TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

(06430)

- Apresentação da disciplina;
Relevância histórica;
- Constituição Federal; C.
Estadual (art. 25) e Lei
Orgânica Municipal (art. 29 e
11 ADCT).

Prof. Dr. Diógenes V. Hassan Ribeiro

- 1.EMENTA

- Analisa a Cons1tuição ao longo da história e alguns modelos cons1tucionais contemporâneos; estuda o

conceito de Cons1tuição bem como as suas caracterís1cas; analisa a teoria do poder cons1tuinte, bem
como o fenômeno da mutação cons1tucional; estuda teoria das normas cons1tucionais e sua
interpretação (hermenêu1ca); oportuniza a reflexão acerca do sistema de proteção dos direitos
fundamentais com foco no sistema brasileiro.

- 2. COMPETÊNCIAS

- A. Refle1r sobre a problemá1ca dos direitos humanos fundamentais no mundo globalizado, propondo
intervenções que os promovam e os defendam, a par1r dos instrumentos do Direito Internacional e do
Direito Cons1tucional;

- B. Elaborar peças jurídicas des1nadas à reparação de direitos humanos fundamentais violados;

- C. Promover a cultura dos direitos humanos fundamentais, atuando como um mul1plicador da
consciência em torno de taisdireitos;

– D. Analisar os conflitos sociais e eleger a via de solução mais adequada diante das especificidades dos
mesmos.
- 3. UNIDADES DE APRENDIZAGEM

• Conteúdo (tábua geral da disciplina):

a) Apresentação da disciplina e sua relevância histórica – comparação com outros sistemas consNtucionais.
Método das aulas e das avaliações. Exame da bibliografia. História da ConsNtuição no Brasil e no Mundo.
ConsNtucionalismo (moderno e contemporâneo);
b) ConsNtuição – conceito; classificação/Npologia; supremacia e hierarquia; tratados internacionais;
c) Poder consNtuinte; teoria geral; conceito; modelos. Poder consNtuinte originário; poder consNtuinte de
reforma; mutação da ConsNtuição;
d) Teoria da norma consNtucional; princípios e regras. Norma consNtucional – espécies e caracterísNcas;
e) HermenêuNca e interpretação: noções gerais. HermenêuNca filosófica. Interpretação dogmáNca;
f) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais; direitos, liberdades e garanNas individuais;
g) Direitos sociais – fundamentos consNtucionais. Direitos sociais dos trabalhadores; direitos coleNvos; direitos
sociais dos consumidores;
h) Colisão de direitos;
i) Direitos políNcos.
Habilidades e a*tudes que serão
desenvolvidas
• a) O conhecimento da Constituição é indispensável para o exercício
da cidadania, em seus sentidos formal e material;
• b) A teoria constitucional explica o constitucionalismo desde as suas
origens até o contexto histórico atual com novos movimentos
democráticos, como, por exemplo, as manifestações sociais de 2013;
• c) Conhecer, estudar e interpretar os direitos fundamentais
constantes na Constituição Federal de 1988, seus limites e os limites
desses limites é indispensável para o bacharel em direito e para os
atores jurídicos;
• d) Estudar e refletir sobre os direitos sociais, em paralelo com
experiências de outros Estados, é extremamente importante para o
ator jurídico;
• e) Estudar e refletir sobre os direitos políticos;
• f) Analisar julgamentos do Supremo Tribunal Federal e de outros
Tribunais sobre matérias constitucionais constituirá experiência
prática de reflexões que facilitará a profissão que futuramente será
escolhida pelo bacharel em direito.
ESTRATÉGIAS METODOLÓGICAS

• A disciplina contará com aulas expositivas e dialogadas

referentes ao conteúdo do plano de ensino.
• Em todas as aulas serão abordados temas atuais e polêmicos,
que estão sendo julgados nos Tribunais, que foram julgados no
passado recente e outros que serão pautados para julgamento
no futuro próximo, especialmente no âmbito do Supremo
Tribunal Federal. Esses temas serão objeto de debate constante
entre o professor e os alunos.
• Artigos acadêmicos serão disponibilizados que tratam sobre
partes importantes do conteúdo da disciplina, que serão objeto
de estudo e reflexão dos alunos, inclusive serão objeto de
avaliações que comporão os respectivos graus da disciplina.
• Os alunos serão convidados e estimulados a participarem
produtiva e construtivamente da temática geral desenvolvida
nas aulas.
• Estarei à disposição dos alunos no horário estabelecido
entre 18h50min e 19h, respondendo perguntas e prestando
esclarecimentos, bem como para tirar dúvidas a respeito da disciplina
e das aulas.

