1.

Presunção de Inocência como Direito Fundamental

1.1 Considerações Iniciais

No sistema jurídico brasileiro o princípio da presunção de inocência está

expressamente afirmado na Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVII, onde
claramente está proclamado que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, todos serão presumidos
inocentes até que ocorra o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

O texto constitucional não declara a inocência do acusado. No entanto,

demonstra o fato da possibilidade de não ser necessariamente ele, o possuidor da
culpa pela prática do fato que lhe é atribuído.

De acordo com Moraes, em regra, direitos constitucionais definidos como

direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade
imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse
fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata (MORAES, 2007).

Para Nucci, o princípio da presunção de inocência objetiva garantir, que o

ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. A regra Geral do Direito é que
todas as pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, por isso
cabe ao Estado-acusação evidenciar, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a
culpa do réu. (NUCCI, 2016)

Ainda no entendimento de Nucci, excepcionalmente pode haver a

necessidade de medidas cautelares de prisão, o indivíduo apenas pode ser levado
ao cárcere, quando realmente for útil à instrução e à ordem pública. Contudo deve-
se evitar a vulgarização das prisões provisórias, pois podem representar uma
indevida antecipação de pena, lesando a presunção de inocência. (NUCCI, 2016)
 “Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo),
garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência,
absolvendo-se o acusado”. (NUCCI, 2016 p. 91)

O instituto da inocência presumida é, portanto, garantia fundamental e

instituto essencial ao exercício da jurisdição. O referido instituto, apresenta
contornos dogmáticos tais como sua aplicação apenas aos ilícitos criminais. E todos
os que possam ser ligados a um ilícito penal são beneficiários ativos da garantia
constitucional, sendo o Estado o passivo do direito natural em questão (BATISTI,
2009).
2 Precedentes históricos

Inicialmente, cumpre-nos examinar, de forma sucinta, alguns dos dispositivos

legais do mundo civilizado que contempla o princípio da presunção de inocência,
para melhor entendimento.

Não há como se falar de presunção de inocência sem antes compreender o

contexto etimológico de seu surgimento.

A presunção de inocência, apresenta também como característica a

historicidade, caráter marcante dos direitos fundamentais. Para o professor Manoel
Jorge, esse caráter “está representado pela circunstância de que sua consolidação
se dá por meio do passar do tempo, do percurso histórico”. (MANOEL, 2006, p.518)

Podemos verificar que, nem sempre o cidadão dispos de garantias diante do

Estado, o qual lhe aplicava penas cruéis com base apenas em boatos, totalmente
infundadas, utilizando o direito penal como instrumento de perseguição. (BASTI,
2009)

No ordenamento jurídico existiram três sistemas processuais penais: a)

sistema inquisitório ou inquisidor; b) sistema acusatório; c) sistema misto,
reformado, napoleônico ou acusatório formal.
 Para que haja um sistema é necessário a existência de uma idéia que seja
oriunda um conjunto de normas que decorre dessa premissa.

No entendimento de Paulo Rangel, “sistema” é o conjunto de princípios e

regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que
estabelecem as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito no caso
concreto. (RANGEL, 2007)

2.1 Sistema Inquisitorio ou inquisitor

O sistema inquisitivo, tinha por finalidade a investigação e punição dos

hereges, pelos membros do clero.

O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração de poder nas mãos

do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu
é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando
procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à
recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é

meramente decorativa. (NUCCI. 2016, p. 133)

No sistema inquisitivo é o juiz quem detém a reunião das funções de acusar,

julgar e defender o investigado que se restringe ao mero objeto do processo. A
idéia fundante deste sistema é: o julgador é o gestor das provas, o juiz é quem
produz e conduz as provas.

No âmbito da inquisição promovida pela Igreja em busca de hereges, ao em

vez de combater a injustiça social, terminou por promover uma autêntica caça às
bruxas (literalmente), sem a menor chance de defesa. (NUCCI. 2016)

Uma forma utilizada de obtenção de prova, era o “Juízo de Deus”, diante da

acusação formulada e da dúvida, pela insuficiência de prova da inocência, a
liberação da presunção de culpa, somente se daria mediante a intervenção divina, o
acusado era submetido ao juízo de deus para julgar/provar se era culpado pela
infração, a tortura também era um meio de obtenção de prova. (MORAES, 2010)
 As prisões eram cheias de presos, onde a maioria deles nem haviam
recebido quaisquer acusações. Poderiam ficar presos durante anos, sem saber o
motivo ou a acusação. Após a prisão sua propriedade e objetos pessoais eram
confiscados, e vendidos para pagar a manutenção no cativeiro e suas famílias eram
deixadas sem amparo. (MORAES, 2010)

2.2 Sistema Acusatório

No sistema acusatório, preponderante na época romana antiga, a separação

entre o órgão acusador e o julgador é mais definida, o referido sistema segundo
Guilherme Nucci (2016) vislumbrava:

Há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer

cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no
processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está
presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de
produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal
e a liberdade do réu é a regra. p. 134

Historicamente, o processo acusatório tem como suas características a

oralidade e a publicidade, sendo aplicado o princípio da presunção de inocência. Em
regra o acusado permanecia solto no decorrer do processo. No Direito Romano em
diversas fases o sistema acusatório poderia ser escrito e sigiloso. (Lima, 2017, p.40)

2.3 Sistema Misto ou Frances

“Após se disseminar por toda a Europa a partir do século XIII, o sistema

inquisitorial passa a sofrer alterações com a modificação napoleônica, que instituiu o
denominado sistema misto”. (LIMA, 2017, p. 41)

No referido sistema, que inicia-se após a Revolução Francesa, uniu as

virtudes dos dois anteriores, na qual o processo se divide em duas fases: a
instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de
julgamento, com a predominância do sistema acusatório. A primeira fase é um
procedimento secreto, escrito, sem acusação e, por isso, sem contraditório.
Enquanto, na segunda, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o
contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes
populares e a livre apreciação das provas. (NUCCI, 2016)

A Revolução Francesa, foi o principal marco para a consolidação do princípio

da presunção da inocência, influenciada pelo Iluminismo, que resultou na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que marcou o início de um novo
regime político.

Bonfim (2009) disserta a respeito dos precedentes históricos do princípio da

presunção de inocência, informando que o referido dispositivo se positivou pela
primeira vez no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão na
data de 26 de agosto de 1.789. Inspirado na razão iluminista de intelectuais como
Voltaire e Rousseau. Posteriormente foi reafirmado no artigo 26 da Declaração
Americana de Direitos e Deveres, em 22 de maio de 1948. E no artigo 11 da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembléia das Nações Unidas,
em 10 de dezembro do ano de 1948.

Tourinho Filho (2009), menciona os momentos históricos a respeito das

ocasiões que culminaram na evolução do instituto da presunção de inocência:

“O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita
raízes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou
Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria,
Voltaire e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a
mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o
acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia.
Dizia Bercaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve
preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos
delitos e das penas, São Paulo, Atena Ed.,1954, p.106).
Há mais de duzentos anos, ou, precisamente, no dia 26-8-1979, os
franceses, inspirados naquele movimento, dispuseram da referida
Declaração que: “Tout homme étant présumé innocent jusqu’à cequ’il ait été
déclaré coupable; s’ il est jugé indispensable de I’ arrêter, toute rigueur qui
ne serait nécessaire pour’s assurer de sá persone, doit être sévèrement
reprimée par la loi” (Todo homem sendo presumidamente inocente até que
 seja declarado culpado, se for indispensável prendê-lo, todo rigor que não
seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente
reprimido pela lei).
Mais tarde, em 10-12-1948, a Assembléia das Nações Unidas,
reunida em Paris, repetia essa mesma proclamação.
Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado,
presume-se o réu inocente” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 29-30).

3. Sistema internacional de proteção aos direitos humanos –

Importância, extensão e força vinculante.

Com a necessidade de criação de algo que assegurasse definitivamente um

direito permanente ao homem, após um evento que foi à 2º Guerra Mundial, tal
fenômeno que abalou a defesa dos direitos humanos em um contexto internacional,
algo assim não poderia ficar desprotegido. Sendo assim a fundação da Organização
das Nações Unidas – ONU, deram um grande passo em 1945, foi um data muito
importante para essa Organização, que por sua vez tem uma formação política e
institucional para a formação do primeiro organismo internacional com a
responsabilidade de ressaltar, proclamar para todos os seus princípios e proteção
dos direitos humanos, enfatizando assim, conceitos e diretrizes para o direito e
proteção nunca antes existentes nessas proporções e extensão.

Em 10 de dezembro de 1948 a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou

a Declaração Universal dos Direitos Humanos com 48 votos a favor, 0 contra e 8
abstenções.

Podemos mencionar na estrutura do texto seis grandes partes: liberdade e

igual dignidade para todos o que implica uma ausência de discriminação em matéria
de direitos humanos (arts 1º e 2º), os artigos 3º a 14º descrevem os direitos relativos
à integridade da pessoa (direito à vida, condenação da tortura, da escravidão);
compreende também certos princípios do direito penal (não retroatividade da pena,
presunção das pessoas e o direito de propriedade. Nos arts. 15 a 17 abordaram-se
o estatuto privado das pessoas e o direito de propriedade. No arts. 18 e 21
consagram-se as liberdades públicas e políticas. Desse ponto que se afirme que a
Declaração constitui um avanço considerável no progresso no sistema internacional
de proteção dos direitos humanos concedendo uma dimensão mundial a um
conjunto de valores e conceitos muitos altos e vastos.

