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PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
APOSTILA DE
DIREITO PENAL II
Resumo: Material didático
DIREITO PENAL II
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Obs. : Parte dos esquemas desta apostila foram retiradas da “Apostila Axioma Jurídico” Curso Semestral
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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
UNIDADE I – DO CRIME
1. – Exclusão de Ilicitude
1.2 – Noções de tipicidade e antijuridicidade
1.3 – Estado de Necessidade
1.4 – Legítima Defesa
1.5 – Estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito
UNIDADE II – DA IMPUTABILIDADE PENAL
2.1 – Conceitos
2.2 – Natureza jurídica
2.3 – Efeitos
2.4 – Requisitos
2.5 – Doença mental
2.6 – Desenvolvimento mental incompleto
2.7 – A visão da psiquiatria forense
2.8 – Responsabilidade diminuída
2.9 – Exame médico legal
2.10 – Menores de dezoito anos
2.11 – Emoção e paixão
2.12 – Embriaguez
UNIDADE III – DO CONCURSO DE PESSOAS
3.1 – Conceitos
3.2 – Divisão de concurso de pessoas
3.3 – Requisitos do concurso de pessoas
3.4 – Natureza do concurso de pessoas
3.5 – Efeitos do concurso de pessoas
3.6 – Coautoria e partícipe
3.7 – Circunstâncias incomunicáveis
3.8 – Casos de Inimputabilidade UNIDADE IV – DAS PENAS
4.1 – Conceitos
4.2 – Das espécies de penas
4.3 – Das penas privativas de liberdade
4.4 – Regras do regime fechado
4.5 – Regras do regime semiaberto
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4.6 – Regras do regime aberto
4.7 – Regime especial
4.8 – Direitos do preso
4.9 – Trabalho de Preso
4.10 – Legislação especial
4.11 – Superveniência de doença mental
4.12 – Detração
4.13 – Das Penas Restritivas de Direitos
4.14 – Conversão das penas restritivas de direitos
4.15 – Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
4.16 – Interdição temporária de direitos
4.17 – Limitação de fim de semana
4.18 – Da Pena de Multa
4.19 – Multa
4.20 – Pagamento da multa
4.21 – Conversão da multa e revogação
4.22 – Suspensão da execução da multa
4.23 – Da Cominação das Penas
4.24 – Da Aplicação das Penas
4.25 – Fixação da pena
4.26 – Critérios especiais da pena de multa
4.27 – Circunstâncias agravantes
4.28 – Reincidência
4.29 – Circunstâncias atenuantes
4.30 – Cálculo da pena
4.31 – Concurso Material
4.32 – Concurso Formal
4.33 – Crime continuado
4.34 – Limite das penas
4.35 – Da Suspensão Condicional da Pena
4.36 – Do Livramento Condicional
4.37 – Dos Efeitos da Condenação
4.38 – Da Reabilitação
UNIDADE V – DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
5.1 – Espécies de medida de segurança
5.2 – Imposição da medida de segurança para inimputável
5.3 – Direitos do internado
UNIDADE VI – DA AÇÃO PENAL
6.1 – Espécies
6.2 – Denúncia e Queixa
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6.3 – Ação penal pública
6.4 – Ação penal privada
6.5 – Ação penal privada subsidiária da pública
6.6 – Irretratabilidade da representação
6.7 – Decadência do direito de queixa ou representação
6.8 – Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa
6.9 – Perdão do ofendido
UNIDADE VII – DA EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE
7.1 – Conceitos
7.2 – Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
7.3 – Prescrição das penas restritivas de direito
7.4 – Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
7.5 – Prescrição da pena de multa
7.6 – Redução dos Prazos de prescrição 7.7 – Causas impeditivas da
prescrição
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A tipicidade deve ser analisada em dois planos: formal e material
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O fato deve contrariar o TIPO LEGAL e também deve contrariar o
ordenamento jurídico, como um todo; (Zaffaroni) segundo esse autor, trata-se,
de um dos aspectos da tipicidade penal, que se subdividiria em tipicidade legal
(adequação do fato com a norma penal, segundo uma análise estritamente
formal) e tipicidade conglobante (inadequação do fato a normas extrapenais).
Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma
penal incriminadora, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma
jurídica (como no caso das intervenções médico-cirúrgicas, violência desportiva,
estrito cumprimento de um dever legal etc.). Não teria sentido, dentro dessa
perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no
paciente viola norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a integridade
corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito constitucional segundo
o qual a saúde é um direito de todos (não seria lógico dizer que viola uma norma
e obedece a outra, ao mesmo tempo)
Por meio da tipicidade conglobante (que resulta numa análise conglobada do fato
com todas as normas jurídicas, inclusive extrapenais), situações consideradas
tradicionalmente como típicas, mas enquadráveis nas excludentes de ilicitude
(exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal), passariam
a ser tratadas como atípicas, pela falta de tipicidade conglobante. Com a adoção da
imputação objetiva, tais resultados (atipicidade de fatos então considerados típicos,
porém lícitos) atingida sem necessidade dessa construção, que se torna supérflua.
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b) - indício de ilicitude;
c) - função diferenciadora do erro. É indiscutível que o dolo do agente deve
abranger todos os elementos constitutivos do tipo penal; o desconhecimento de um
elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo – (Cezar Roberto Bittencourt).
CLASSIFICAÇÃO DO TIPO
Tipo fechado ou direto – ocorre a tipicidade direta quando a adequação do fato
se opera de forma direta - é a conduta proibida descrita integralmente na lei (Ex.:
matar alguém: A mata B, portanto, A violou o preceito normativo contido na norma
do art. 121, do CP);
Tipo aberto ou Indireto – ocorre a tipicidade aberta ou indireta quando for
necessário para que o tipo penal esteja completo de complementação de uma
norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo descrito, ou seja, se
encontra contida na parte geral do CP (Ex.: A paga B para matar C. Assim, A
violou o preceito normativo contido no art. 121 c/c 29 do CP – “Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade”. É o que a doutrina chama de concurso de pessoas);
ELEMENTOS DO TIPO PENAL INCRIMINADOR
A doutrina costuma destacar e classificar as elementares do tipo em:
a) - Elementos descritivos ou objetivos do tipo – são aqueles que como
o nome já indica – narram ou referem-se à obstrução da conduta proibida,
ou seja, constituem-se no objeto do crime, no núcleo do tipo
(no verbo), ex.: “matar alguém”;
b) - Elemento subjetivo do tipo – é aquele referente ao animus do agente
(dolo ou culpa);
c) - Elementos normativos do tipo – são aqueles tipos penais que
demandam uma valoração por parte do aplicador da norma – deixados
propositalmente em aberto, ou seja, quando o legislador insere alguma
expressão que exigirá do julgador um juízo de valor, ex.: alheia” no crime
de furto). Podem referir-se ao injusto (devidamente, sem “sem justa
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causa”, vide arts. 151, 153, CP) a um termo jurídico (“cheque”,
“documento”, “funcionário público” etc. – arts. 171, 297, 312) ou termo
extrajurídico (inexperiência da vítima; dignidade – (arts.174 e 140 CP
respectivamente). Assim, o juízo de valoração pode ser social, religioso,
político, cultural, jurídico ou outro conhecimento humano qualquer.
DA ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
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De acordo com o professor Rodrigues 1 “a expressão mais correta é
ilicitude, embora boa parte de doutrinadores prefiram denominá-la de
antijuridicidade. Afirma ainda que, o Código Penal repudiou a expressão
antijuridicidade, nos termos do artigo 23 do Código Penal”
Espécies:
a) - ilicitude formal – é a mera contrariedade do fato ao
ordenamento
legal; confunde-se com a tipicidade;
b) - ilicitude material – é a que fere o interesse material protegido
pela
norma; possibilita a admissão de causas supralegais de justificação;
c) - ilicitude subjetiva – considera que o fato só é ilícito se o agente
tiver capacidade de avaliar seu caráter criminosos (o inimputável, segundo esta
teoria, não comete fato ilícito);
d) - ilicitude objetiva – sua ocorrência não depende da capacidade
de
avaliação do agente.
Obs.: importante lembrar que o exame da conduta delituosa segue a ordem:
fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, caso constatado que o fato
não é típico (Ex.: aplicação do princípio da insignificância), sequer será analisada
a sua antijuridicidade.
1
Rodrigues, Roberto – Direito penal fundamental: parte geral - professor na PUC Goiás. P. 175.
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Causas legais de exclusão de ilicitude
DO ESTADO DE NECESSIDADE
TEORIAS:
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b) - Diferenciadora: se o bem sacrificado for igual ou maior ao salvo, o estado
de necessidade exclui a culpabilidade (teoria adotada pelo Código Militar);
REQUISITOS:
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Elemento subjetivo do agente – o agente deve conhecer ( ou ao menos
acreditar que se faz presente) a situação fática caracterizadora do estado de
necessidade
Classificação do estado de necessidade:
DA LEGÍTIMA DEFESA
REQUISITOS:
a)- repulsa a agressão atual ou iminente e injusta – o primeiro aspecto da
legítima defesa é a reação defensiva, o que exclui de seu âmbito qualquer ato
agressivo em sua origem; é a resistência contra posta á agressão injusta (atual
e iminente).
a1) - agressão atual – é aquela que já esta em curso no momento da
reação defensiva; não se funda no temor de ser agredido em no revide de quem
já o foi. Não se admite legitima defesa antecipada, ou seja, temor de agressão
futura. Atenção – o bem somente será passível de autodefesa se não for possível
socorrer-se do Estado para sua proteção.
