de abril deste ano[11].

No campo da legislação complementar, foram propostos os artigos 16 e 17 do Código de

Defesa do Contribuinte e a inclusão dos artigos 194-B e 208-G no CTN, prevendo a
obrigatoriedade de a administração observar os entendimentos firmados “sob a
sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos”.

Não foram abrangidas, contudo, as súmulas (não vinculantes), os incidentes de assunção

de competência e de demandas repetitivas, ou a extensão para casos similares, como fez
a proposta de alteração da Lei 9.784/99. A equalização dessas regras seria importante
para evitar assincronia na vinculação de precedentes entre os entes federativos (mais
ampla para a União, mais restrita para estados e municípios).

O texto definiu, ainda, que a eficácia vinculante dos recursos repetitivos se dará quando do
“trânsito em julgado de controvérsia tributária decidida”. Assim, não há dúvida quanto à
necessidade de se aguardar o julgamento de eventuais embargos de declaração opostos
contra o acórdão paradigma.

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A opção pelo trânsito em julgado é acertada, pois garante que o precedente vinculante seja
aplicado aos processos individuais apenas após a eventual definição, pelos tribunais
superiores, quanto à necessidade de modulação de seus efeitos. Evitam-se, assim,
decisões proferidas sem uniformidade e que favoreçam apenas um grupo de
contribuintes, em desrespeito à isonomia, à segurança jurídica e à livre concorrência.

É o caso da insegurança jurídica causada, por exemplo, pelo tema 985[12] de repercussão
geral, cuja aplicação é atualmente realizada indiscriminadamente pelos tribunais, a
despeito de estar pendente de julgamento os embargos de declaração opostos para
discutir a modulação dos efeitos[13].

O parágrafo único dos artigos 17 do Código de Defesa do Contribuinte e 194-B do CTN

também passaria a prever que a Fazenda Pública, por meio de parecer editado no prazo
máximo de 90 dias contados do trânsito em julgado, (i) aplicará a orientação adotada
pelos tribunais superiores aos seus créditos tributários, (ii) indicará os casos em que
deixará de impugnar pleitos de contribuintes ou responsáveis e (iii) desistirá de
impugnações ou recursos já formulados na esfera administrativa e judicial.

A obrigatoriedade da edição do parecer e a estipulação de um prazo máximo para fazê-lo

são medidas em linha com os princípios da transparência, da segurança jurídica e da
isonomia.

Um ponto sensível, ao nosso ver, é a possibilidade de interpretações conflitantes das

diferentes Fazendas Públicas. Basta imaginar uma tese firmada sobre ISS, por exemplo,
em que seriam potencialmente editados mais de 5.000 pareceres diferentes sobre o
mesmo assunto.

Esse é um problema decorrente da própria distribuição constitucional das competências

tributárias, de modo que a possibilidade de edição de atos interpretativos próprios está
entre as atribuições dos entes federativos. Para evitar os potenciais conflitos, seria
conveniente a criação, ainda que de modo informal e não positivado, de comitês das
Fazendas Públicas para uniformização interpretativa utilizando-se, inclusive, de estruturas
de consenso já existentes, como o Comsefaz.

O efeito vinculante dos recursos repetitivos à Fazenda Pública, a partir do seu trânsito em
julgado, também foi previsto na proposta de uma nova lei ordinária do processo
administrativo tributário da União, em seu artigo 40.

Merece destaque também a regra que determina o sobrestamento dos processos

administrativos a partir da afetação do tema repetitivo, veiculada tanto no artigo 40 do
projeto de Lei do Processo Administrativo Tributário da União, como no artigo 18 do
Código de Defesa do Contribuinte.

Se por um lado a suspensão garante maior segurança jurídica para o contribuinte, que
aguardará o julgamento definitivo do repetitivo com a exigibilidade suspensa do crédito

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tributário (artigo 151 do CTN), de outro tem-se a pressão exercida pelos entes federativos
para que os tribunais superiores julguem com celeridade os temas repetitivos, sob pena de
postergar a arrecadação dos valores efetivamente devidos.

As duas consequências são positivas e estão de acordo com os princípios da celeridade

processual e do devido processo legal, e convergem com as recomendações do
Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário[14].