Em seu livro, o autor “Mauricio Zannaíde de Moraes disserta:

Inicia-se, assim, a elaboração de um sistema internacional de

proteção dos direitos humanos. A inscrição dos direitos humanos em
diplomas internacionais inaugura a última fase evolutiva de sua formação
apta a ultrapassar e a vincular os diplomas nacionais a fase de positivação
internacional. Passadas a primeira fase, de cunho filosófico e na qual se
concederam os ideais humanitários, e a segunda fase, de inscrição interna
a critério de cada Estado, as atrocidades das Guerras mundiais da primeira
metade do século XX fizeram com que a humanidade compreendesse a
necessidade de um maior e mais abrangente reconhecimento da proteção
daqueles direitos. Inaugurou-se, assim a fase da positivação internacional
dos direitos humanos e sua universalização vinculativa.

Os Estados, portanto, não estão mais totalmente livres para

deliberar em seu ordenamento interno, pois, sem perder e deixar de ter
reconhecida soberania, devem se submeter a certos preceitos humanos
universais se desejarem se inserir na comunidade internacional e ter
relações políticas e econômicas com as demais nações. Como a
Declaração Universal dos Direitos do Homem não ter força cogente de lei
entre os Estados-membros, os organismos internacionais potencializam sua
força jurídica vinculativa, ao resultarem que seu conteúdo já integra os
princípios gerais de direito, pois são preceitos da dignidade humana do
cidadão, qualquer que ele seja, em qualquer lugar em que ele esteja, logo
por constituírem princípios gerais, podem e devem servir de baliza e fonte
aos e nos ordenamentos internos.(ZANOIDE, MORAES; 2010, p. 179, 180).

Importante destacarmos, que para percorrer a terceira fase de formação do

sistema de proteção dos direitos humanos foi preciso antes disponibilizar no campo
filosófico (primeira fase) conceitos que assegurasse esses princípios também e
aplicá-los de forma precisa em seu contexto.
 Na íntegra se resume assim, em cada interior de cada ordenamento, os
princípios de direitos humanos terão forças diferentes de aplicabilidade, tudo irá
depender de sua hierarquia legal. Nesse sentido o autor “Mauricio Z de Moraes”
explica:

Para os países que não se inserem na comunidade internacional de

maneira plena, porquanto não subscrevem e internalizam tratados ou
convenções de direitos humanos – hipótese cada vez mais rara no mundo
globalizado atual- pode –se considerar quase nula a força vinculativa dos
direitos humanos na formação de sua legislação. Em uma outra hipótese,
também pouco numerosa, mais comum que a anterior, tem-se os países
que subscrevem aqueles diplomas internacionais humanitários, mas não os
positivam internamente, nesse caso as normas de direitos humanos valem
como princípios gerais de direito, sem força legal, mas admissíveis no
sistema legal interno como fontes de direito. De forma diversa das duas
anteriores, para uma maioria sempre crescente de países, não há apenas
as subscrição dos direitos humanos nos tratados e convenções
internacionais, mas sua expressa internalização; os direitos humanos,
portanto, adquirem força legal no seu ordenamento interno.
Positivados os direitos humanos em nível internacional e verificada
sua crescente incorporação no âmbito de cada nação, a preocupação da
comunidade internacional passou a ser de garantir-lhes concretude e
eficácia transformadora na realidade de cada Estado membro. Em meados
da década de sessenta, menos de vinte anos após a edição da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, NORBERTO BOBBIO já enfatizava que
esses direitos não precisavam mais ser concebidos ou inscritos, mas
protegidos e efetivados. Afirmava que o problema dos direitos humanos não
era mais filosóficos, mas jurídicos e, num sentido mais amplo, político, de
proteção e concretização.( ZANOIDE DE MORAES, 2010; pag,181).

3.1 “International Bill of Rights” e Convenção Americana sobre Direitos

Humanos: Sistemas Global de proteção aos direitos humanos.

O surgimento da International Bill of Rights, concretizou o marco

importantíssimo do processo de proteção internacional dos direitos humanos. Com o
seu surgimento, muitos outras Declarações e Convenções foram elaboradas, várias
delas apontando novos direitos a serem preservados, outras indicando relativas
determinações contra a violações e abusos dos direitos humanos, outras ainda,
para zelar sobre determinados grupos considerados frágeis. A autora “FLÁVIA
PIOVESSAN” em seu livro sobre Direitos Humanos, fala:

A elaboração dessas inúmeras Convenções pode ser

compreendidas à luz do processo de “multiplicação de direitos”, para adotar
a terminologia de “NORBERTO BOBBIO”. Na visão de BOBBIO, esse
processo envolveu não apenas o aumento dos bens merecedores de tutela,
mediante a ampliação dos direitos à prestação (como os direitos sociais,
econômicos e culturais), como também a extensão da titularidade de
direitos, com o alargamento do próprio conceito de sujeito de direito, que
passou a abranger, além do indivíduo, as entidades de classe, as
organizações sindicais, os grupos vulneráveis e a própria humanidade.
Esse processo implicou ainda a especificação do sujeito de direito, delineia-
se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concretude
de suas diversas relações. (PIOVESSAN, 2016)

O resultado desse processo de internacionalização dos direitos humanos,

vinculado com o sistema de multiplicação desses princípios, derivou em um
completo sistema internacional de proteção, tendo seu marco principal a
coexistência do sistema geral e de um outro sistema que se estabelece como
sistema especial de proteção. Em mais uma contribuição sobre esse tema, a autora
“Flávia Piovessan” contribui dizendo:

Os sistemas geral e especial são complementares, na medida em que o

sistema especial de proteção é voltado, fundamentalmente, à prevenção da
discriminação ou à proteção de pessoas ou grupos de pessoas particularmente
vulneráveis, que merecem tutela especial. Daí se apontar não mais ao indivíduo
genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo “especificado”,
considerando categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça etc. O sistema
internacional passa a reconhecer direitos endereçados às crianças, aos idosos, às
mulheres, às vítimas de tortura e de discriminação racial. Entre outros.

O sistema especial de proteção realça o processo de especificação do sujeito

de direito, em que este é visto em sua especificidade e concretude. Isto é, as
Convenções que integram esse sistema são endereçadas a determinado sujeito de
direito, ou seja, buscam responder a uma específica violação de direito. Vale dizer,
ao lado da “international Bill of Rights, que integra o sistema geral de proteção,
organiza-se o sistema especial de proteção, que adota como sujeito de direito o
indivíduo historicamente situado, o sujeito de direito ‘concreto’, na peculiaridade e
particularidade de suas relações sociais, afirmando-se o reconhecimento de suas
relações sociais, afirmando-se o reconhecimento de sua identidade própria. Por
esse prisma, ao lado do direito à igualdade nasce o direito à diferença. Importa
assegurar a igualdade com respeito à diversidade.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade:

a) a igualdade formal, reduzida à fórmula ‘todos são iguais perante a lei’ (que, ao
seu tempo, foi crucial para abolição de privilégios); b) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo
critério socioeconômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de
justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios
gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios). (PIOVESSAN,
2016).

Assim sendo, com todas as informações aqui prestadas, cabe ao Brasil de

maneira íntegra e coerente assumir a obrigação de resguardar e promover um
sistema criminal centralizado no padrão da presunção de inocência, devendo tomar
todas as providências para que todos os direitos previstos neste rol sejam
observados guardados e cumpridos quando necessário.

3.2 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção

Americana sobre Direitos Humanos

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, se encontra na resolução

número 2.200-A (XXI), Assembléia Geral das Nações Unidas, que ocorreu em 19 de
dezembro de 1966, onde foi considerado pacto de amplitude mundial, quando
entrou em vigor em 1976, que foi o ano na qual se atingido o número mínimo de
adesões de 35 estados. (MAXIMIAMO, s.d.)

Na época em que se iniciou, no âmbito da Comissão de Direitos

Humanos da Organização das Nações Unidas, a discussão para edição de
 um pacto que reunisse todos os direitos da pessoa humana, idealizou-se
dois modelos: um único que conjugasse as duas categorias de direito e
outro que promovesse a separação de um lado, dos direitos civis e
políticos, de outro, dos direitos sociais, econômicos e culturais.
(MAXIMIAMO,s.p., s.d.)

Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos, se trata da verificação de

tutela por parte dos Estados-parte, pela qual é feita por relatórios a serem
entregues, na qual serão verificadas as providências administrativas, judiciárias e
legislativas que garantirá a expansão e aplicação dos direitos humanos, onde
devem ser entregues os relatórios para o Comitê de Direito humano da ONU. O
Pacto também criou uma forma na qual os Estados-parte poderão fazer denúncias
as violações que são cometidas por outros Estados-parte, através da ‘’ comunicação
interestatais’’. O Brasil por ainda não ter aceitado o protocolo, não tem a opção de
denúncia por iniciativa da vítima. (MORAES, 2010).

O Brasil ao se tornar parte do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos,

de fora automática deve cumprir os direitos ali garantidos e se sujeita a Comissão
Interamericana, onde seu principal objetivo é promover o respeito sobre aquele
conteúdo humanitário. A Corte Internacional possui competência contenciosa e
consultiva, onde, para a submissão de um Estado-parte, e necessário seu
reconhecimento, como no Brasil, em 03 de dezembro de 1998, através do Decreto
Legislativo número 89. (MORAES, 2010).

A diferença que ocorria entre países de bloco socialista e ocidentais, divergia

sobre a auto-aplicação dos direitos que viessem ser reconhecidos. O entendimento
dos países Ocidentais era que, tanto os direitos civis quanto políticos eram
aplicáveis, enquanto os direitos econômicos, culturais e sociais eram programáticos,
sendo assim, era necessário uma implantação progressiva (MAXIMIAMO, s.d.).

Em virtude da ditadura militar que governou o país por 21 anos, o

Governo brasileiro só ratificou o Pacto quando seus principais aspectos já
se encontravam garantidos na atual Constituição Federal, em seu título II,
denominado ‘’ Dos Direitos e Garantias Fundamentais’’. (MAXIMIAMO,
s.d.).
 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, foi adotado no auge da
Guerra Fria, reconhecendo um conjunto de direitos que eram de forma mais
abrangente que a própria “Declaração Universal dos Direitos Humanos”.
(MAXIMIAMO, s.p., s.d.).