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a2) - agressão iminente – é aquela que está preste a acontecer; é a
previsibilidade concreta de agressão dentro de um quadro de possibilidades reais
(nos crimes permanentes a agressão será sempre atual, enquanto não cessada
a permanência);
a3) - agressão injusta – é a agressão ilícita, antijurídica (a penhora é
injusta) ao contrário do estado de necessidade, que admite um contra outro, não
se admite legitima defesa contra legitima defesa; não é necessário que a
agressão seja crime ex(art. 1210, § 1º, CC); a4) - agressão de inimputáveis –
se a agressão não precisa ser crime, também não se exige que seja ela
proveniente de alguém culpável; admitem-se a legítima defesa contra ébrios,
menores, doentes mentais, etc.; a5) - aberratrio ictus – na reação defensiva, se
o agente erra na execução dos atos necessário de defesa, não descaracteriza a
causa de justificação (art. 73 CP); não exclui, porém, a responsabilidade civil.
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d) - moderação no emprego dos meios – refere-se à intensidade dada pelo
agente no emprego dos meios de defesa; a reação do agente não pode crescer
em intensidade além do razoavelmente exigidos pelas circunstâncias para fazer
cessar a agressão.
e) - orientação do animo do agente no sentido de praticar atos
defensivos – assim, como nas demais causas de justificação, na legitima defesa
o agente deve mover-se no propósito de defender-se (posição majoritária). Em
sentido diverso, Nelson Hungria, para quem análise da legítima defesa era
puramente objetiva.
Obs.: A possibilidade de fuga pelo agredido não afasta a legitima defesa,
pois “a lei não pode exigir que se leia na cartilha dos covardes e pusilânimes”
(Nelson Hungria).
Legítima defesa subjetiva – é o excesso por erro do tipo escusável, que exclui
o dolo e a culpa (art. 20, § 1º, primeira parte); o agente, encontrando-se
inicialmente em legítima defesa, mas por erro quanto a gravidade do perigo ou
quanto ao modo de reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
ainda encontrar-se em situação de defesa. (denominada e usada muitas vezes
como sinônimo de defesa putativa, empregada por Hungria para caracterizar o
excesso da legítima defesa por erro escusável).
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isso ocorra, autoriza o ladrão a se defender (é a legítima defesa contra o excesso
praticado).
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Diferença entre estado de necessidade e legitima defesa
b)- é exercida contra qualquer b)- somente por ser exercida contra causa; a
conduta do homem;
c)- É exercida por uma ação; c)- constitui-se numa reação;
d)- bem jurídico é exposto a perigo d)- o bem jurídico é exposto a uma
agressão;
e)- pode ser utilizado contra terceiro e)- a reação somente pode ser inocente.
dirigida contra agressor.
Conceito: ocorre esta excludente quando o agente público (ou particular que
temporariamente exerça a função pública) atua mediante ação praticada em
cumprimento de um dever imposto por lei penal ou extrapenal, mesmo que cause
lesão ao bem jurídico de terceiro. Pode-se vislumbrar, em diversos pontos do
ordenamento jurídico pátrio, a existência de deveres atribuídos a certos agentes
que, em tese, podem figurar fatos típicos, que para realizar uma prisão, por
exemplo, o art. 292 do CPP, prevê que, “se houver, ainda que por parte de
terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade
competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios
necessários para defender-se ou para vencer a resistência...”. O mesmo se diga
da previsão feita no art. 245, §§ 2º e 3º, do CPP, tratando da busca legal e
autorizando o emprego de força para cumprir mandado judicial, ou seja, a
violação de domicilio pela policia ou servidor judiciário para cumprir mandado
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judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário para prestar
socorro a alguém ou impedir a prática de crime.
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regular de direito impedir entrada dos policiais durante a noite, mesmo que
possuam mandado.
Obs.: A expressão direito deve ser interpretada de modo amplo e não
restrito, afinal, cuida-se de excludente de ilicitude e não de norma incriminadora.
Logo, compreende “todos os direitos subjetivos pertencentes a categoria ou ramo
do ordenamento jurídico, direta ou indiretamente reconhecido, como afinal são
os costumes.
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CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
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meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na
ação para afastar o perigo.
Excesso doloso – hipótese em que o sujeito após iniciar sua conduta conforme
o direito extrapola seus limites na conduta excedendo-se, podendo responder o
agente por crime dolo causado no excesso.
UNIDADE II
DA IMPUTABILIDADE PENAL
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente
de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo
da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Desenvolvimento mental retardado – É estado mental dos oligofrênicos
(idiotas, imbecis e débeis mentais) e dos surdos-mudos, estes desde que a
capacidade de compreensão seja totalmente suprimida.
Obs.: para a aferição da inimputabilidade o Código Penal adotou como
regra o sistema biopsicológico, o que considera como inimputável aquele que,
ao tempo da infração penal, não tinha capacidade de entender o caráter ilícito
(criminoso) do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento,
em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto é
presumido, sem levar em conta a efetiva capacidade do agente.
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culpa, levando-se à atipicidade do fato. Caso contrário
restabeleceria a responsabilidade penal objetiva, já banida do
direito penal moderno. Se o sujeito se embriaga, prevendo a
possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do
resultado, responde pelo delito a titulo de dolo; se ele se embriaga
prevendo a produção do resultado, mas esperando que ele não se
produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo
delito a titulo de culpa. Nos dois exemplos citados é aceita a
aplicação da teoria da actio libera in causa.
EMOÇÂO E PAIXÃO
De acordo com o art. 28, I, do Código Penal, que não excluem a imputabilidade
penal a emoção e a paixão, aliás, posição acertada, uma vez que em ambas as
situações não se estão diante de doença mental, nem mesmo de perturbação
apta a retirar a capacidade de entendimento do agente ou de autodeterminação.
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funções da vida orgânica (pulsar arritmia cardíaca, alterações terminas, aumento
da irrigação cerebral, aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras,
intensa palidez ou intenso rubor, tremores, fenômeno musculares, alterações das
secreções, suor, lagrimas etc.)
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§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
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o mentor intelectual do crime nãoé considerado autor, tendo em vista que
nãopraticou atos de execução. É a teoria adotada pelo Código Penal.
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NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS
a) Teoria unitária ou monista - Todos os que contribuem para a
prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao
enquadramento típico entre autor e partícipe.
b) Teoria dualista: Há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos
autores e, um outro pelo qual respondem os partícipes.
c) Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes
responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo
que cada partícipe será punido por um crime diferente.
CÓDIGO PENAL:
Regra: (art. 29, caput) – teoria unitária ou monista;
Exceção: art. 29, § 2° - teoria pluralista ou pluralística.
ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE:
a) - Teoria da acessoriedade mínima: basta concorrer para um fato
típico, ou seja, é suficiente que a conduta do participe aceda a um
comportamento principal que constitua fato típico;
b) – Teoria da hiperacessoriedade: deve concorrer para um fato típico,
ilícito e culpável, incidindo, ainda, todas as circunstâncias de caráter
pessoal relativas ao autor principal.
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c) – Teoria da acessoriedade limitada: deve concorrer para um fato
típico e ilícito;
d) – Teoria da acessoriedade máxima ou extremada: deve concorrer
para um fato típico, ilícito e culpável.
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só quando falta culpabilidade ao executor do fato, mas quando o agente se vale
de terceiro que age como instrumento.
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subjetivo do agente para contribuir para a realização do crime; não é obrigatória
a existência de acordo prévio (pactun scerelis), basta a adesão de vontade do
participe à ação do executor, que pode até recusá-la. Ex.: João, sabendo que
Pedro vai atirar em Mário, retira deste a arma e evita a legítima defesa. Mesmo
havendo discordância de Pedro, existe a participação de João.
d) - homogeneidade de elementos (subjetivo-normativo): não há
participação dolosa em crime culposo, nem culposa em crime doloso. Nem é
possível participação em crime culposo.
e) - Identidade de infração para todos: todos os participantes
respondem pelo mesmo delito; se o fato delituoso muda sua classificação legal
para um dos concorrentes, a classificação se opera em relação a todos.
Exceções: aborto consentido (art. 124 CP) e provocado (art. 126); bigamia (art.
235 CP); corrupção ativa e passiva (art. 333 e 317 CP); falso testemunho e
corrupção de testemunha (art. 342 e 343).
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PUNIBILIDADE – se a participação de menor importância a pena pode ser
reduzida de um sexto a um terço (§ 1° do art. 29 CP). A redução da pena é
obrigatória, e varia de acordo com o grau de participação do agente, e não com
base em sua periculosidade (art. 26); quanto mais se aproximar do crime, menor
a redução, quanto mais se afastar, maior o desconto.
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do delito, resta claro que o crime não se consumou, em relação ao executor, por
circunstâncias alheias à sua vontade, caracterizando assim os canatus.