Além disso, esse artigo 40 prevê uma sistemática de suspensão parcial do processo
administrativo, permitindo que as matérias não submetidas a temas repetitivos possam
ser julgadas de imediato.

Mesmo que a regra não afaste a necessidade de aguardar o julgamento do precedente,

mantendo os estoques processuais, a iniciativa garante que o contribuinte tenha sua
pretensão analisada com celeridade, ainda que parcialmente.

Pode ser conveniente ajustar a redação do dispositivo[15] para evitar dúvidas na sua
interpretação. Como atualmente redigido, não fica claro se a suspensão se aplica somente
aos recursos administrativos e se a determinação de sobrestamento deve partir do relator
do precedente repetitivo ou do relator do processo administrativo a ser sobrestado.

Mais preocupante é a redação do artigo 18[16] do Código de Defesa dos Contribuintes, ao

prever que, após a afetação do tema, além de suspender os processos judiciais e
administrativos, “serão extintas, sem resolução do mérito por ausência de interesse
processual, enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas ações
judiciais que forem propostas envolvendo o mesmo assunto”.

Primeiro, entendemos que a regra do projeto de Código de Defesa dos Contribuintes

conflita com o projeto de lei do processo administrativo tributário da União e com o próprio
CPC, pois não exige a determinação do relator do repetitivo para que haja a suspensão dos
processos que tratem sobre a matéria afetada.

Além disso, nos parece afrontar a garantia da inafastabilidade da jurisdição a vedação ao

ajuizamento de novas ações judiciais até que ocorra o trânsito em julgado do precedente
repetitivo, sobretudo se considerados os riscos de modulação dos efeitos – que costuma
observar a data de ajuizamento das ações individuais -, da prescrição e da preclusão
processual (nos casos de embargos à execução fiscal, por exemplo).

Conclusão
Os projetos de lei que expressamente vinculam a administração tributária aos
entendimentos dos tribunais superiores, portanto, convergem para a racionalização do
sistema de precedentes e para a concretização dos princípios da segurança jurídica, da
celeridade e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.

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Para fins de clareza, os dispositivos analisados neste artigo estão sintetizados no quadro
abaixo:

Proposta Texto legal

“Art. 49-L A autoridade administrativa ou controladora deverá, de

ofício ou mediante requerimento, observar para os casos
similares as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula
vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de
competência ou de resolução de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos,
enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
Alteração da Lei constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
9.784/99 infraconstitucional.

§1º A extensão dos efeitos da decisão mencionada no caput será

precedida de parecer jurídico, a ser proferido no prazo de noventa
dias a contar do requerimento ou da instauração do
procedimento.” (destaque nosso)

Alteração do CTN “Art. 194-B. O trânsito em julgado de controvérsia tributária

decidida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da
repercussão geral em matéria constitucional, ou pelo Superior
Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos em
matéria infraconstitucional, favoravelmente a contribuintes ou
responsáveis, terá eficácia vinculante para a Administração
Tributária.

Parágrafo único. No prazo máximo de 90 dias, a contar do trânsito

em julgado, a Fazenda Pública, por parecer devidamente
fundamentado e publicizado:

I – aplicará a orientação adotada pelo STF ou STJ em relação aos

seus créditos tributários;

II – indicará os casos em que a Fazenda Pública, tanto na esfera

administrativa quanto na judicial, deixará de impugnar pleitos de
contribuintes ou responsáveis;

III – indicará os casos em que Fazenda Pública, tanto na esfera

administrativa quanto na judicial, desistirá de impugnações ou
recursos já formulados.” (NR)