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por sua vez, com

maior poder vinculante perante seus Estados-parte, têm um aparato de
monitoramento e implementação dos direitos que ela enuncia e que é
formado pela comissão interamericana de Direitos Humanos e pela Corte
interamericana de Direitos Humanos. (MORAES, p. 185, 2010).

A corte americana tem competência consultiva e contenciosa, para um

Estado-parte ser submetido, e necessário que sua jurisdição seja reconhecida
expressamente, como exemplo, foi feito pelo Brasil em 03 de dezembro de 1998,
pelo Decreto legislativo número 89. Não é aceito pela Corte, denúncias individuais,
só e admitido aquelas feitas pela Comissão ou por Estados. (MORAES, 2010).

O Brasil deve, por meio de seus Poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, não apenas implementar os direitos humanos previstos na
Convenção Americana, mas promover todos os meios e remover todas as
barreiras para o seus plenos exercício e fruição por todos os indivíduos.
Não basta ao legislador pátrio, portanto, não elaborar normas que os
limitem, mas deve, se necessário, remodelar o sistema normativo e
fornecer organização institucional de modo a efetivar em sua plenitude os
direitos fundamentais nele incorporados e postos como metas de
consecução juspolítica. (MORAES, P.186, 2010).

As pautas elaboradas pela comunidade internacional, hoje em dia vem por

meio da menor ou maior eficácia vinculativa, onde impõe às nações fornecer todo o
contexto internacional garantidos para a efetivação plena da presunção de inocência
que se encontra no direito brasileiro, o Estado se encontra sob pena de ser
colocado à margem do progresso humanitário, por conta de seu anacronismo, na
qual faz parte de seu sistema processual penal. (MORAES, 2010).

4. CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A INSERÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

INTERNACIONAIS
 Neste tópico, começamos a falar sobre o primórdio, ou seja, dizer que a
Constituição Federal de 1988, os entes constituintes ao elabora-la, sabendo do que
contexto histórico que aconteceu em nossa país, com o ocorrido na década de 64
do século passado, quem possuía o Poder e comandava o Brasil naquela época,
levantava a bandeira de ser o melhor que o país poderia para naquele momento,
porém vamos ver que nas próximas partes, que não foi como o dito.

Dados levantados pelo pesquisador e jurista Maurício Zanoide de Moraes e

relatado em sua obra, mostra de forma nítida a conduta dos revolucionários e
salvadores da pátria, onde apresenta os Congressos hora possuíam seus trabalhos
suspensos, hora manietados. Já com o Supremo Tribunal Federal, segundo Zanoide
foi imposta a aposentadoria de alguns dos Ministros. Sendo assim, o Poder Jurídico,
ainda aponta o jurista, que ficou mais frágil, sendo assim, dificultando a orientação
para aplicar e interpretar a Constituição vigente na época, lembrando que,
Constituição está que foi alterada para uma mais propícia aos desígnios interesses
dos detentores do poder, fazendo surgir assim, a Carta de 1967 e seus Atos
Institucionais para basear os seus sistemas de juspolitico

Já adiantando um pouco o assunto, a Constituição Federal de 1988, teve

duas difíceis tarefas, sendo q primeira: acabar com esse regime antidemocrático e
autoritarismo e conseguir reincidir a nação brasileira um cenário mundial, no qual,
sobre a privação dos seres humanos em sua liberdade e revalorização. Completa
ainda Zanoide, que dificulta essa apresentada, apenas seria superada com a
incorporação de plêiade de direitos humanos, sendo sugeridos para a adaptação de
forma global pela Organização das Nações Unidas (ONU) com um grande aceite
por muitos Estados no Mundo, e principalmente os de primeiro-Mundo. Para
solucionar o assunto conflitante, ficou estabelecida na categoria dos DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO (Título II da Constituição Federal da
República de 1988), ficando também um juspolitico interno para se compreender
melhor o que representou e deve representar tal inscrição.

4.1. REVOLUÇÃO MILITAR DE 1964 COMO ANTECEDENTE POLÍTICO

INTERNO MOTIVADOR DA INCORPORAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS PELA
ATUAL CONSTITUIÇÃO.
 Não podemos começar a falar na incorporação dos direitos humanos, sem
nos lembrar das duas Grandes Guerras Mundiais, Marco histórico que mesmo nos
presentes dias, sentimos os impactos daquelas batalhas. E no território brasileiro
com o regime militar instituído, juntamente com o início da revolução militar de 1964
surgiu um alerta por parte do Estado, para que a questão do convívio pacífico e
harmoniosos entre o povo brasileiro, tenha por sua responsabilidade de garantia da
ordem social por parte dos seus entes políticos. Mesmo que historicamente, o
ocorrido nos períodos de Guerra na Europa, se dê muito por diferente, os motivos
que pulsaram os dois conflitos podem notar e analisar, que a atual Constituição da
República, veio expressar em seu texto que eu os direitos e garantias do cidadão
em prol de uma imposição de vontade por parte de quem detém o poder. O que não
ocorria essas garantias na “república militar “ aqui na América Latina, como nos
conflitos europeus. Com o texto Constitucional atual de 1988, possa se
compreender o perfil humanitário, já que os moldes do Golpe Militar, havia de fato,
uma redução de liberdade individuais em corporação dos demais Estados mundial,
para se tornar uma das preocupações dos Estados afim de uma revalorização do
ser humano. Mas claro, na instalação do Golpe Militar de 1964, como em todos os
novos regimes políticos, houve sim uma preocupação dos Golpistas em deixar
aquele ato, de forma “legal”, melhor dizendo, foi necessário a edição de uma nova
Carta Constitucional que pudesse, de forma aparente legitimar um governo de
exceção e definir, novas condutas para o País naquela época. Com isso, foi criada a
Constituição de 1964, juntamente com Atos Institucionais, que geraram e as
indignações se encontram presentes até os dias atuais, para se dar correções na
rota, na busca de maiores restrições, daqueles que não eram a favor do Regime.

O surgimento dessas condutas severas, se deu como de comum em regimes

autoritários, surgindo com bonitos discursos e legitimado sob pretexto de garantir
que aquele paternalismo de exceção seria passageiro e de transição. Como
sabemos, infelizmente, não teve nada de democrático essa conduta, e ainda aponta
o autor e pesquisador Francisco Campos, que os discursos ditos era a “retirada dos
cidadãos os seus mais elementares direitos para os ‘salvá-los de um mal evidente”
ainda o autor Francisco Campos, quem detinha o poder na época, sempre
alegavam que os “progressos democráticos” por eles incentivados, nasceu a AI 1
(Ato Institucional n• 1) garantindo aos golpistas que a revolução fosse irreversível.
Sistema esse, que não houve nenhum tipo de plebiscito ou um referendo, para as
decisões continuassem a tem de forma “democrática”. Os detentores do poder
alegavam que os “progressos democráticos” por eles instaurados sempre poderiam
ser revertidos e, portanto, tornavam-se necessárias as mudanças e reformas
constantes para garantir a longevidade da democracia por eles instaurada. E com a
criação da AI 1, deu-lhes poder e garantias, para que a revolução militar
permanecesse pelo tempo necessário para que o processo por eles instaurados
fosse irreversível.

Já o autor Américo Bedê Júnior, nos trás e faz lembrar que no AÍ 2, entrado
em vigor em 27 de outubro de 1965, transferiu para a justiça militar a competência
para os julgamentos de crimes contra a segurança nacional. Buscando com esses
atos fortalecer cada vez mais este regime implantado, diz ainda Bedê Júnior, que o
número dos ministros do Supremo Tribunal Federal subiu para 16 ministros, além da
extinção dos partidos políticos e a o fim das eleições diretas para Presidente da
República, e legalizando a cassação e a suspensão de direitos políticos, excluindo
de todas as forma a apreciação do Poder Judiciário que não seja, a justiça militar.

E para fechar esse assunto, a Constituição Federal atual, tem total

preocupação, para que as medidas e procedimentos do Regime Militar, não volte a
ocorrer nos dias atuais e futuros. Preocupação está, que vem de forma expressa na
Constituição Federal como vimos e no âmbito mundial, quando o Brasil, assinam
pactos internacionais de caráter internacional de proteção ao direito do homem.
Mas, preocupação essa que não deve se fixar apenas na imagem dos entes
federativos, mas também, e um dever para todos do território brasileiro o exercício e
manifestação e consultas que vão contra a liberdade do Homem, forem
descomprimas; pois como está redigido em nossa Constituição Federal da
República de 1988: O poder emana do povo (Art. 1, §1)

5. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

 O Estado Democrático de Direito determina que o cidadão é fonte e destino
dos direitos fundamentais e, também, a definir os processos e procedimentos. O
autor Maurício Zanoide destaca que

da dignidade humana o que emerge mais relevante é o

direcionamento que ela estabelece, é o componente teológico e
axiológico ela impõe ao ordenamento e que vem representado pelo
escopo em se reconhecer, promover e tutelar o respeito do ser
humano em todos os aspectos (MORAES, p.199).