Há punição quando o arrependimento é do partícipe e resulta inútil o seu
esforço para impedir a execução ou consumação. (assevera MIRABETE), nesta
hipótese, que o participe, tendo agindo para impedir o resultado, não pode ser
considerado causador dele. O que a lei impõe, no art. 13, § 2º, ‘c’, para aquele
que, com o seu comportamento criou o risco da ocorrência do resultado, é
apenas o dever de agir, dentro do possível, para impedir o resultado, e não que
consiga realmente evitá-lo.
Outros conceitos:
Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame
subjetivo entre eles.
Autoria incerta: Não se sabe quem foi o causador do resultado na autoria
colateral.
Autoria ignorada: não se consegue apurar quem foi o realizador da conduta;
Participação de Participação: conduta acessória de outra conduta acessória.
Participação sucessiva: mesmo partícipe concorre para a conduta principal de
mais de uma forma.
Conivência ou participação negativa: o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir,
omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedilo.
Participação por omissão: o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o
resultado, omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação.
Participação impunível: o fato principal não chega a ingressar em sua fase
executória (art. 31).
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Circunstâncias – são dados acessórios (acidentais) que, agregados ao crime,
tem função de aumentar ou diminuir a pena; não interferem na qualidade do
crime, mas na sua gravidade; são objetivas as que se relacionam com os meios
e modo de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material, etc; são
subjetivas as que dizem respeito com a pessoa do agente, suas condições
pessoais, relações com a vítima, etc.
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UNIDADE IV – DAS PENAS
NOÇÕES: segundo Noronha, em sua obra Direito Penal “a pena, em sua origem,
nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura,
dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não
havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com a justiça”.
Desse modo, pode-se atribuir a ideia da pena no sentimento de vingança,
que surgiu de forma privada e nada mais era que uma forma de defesa, posto
não haver um Estado constituído, capaz de regular as relações em sociedade.
ORIGEM DA PENA
Caráter sacral - As violações ou desobediências das regras acarretavam aos
infratores os castigos ditados pelo encarregado do culto, que também era o chefe
do grupo, e tinham um caráter coletivo.
Vingança de sangue - Precursora da pena e a primeira manifestação de cultura
jurídica (Von Liszt).
Castigo - A sanção mais frequentemente aplicada era a morte, e a repressão
alcançavam não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator.
CONCEITOS
Conceito 1 – segundo Sebastian Soler, “A pena é uma sanção aflitiva imposta
pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como
retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo
fim é evitar novos delitos”.
Conceito 2 – é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, por meio
de uma ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de seu ato
ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, tendo por
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finalidade a readaptação do delinquente ao convívio social e evitar novas
transgressões através da intimidação percebida pela sociedade.
Finalidade da Pena – todo crime pressupõe uma pena, sua base legal é o art.
5ºXXXIX da Constituição Federal, que assim prescreve: “Não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia comunicação legal, igualmente o art.
1º do Código Penal. Com a redação igual.
Assim, na posição de titular do direito/dever de punir, não pode o Estado
esquivar-se da aplicação da sanção. Mas esta não pode ser aplicada cegamente
pelo simples dever de cumprir a lei. A pena tem um fim, uma razão de ser,
intimamente vinculada à sua necessidade.
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no período estabelecido na cominação legal, além de prever a ressocialização
do indivíduo para posterior inserção no convívio social.
A justiça aparece como elemento regulador dos limites de segurança
impostos pelo direito, mas não age como justificador da pena.
c) Teorias mistas ou (eclética): A pena tem duas finalidades especificas,
punir e prevenir, ou seja, sua finalidade é não só a prevenção, mas, também, um
misto de correção e educação, ou seja, reuniu o aspecto de retribuição ao mal
cometido da teoria absoluta e a prevenção para não haver o cometimento de
novos delitos da teoria relativa para a definição da finalidade e função da pena.
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Legalidade e anterioridade – representa um esteio de garantia para o acusado.
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia cominação
legal, ou seja, deve estar prevista em lei vigente à época em que for praticada a
infração penal (Art. 1° do CP, art. 5°, XXXIX da CF);
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Espécies de pena admitidas na Constituição:
➢ Privação ou restrição de liberdade;
➢ Perda de bens;
➢ Multa;
➢ Prestação social alternativa;
➢ Suspensão ou interdição de direitos.
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§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios
e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) - o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b) - o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto;
c) - o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do
dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais.
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IV – Somente nos crimes punidos com reclusão geram a incapacidade do pátrio
poder, tutela ou curatela como efeito da condenação (art. 92, II CP).
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Regras do Regime Fechado
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena,
a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento
durante o repouso noturno. § 2º - O trabalho será em comum dentro do
estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do
condenado, desde que compatíveis com a execução da pena
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou
obras públicas.
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PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - EXAME
CRIMINOLÓGICO INEXIGIBILIDADE. A previsão de exigência do exame
criminológico, para a análise relativa aos benefícios a que tem jus o custodiado,
foi excluída do artigo 112 da Lei de Execuções Penais mediante a Lei nº
10.792/2003. (STF – HC: 115212 SP – SÃO PAULO 996633820.2012.0.01.0000,
Relator Min. MARCO AURÉLIO, Data de Publicação: DJe237 25-11-2015.
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Da saída temporária – no regime semiaberto o condenado tem direito à saída
temporária, sem vigilância direta, mediante autorização judicial, para visitar a
família, frequentar curso profissionalizante, de segundo grau e ou superior, bem
como, participar em atividades que concorram para o retorno ao convívio social
(art. 122 LEP).
Obs.: Na hipótese de saída temporária sem vigilância direta, poderá o juiz
das execuções determinar o monitoramento eletrônico por meio de pulseiras ou
tornozeleiras dotadas de sinalizador, conforme dispõe o art. 146-B, com alteração
trazida pela Lei 12.258/10.
c) Aberto
Art. 36 - O regime Aberto baseia-se na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,
trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato
definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não
pagar a multa cumulativamente aplicada.
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deficiente, sujeitos ao regime aberto, podem cumpri-lo em residência particular
(art. 117 e incisos da LEP).
Características/consequências do (RDD).
I) Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por
falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena;
II) Recolhimento em sela individual;
III) Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de 2 horas;
IV) Duas horas diárias de banho de sol.
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são fundamentados na espécie e quantidade da pena, residência e mérito do
condenado (subsidiado pelos elementos do art. 59 do CP).
Pena reclusão:
a) Pena imposta superior a 8 anos - Se a pena imposta for superior a oito
anos o regime inicial de cumprimento será o regime fechado não
importando se o réu é ou não reincidente;
b) Pena igual ou superior a quatro anos que não exceda a oito anos – o
início de cumprimento será o semiaberto, desde que não seja
reincidente e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis;
c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos – regime inicial aberto,
desde que não seja reincidente e as circunstâncias judiciais sejam
favoráveis;
d) Se reincidente o condenado – o início de cumprimento da pena será,
regra geral, em regime fechado. Exceção Súmula 269 STJ – “é
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais”.
e) Se desfavoráveis os critérios do art. 59 do CP – poderá a pena ser
cumprida inicialmente no regime fechado, independentemente da
quantidade;
f) Se crime hediondo, de tráfico de drogas e de terrorismo – de acordo
com a Lei 11.464/07, a progressão nos crimes hediondos (lei 8.072/90)
se dá da seguinte forma: após cumprimento de 2/5 da pena, se o
condenado for primário, e 3/5, ao condenado não reincidente.
Abandonando-se, a regra da pena em regime integralmente fechado.
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Obs.: fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento do
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão de sanção imposta, com
base na gravidade apenas na gravidade abstrata de delito – Súmula 440 STJ.
Pena de detenção
a) Pena superior a 4 anos – inicia-se em regime semiaberto,
independemente de ser reincidente ou não (não sendo possível
cumprimento inicial em regime aberto nem se as circunstâncias
judiciais forem favoráveis);
b) Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia-se no regime aberto desde
que não seja reincidente e as circunstâncias judiciais forem favoráveis;
c) Condenado reincidente ou critérios desfavoráveis (art 59 CP) –
inicia-se no regime mais gravoso, semiaberto.
Obs.: quando a pena cominada for de detenção a lei não prevê regime
inicial fechado. Bem como a reincidência e as circunstâncias judiciais prevalecem
sobre a quantidade de pena para agravar o regime inicial de cumprimento.
DA PROGRESSÃO E REGRESSÃO
Progressão: segundo dispõe o art. 112 da Lei de Execuções Penais,
Art. 112 “a pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto
da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”.
§ 1º - A decisão será sempre motivada e precedida da manifestação do
Ministério Público e do defensor.
§ 2º - Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitadas os prazos previstos nas
normas vigentes.
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a) Subjetivo: mérito do condenado, comprovado mediante atestado
de conduta carcerária e cumprimento de um sexto da pena no regime anterior;
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possível se descumprir as condições elencadas no art. 36, § 2º da LEP,
em que prevê a possibilidade de regressão se o condenado que está
cumprindo pena em regime aberto deixa de pagar a pena de multa
cumulativamente imposta (caso tenha condições de fazê-lo). Entretanto,
é pacifico entre a doutrina que parte deste dispositivo foi revogada em
face da Lei 9.268/96 que alterou o art. 51 do Código Penal proibindo a
conversão da pena de multa em privativa de liberdade. Mas é importante
observar que a hipótese aqui não é de conversão de multa em prisão,
mas por descumprimento no pagamento desta quando tem condições de
pagar.