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Lei do Processo
Administrativo
Tributário da União
Código de Defesa
dos Contribuintes
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Ainda sobre a racionalização do sistema de precedentes vinculantes
“Art. 208-G. No âmbito do processo administrativo tributário têm
efeito vinculante:
I – súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, na forma do
art. 103-A da Constituição Federal;
II – decisões já transitadas em julgado proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça sob a
sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na
forma dos artigos 927 e 928 do Código de Processo Civil;
Art. 40. No âmbito do processo administrativo tributário, têm
efeito vinculante, inclusive para as Delegacias de Julgamento da
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil:
IV – decisões transitadas em julgado do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justiça, proferidas na sistemática da
repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma dos arts.
927 e 928 e 1036 a 1041 do Código de Processo Civil;
V – decisões transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, § 2º, CF);
§ 1º Após a afetação do tema repetitivo ou de repercussão geral,
determinado expressamente pelo relator o sobrestamento dos
processos judiciais e enquanto não houver decisão definitiva de
mérito, a questão jurídica não será julgada no âmbito
administrativo, permanecendo pendente o julgamento do recurso.
§ 2º A questão jurídica objeto de sobrestamento será identificada
quando do julgamento, que consignará a necessidade de
julgamento complementar quando da superveniência da decisão
definitiva de mérito.
Art. 16. Não será lavrado auto de infração ou notificação de
lançamento, negada impugnação, pedido de restituição ou
recurso, nem serão inscritos em dívida ativa os créditos cuja
constituição esteja fundada em matéria decidida de modo
favorável ao contribuinte: (…)
III- pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos
repetitivos;
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Art. 17. O trânsito em julgado de controvérsia tributária decidida

pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão
geral em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de
Justiça, sob a sistemática dos  recursos repetitivos em matéria
infraconstitucional, favoravelmente a contribuintes ou
responsáveis, terá eficácia vinculante para a Administração
Tributária.

Parágrafo único. No prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar

do trânsito em julgado, a Fazenda Pública, por parecer
devidamente fundamentado e publicizado:

I – aplicará a orientação adotada pelo STF ou STJ em relação aos

seus créditos tributários;

II – indicará os casos em que a Fazenda Pública, tanto na esfera

administrativa

quanto na judicial, deixará de impugnar pleitos de contribuintes ou

responsáveis;

III – indicará os casos em que Fazenda Pública, tanto na esfera

administrativa

quanto na judicial, desistirá de impugnações ou recursos já

formulados.

Art. 18. Após a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos

ou ao regime da repercussão geral, será suspenso o julgamento
da questão de direito material controvertida submetida ao
contencioso administrativo ou judicial, bem como serão extintas,
sem resolução do mérito por ausência de interesse processual,
enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas
ações judiciais que forem propostas envolvendo o mesmo
assunto.

Lei de execução Art. 11. Não serão inscritos em dívida ativa os créditos cuja
fiscal constituição esteja fundada em matéria decidida de modo
favorável ao contribuinte: (…)

II – pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de

constitucionalidade:

a) submetido ao regime da repercussão geral; (…)

III- pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos

repetitivos;

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IV – em matéria sobre a qual exista enunciado de súmula

vinculante, de súmula do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional ou de súmula do Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional; ou

[1] São elas: (i) a demora no julgamento dos recursos repetitivos pelos tribunais superiores, a

necessidade de racionalização (ii) do sobrestamento dos processos em segunda instância e (iii) de

definição dos temas representativos de controvérsia.

[2] No STJ a redução foi de 37% entre os anos de 2016 e 2021. No STF essa redução foi de 49,1% entre

os anos de 2017 e 2020.

[3] Os estoques dos tribunais de segunda instância se mantiveram estáveis durante o período de 2017 a

2021.

[4] A equipe de pesquisa foi composta por Luciana Yeung Luk Tai, Breno Ferreira Martins Vasconcelos,

Daniel Souza Santiago da Silva, Danilo Panzeri Nogueira Carlotti, Leonardo de Andrade Rezende Alvim,
Larissa Luzia Longo, Carla Mendes Novo, Maria Raphaela Dadona Matthiesen e João Victor Emile
Andrade Safieh.

[5] A equipe do CNJ foi coordenada pelo Secretário Especial de Programas, Pesquisas e Gestão

Estratégica, Marcus Livio Gomes, composta por diversos profissionais qualificados, como Doris Canen
(Chefe de Gabinete), Gabriela Moreira de Azevedo Soares (Diretora Executiva), e Wilfredo Enrique Pires
Pacheco (Diretor de Projetos), e contou com a contribuição de muitas entidades, como PGFN, CARF e
BID.

[6] Instaurada pelo Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº

01/2022.

[7] Relatório final da comissão disponível em https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?

dm=9198204&ts=1662471328151&disposition=inline, acessado em 27/9/2022.

[8] Não confundir com o Código de Defesa do Contribuinte objeto do PLP 17/2022.