A dignidade da pessoa humana embora não esteja incluída no rol de direitos

e garantias constitucionais reveste-se na condição de princípio fundamental, bem
como fundamento do Estado Democrático. Expressa também no art. 170, caput, que
diz que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por finalidade assegurar a existência digna, conforme os ditames da
justiça social”. A carta magna prevê ainda nos artigos 226 e 227 que é assegurado
os princípios da dignidade da pessoa humana à criança, ao adolescente , além de
que o planejamento familiar desse ser fundado em tal princípio. É ainda amparada
na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. (CAVALCANTE, 2007,
p.82).
Para o autor Fahd Awad, “adotar a dignidade da pessoa humana como valor
básico do Estado democrático de direito é reconhecer o ser humano como o centro
e o fim do direito.” E acrescenta, que

“para que possamos conceituar o princípio da dignidade da pessoa

humana é necessário compreendermos a existência do próprio
Estado. Criou-se o Estado, o qual existe para que os interesses do
homem possam ser atendidos. Quando o homem vivia em seu
estado natural, percebeu que não poderia viver em sociedade se
não houvesse uma efetiva proteção de seus interesses contra os
outros indivíduos (seus semelhantes) da sociedade. Então, para que
o Estado conseguisse atuar de forma a garantir a proteção dos
interesses do homem, este teve de dispor de parte de sua
autonomia, conferindo poderes àquele. Assim, percebe-se que o
Estado foi criado para o benefício do homem, não para o seu
 martírio. Destarte, o Estado poderoso e controlador deverá sofrer
limitações a sua atuação para que não ofenda a própria natureza de
quem o criou, ou seja, o Estado possui limites, os quais estão
ligados (limitados) à existência do indivíduo humano. (2006, p.112)

Assim, uma vez que segundo Lara Capelo

“A ideia de que todos os homens possuem dignidade somente pelo

fato de serem tais é um valor dotado de sentido e compartilhado
pelos diversos membros da sociedade contemporânea, não há, na
verdade, um direito à dignidade, porquanto este é um atributo
considerado intrínseco à pessoa humana, mas um direito ao
reconhecimento, ao respeito, à proteção, à promoção e ao
desenvolvimento da dignidade (2007, p.82)

Contudo, sendo o Estado Democrático de Direito um programa político de

ação do Brasil, a dignidade da pessoa humana lhe dá um critério, um limite e uma
finalidade (MORAES, p. 200).

5.1.1 O CIDADÃO COMO SUJEITO DE DEVERES

Todos os cidadãos estão sujeitos a deveres em relação à sociedade em que

vive. A Constituição Federal de 1988 estabelece um rol de direito e deveres do
cidadão em seu convívio, cidadão e cidadania dizem respeito à noção de direitos,
porém não somente ao direito individual, mas também com relação aos seus direitos
(deveres) para com os indivíduos e estado, especialmente os direitos políticos, que
permitem ao indivíduo intervir na direção dos negócios públicos do Estado,
participar de modo direto ou indireto na formação do governo e na sua
administração, sejam ao votar ou concorrer a um cargo público (MORAIS, 2016).

Alguns Deveres do cidadão brasileiro são o voto para eleger governantes,

cumprir leis, respeitar os direitos sociais de outrem, educar e proteger nossos
semelhantes, proteger a natureza, proteger o patrimônio público e social do País,
colaborar com as autoridades (MORAIS, 2016).

Suas funções e atribuições vêm definidas nos art. 5, CF/88 e seguintes, das
quais é possível destacar a função principal de promover a observância e a defesa
dos direitos e deveres humanos, com foco em seus deveres. Com relação às
atribuições, é citado: estimular a consciência dos direitos humanos nos povos, que
não se limita em apenas ter direitos, como também os deveres; formular
recomendações aos governos dos Estados membros, quando o considerar
conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos deveres
humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem
como disposições apropriadas para promover o devido respeito para com os
demais; preparar os estudos ou relatórios que considerar convenientes para o
desempenho de suas funções na comunidade; solicitar aos governos dos Estados
que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de
direitos humanos e sua dignidade humana (AFONSO, 2014, p 52).

5.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Tratar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é tratar da sua inserção

dentro de um Estado Democrático de Direito. Historicamente, o conceito de Estado
Democrático de Direito, nas lições do mestre Canotilho, seria oriundo da Teoria do
Estado do liberalismo que é fortemente influenciada pelas concepções
jusracionalistas e, fortemente ligadas à ideia de legalidade e à idéia da realização da
Justiça. (BARBIERI, 2007).

É possível observar pelo pensamento dos autores e trazer a discussão ao

ordenamento jurídico brasileiro que o Estado Democrático de Direito acarreta em
seu conceito todo o ideário de justiça, igualdade e dignidade, com um mínimo
normativo capaz de fundamentar os direitos e pretensões da sociedade e também
de princípios, também formais do Estado de Direito que são: soberania, a cidadania,
Dignidade da Pessoa Humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o
pluralismo político encartados no mandamento constitucional (BARBIERI, 2007).
 A dignidade da pessoa humana é um princípio com conceito extremamente
abrangente, desta forma, existe uma grande dificuldade de se formular um conceito
jurídico rígido a respeito. Sua definição e delimitação são amplas, haja vista
englobar diversas concepções e significados. Seu sentido foi sendo criado e
compreendido historicamente como valor do homem (LEMISZ, 2010).

Conforme Afonso (2014, p.17) a dignidade da pessoa humana é apontada

por muitos como um super princípio, deve ser lembrado que a dignidade da pessoa
humana é um dos cinco fundamentos apontados no art. 1º de nossa Constituição.
No caso em tela, no inciso III. Vejamos:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III a
dignidade da pessoa humana

Por tratar-se de um fundamento, seu alcance será por todo o ordenamento

jurídico brasileiro, ou seja, a dignidade da pessoa humana “cabe em qualquer lugar”
e, justamente por causa dessa amplitude, a doutrina mais moderna acabou por
referenciar dignidade da pessoa humana como pilar dos demais princípios
constitucionais, correspondente como direitos sociais elencados no art. 6º da
Constituição. São eles: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a
assistência aos desamparados (AFONSO, 2014, p 17-18).

A referência a dignidade da pessoa humana, deve ser uma tônica das

relações humana, o Direito deve atuar de forma dinâmica, inovando e
transformando, porque a valorização em sociedade torna o homem mais digno ao
possibilitar-lhe o pleno desenvolvimento de sua personalidade, de onde resulta seu
valor como pessoa humano (LEMISZ, 2010).

A dignidade com o valor moral, e também espiritual, seria um mínimo

indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados pela sociedade
tendo ao ser humano o direito de autodeterminação e a liberdade na condução da
própria vida, devendo ser protegida pelo direito e normais, como medida de
conhecimento da própria essência e da condição do ser humano (BARBIERI, 2007).

Em contra partida seguem juntos no tempo o reconhecimento da

Constituição, como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que
os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em
documento jurídico com força vinculativa máxima (LEMISZ, 2010).

Enfim, o princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual se reporta a idéia

democrática, como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrático, torna-se
o elemento referencial para a interpretação e aplicação das normas jurídicas. O ser
humano não pode ser tratado como simples objeto, principalmente na condição de
trabalhador, muitas vezes visto apenas como uma peça da engrenagem para fazer
girar a economia (LEMISZ, 2010).

O princípio da presunção de inocência tem o seu fundamento legal no artigo

5 LVII da constituição federal, fazendo parte do artigo que consagra os nossos
direitos e garantias fundamentais

De acordo Castilho (2011) A Declaração Universal dos Direitos Humanos,

assegura, no seu artigo I, que “todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação
uns aos outros com espírito de fraternidade”. No artigo II, detalha-se essa liberdade:

Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades

estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja
de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição.
(p. 95).

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se
o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9° da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos,
aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1O de
dezembro de 1948, em seu art. 11 .1 , dispõe : "Toda pessoa acusada de delito tem
direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade,
de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias
necessárias para sua defesa". Dispositivos semelhantes são encontrados na
Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 1
4 .2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec.678/92 - art. 8°, § 2°)
: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência
enquanto não se comprove legalmente sua culpa"( LIMA, 2017 p. 43).

A Declaração universal de direitos humanos visa em proteger direitos ao

homem, mulheres e crianças, garantindo o direito à vida à liberdade e segurança
pessoal, o direito de ir vir, o direito de liberdade e expressão e pensamento no
estado democrático de direito.

No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor d a Constituição de 1988,

esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do
devido processo legal. ''Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da
presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do
art. 5°: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória". Não deixando dúvida, que trata-se de um direito e de uma
garantia individual.

As normas que definem os direitos e garantias individuais têm, em regra,

aplicabilidade imediata e José Afonso da Silva apud Pedro Lenza explica o que isso
significa:
[...] em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam,
até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em
segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito
de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las,
conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições
existentes. (LENZA, 2012, p. 964).
 A par dessa distinção terminológica, percebe-se que o texto constitucional é
mais amplo, na medida em que estende referida presunção até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, ao passo que a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Dec . 67 8/92 , art.8°, n° 2) o faz tão somente até a
comprovação legal da culpa. Com efeito, em virtude do texto expresso do Pacto de
São José da Costa Rica, poder-se-ia pensar que a presunção de inocência deixaria
de ser aplicada antes do trânsito em julgado, desde que já estivesse comprovada a
culpa, o que poderia ocorrer, por exemplo, com a prolação de acórdão condenatório
no julgamento de um recurso, na medida em que a mesma Convenção Americana
também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição (art. 8°, § 2°, "h"). (LIMA,
2017, p. 44).

A Declaração universal dos direitos do homem consolida afirmação de uma

ética mundial para os valores relativos aos direitos humanos. Trata de direitos civis,
políticos, sociais, econômicos e culturais, num avanço considerável para a época.
(CASTILHO, 2011, p. 94).