Obs.: quando decretada a regressão em razão de falta grave, novo
período de cumprimento passa a ser contado a partir do cometimento da
falta.
Regime especial
ulheres presas: Art. 37- “As mulheres cumprem pena em estabelecimento
próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal,
bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo”. Isto em face das
peculiaridades relacionadas à maternidade, conforme expressamente disposto
na Constituição Federal (art. 5, L), que exige que os estabelecimentos penais
tenham condições de garantir a amamentação, assegurando ainda
acompanhamento médico no pré-natal e pós-parto, extensivo ao recémnascido
(art. 14, § 3º LEP), assegura também que os estabelecimentos tenham berçários
(art. 83, § 2º LEP), do mesmo modo existência de creche para crianças maiores
de 6 meses e menores de 7 anos (art. 89, caput, LEP).
Preso idoso: art. 82, § 1º da LEP, dispõe que a pessoa com mais de 60 anos
deve cumprir pena em estabelecimento próprio, adequando à sua condição
pessoal.
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Direitos do preso: Art.38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos
pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua
integridade física e moral. Ver arts. (5º, XLIX, CF; art. Art. 1º, = 1º, da Lei
9.45/97, arts. 5º, LXXIV e LXXV CF). A depender do comportamento do preso
alguns desses direitos podem ser restringidos (art. 41, parágrafo único e art.
52, que trata do regime disciplinar diferenciado) ambos da LEP.
Visita íntima: segundo . (NUCCI, 2011, p. 995). O direito à visita íntima não se
encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas
direções dos presídios, de modo que não pode encontrar barreira justamente em
critérios subjetivos, por vezes, preconceituosos.
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SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL
Noções - Não confundir superveniência de doença mental que ocorre no
cumprimento ou no curso da pena, de doença mental que possui o agente no
momento da conduta delituosa, a esta se aplica o disposto no art. 26 do Código
Penal, em que não se aplica pena, mas medida de segurança, o que se chama
de absolvição imprópria, ou seja, o juiz apesar de absolver o réu, impõe-lhe
medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial) que segundo
termos do artigo 97, §1º do Código Penal, afinal cometeu um crime no estado de
insanidade.
Quanto à superveniência da doença mental do condenado, é a que ocorre no
curso da execução da pena e pode levar a conversão desta em medida de
segurança, conforme termos do art. 41 do Código Penal, combinado com o art.
183 da LEP.
Art. 41 – o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser
recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a
outro estabelecimento adequado.
REMIÇÃO
Noções gerais: trata-se de instituto regulado nos arts. 126 a 130 da LEP, que
passou por importantes alterações com o advento da Lei 12.433/2011, a qual
conferiu ao instituto da remição maior abrangência, como por exemplo, a remição
de pena, que até o advento da citada Lei, consubstanciava-se em instituto
benéfico ao apenado que poderia remir dias de sua pena com o trabalho. No que
diz respeito ao estudo não tínhamos lei (expressa) sobre o tema, que era cuidado
somente pela jurisprudência, conforme Súmula 341 do STJ dizia: “A frequência
a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de
pena sob regime fechado ou semi-aberto.”
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Porém, tal súmula não fixava critérios, ficando a cargo de cada juiz adotar
ou não. Mas, o direito (ideal) não pode conviver com violações da igualdade
(quando as situações são iguais).
Remição pelo estudo – nos termos do art. 126, § 1º da LEP. Serão descontadas
12 horas de estudo, por um dia de desconto da pena, devem ser dividias, no
mínimo, em 3 dias (4 horas diárias nesse caso) é possível que, as 12 horas sejam
divididas em número maior de dias (2 ou 3 diárias etc.)mas nunca em número
menor (o que poderia levar rapidamente ao desconto total da pena, se o
condenado, estudasse por exemplo 12 horas diárias.
As atividades de estudo
Particularidades:
A realização da remição é declarada pelo juiz da execução após oitiva do
Ministério Público.
O preso provisório não esta obrigado ao trabalho, mas se trabalhar terá
direito a remir parte de sua futura condenação. Segundo entendimento
majoritário da doutrina e da jurisprudência o trabalho do preso provisório enseja
a remição. Três dias de liberdade cumprida em regime fechado ou semiaberto.
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➢ O preso que não puder trabalhar, em razão de acidente, continuara a se
beneficiar com a remição (art. 126, § 4º LEP).
➢ A remição da pena pelo estudo são para os condenados que cumprem
pena nos regimes fechado e semiaberto, abrangendo o ensino fundamental,
médio, superior e profissionalizante.
➢ O condenado a pena em regime aberto não faz jus a esse benefício, haja
vista que neste regime tem no trabalho a própria razão de ser da sua concessão.
➢ Se o condenado estudar e concomitantemente trabalhar, poderá haver
cumulação dos dias a remir.
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Defendida também pelo profº Roberto Rodrigues (p.313), “que advoga a
possibilidade da remissão virtual, que deve ser adotada ao condenado que se
encontra em presidio ou cadeia, que não disponibilize trabalho ao condenado,
vez que é direito do preso trabalhar, devendo o Estado oportunizar o trabalho,
não havendo essa oportunidade, o reeducando tem o direito a pena remida de
forma virtual, como se tivesse efetivamente alcançada”.
DETRAÇÃO
Conceito - nos termos do art. 42 do Código Penal, é o cômputo, ou seja, é o
desconto do tempo já cumprido pelo réu quando em prisão provisória, em que
há o abatimento na pena privativa de liberdade, na restritiva de direito e na
medida de segurança aplicadas na sentença. Vejamos:
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o
de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos
estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Prisão provisória: é toda medida privativa de liberdade que não seja decorrente
de uma sentença penal condenatória definitiva e decorrem de prisão em
flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e sentença de pronúncia –
decisão recorrível. Considera-se também como prisão provisória para efeito da
detração a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) instituída pela Lei
12.403, de 4 de maio de 2011.
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também defende a detração nos casos de limitação de fim de semana e
prestação de serviços à comunidade.
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Conceito: as penas restritivas de direitos são sanções autônomas que tem por
finalidade substituir as penas privativas de liberdade, razão pela qual constituem
as chamadas penas alternativas, que objetiva evitar a colocação do condenado
na prisão, substituindo por certas restrições entre elas: a perda de bens, limitação
de fim de semana, interdição de direitos, ou em obrigações como prestação de
serviço pecuniária, prestação de serviços á comunidade.
Obs. As sanções de que trata o art. 43, apenas uma corresponde a
restritiva de direitos (art. 43, V, CP). As demais são restritivas de liberdade
(conforme incisos IV e VI) ou pecuniárias (inícios I e II).
Espécies
a) Prestação pecuniária
b) Perda de bens e valores
c) Prestação de serviços á comunidade ou entidades públicas
d) Interdição temporária de direitos.
e) Limitação de fim de semana.
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§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a
pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do
mesmo crime.
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo
da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção
ou reclusão.)
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime,
o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-
la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Conversão
das penas restritivas de direitos.
Duração – o mesmo período de duração da pena substituída (art. 55, CP). Salvo
se aquela for superior a um ano, caso em que é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em tempo menor, mas nunca inferior à metade da pena
privativa fixada (art. 46, § 4º CP).
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Obs. Se não houver possibilidade de substituição da pena por restritiva
de direitos, o juiz passará a analisar a possibilidade de aplicação da suspensão
condicional da pena, conforme dispõe art. 77, III, do Código Penal e 157 da LEP.
Prescrição - as restritivas de direito prescrevem no mesmo prazo que
prescreveriam a pena privativa de liberdade que substituíram.
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a) Se a pena fixada na sentença for igual ou inferior a um ano, o juiz
poderá a substituí-la por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
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atender a intimação por edital para dar início ao cumprimento da pena;
b) Não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que
deva prestar serviço;
c) Recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço.
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Obs.: não se deve confundir o instituto em análise, que é pena substitutiva,
com a perda (confisco) em favor da União, conforme dispõe art. 91, II do CP. O
confisco não é pena principal, mas efeito extrapenal da condenação e recaem
sobre os instrumentos, produtos e proveito do crime. Já a perda de bens e
valores é pena principal e atinge bens e valores de natureza e origem licitas.
Como se trata de pena, não será admitida interpretação extensiva para abarcar
as condenações superiores a 4 anos, por se tratar de medida prejudicial ao réu.
Entretanto, apesar do disposto no art. 92, II, a e b; o § 4º do art. 25 da Lei nº
9.605/98, prevê expressamente o confisco dos instrumentos utilizados na prática
da infração penal ambiental independentemente de serem eles de origem licita
ou não.
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Do trabalho – o trabalho é gratuito e deve ser cumprido à razão de uma hora de
tarefa por dia de condenação, de forma a não prejudicar a jornada normal de
trabalho do condenado. Deve ser prestados de preferência aos sábados,
domingos e feriados.
Redução do prazo – se a pena imposta for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior
à metade da pena privativa de liberdade fixada.
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exercício da profissão ou atividade e se houver violação dos deveres inerentes
ao ofício (ex.: dentista, médico etc.).
Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo – aplicável
somente nos crimes culposos de transito (art. 47, III, e 57, CP)nas hipóteses de
crime doloso de transito, a inabilitação para dirigir pode ocorrer de efeito da
condenação (art. 92, III CP).