[9] Dentre as administrações tributárias (Secretarias de Fazenda e Receita Federal) que atenderam aos

pedidos de acesso à informação, 59% informaram observar os entendimentos judiciais, ainda que
parcialmente. Dentre as que responderam positivamente, contudo, apenas 41% o fazem além do que já

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é determinado pelos artigos 102, § 2º e 103-A da Constituição Federal. (Diagnóstico do Contencioso

Judicial Tributário: relatório final de pesquisa. Brasília: CNJ, 2022, p.87-94)

[10] Exposição de motivos n. 1/2022/CJADMTR

[11]“O papel dos recursos repetitivos na racionalização do contencioso tributário”, publicado no Jota em

28/4/2022. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/inspertax/o-papel-dos-

recursos-repetitivos-na-racionalizacao-do-contencioso-tributario-28042022.

[12] “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional

de férias.”

[13] A título exemplificativo: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TESE JURÍDICA

VINCULANTE. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL DA SUPREMA CORTE. (…) 2. Por outro lado, é
orientação jurisprudencial assente no Tribunal, seguindo a diretriz enunciada pela Suprema Corte, a de
ser desnecessário o aguardo do trânsito em julgado de acórdão paradigma, no âmbito de recursos
repetitivos ou repercussão geral, para fins de imediata aplicação da tese jurídica nele enunciada, não se
justificando, assim, o pleito de suspensão do processo no aguardo de decisão a ser proferida pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de embargos declaratórios, tanto mais que, se houver eventual
alteração do decidido ou modulação de seus efeitos, poderá ser feita, posteriormente, nova adequação
para aplicação do que ao final vier a ser deliberado. 3. Embargos declaratórios acolhidos, sem
atribuição de efeitos modificativos quanto ao julgamento anterior.” (EDAC 0021772-96.2010.4.01.3300,
DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 – OITAVA TURMA, PJe 20/07/2022 PAG.)

[14] “Criação de normas regimentais para priorização de julgamento de embargos de declaração

opostos contra decisões de mérito proferidas nos julgamentos repetitivos, evitando-se a proliferação de
processos e de discussões entre a data do julgamento do mérito e dos embargos. Recomenda-se a
observância dos prazos previstos no CPC.”

(…)

“Criação de ato infralegal para regulamentar o julgamento célere dos recursos repetitivos, em
observância ao art. 1.037, § 4º, do CPC, por representarem uma forma eficiente de redução da
litigiosidade. Paralelamente, seja investigado o porquê de a redução do acervo nos Tribunais Superiores
não ter se refletido no estoque das instâncias inferiores. Nesse contexto, recomendasse a criação e o
aprimoramento de mecanismos de gestão e de integração de dados da sistemática de recursos
repetitivos nos Tribunais de segunda instância para que processos não permaneçam
desnecessariamente sobrestados e julgados com maior celeridade.”

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/inspertax/ainda-sobre-a-racionalizacao-do-sistema-de-precedentes-vinculantes-29092022 10/11
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[15] § 1º Após a afetação do tema repetitivo ou de repercussão geral, determinado expressamente pelo

relator o sobrestamento dos processos judiciais e enquanto não houver decisão definitiva de mérito, a
questão jurídica não será julgada no âmbito administrativo, permanecendo pendente o julgamento do
recurso.

[16] Art. 18. Após a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos ou ao regime da repercussão geral,

será suspenso o julgamento da questão de direito material controvertida submetida ao contencioso

administrativo ou judicial, bem como serão extintas, sem resolução do mérito por ausência de interesse
processual, enquanto não houver o trânsito do precedente qualificado, novas ações judiciais que forem
propostas envolvendo o mesmo assunto.

BRENO VASCONCELOS – Sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados. Doutorando em Direito e

Desenvolvimento na FGV Direito SP (beneficiário da Bolsa Mario Henrique Simonsen). Advogado. Professor da
pós-graduação lato sensu da Escola de Direito de São Paulo da FGV e do Insper, e pesquisador do Núcleo de
Estudos Fiscais da FGV e do Núcleo de Pesquisas em Tributação do Insper
JOÃO VICTOR EMILE ANDRADE SAFIEH – Graduado em Direito pela UFRN, especialista em Direito Tributário pelo
IBDT e MBA em Gestão Tributária na FIPECAFI. Pesquisador do Núcleo de Tributação do Insper. Advogado no
escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados

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