A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o

trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado
inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer,
portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a
própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão
ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais
amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em
consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável. (LIMA, 2017,
p. 44)

6. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos Fundamentais são, tecnicamente, a internalização nacional dos

Direitos Humanos, como reconhecidos nos tratados internacionais. A despeito da
discussão técnica sobre o uso do termo, é necessário consignar que,
independentemente do âmbito em que se inserem, os direitos
humanos/fundamentais são parâmetros, oponíveis erga omnes, ao próprio Estado, e
até mesmo à maioria de uma população. (NERY; ABBOUD, 2017)

Ademais, têm em seu escopo aquilo que deve ser respeitado por todos e pelo
Estado para conferir a dignidade plena a todo e qualquer cidadão ou humano capaz
de exercer esses direitos. (MORAES, 2010)

Pela profundidade da importância desses direitos num sistema constitucional,

algumas características lhes são peculiares, destacadamente, a imprescritibilidade,
inalienabilidade e a irrenunciabilidade, enquanto lhes são atribuídas, visando sua
proteção contra o próprio poder legislativo, os atributos da universalidade,
irrevogabilidade e interdependência. (NERY; ABBOUD, 2017)

Enquanto imprescritíveis, esses direitos, via de regra, não perdem sua

pertinente pretensão pelo decurso do tempo (salvo exceções como a perda da
propriedade pela usucapião), podendo ser pleiteadas a qualquer tempo da
existência de seu titular. (CAVALCANTE, 2015)

Por serem inalienáveis, não podem ser negociados, pois representam

interesse ainda maior que a própria vontade do seu titular, ou seja, de toda a
coletividade e da própria constituição. (CAVALCANTE, 2015)

Pela mesma razão, não se renuncia a um direito fundamental, sendo

qualquer estipulação em contrário nula de pleno direito. (CAVALVANTE, 2015)

Assim, para consolidar a efetividade prática desses direitos, inclusive da

própria ação estatal e legislativa, esses direitos estão revestidos de universalidade,
pois deles são titulares todos os humanos, não apenas os cidadãos de uma nação
ou uma determinada classe, não podendo, assim, nenhum poder, privado ou estatal,
modificar sua titularidade. (MORAES, 2010)

Como consectário lógico da universalidade, a irrevogabilidade dos direitos

fundamentais é a força que impões que esses direitos, com árduas conquistas
históricas, não podem ser retirados da esfera jurídica dos cidadãos globais. No
nosso ordenamento, essa força principiológica está consubstanciada no art. 60, §4º,
IV da nossa Carta Maior. (MORAES, 2010)

Enfim, embora não sejam absolutos, os direitos fundamentais são

complementares e interdependentes, só podendo ser relativizados em função uns
dos outros, conforme os casos concretos, observada a reserva legal da relativização
e os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, é mais técnico se falar
em sopesamento de suas incidências para a garantia da efetividade de todos os
direitos no caso concreto, do que em limitação propriamente dita. (MORAES, 2010)

7. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Beccaria já opinava que ''um homem não pode ser chamado réu antes da
sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter
decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada''.
Segundo ele, o delito é certo ou incerto, caso seja certo, o autor deve ser punido de
acordo com o que há fixado na lei. Caso o delito seja incerto, não é justo que o
indivíduo seja punido, pois perante o que está fixado em lei, inocente é aquele
sujeito cujo o delito ainda não foi provado. (BECCARIA, 1764, p. 22)

Também é encontrado amparo do princípio de presunção de inocência na

Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela assembleia da ONU, em
1948, no art. 11.1, expressa que ''toda pessoa acusada de delito tem direito a que
se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com
a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias
para sua defesa''. Na esteira do tema, existem outros dispositivos que também
expressam sobre tal assunto, como o §2º, art. 8º da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo
Dec. 678/92, dispõe que: ''toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa''. (LIMA,
2017, p. 43)

Com a Constituição Federal de 1988, o referido princípio da não culpabilidade

expresso no inciso LVII do art. 5º, onde consta os direitos e garantias fundamentais
do ordenamento pátrio, dispõe que: ''ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória''. Sendo assim, pode ser
determinada como o direito de apenas ser considerado culpado com a utilização do
devido processo legal. (LIMA, 2017, p. 43)

Porém, por mais que seja visível a diferente forma de como o constituinte se
referiu ao tema, ao referir-se como uma ''presunção de não culpabilidade'' e não
utilizando a palavra ''inocência'', a diferença está apenas na diversidade
terminológica, não há diferença entre a expressão ''Presunção de inocência'' e
''Presunção de Não Culpabilidade'', pois pode-se ver que o constituinte, na
elaboração do texto, usou do que ele compreendeu ser o melhor uso técnico da
linguagem, desta forma, não se distanciou do conceito e conteúdo do direito
fundamental da ''Presunção de Inocência''. (MORAES, 2010, p. 215 e 216)

Assim também podemos analisar conforme Renato Brasileiro, juntamente

com os pensamentos de Antônio Magalhães:

Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de

demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida
razoável, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras,
recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova,
incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso
que lhe foi imputado na peça acusatória. Como consectários da
regra probatória, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a
incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado
(pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a
necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de
demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal
comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo
legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na
apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio). Essa regra
probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato
relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-
se de uma disciplina do acertamento penal, uma exigência segundo
a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é
necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário
do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a
necessidade de certeza. (2017, p. 44)
 A constatação da organização e do procedimento deve ter a doutrina jus
fundamental de todo direito desse caráter, assim tendo como característica a
efetividade. Conforme vários pesquisadores a transformação desse assunto busca
uma melhor garantia dos direitos fundamentais. (MORAIS, 2010, p. 257)

A privação cautelatória de liberdade, consecutivamente sempre será

caracterizada por nota da excepcionalidade, assim só poderá ser justificada nos
casos estritos, ou seja, podemos se dizer que a regra é responder ao processo
penal em liberdade, a exceto se estiver preso. Essas são as manifestações claras
da norma de tratamento a vedação de prisões processuais sejam elas obrigatórias
ou instintiva e a contradição de execução provisória ou antecipada da sanção penal.
(LIMA, 2017, p. 45) O autor Renato (2017, p. 45), afirma que na regra de tratamento
tem:
Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do princípio
constitucional da não culpabilidade, o Poder Público está impedido
de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao
denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido
condenados, definitivamente, enquanto não houver o fim do
processo criminal. O princípio da presunção de inocência não
proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e
tendente a garantir a efetividade do processo. Como bem assevera
Canotilho, se o princípio for visto de uma forma radical, nenhuma
medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado, o que, sem dúvida,
acabará por in viabilizar o processo penaJ.24 Em outras palavras, o
inciso LVII do art. 5° da Carta Magna não impede a decretação de
medidas cautelares de natureza pessoal durante o processo, cujo
permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5°, LXI),
sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde
que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua
qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso
concreto.

Assim tendo o designo de mostrar como deve ser aplicado à presunção de

inocência, essas características, também são questões relevantes a tendência
expansiva desse direito fundamental. Tais dimensões podem chamadas de bases
técnicas que garantem a prepação dos elementos necessários que garantem o
desenvolvimento apropriado. (MORAIS, 2010, p.227)
 8. DECORRÊNCIAS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO PRINCÍPIO
FUNDAMENTAL: DIMENSÃO SUBJETIVA E DIMENSÃO OBJETIVA

Ninguém será considerado culpado até transito em julgado da sentença penal

condenatória, assim dispõe o (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Este princípio
tem por nome Princípio da Presunção de Inocência e decorre da união dos
princípios da ampla defesa e do direito humano fundamental, permitindo que o
acusado mantenha-se calado.

A Presunção de Inocência tem por objetivo principal garantir que o ônus da

prova cabe não à defesa, mas sim, a acusação. Todas as pessoas nascem
inocentes, sendo necessário que o Estado (acusador) prove a culpa do réu com
evidências e provas ao Estado (Juiz).

Moraes (2010), afirma que não há como se analisar um único ponto do direito
processual penal sem partir desse importante tema do direito constitucional, os
direitos fundamentais. De forma direta ou indireta o tema dos direitos fundamentais
sempre atinge o direito processual penal, pois não há instituto penal relevante que
tenha seu princípio vinculado a Constituição Federal, principalmente ao tema das
garantias e direitos fundamentais de cada cidadão.

Este trabalho tem como objetivo apresentar os avanços alcançados pela

teoria dos direitos fundamentais dos cidadãos, aplicando eles ao princípio da
presunção de inocência. De acordo com Moraes (2010), para que isso aconteça é
necessário que seja feita uma investigação profunda e limitativa à categoria dos
direitos fundamentais, que são mais relevantes ao processo penal, aplicado às
observações alcançadas a presunção de inocência.

Após a evolução das descobertas, reconhecimentos e positivações dos

direitos fundamentais afirma Moraes (2010), que após várias gerações que se
sucederam, percebeu-se que a doutrina constitucional havia enriquecido muito,
visando ampliar conceitos e criar perspectivas que garantissem a extensão e a
eficácia e melhores técnicas para ampliar tais direitos.
 Verificando o quanto essas evoluções e novas descobertas podem nos ajudar
a melhor compreender o princípio da presunção de inocência, podemos vislumbrar
quais equívocos impedem sua efetividade.

Para o autor, uma grande conquista para a doutrina constitucional atualmente

é compreender que ao lado da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais existe
a dimensão objetiva. Ingo Wolfgang SARLET (2007), prefere o termo “perspectivas”
subjetiva e objetiva à “dimensão”. Utilizamos o termo “dimensão” por ser mais
comum a doutrina.
A dimensão subjetiva sempre foi tradicionalmente mais
analisada, porquanto nos direitos fundamentais, máxime nos
direitos de defesa (primeira geração), sempre teve relevo o
exame da relação que se estabelece entre o seu titular e o seu
destinatário. (MORAES, 2010, p.226.)

Neste sentido afirma CANOTILHO (2002), que com o passar do tempo

verificou-se que nos direitos subjetivos havia uma tríade e composta pelo titular, o
destinatário e o objeto. Na medida em que os estudos dirigiam suas atenções ao
objeto daquele direito subjetivo, a dimensão objetiva começou a ter sua importância
reconhecida.
O perceber e o valorizar a dimensão objetiva, por sua vez,
jogaram luzes ao conteúdo, aos efeitos para o ordenamento
como um todo e também às necessidades de realização de
ações públicas e privadas para a plena consecução dos
direitos fundamentais. (MORAES, 2010, p.227.)