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público –
aplicação específica, introduzida pela lei 12.550/2011, destina-se a pessoas
condenadas por fraude em certame de interesse público 9concurso, avaliação
ou certame público, processo seletivo para ingresso no ensino superior, ou em
exame previsto em lei, nos termos do art. 311-A do Código Penal.
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Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao
condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
DA PENA DE MULTA
Obs.: embora o art. 49 disponha que a pena de multa seja recolhida a um fundo
penitenciário, nada impede que os Estados legislem sobre o tema, criando seus
próprios fundos.
MULTA
ESPÉCIES:
a) Originária;
b) Substitutiva
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ORIGINÀRIA – é aquela descrita em abstrato no próprio tipo penal incriminador,
em seu preceito secundário. Pode ser prevista de forma isolada, cumulativa ou
alternativa com pena privativa de liberdade.
Obs.: a previsão de multa isoladamente em abstrato ou (exclusiva), só é
prevista em contravenções penais. Ex.: nas contravenções penais de anúncio
abortivo (art. 20, da LCP – Lei de Contravenções Penais), bem como a
contravenção de imputação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).
Ex.: de pena alternativa, crime de ameaça (art. 147 CP), a pena é de
detenção, de 1 a 6 meses ou multa.
Ex.: de pena cumulativa, no crime de furto simples (art. 155, caput CP), a
pena prevista é de reclusão de, 1 a 4 anos, e multa.
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fazenda pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição (art. 51, CP), ou seja a multa, que era de origem penal,
passou a ter caráter de dívida tributária.
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Morte do condenado à pena de multa – por ser a pena de multa de origem
penal, não pode passar aos herdeiros conforme dispõe (art. 5º, XLV, CF). não se
aplica, portanto, a execução fiscal (art. 4º da Lei nº 6.830/80). Em suma,
falecendo o condenado durante o processo executório, deve ser declarada
extinta a pena, nos termos do art. 107, I, do Código Penal.
DA APLICAÇÃO DA PENA
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Fixação da pena – no calculo da pena o juiz adotará três fases utilizando o
critério trifásico, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime.
CRITÉRIO TRIFÁSICO: na fixação da reprimenda o art. 68 do Código Penal
prevê expressamente: Primeira fase - o juiz fixará a pena base, atendendo-se o
critério do art. 59 do Código Penal; Segunda fase - serão consideradas as
circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do
CP);Terceira fase, serão consideradas as causas de aumento e de diminuição
de pena previstas na parte geral ou especial do Código.
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Fixação da pena base – a pena base será fixada atendendo os critérios do art.
59, acima mencionado, o qual congrega oito clausulas que devem ser levadas
em conta para determinação inicial da pena denominadas circunstâncias
judiciais: culpabilidade; antecedentes; conduta social, personalidade; motivos do
crime; consequências do crime; comportamento da vítima.
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Antecedentes – são os fatos bons ou maus da vida pregressa do acusado, que
possuem relevância na aferição da pena a ser imposta. Tendo como constatação,
na prática, a chamada folha de antecedentes criminais, que registra as
passagens anteriores do acusado pelo sistema penal.
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rua à mercê do assaltante por apenas 30 segundos e para aquele cometido no
interior de uma residência em que a família inteira ficou dominada por horas
pelos roubadores, sob a mira de armas, enquanto eles arrecadavam os bens. Da
mesma maneira, existe maior gravidade na conduta de quem, em crime de
estupro, mantém conjunção carnal prolongada com a vítima.
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Comportamento da vítima – em determinadas infrações penais, a conduta da
vítima não pode ser desprezada, por influenciar de algum modo na eclosão do
evento. A partir da reforma penal de 1984, o comportamento da vítima adquiriu
relevância não só em determinados delitos, conforme prevê a parte especial,
mas em qualquer crime, desde que tenha contribuído para o desencadeamento
do fato.
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pública, ou de desgraça particular do ofendido;
j) em estado de embriaguez preordenada.
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IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa
de recompensa.
Reincidência
Conceito - É um status decorrente da prática de novo crime após o trânsito em
julgado de sentença condenatória por crime anterior, ela é conceituada no artigo
63, caput, do Código Penal. É a única agravante aplicável aos crimes culposos.
Alcance da reincidência:
a) Não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes (antecedente
e consequente), podendo caracterizar reincidência entre crimes
dolosos ou culposos;
b) Não induz reincidência a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver ocorrido
período de tempo superior a cinco anos, computado o período de
prova da suspensão ou livramento condicional, se não ocorrer
revogação (art. 64, I);
c) Os crimes militares próprios e os crimes políticos não induzem
reincidência (art. 64, II).
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b) Constitui circunstâncias preponderante em caso de concurso entre
agravantes e atenuantes genéricas (art. 67);
c) Aumenta o prazo de cumprimento da pena para concessão do
livramento condicional (art. 83, II);
d) mpede a concessão do livramento condicional quando se trata de
reincidência específica em crimes hediondos, tráfico de drogas,
terrorismo e tortura (art. 83, V do CP; e 44, parágrafo único da Lei
de drogas)
e) Constitui causa obrigatória de revogação de sursis, caso a nova
condenação seja por crime doloso (art. 81, I);
f) Interrompe prazo da prescrição executória (art. 117, VI);
g) Aumenta o prazo da prescrição executória (art. 110);
h) Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que
não seja de multa (art. 95);
i) Obriga que se inicie o cumprimento da pena em regime inicial
semiaberto, salvo caso de detenção, ou aberto (art. 33, § 2ª);
j) Impede o reconhecimento de sua diminuição de pena no furto,
apropriação indébita, estelionato e receptação (art. 155, § 2º; 170;
171, § 1º; e 180, § 5º);
l) Faz com que o tempo de cumprimento de pena para a progressão
para regime mais brando deixe de ser de 2/5 e passe para 3/5 nos
crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura (art.
2, § 2º, da lei 8.072/90);
m) Impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial
ofensivo (art. 76, § 2º da Lei 9.099/95);
n) Impede a suspensão do condicional do processo (art. 89, da Lei
9.099/95)
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o) Nos crimes de tráfico de drogas, impede que a pena seja reduzida de
1/6 a 2/3, ainda que o acusado não se dedique reiteradamente ao
tráfico e não integre associação criminosa (art. 33,§ 4º);
p) Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (art. 44, II), caso se trate de reincidência em crime doloso, ou
por multa (art. 44, § 2º).
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Obs.: De acordo com o que expressa o art. 120 do Código Penal, o
acusado não perde a primariedade em decorrência de sentença na qual o juiz
concede perdão judicial (sentença de natureza declaratória), nos termos da
súmula 18 do STJ. “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
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MOTIVO TORPE: (art. 61, II, a, 2ª figura)
Conceito - O motivo torpe é o moralmente reprovável, imoral, abjeto, vil que
ofende a nobreza do espírito do homem e a moralidade das pessoas.
Obs.: o motivo de um crime não pode ser considerado ao mesmo tempo fútil e
torpe, devendo o juiz escolher o dispositivo que melhor se enquadre ao caso
concreto.
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Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum – (art. 61, II, d). Essas
circunstâncias podem funcionar também como qualificadoras do homicídio. E
referem-se aos meios de execução que são considerados mais gravosos pelo
legislador.
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Se o deleito e cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica – a razão da agravante é a quebra
de confiança que a vítima deposita no agente, em face da dependência,
intimidade ou pela vida em comum.
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suas funções ou abusando de seu poder e extrapola um dever inerente à sua
profissão ou cargo que ocupa.
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a) Instiga ou determina alguém sujeito à sua autoridade ou não punível
em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III);
b) Agente que executa o crime ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa (art. 62, IV);.
c) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes
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anos ainda não tem sua personalidade plenamente formada, de modo que o
senso de responsabilidade ainda não é total, justificando a redução na
reprimenda, sendo entendimento jurisprudencial no sentido de que esta é a
segunda e a mais importante das circunstâncias da 2ª fase da fixação da pena
(ver Súmula 74 STJ - Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental -
“Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por
documento hábil”.
Quanto os 70 anos, se o agente completa 70 anos quando o processo esta
em fase recursal, sua pena será reduzida.
Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social (art. 65,
III, a) - É aquele que beneficia condutas, que apesar de ilícitas, estão ligadas a
um sentimento que não é antissocial, por referirem à honra, à moral, que são
conceitos cultivados pela sociedade.
Ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar ou minorar-lhe as consequências, ou ter antes do
julgamento, reaparado o dano (art. 65, III, a) – são casos de arrependimento
ativo do agente que, espontaneamente e com resultado apreciáveis, diminui os
efeitos do crime ou repara o dano causado pelo delito.
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A atenuante decorrente da influencia de violenta emoção pode ser
aplicada a todo e qualquer crime, bastando a influencia desse sentimento
provocado por ato injusto da vítima. Assim, o fato de ter o delito cometido por
quem se encontra sob a influência de violenta emoção, provocado por ato
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injusto da vítima, também atenua a pena. Havendo, contudo, injusta agressão por
parte da vítima, não existirá crime em face da legitima defesa.