O conceito acima apresentado pode ser aplicado aos direitos fundamentais

dirigidos ao processo penal. A finalidade deste item é demostrar como se aplicam
essas dimensões à presunção de inocência e por quais medidas e por quais razões
revelam uma tendência de expansão do direito fundamental, afirma Moraes (2010).

8.1 DIMENSÃO SUBJETIVA

 Não podemos deixar de reconhecer que os direitos fundamentais voltados
para o processo penal, tem como objetivo principal, dispõem DIMOULIS e
MARTINS (2007):
Conferir aos indivíduos uma posição jurídica de direito
subjetivo, em sua maioria de natureza material, mas às vezes,
de natureza processual, e consequentemente, limitar a
liberdade de atuação dos órgãos do Estado.

Neste raciocínio afirma MORAES (2010), que devemos entender o direito

subjetivo em seu sentido amplo, “como uma posição jurídica subjetiva ativa”, que
determina um “poder” para a realização de interesses reconhecidos estes por uma
normas jurídica como advindos do próprio titular.

De acordo com DIMOULIS e MARTINS (2007), esse direito fundamental se

caracteriza por criar para o indivíduo uma vantagem em relação ao Estado, que fica
obrigado a atuar de determinado modo ou não atuar dentro de um âmbito definido
em razão de norma posta em favor do titular. Tais direitos são tidos como direitos
subjetivos.
Os direitos fundamentais de primeira geração têm, portanto,
seu “núcleo estrutural” constituído por “posições jurídicas
subjetivas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os
indivíduos ou a categorias abertas de indivíduos”. Por serem
essas posições jurídicas radicadas em normas constitucionais
atribuidoras de direitos essenciais à busca de efetivação
pacífica da dignidade humana em uma sociedade democrática,
recém o nome de “direitos fundamentais”, como que
especificando os direitos subjetivos que contenham aquele tipo
de hierarquia jusfundamental. (MORAES, 2010, p.229)

Conclui-se então que do ponto de vista do indivíduo o direito fundamental é

um direito subjetivo, que lhe garante vantagem e relação ao Estado, analisando do
ponto de vista do destinatário o direito fundamental é uma norma que lhe traz
impedimentos e limitações quanto a sua possível atuação. Assim como é
assegurado ao indivíduo o devido processo legal ( art. 5º, inciso LIV, CF) e a
inviolabilidade do domicílio ( art. 5º, inciso XI, CF), não se permite que o Estado
aplique pena a qualquer indivíduo sem que antes ele seja submetido à um processo
justo.

Ainda afirma MORAES (2010), eu sem negar que exista entre o indivíduo e
o Estado uma “relação subjetiva” que imana dos direitos fundamentais processuais
penais, é que grande importância destacar que sua aceitação contribui para uma
acomodação doutrinária processual. Essa acomodação é representada pelo
entendimento de que os direitos fundamentais subjetivos que são dirigidos ao
processo penal se realizaram apenas com a privação da atuação do Estado.

Para MORAES (2010), essa acomodação vem do fato dos direitos

fundamentais processuais serem inseridos sem ressalvas, entre os “direitos de
defesa”. GEORG JELLINEK (1912), fez uma classificação para os direitos
subjetivos, nessa classificação os direitos fundamentais processuais penais são
inseridos na categoria dos direitos de “status negativos”, também denominados de
direitos de resistência ou de defesa.

ROBERT ALEXY (2002), afirma que essa concepção é “el exemplo más
grandioso de uma teorizacíon analítica em el âmbito de los derechos
fundamentales”, MORAES (2010), discorda de tal afirmação, pois segundo ele não
se pode mais considera-la satisfatória para o complexo de direito fundamentais e
como exauriente de todos os aspectos relacionados aos direitos fundamentais
processuais penais.

ROBERT ALEXY (2002), destaca que dentro deste status estavam inseridas,
segundo a concepção GEORG JELLINEK (1912), apenas as liberdades que não
são protegidas, entendidas como liberdades jurídicas negativas, essas que
oferecem uma alternativa de comportamento, de fazer ou não fazer.

MORAES (2010), relata que como se pode notar com o desenvolvimento dos
direitos fundamentais, os denominados direitos de defesa, carecem de uma positiva
atuação do Estado, não sendo suficiente a provação da atuação do Estado para sua
plena realização. Por ora, conclui MOARES (2010), que no estudo da dimensão
subjetiva resta destacar que os direitos processuais penais não se realizam apenas
com a privação da atuação estatal, mas sim, de uma atuação estatal de várias
órbitas.
Ao se perceber que os direitos fundamentais têm titularidade
individual, mas também cuidam de interesses e bens coletivos,
dá-se o primeiro passo para se compreender que o processo
penal não mais pode ser pensado como um instrumento a
serviço do direito de liberdade do cidadão “ou” direito punitivo
do Estado. (MORAES, 2010, p.232).

8.2 DIMENSÃO OBJETIVA

A presunção de inocência, ou não culpabilidade (frivolidades terminológicas à

parte), é prevista na Constituição Federal dentre os direitos fundamentais do art.
quinto:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória.

Os direitos fundamentais, em uma análise histórica, podem ser divididos em

cinco gerações:

 Primeira geração- direitos políticos e civis, vinculados à uma acepção liberal

de Estado. Decorrem disto, por exemplo, a liberdade e o direito ao voto;

 Segunda geração- direitos sociais, vinculados à uma acepção de Estado de

Bem-Estar Social. Decorrem disto, por exemplo, a igualdade e o direito ao
trabalho;

 Terceira geração- direitos ligados à solidariedade, de conteúdo difuso,

transindividuais. Decorrem disto, por exemplo, os direitos ao meio ambiente
saudável e os direitos do consumidor;

 Quarta geração- Direitos vinculados à Bioética, na tutela do patrimônio

genético. Um exemplo é a possibilidade de clonagem humana para fins
terapêuticos;
  Quinta geração- Direito à paz, à convivência pacífica, à autodeterminação
dos povos, aos direitos humanos, à tolerância, à não violência.

Feitas tais ponderações, aquilata-se que a presunção de inocência, isto é, a não

consideração de culpado enquanto não houver trânsito em julgado, diz respeito à
primeira dimensão dos direitos fundamentais. Garantir a liberdade e utilizar
mecanismos de sanção como última ratio são premissas ligadas à fixação de limites
contra a barbárie e excessos cometidos pelo Estado. (SILVA, 2018, p. 3).

O Direito Penal é do fato, não do autor. As pessoas não podem ser etiquetadas,
estigmatizadas. Sob a pecha de um moralismo de ocasião (lembremos: o sufixo
“ismo” é uma patologia, um excesso, uma doença), não podemos ofender a íntegra
do texto constitucional. Não estamos com o Poder Constituinte Originário nas mãos.
Não reescrevemos o texto constitucional a nosso bel prazer. (SILVA, 2018, p. 3).

A Constituição Federal de 1988 é garantista, democrática, faz apologia à

liberdade, é contra o arbítrio estatal desmedido, é conduzida pela razoabilidade, é
permeada de proporcionalidade. O termo “transitado em julgado” não está inserido
na Constituição sem uma intenção específica. Não nos cabe, cumpre repetir, mutilar
o texto constitucional. (SILVA, 2018, p. 3).

Direitos fundamentais se diferenciam de garantias fundamentais. Garantias são

assecuratórias, direitos são declaratórios. Direitos se vinculam a bens, garantias se
vinculam a instrumentos.

Os direitos fundamentais têm abrangência extensa. Esta realidade é uma

decorrência da universalidade, ou seja, tais direitos aplicam-se a brasileiros, natos
ou naturalizados, pessoas jurídicas, estrangeiros aqui residentes ou de passagem,
até mesmo apátridas.

Os direitos fundamentais são, em regra, normas de aplicabilidade imediata.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominada de

privada ou externa, diz que tais direitos se aplicam nas relações entre particulares e
particulares. Segundo a teoria da eficácia indireta, seriam aplicados de maneira
reflexa, numa dimensão proibitiva e voltada para os legisladores, que não poderiam
editar normas que violem os direitos fundamentais. Já a teoria da eficácia direta ou
imediata prevê que os direitos fundamentais podem ser aplicados em relações
privadas em a necessidade de intermediação legislativa para sua aplicação. A
última teoria é a mais aplicável. (SILVA, 2018, p. 4).

A polêmica da aplicabilidade direta de direitos fundamentais em relações

privadas exige uma ponderação de interesses. De um lado destaca-se parâmetros
de autonomia da vontade e livre iniciativa, todos consagrados na CF/88 (arts. 1, IV e
170, caput). Por outro giro, a Constituição também celebra a dignidade da pessoa
humana e a máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1, III e 5, parágrafo
primeiro). Nesta colisão de princípios, cabe ao magistrado se valer, na ponderação
de interesses, das máximas de razoabilidade e concordância prática ou
harmonização de princípios. (SILVA, 2018, p. 4).

Os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. Enquanto cláusulas pétreas,

não podem ser abolidos de nosso ordenamento.

Não temos uma nova Constituição. Temos a Constituição de 1988, rígida,

que só pode ser alterada formalmente por um processo solene de mudança
constitucional, não podendo ser modificada sem quórum qualificado (três quintos
dos votos), em dois turnos, sem atingir cláusulas pétreas, nem ofender direitos
consolidados dos cidadãos. A essência constitucional não pode ser atingida, sob
pena de violação ultrajante à força normativa da Constituição. Ora, a Constituição
precisa ser mais forte justamente em momentos de turbulência constitucional, em
instantes de crise institucional, sob pena de perder normatividade e tornar-se uma
Carta nominalista, repleta de boas intenções, mas sem correlação com o processo
político e as forças reais de Poder. (SILVA, 2018, p. 4).

A natureza jurídica da presunção de inocência é bastante controvertida. Um

setor doutrinário considera que se trata de uma praesumptiones iuris tantum, isto é,
do ponto de vista normativa a presunção deve ser entendida como norma jurídica
que pode ser afastada por “prova contrária efetiva”. A presunção de inocência se
desconecta da verdade e se encaminha à proteção de outros valores. Não parece
que haja regra de experiência que leve o legislador a pensar que, em geral, os
acusados são inocentes. A presunção de inocência não está fundada sobre uma
probabilidade empírica de condenação, mas constitui regra de dever ser, que
conduz o legislador a estabelecer uma garantia processual dirigida a proteger
valores ideológicos ou políticos e técnicos: o valor ideológico é a garantia da
posição de liberdade do acusado em face do interesse coletivo à repressão penal,
enquanto o valor técnico ou instrumental se plasma na segurança jurídica ao indicar
ao juiz a regra de julgamento a fim de evitar que possa produzir um resultado
indesejável a condenação de inocentes. (SANGUINÉ, 2014, p. 190).

A presunção de inocência como regra de tratamento do imputado produz

efeitos também em favor do cidadão suspeito desde a fase investigatória ou
instrutória em relação à prisão provisória, precisamente quando a garantia é mais
necessária contra juízos apressados que podem levar à identificação do simples
suspeito com o culpado, bem como durante todo o desenvolvimento do processo
penal (GOMES FILHO, 2006, 126).

Entretanto, na medida em que se considera compatível a prisão provisória

com a presunção de inocência e com o princípio nulla poena sine praevio iudicio,
torna-se questão primordial estabelecer quais os critérios que regerão o juízo sobre
normas cautelares e, sobretudo, conhecer qual o nexo que subsiste com o
julgamento final que anuncia a aplicação das normas penais. A proibição de
equiparar o tratamento processual do imputado ao culpado implica a impossibilidade
de expressar uma valoração antecipada de responsabilidade e impede, portanto,
que a privação da liberdade ante iudicatum possa encontrar seu fundamento
justificativo, ainda que provisório, em apreciações sobre o mérito da imputação.
Afirmar que o cidadão se presume inocente implica a proibição de infligir-lhe uma
“pena pela suspeita” (SANGUINÉ, 2014, p. 192).

A presunção em sentido técnico define-se como sendo o mecanismo através

do qual, a partir de um fato conhecido, se aceita um outro, desconhecido, sem que
haja necessidade de recorrer a qualquer meio de prova. Há, na presunção, um
fundamento lógico que repousa na ideia da probabilidade racional de que venha a
acontecer o fato presumido, uma vez verificado o fato real. Em síntese, a presunção
em sentido técnico caracteriza-se estruturalmente pelo fato de ser composta por três
elementos: o fato base, o fato presumido e a relação lógico-causal entre os dois
fatos, de tal forma que o segundo deriva do primeiro em virtude de uma regra
máxima de experiência (VILELA, 2005, p. 81).

É também um princípio que acompanha do imputado ao longo do processo

penal, situando-se como afirmado entre os direitos fundamentais, e que se assume
como um direito subjetivo público pertencente aos direitos das liberdades e
garantias; como uma garantia subjetiva do imputado que se traduz no fato de ser
reconhecido inocente enquanto a sua culpabilidade não seja provada – por quem
acusa –, destruindo assim o seu estado de inocência, bem como no fato de não
poder ser exercida qualquer coação pessoal contra o acusado para lá do
estritamente indispensável com vista a harmonizar os interesses de liberdade e
justiça (VILELA, 2005, p. 89).

8.2.1 O HC 126.292 E O PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE

Como garantia de que não se deixariam valer os excessos, a vigente

Constituição Federal foi clara e inconcussa ao abordar a não culpabilidade, ou
presunção de inocência como clausula pétrea. Portanto não podendo ter o seu
núcleo essencial alterado, preservando os seus efeitos práticos na aplicação da lei
(BEM; GODOY, 2016).

Assim, as cortes Brasileiras, atendendo ao fiel cumprimento da constituição,

guardavam a não culpabilidade justamente pelo seu papel importante para a
concepção da real justiça, sem embaraços ilegais ou saqueadores dos direitos
fundamentais. Porém, ante a apreciação do habeas corpus 126.292/SP, a noção
natural de utilização desta medida de preservação de inúmeros direitos
fundamentais foi alterada, reinterpretada. Surge então o início de um entrave
jurídico importante.

Dois opostos se estabeleceram a decisão e entendimento do STF, então

afetou a determinação da prisão temporária, e inevitavelmente trouxe para si
questionamentos de juristas garantistas que discordam veementemente da
abordagem da Suprema Corte, visto sua clara insubordinação ao referido princípio
(BEM; GODOY, 2016).

Em continuação, apontam que o princípio da presunção da inocência,

resguarda o trânsito em julgado da sentença que da condenação, antes disso não
poderia ter decretada a sua prisão definitiva. Em suma os debates doutrinários
limitam-se a estudar se essa nova configuração dada pelo STF sobre o tema, tem
respaldo constitucional ou não (BEM; GODOY, 2016).

O Ministro Marco Aurélio complementa que o artigo 5º, LVII,

CF prevê o princípio da presunção da inocência, no seu rol de
garantias constitucionais, não admite interpretações, uma vez
que o texto constitucional é claro e preciso. De acordo com ele,
ao pretender interpretar estes termos, “claros e precisos”, não
está o autor interpretando-os, mas sim reescrevendo a norma
jurídica, que, neste caso é a Constituição Federal. Isso,
contudo, é uma clara afronta aos limites do Poder Judiciário
(BEM; GODOY, p.49, 2016).

O problema, em suma, é normativo. Dentro do espectro

normativo brasileiro não existe a possibilidade de retorno a um
entendimento já superado em relação aos efeitos unicamente
devolutivos dos recursos especial e extraordinário. E, isso
porque, dentro de um sistema racional, enquanto recurso
houver não pode se considerar efetuado um trânsito em
julgado. Nesse aspecto, sim, existe uma agressão frontal à
presunção de inocência qual colocada no art. 5º, LVII, da
Constituição Federal (NASCIMENTO apud MELLO, p.12,
2016).

Em síntese, a nova leitura firmada pela suprema corte sobre o tema, é a

permissão da execução da pena em segundo grau, mesmo com recurso. Ou seja,
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenando o mesmo por definitivo.
Ora, se o recurso à instância superior afeta o trânsito em julgado, invalidando assim
a execução da pena, esta não poderia ser autorizada pelo STF em respaldo a
constituição. Nessa direção vai a avaliação doutrinária (LIMA, 2016).

De acordo com Lima (2016) o habeas corpus 126.292 é uma clara

insubordinação ao que está disposto na Carta Magna brasileira. Segundo ele, a
decisão foi tomada buscando satisfazer as pretensões da sociedade que busca
ansiosa por justiça e pelo combate à tão recorrente impunidade; são certas as
motivações. Entretanto, com essa corrente de pensamento o STF virou as costas à
base principiológica da Constituição e se voltou ao “consequencialismo”.

Em tempos de crise política no país, uma decisão como esta

traz à tona a fragilidade do nosso sistema jurídico e abre uma
discussão sobre a insegurança jurídica gerada, afinal o maior
tribunal do país, guardião da Constituição, tida também como
Carta Cidadã, demonstra que mais do que a lei tem
prevalecido a comoção pública, sim, porque os anseios e
ânimos andam exacerbados e a população indignada com a
postura dos políticos e os rumos tomados por operações
encabeçadas pelo Judiciário (como a Lava Jato), mas isso é
motivo para mudar de opinião? Mudar a jurisprudência? (BEM;
GODOY, p. 10 2016).

Ou seja, existe uma corrente que acredita que os princípios devem ser
respeitados e cumpridos sempre. De forma preservar o deito fundamental e o texto
legal como um todo, e uma outra corrente que entende que os princípios não devem
ser postos acima dos fatos e de suas consequências (LIMA, 2016).

O relator do HC 126.292 foi o Ministro Teori Zavaski que afirma com ênfase
que a presunção da inocência do réu permanece até que seja proferida a sentença
penal condenatória em segundo grau. Entretanto, segundo ele, passado esse
momento, o status da presunção da não culpabilidade se esvai, embasando-se em
dizer que os recursos possíveis enviados ao STJ e ao STF não analisam mérito
(NASCIMENTO, 2016).
 Afirma também que os recursos supracitados não possuem efeito
suspensivo, ou seja, não impedem o cumprimento da sentença proferida em
segundo grau (NASCIMENTO, 2016).

Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do

STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como
se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito.
Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um
juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas
insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece
inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria
inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de
inocência até então HC 126292/SP observado. Faz sentido,
portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários,
como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art.
27, § 2º, da Lei 8.038/1990 (NASCIMENTO apud ZAVASKI, p.
10, 2016).

Outro ponto interessante levantado por Zavaski é em relação ao fim dos

recursos protelatórios que eram recorrentemente utilizados como forma de adiar o
transito em julgado a fim de estender o tempo do réu em liberdade. Com o novo
posicionamento do STF, isso não será mais possível visto que poderão ser levados
a prisão com a condenação ainda na segunda instancia (NASCIMENTO, 2016).

De maneira geral, com base no conceito jurídico de

culpabilidade, só possível dizer que alguém é culpado com o
encerramento do processo penal, quando a condenação fica
insuscetível de ser modificada. Logo, não é correto dizer que a
culpa está provada depois da decisão em segunda instância.
Na nossa realidade como o fim da presunção da inocência
está associado ao trânsito em julgado, é só a partir daí que é
permitido considerar que a culpa do acusado ficou comprovada
(PINTO, p. 15, 2016).
 Sob uma outra ótica, o Ministro Barroso coloca seu posicionamento
afirmando que a constituição não relaciona a prisão ao transito em julgado e sim à
culpabilidade do agente. Ou seja, sendo condenado o réu em segunda instância,
poderá o mesmo, culpado, ser preso. O ministro ainda afirma em sua fala, que a
presunção da inocência é um princípio e não uma regra podendo ser relativizado
(BEM; GODOY, 2016).