Influência de violenta emoção nos crimes dolosos contra a vida - nos crimes
de homicídio doloso e lesão dolosa, por sua vez, possuem hipótese de privilégio
que também se caracteriza pela violenta emoção (arts. 121, § 1º, e 129, § 4º) o
privilegio nesse caso, diferencia-se da atenuante genérica porque exige que o
agente esteja sob o domínio (e não influência) de violenta emoção e porque a
morte ou lesão devem ter sido praticada logo após a injusta provocação (requisito
dispensável na atenuante).
Atenuantes inonimadas
Conceito – são circunstancias que não se encontram especificadas na legislação,
mas, permite que o juiz reduza a pena sempre que entender existir circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do art. 65, e desde
que relevantes Ex.: doença incurável do agente; grande penúria financeira, etc.
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Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
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b) Deve se observar as circunstâncias preponderantes, os motivos do
crime, a personalidade do agente, a reincidência (art. 67);
c) As circunstâncias subjetivas preponderam sobre as objetivas;
d) A menoridade, segundo jurisprudência, sempre prepondera sobre
qualquer agravante.
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a) - Nos crimes tentados, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14,
parágrafo único);
b) - Arrependimento posterior, a pena também será reduzida 1/3 a 2/3
(art. 16);
c) – no homicídio privilegiado, a pena é reduzida de 1/6 a 2/3 (art. 121, §
1º).
Concursos de causas de aumento ou de diminuição de pena em relação ao
mesmo delito.
Noções: o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal expõe regra de extrema
importância no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de
diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Circunstâncias qualificadoras
Conceito: são aquelas previstas na parte especial que, agregadas à figura típica
fundamental, têm função de aumentar a pena. Diferem das causas de aumento
de pena. Porque nestas, a norma legal prevê o percentual de aumento (um a dois
terços), enquanto nas qualificadoras os limites mínimo e máximo da pena
abstrata já vêm majorados no próprio dispositivo penal.
CONCURSO DE CRIMES
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Critérios doutrinários utilizados para a aplicação da pena:
Cumulo material (soma das penas de cada crime)
Cúmulo jurídico (pena mais grave do que a cominada para cada um dos crimes)
Absorção (pena do crime mais grave, desprezado as demais)
Exasperação (pena do crime mais grave, aumentada de certa quantidade)
ESPÉCIES
Modalidades de concurso de crimes previstas no código Penal:
a) – concurso material ou real (art. 69)
b) – concurso formal ou ideal (arft. 70)
c) – crime continuado (arft. 71)
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Heterogêneo – quando os crimes praticados não forem idênticos (um furto, um
estelionato, um estupro e um aborto) aplica-se pena cumulativamente não
importando se os fatos ocorreram, ou não na mesma ocasião.
Entretanto, em caso de cumular pena de reclusão e de detenção, executa-
se a de primeiro lugar a de reclusão.
CRIME CONTINUADO
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c) Circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, modo de
execução - estes são requisitos objetivos do crime continuado, ou seja,
circunstâncias que informa o critério de aferição da continuação criminosa,
segundo a apreciação do julgador. Isoladamente, vez que o Código Penal não
traça nenhum deles como definidos. A jurisprudência entendendo que a prática
dos crimes deve se restringir aos limites territoriais de uma cidade, nãopodendo,
contudo, superar o intervalo de 30 (trinta) dias.
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todo caso o máximo da pena deverá respeitar o limite do cumulo material, ou seja,
30 (trinta) anos.
Obs. O STF e o STJ vêm limitando a aplicação da continuidade delitiva aos
crimes contra os costumes.
Lei aplicável – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cassação da continuidade ou da
permanência” (Súmula 711 – STF).
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vínculo entre os fatos, de forma a demonstrar que se trata de criminoso contumaz,
habitual, que não merece as benesses legais. Para essa teoria não se cogita de
unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o próprio
concurso.
Conceito – a pena privativa de liberdade não superior a dois anos pode ter sua
execução suspensa, por um período de dois a quatro anos, mediante o
cumprimento, pelo réu, de determinadas condições estabelecidas pelo juiz. O
sursis é um direito subjetivo do condenado que atende os requisitos descritos.
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Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)
anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão
do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art.
44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do
benefício.
§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos,
poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior
de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
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a) Sursis simples (art. 77 caput) – embora a lei não defina a
modalidade de sursis simples, ela se da por exclusão, considerando a
modalidade em que o réu ainda não reparou o dano causado pelo crime ou
quando não lhe forem inteiramente favoráveis os requisitos do art. 59 do Código
Penal. Dentre as modalidades de sursis é o mais rigoroso e deve atender a
requisitos objetivos e subjetivos.
Objetivos - Que o réu seja condenado a pena privativa de liberdade não superior
a 2 anos;
Subjetivos - o condenado deverá obrigatoriamente, prestar serviços à
comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, durante um ano.
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Sursis e substituição da pena – para a concessão do sursis, é necessário que
não caiba substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
porém estas e as penas de multa não poderão ter execução suspensa.
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➢ Não seja o condenado reincidente em crime doloso
➢ A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos do crime e as circunstâncias do crime
autorizem a concessão do benefício.
➢ Todas as circunstâncias do art. 59 sejam favoráveis ao agente, no caso
de sursis especial.
Obs.: a condenação anterior a pena de multa e reincidência em crime culposo,
não impedem a concessão do sursis.
Condições judiciais do Sursis – são aquelas fixadas pelo juiz, desde que
adequadas aos fatos e à situação pessoal do condenado (art. 79). Devem ser
evitadas condições ociosas ou vexatórias.
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Conceito – é a concessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao
condenado, mediante a existência de pressupostos, e condicionada a
determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir o preso.
Segundo Noronha, trata-se de direito subjetivo do preso, atendido os requisitos.
Ditado tanto pelo art. 83 do CP, e pelos arts. 131 a 146 da LEP – Lei de Execução
Penal.
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Requisitos (art. 83 CP) – são diversos os requisitos enumerados no art. 83 do
CP, e será concedido ao condenado desde que:
a) Condenação, em pena privativa de liberdade, seja igual ou superior a
dois anos.
b) Cumprido mais de um terço da pena se o condenado não for
reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
c) Cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime
doloso;
d) Tenha comprovado comportamento satisfatório durante a execução da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão
para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.
e) Tenha reparado o dano causado pela infração, salvo impossibilidade
de fazê-lo.
f) Cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico
em crimes dessa natureza.
Falta grave – a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento
condicional (Súmula 441 do STJ)
Pena unificada (Súmula 715 STF) – A pena unificada para atender ao limite de
trinta anos cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é
considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento
condicional ou regime mais favorável de execução.
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a) – obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável se for apto para o
trabalho.
b) – comunicar periodicamente ao juiz suas ocupações;
c) – não mudar da comarca do juízo da execução, sem prévia autorização
deste.
Condições facultativas art. 132, § 2º LEP:
a) – não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade
incumbida de observação cautelar e de proteção;
b) – recolher-se em casa em hora fixada;
c) – não frequentar determinados lugares.
d)
Revogação obrigatória – são causas obrigatórias de revogação de livramento
condicional a condenação a pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível
(art. 86):
I - por crime cometido durante a vigência do benefício do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
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a) – condenação por crime praticado durante o período de prova -
Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido o
beneficio e também não se desconta na pena o tempo em que o
condenado esteve solto (art. 88 CP e Art. 142 LEP);
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Desse modo, se já se encontrarem presentes os requisitos objetivos e
subjetivos necessários à concessão do benefício, pelo fato de não ter havido
recurso do Ministério Público e sendo impossível a reformatio in pejus.
O STF em 24/09/03, em sessão plenária, aprovou a Súmula 716 que, embora
dirigida aos casos de progressão de regime e aplicação de regime menos severo
do que o determinado na sentença pode, através de raciocínio analógico, ser
ampliada para a hipótese de livramento condicional, quando ainda não houver
transito em julgado da sentença penal condenatória.
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comarca de Presidente Prudente/SP (RCL 20089). A liminar deferida foi
interposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo que suscitou afronta
a Súmula Vinculante 26 do STF que preconiza que: “para efeito de progressão
de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo
da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25
de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim,
de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
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Efeito principal da condenação – é a imposição de pena (privativa de liberdade,
ou multa), medida de segurança para os semi-inimputáveis cuja necessidade de
tratamento tenha sido constatada. É certo que o juiz pode, ainda, substituir pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de multa ou, suspendê-la
condicionalmente (sursis) já anteriormente estudados.
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Art. 91 - São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé:
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a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao
produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se
localizarem no exterior
§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação
processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretação de perda.
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c) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro
de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a pratica do fato criminoso
(art. 91, II, ‘a’ CP);
d) – Suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da
condenação (art. 15, III CF)
e) – Rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482, d, CLT)
f) – obrigatoriedade de novos exames às pessoas condenadas por
crimes praticados na direção de veiculo automotor descritos no
Código de Trânsito Brasileiro (art. 160 da Lei 9.503/97)
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d) - Inabilitação para dirigir veículo, quando esse tiver sido utilizado
para
a prática de crime doloso (art. 92, III do CP);
e) – Condenação por crime falimentar – de acordo com a Lei nº 11.101/05)
a condenação por qualquer dos crimes falimentares nela descritos pode gerar:
I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em
conselho de administração, diretoria ou gerencia das sociedades sujeitas à lei
falimentar;
III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por
gestão de negócios.
DA REABILITAÇÃO
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a) - Assegurar o sigilo do registro sobre o processo e sua condenação;
b) – conferir novamente aos condenados direitos que lhe foram retirados
como efeito secundário da condenação.
Requisitos:
a) – é necessário que o condenado tenha tido domicilio no país no prazo
de dois anos, a contar do cumprimento ou extinção da pena;
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se exibir documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da
dívida.
Efeitos – o Código Penal (art. 93) assegura ao condenado reabilitado uma folha
de antecedentes sem registros criminais a respeito do processo e da condenação.
Embora a lei preveja que a reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em
sentença definitiva, não possui estes efeitos, mas apenas o de assegurar o sigilo
dos registros sobre o processo e sustar os efeitos extrapenais da condenação,
previstos no art. 92 do Código Penal,
I - perda de cargo função pública ou mandato eletivo; II –
incapacidade para o exercício do pátrio poder ou curatela; III
– e inabilitação para dirigir (veículo).
Nos casos dos incisos I e II é vedada a reintegração na situação anterior.
Disposição do art. 202 LEP – cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha
corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares
da justiça, qualquer noticia ou referencia à condenação, salvo para instruir
processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.
Apesar da garantia legal de sigilo previsto na LEP.
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UNIDADE V
DIREITOS DO INTERNADO.
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Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de
características hospitalares e será submetido a tratamento.
Sistemas:
Sistema duplo binário – abandonado pela legislação atual, previa a aplicação
conjunta de pena e medida de segurança tanto para os inimputáveis quanto para
os semi-inimputáveis.
Sistema vicariante – adotado pelo Código Penal, prevê a aplicação apenas de
medida de segurança para os inimputáveis e, pena ou medida de segurança para
os semi-inimputáveis.
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Prazo mínimo – na sentença deverá também ser fixado o prazo mínimo de um a
três anos, para a execução da medida (art. 97, § 1º do CP), que terá duração por
prazo indeterminado. Em recentes julgados (2006), o STF modificou o
entendimento anterior e limitou o prazo máximo de sujeição à medida de
segurança em 30 anos, os mesmos limites previstos no art. 75, do Código Penal.
Para Bittencourt, a medida de segurança não pode ultrapassar o limite
máximo de pena abstratamente prevista ao delito. Em qualquer caso de extinção
da punibilidade nãose impõe medida de segurança (art. 96, parágrafo único).
Execução e revogação – transitada em julgado a sentença, dá-se início à
execução da medida de segurança imposta. Vencido o prazo mínimo fixado, será
o condenado submetido obrigatoriamente a perícia médica, caso em que,
comprovada a cessação da periculosidade, o juiz determinará a suspensão da
execução da medida. Transitada em julgado esta decisão, será expedida ordem
para desinternação ou liberação.
Espécies:
a) Detentiva – constitui na internação do condenado em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado. É obrigatória
nos casos em que o fato previsto cromo crime e for apenado com reclusão.
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em que determinar o médio, a fim de submeter-se ao tratamento recomendado
(art. 101 da LEP)em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz
determinar a internação do agente, se necessária para fins curativos (art. 97, §
4º CP).
UNIDADE VI
DA AÇÃO PENAL
Conceito – é o direito subjetivo, de invocar a prestação jurisdicional penal ao
Poder Judiciário. É a faculdade de proceder em juízo contra autor de uma
infração penal, com o intuito de que lhe sejam aplicadas as sanções previstas
em lei.
É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do
poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal
objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.
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Denúncia – é a peça inicial acusatória ou (petição inicial) da ação penal pública.
Queixa-crime - é a peça inaugural da ação penal privada. Ambas devem conter
os mesmos requisitos (art. 41, CPP), sendo que se diferenciam, formalmente,
pelo subscritor: na denúncia é oferecida pelo Ministério Público e a queixa, pelo
ofendido ou por seu representante legal.
1 - CONDIÇÕES GENÉRICAS
a) Possibilidade jurídica do pedido - caracteriza-se quando o
pedido for possível de atendimento. A análise jurídica do pedido deve ser feita
de acordo com os fatos abstratamente descritos na denúncia, sem analisar as
provas porventura existentes.
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2- JUSTA CAUSA
Segundo insigne jurista Afrânio da silva Jardim, a justa causa, consistirse-
á numa quarta condição da ação, e é caracterizada como a existência de
elementos probatórios mínimos que dão lastro à acusação, amparando a
imputação. Com o advento da Lei 11.719/08, a justa causa passou a ser,
expressamente, instituto a ser observado no juízo de admissibilidade da ação
penal, cuja ausência leva a rejeição da exordial acusatória.
Para Guilherme Nucci a justa causa não é, em si mesmo, uma condição
das condições da ação, mas uma síntese das outras condições da ação. De
modo, que, inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal.
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passou o Estado, a ser o detentor do monopólio da administração da justiça.
Mas é certo que não proibiu, terminantemente, outras formas compositivas de
litígios, como a autodefesa e a autocomposição, que são formas excepcionais
de resolver a lide.
Desse modo, o fundamento do direito de ação repousa na proibição da
autodefesa, e o seu fundamento jurídico encontra-se na Constituição Federal
(arft. 5º, XXXV) que dispõe “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”, bem como no (art. 345, CP), que define e
tipifica o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
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➢ Personalíssima – ocorre quando somente a vítima, e mais ninguém, pode
propor a ação penal (art. 236, CP – ocultação de impedimento para contrair
casamento).
➢ Subsidiária da Pública – a legitimidade surge para o ofendido em razão de
inércia do MP em promover a ação penal no prazo legal (art. 5º, LIX, CF e art. 29
CPP).
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contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier, a saber, quem foi
o autor do crime (art. 38, CPP).
O prazo por ser decadencial não esta sujeito à suspensão por recessos
ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP). Observase
que a representação prescinde de forma especial, admitindo-se como tal,
simples manifestação de vontade da vítima, desde que evidenciadora da
intenção de que seja processado o agente.
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o Estado deixa à vontade do ofendido a iniciativa pela repressão do delinquente,
sendo que o exercício se dá por meio da queixa, e a própria lei refere-se os crimes,
que se procede mediante queixa, e deve ser exercício dentro do prazo
decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou o seu
representante legal vier a saber quem foi o autor do Crime (art. 38 do CPP), sob
pena de decadência e, consequentemente, da extinção da punibilidade (art. 107,
IV, 2ª figura, CP). Assim, como nas ações que se procede mediante
representação, o prazo por ser decadencial, não está sujeito a suspensão por
recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371, e 525/389 – art.
797 e 798, CPP).
DIREITO PENAL II
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d)- Intranscendência – da mesma forma que ocorre nas ações penais públicas,
a queixa somente poderá ser ofertada em face daquele a quem se imputa a
prática de uma infração penal, não atingindo a ninguém além dele.
Observações outras
Hipossuficiência do titular do direito de queixa – se comprovada a pobreza a
ação penal será proposta pela Defensoria Pública ou na ausência dessa o juiz
nomeará advogado para o patrocínio da ação penal (art. 32, CPP);
Curador especial – de acordo com o art. 33 CPP, “Se o ofendido for menor de 18
anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante
legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá
ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal”;
a)- Perdão – assim como a renúncia ao direito de queixa, o perdão, quando aceito,
é causa de extinção da punibilidade (art. 107, V, CP), só cabível na ação penal
provada (art. 51, CPP), “o perdão concedido a um dos querelados a todos
aproveitará, não produzindo efeito em relação ao que o recusar. (princípio da
indivisibilidade). O perdão pode ser aceito por procurador com poderes especiais
(art. 55, CPP). O art. 58 CPP determina que, “concedido o perdão, mediante
declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três
dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu
silêncio importará aceitação”. É obvio, que aceito o perdão, o juiz declarará
extinta a punibilidade.
DIREITO PENAL II
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b)- Perempção – é também causa de extinção da punibilidade, cabível somente
na ação penal exclusivamente privada (art. 107, IV, CP). E ocorre nas seguintes
hipóteses:
Art. 60 – nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerarse-
á perempta a ação penal:
I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento
do processo durante 30 dias seguidos;
II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.
UNIDADE VII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE2
NOÇÕES – com a prática da infração penal surge para o Estado o direito de punir,
ou seja, a punibilidade, que nada mais é do que a possibilidade jurídica de o
Estado impor a sanção ao autor do delito. Todavia, o legislador estabelece uma
série de consequências que extinguem essa punibilidade, impossibilitando, a
imposição da pena, enumeradas no art. 107 do Código Penal.
Extinção da Punibilidade
DIREITO PENAL II
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VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII –
(Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005).
VIII – (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005).
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Anistia, Graça ou indulto (Inciso II) - A anistia é identificada pela doutrina como
um esquecimento jurídico da infração penal, que se dá através de lei e extingue
a punibilidade em face de determinados fatos. Contudo, ela não alcança o dever
da indenização civil, por só abranger os efeitos penais.
Compete ao Congresso Nacional concedê-la (artigo 48, inciso VIII, da
Constituição Federal);
A graça é ato do Presidente da República, que tem o objetivo de favorecer
pessoa determinada;
O indulto também é atribuição do Presidente da República, mas se volta a um
número interminado de pessoas, ele se difere da graça por sua impessoalidade.
A graça e o indulto servem para extinguir ou comutar penas.