Contraponto o que o Ministro Barroso afirma acima, Pinto (2016), ressalta

que essa afirmação que tenta consolidar a ideia de que ser preso, nada tem que ver
com ser culpado, está equivocada. Segundo ele, se a prisão é um meio de
cumprimento de sentença pressupõe que quem está preso está cumprindo sentença
da qual foi julgado, e considerado culpado. E completa, se princípio não é regra,
haverá o dia em que existirá crime sem lei anterior que o defina, o que é um
completo absurdo.

Enfim, a atitude do tribunal Federal, no mesmo instante contestada por

muitos estudiosos juristas contemporâneos, mostrou seu brilho louvável, afinal, a
sentença polêmica pretendeu dizer chega a aqueles que muito faziam, e pouco
pagavam por seus atos, os 'bandidos de colarinho branco' barões do crime. Que
incessantemente recorriam das respectivas penas fixadas, com o objetivo único de
estender o prazo em liberdade até novo julgamento do recurso, estendo por anos a
sua liberdade até chegar a prescrição, ou esgotar todas as possibilidades o que
poderia se tornar algo vitalício (PINTO, 2016).

É inconcusso, contudo, que leituras contrárias a dispositivos constitucionais

expressos e pétreos, mesmo que justificadamente alicerçados no combate a
morosidade extrema e impunidade redundante desacatam o sistema de proteção à
pessoa e defesa de garantias e direitos guardada constitucionalmente (PINTO,
2016).

Nesse sentido, percebe-se que o maior atentado à presunção da inocência,

não ocorre mais pela prisão preventiva que foi ilegal, no interrogatório incorreto ou
oferecimento de uma denúncia sem que se tenham provas suficientes. Mas sim pela
prisão em segundo grau sem o transito em julgado da sentença condenatória
(PINTO, 2016).

E nesse sentido o judiciário faz-se valer sobrepondo os direitos da sociedade

sobre os direitos individuais, não conferindo a importância da presunção de
inocência e consequentemente o acesso ao direito fundamental deste em seus
julgados (PINTO, 2016)

8.2.2 DEVER ESTATAL DE PROTEÇÃO

Segundo Moraes (2010) o dever estatal de proteção vem delineado com a

evolução da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, o que traz ao Estado não
apenas uma posição de mero espectador e sim de ator na efetivação no
cumprimento dos direitos fundamentais. Assim como o dever de proteção aos
direitos de defesa o papel fundamental do Estado é promover também a devida
proteção para que sejam alcançadas tais defesas e prevenir eventuais agressões
aos direitos de proteção. O Estado tem a função de promover ao cidadão não só as
devidas garantias e sim uma atuação de proteção efetiva.

De acordo com o que aponta OLIVEIRA (2008), a expressão que deve ser
adotada é situação jurídica de inocência, pois a inocência do indivíduo já o
acompanha desde o nascimento, devendo o estado dar a devida proteção a esse
princípio fundamental até o transito em julgado do procedimento.

Do mesmo modo preleciona Bolesina e Gervasoni (2017):

“Reconheceu-se, portanto, expressamente o dever de proteção do

Estado perante os direitos fundamentais, estabelece-se a necessária
proteção independentemente daquele que esteja interferindo em seu
pleno exercício ou proteção, ou seja, ainda que tal violação ao direito
fundamental tenha origem em ato realizado pelo próprio Estado ou
por atores particulares, pois, em face da amplitude do dever de
proteção, ele não só proíbe evidentemente intervenções diretas do
Estado na vida em desenvolvimento, como também ordena ao
Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora dos
direitos fundamentais”.
 Considera ainda Moraes (2010) que o Poder Legislativo é que detém uma
função mais abrangente no quesito de proteger e delimitar esses “direitos de
proteção” na forma de criar formas de proteção, cabe, contudo, também ao
Executivo a fazer cumprir as normas criadas pelo legislativo e ainda ao Judiciário vir
dirimir questões que atinjam esses direitos.

Moraes (2010) ainda faz uma divisão de como é benéfico o dever de proteção
estatal e seus efeitos com relação a presunção de inocência. O primeiro se dá em
relação a criar legislação que proíba a participação em concursos, processos
seletivos ou candidaturas de pessoas que tem alguma ação ou investigação sendo
movida contra o participante. A segunda trata sobre a criação de normas que
explicitem melhor como devem ser tratados os casos que em que são necessários a
aplicação de alguma restrição. A terceira se dá em razão da regulamentação do
limite da liberdade de imprensa, pois uma vez publicada notícia de cunho
sensacionalista sobre a não inocência de um determinado indivíduo pode prejudicar
de forma irreversível tanto no meio social quanto também pode influenciar o
julgamento em que posso ser futuramente submetido.

8.2.3 ORGANIZAÇÃO E PROCEDIMENTO

A organização e o procedimento são considerados um dos pontos mais

importantes a ser estudado que são áreas fundamentais nos estudos de juspolítica.
Assim como devido aos estudos feitos por alguns autores acabaram concluindo em
deixa-lo como ponto central da área para que fosse deixado as pesquisas dos
direitos fundamentais pois todo direito tem a necessidade de uma base para tornar-
se efetiva.

A efetividade dos direitos fundamentais na presunção de inocência serve

como um freio para que venha ser estabelecido um equilíbrio para que os
procedimentos junto com a organização venham ser feitos de maneira justa e
adequada, pois é por meio do processo que o indivíduo passa a ter os seus direitos
de forma sucinta e clara e por meio da organização do processo o sistema judiciário
passa a apreciar a jurisprudência com mais eficácia.
 Entende ser que ‘a presunção de inocência tem como
conteúdo essencial o significado originário contigo no art.9º da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, aqui já
exposto, excluindo, assim a presunção inversa de
culpabilidade do acusado durante todo o desenvolvimento do
processo, ou seja, o ônus de prova é de quem acusa para a
formação do convencimento do juiz” ( ARIAS, pg. 48-50)

Em todo campo jurídico o estado tem o dever de contornar na área Privada;

Pública; Civil; penal; administrativa; processual; dentre outras, e regulamentar as
suas fases. A presunção da inocência é um direito que ampara a ampla e segura
ação do estado na organização dos entes públicos seja de forma direta ou indireta
referente a normatização dos seus interesses. Referente a presunção de inocência
menciona Maurício Zanoide de Moraes:

Dentre as várias espécies de direito fundamentais, a

presunção de inocência - como direito daquela natureza,
destinado precipuamente a processo penal – integra os direitos
que guardam uma maior e estreita relação de dependência
com a necessidade de estruturação organizacional e
procedimental eficiente. (ZANOIDE, pg, 258)

O campo processual penal decorrendo de seus procedimentos desenvolveu

várias mudanças em sua estruturação na busca a proteção aos direitos
fundamentais “os dispositivos constitucionais estão sendo interpretados conforme a
lei processual penal infraconstitucional” “Assim como cita o autor que:

Há mais de 20 anos, o sistema processual penal não só sofreu

alteração estrutural significativas, na busca de uma efetivação
completa daqueles direitos processuais, como tem produzido o
efeito contrário, qual seja: os dispositivos constitucionais que
estão sendo interpretados conforme a lei processual penal
infraconstitucional. (ZANOIDE, pg, 259)

Por conta disso tem levado a um devotado progresso de toda a afirmação e

efetivação dos direitos constitucionais.É assustador a carência do legislativo quanto
á presunção de inocência, mas a maior intenção não é expandir, mas sim fazer com
que seja reconheço. O autor segue dizendo a respeito da carência de efetividade
processual que passa a ser preenchida por intervenções judiciais, que gera dois
problemas:
O primeiro, é uma hipertrofia do Poder Judiciário e uma atrofia
do Poder Legislativo no tema, substituindo-se decisões
públicas, que deveriam ser políticas, é que, sem um
balizamento normativo claro e estruturalmente inovador quanto
a um sistema processual penal que se guie pela presunção de
inocência, a aplicação e interpretação daquele direito
fundamental perde muito da tendência expansiva que seu
conteúdo deveria apresentar. (ZANOIDE, pg, 260)

A ativação judiciária apenas beneficia e ajuda a ocultar os deslizes que são

feitos pelo estado, como é importante ressaltar que o sistema processual que foi
feito em 1940, referente a presunção de inocência estará sempre a deriva de
reduções e se possível até alterações em suas partes.

9. CONCLUSÃO

E para fechar esta reflexão, a Constituição Federal atual, tem total

preocupação, para que as medidas e procedimentos do Regime Militar, não volte a
ocorrer nos dias atuais e futuros. Preocupação está, que vem de forma expressa na
Constituição Federal como vimos e no âmbito mundial, quando o Brasil, assinam
pactos internacionais de caráter internacional de proteção ao direito do homem.
Mas, preocupação essa que não deve se fixar apenas na imagem dos entes
federativos, mas também, e um dever para todos do território brasileiro o exercício e
manifestação e consultas que vão contra a liberdade do Homem, forem
descomprimas; pois como está redigido em nossa Constituição Federal da
República de 1988: O poder emana do povo (Art. 1, §1)

Porém, por mais que seja visível a diferente forma de como o constituinte se referiu
ao tema, ao referir-se como uma ''presunção de não culpabilidade'' e não utilizando
a palavra ''inocência'', a diferença está apenas na diversidade terminológica, não há
diferença entre a expressão ''Presunção de inocência'' e ''Presunção de Não
Culpabilidade'', pois pode-se ver que o constituinte, na elaboração do texto, usou do
que ele compreendeu ser o melhor uso técnico da linguagem, desta forma, não se
distanciou do conceito e conteúdo do direito fundamental da ''Presunção de
Inocência''.
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