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Prescrição, Decadência ou Perempção (Inciso IV) - A prescrição trata-se de
uma garantida do autor do fato, que não pode ser obrigado a aguardar
indefinidamente uma resposta estatal ao delito que praticou. O dever de punir do
estado (jus puniendi) tem um limite temporal, chamado de prescrição.
A perempção ocorre dentro da ação penal privada, quando a parte autora deixa
de praticar determinado ato processual, em que sua desídia faz presumir o
desinteresse na responsabilização do autor do fato
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O Perdão Judicial (Inciso IX) - É possível o delinquente ser perdoado do crime
que cometeu quando, em determinadas hipóteses previstas em lei, o resultado
de sua conduta lhe atingir de forma tão severa que a imposição da pena se mostra
desnecessária e, até mesmo, demasiada.
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O artigo em análise disciplina duas situações distintas:
1.ª – Quando uma conduta criminosa for pressuposto para outro crime ou
quando alguns dos elementos ou circunstâncias agravantes dele, em sendo,
delitos autônomos, sofrerem extinção da punibilidade, preservam-se todos esses
(pressupostos, elementos ou circunstâncias) no delito que os agrega.
2.ª – Nos crimes conexos, a agravação da pena pela conexão não será
afetada se for extinta a punibilidade em face de um dos delitos.
DA PRESCRIÇÃO
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A prescritibilidade/imprescritibilidade como regra constitucional - A
Constituição Federal (art. 5.º, incisos XLII e XLIV), prevê duas espécies de
crimes considerados imprescritíveis:
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VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Prescrição das penas restritivas de direito.
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Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os
mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
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b) – Prescrição da Pretensão da pena em concreto, que subdivide-se em
prescrição retroativa e intercorrente.
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Circunstâncias agravantes e atenuantes – estas circunstâncias, levadas em
consideração na segunda fase de fixação da pena, não são levadas em conta
para aumentar o prazo prescricional, com base na pena prevista em abstrato,
vez que não podem exorbitar os limites legais da pena, nem para mais, nem
para menos.
Causas de aumento e diminuição de pena – estas causas, utilizadas na terceira
fase do procedimento trifásico de fixação de pena, determinadas em proporções
fixas (1/6 a 1/3, 1/6 à ½, etc), previstas na parte geral e especial do Código Penal,
e que são de aplicação obrigatória, devem ser consideradas no cálculo da
prescrição pela pena abstratamente prevista. Isto porque elas autorizam o juiz a
fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. Por tratar de matéria
de interesse da sociedade (público), deve ser aplicado o fator que mais aumente
(em caso de majorante) ou que menos diminua (em caso de minorante).
Observação. Neste calculo deve ser observado a pior das hipóteses possíveis
para o réu, ou seja, deve se levar em conta o máximo da pena que ele poderia
receber em caso de condenação.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: idade do réu – de acordo com o disposto no art.
115 do Código Penal que estabelece, se o réu é menor de 21 anos na data do
fato ou maior de 70 por ocasião da sentença, o prazo prescricional será reduzido
pela metade.
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de que a reincidência somente aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da
pretensão executória.
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Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva - são as causas
previstas no rol taxativo do art. 117 do Código Penal, as quais consistem em
decisões judiciais proferidas no curso da ação penal, e fazem com que o prazo
prescricional reinicie do zero, sendo:
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e) – Se o acusado citado por edital, não comparecer em juízo, nem
constituir advogado (art. 366 do CPP) de acordo com a Súmula 415
STJ a suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da
pena cominada.
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Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente – é a
prescrição que ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão
condenatório e, entre este e o seu transito em julgado. O prazo é calculado com
base na pena fixada na sentença, não podendo o juiz reconhecê-la, pois coma
sentença de mérito esgota-se sua atividade jurisdicional, sendo requisito
obrigatório que tenha havido transito em julgado para a acusação ou
improvimento de seu recurso.
Ex.: se o réu acusado por furto simples (art. 155 caput, CP), pena reclusão
de 1 a 4 anos. Antes da sentença, a prescrição pela pena em abstrato é de 8
anos, mas ao sentenciar o juiz fixa a pena em 1 ano. Entretanto o MP não recorre
(apela). De acordo com o art. 617 do CPP, não pode haver aumento de pena em
recurso exclusivo da defesa – proibição (reformatio in pejus), e mesmo não tendo
o transito em julgado, passa-se a ter com base, para fim de prescrição, a pena
fixada na sentença, vez que não mais poderá ser aumentada. Assim, como a
pena foi fixada em 1 ano, a prescrição ocorrerá em 4 anos 9art. 109, V,CP),
contudo, se após o transito em julgado da sentença de 1º grau transcorrer o prazo
de 4 anos sem que haja transito em julgado para ambas as partes, terá havido a
prescrição intercorrente/superveniente. Caso em que o tribunal, verificando
decurso de prazo de 4 anos, sequer analisará o mérito do recurso interposto pela
defesa, declarando de imediato a prescrição interocorrente
Entretanto, havendo recurso da acusação, que possa de alguma forma
aumentar o quanto a pena, está continuará a regular pelo máximo da pena em
abstrato, e de acordo com o exemplo já citado, se já tiver ocorrido o prazo de 5
anos desde a publicação da sentença de 1º grau, o tribunal deverá julgar o mérito
dos recursos (não podendo declarar, de imediato, a prescrição intercorrente).
Caso improvido o recurso da acusação (não havendo recurso especial ou
extraordinário para aumentar a pena), é que o tribunal poderá reconhecer que
houve prescrição intercorrente pelo decurso de 4 anos, desde a publicação da
sentença de 1º grau (art. 110, § 1º CPP).
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Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença
condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regulase pela
pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial
data anterior à da denúncia ou queixa.
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Prescrição retroativa – é uma das formas de prescrição da pretensão punitiva,
cujo calculo tem por base a quantidade de pena fixada na sentença (art. 110, §
1º, CP). O juiz da condenação não pode dela conhecer. A prescrição retroativa é
contada para trás, ou seja, refere-se relativamente ao período anterior à sentença
condenatória. Também requisito obrigatório que tenha havido trânsito em julgado
para a acusação ou improvimento de seu recurso.
Obs.: a prescrição retroativa e intercorrente, são formas de prescrição da
pretensão punitiva, e, por esse motivo, afastam todos os efeitos, principais e
secundários, penais e extrapenais, da condenação.
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Prescrição da pena de multa – a prescrição da pretensão punitiva da multa
ocorre da seguinte forma:
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a) Multa como única pena abstratamente cominada – prescrição em 2
anos (art. 114, inciso I, primeira parte);
b) Multa como única pena imposta na sentença condenatória – prescrição
em 2 anos (inciso, II, 2ª parte);
c) Multa cominada alternativamente com a pena privativa de liberdade –
prazo igual ao estabelecido para a prescrição da pena detentiva
(Inciso II);
d) Multa cominada cumulativamente com a pena detentiva – prazo igual
ao da pena privativa de liberdade.
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Pena restante - interrompida a execução da pena, pela fuga do condenado ou
revogado o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo prazo restante
pena.
Contagem do prazo – o cálculo da prescrição da pretensão penal executória é
sempre efetuado com base na pena fixada na sentença, computando-se o dia do
início. Deve-se obervar a tabela constante do art. 109 do Código Penal.
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Pretensão executória e multa - inexiste prescrição da pretensão executória
penal da multa, mas, uma vez que, transitada em julgado a sentença
condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda
DIREITO PENAL II
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Pública (lei 9.268/96), casos em que se aplica as normas relativas à dívida da
fazenda Pública, inclusive, no que tange a prescrição, que se dá em caráter
tributário em 5 anos, e as causas interruptivas e suspensivas são também
aquelas da legislação tributária.
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a medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, a interpretação
dada é no sentido de que ambas (pretensão punitiva e executória) devem tomar
por base o montante máximo da pena em abstrato.
Quanto à medida ao semi-inimputáveis, na há dificuldade, nesse sentido, o art.
98 do Código penal estabelece que o juiz condena o réu, aplica pena privativa
de liberdade (diminuída de 1/3 a 2/3 em razão da perturbação mental) e em
seguida substitui pela medida de segurança. Desse modo, é com base no
montante da pena aplicada na sentença que é feito o calculo, embora seja a MS
aplicada por tempo indeterminado, com prazo mínimo entre 1 a 3 anos.
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Abuso de autoridade – (Lei 4.898/65). Não faz referencia a prazo prescricional,
por isso aplicam-se as regras do Código Penal.
Nas hipóteses dos artigos 109 e 110 do Código Penal, então, é possível
imaginar um quadro resumido para melhor entendimento da prescrição retroativa,
antes e depois da Lei n.º 12.234/10:
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qual o Estado pode exigir o cumprimento da pena.
– Tem por base a pena fixada pelo Juízo quando
do Trânsito em julgado (art. 110, caput, do Código
Penal).
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BIBLIOGRAFIA
BÁSICA
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
1. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 20001.
2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.
3. NORONHA, E, Magalhães. Direito Penal. São Paulo; Saraiva, 2001.
PRADO, Luiz Regis, Curso de direito penal / Luiz Regis Prado, Érika mendrvalho,
Gisele mendes de Carvalho. – 14ª ed.. ver. Atual. E ampl. – São Paulo editora
revista dos tribunais 2015.
https://canalcienciascriminais.com.br/exame-criminologico-entenda/
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