• Haverá exposição de casos e de precedentes de jurisprudência de

direito constitucional.

PRÉ-AULA
PROCEDIMENTOS E CRITÉRIOS DE
AVALIAÇÃO
• No decorrer do semestre serão realizadas várias avaliações, por diversas formas: a) estudos e
reflexões sobre os temais polêmicos atuais de direitos fundamentais; b) estudos e reflexões sobre
ar@gos que serão disponibilizados no semestre; c) avaliações gerais parciais sobre os conhecimentos
ob@dos no decorrer dos semestres, com observância das avaliações do ENADE.A sistemá@ca de
avaliação abrangerá tópicos opta@vos e outros obrigatórios. Os tópicos opta@vos consis@rão em
questões disponibilizadas para todos os alunos, no final das aulas, para serem apresentadas até a
próxima aula. São questões polêmicas e atuais do conteúdo da disciplina. Os alunos que OPTAREM
em responder e apresentar semanalmente os resultados, receberão 0,5 pontos nos respec@vos
Graus 1 e 2. Haverá debate sobre os temas, mas as respostas não serão corrigidas.
• Os ar@gos que serão disponibilizados (para a nota de G1 e para a nota de G2), serão objeto de
avaliação em data de aula específica, ou será dado um prazo mínimo de 48h antes da aula
estabelecida para a entrega. Para a nota de G1 e de G2 estas a@vidades valerão até 3,0 pontos.
Portanto, o aluno que não fizer os trabalhos somente receberão as demais pontuações das outras
avaliações.
• A prova de G1 valerá até 7,0 pontos.O trabalho do livro semestral valerá até 3,0 pontos, pontuação
que será somada à nota de G2, que valerá até 4,0 pontos (na nota de G2 serão somadas, ainda, as
notas ob@das nos trabalhos dos ar@gos disponibilizados, no total de até 3,0 pontos).Os ar@gos serão
disponibilizados aos alunos, para leitura, com antecipação mínima de 2 semanas da data final de
avaliação parcial, previamente agendada.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA

• CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da

constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

• MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

• SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional

positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

• ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: Da definição à aplicação

dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
• BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição:
fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
• CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord.). Comentários à constituição
do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina, 2013.
• HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: S.
A. Fabris, 1991.
• SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: Uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
• ATIVIDADES DISCENTES • ATIVIDADES DE
EXTENSÃO

• Este componente
• Trabalhos individuais e curricular não prevê
e em grupo; leituras de carga horária de
doutrina e de
extensão.
jurisprudência
disponibinibilizadas;
seminários. Tudo
conforme orientação a
ser divulgada com
antecedência.
História das Cons-tuições

• Grécia an)ga (Atenas: cidades-estado - governo de leis e não de homens (HOBBES,

ARISTÓTELES x PLATÃO, MACHIAVEL) - berço da democracia; na Assembleia
deliberavam os cidadãos e o Conselho era composto de 500 cidadãos, dentre os quais
eram escolhidos os administradores; havia também as Cortes com júris populares e
papel polí)co mais amplo) (ARISTÓTELES: monarquia x )rania; aristocracia x
oligarquia; democracia x demagogia)
• Império Romano (imperador e senadores; a República data de 529aC. com a Lei das
XII Tábuas - um dos fragmentos dessa Lei das XII Tábuas é: "salus populi suprema
lexico est" (o bem estar do povo é o bem estar supremo). Em Roma havia, além da
Assembleia, os cônsules - execu)vos - e outros altos funcionários - pretores, tribunos
da plebe - e o Senado, que )nha efe)vamente o poder material, embora consul)vo.
• - o Cons)tucionalismo moderno surge com a Magna Charta, da época do feudalismo.
Foi imposta ao Rei João Sem Terra, em 1215 - era a preservação de direito em favor
dos barões/senhores feudais, da propriedade, liberdade, tributos e religiosa (Ver
filme Robin Hood, com o Russel Croowe)
História cons7tucional brasileira

• O Brasil teve 8 Constituições desde a Independência, em 1822. A

primeira foi a de 1824, segunda a de 1891, a terceira de 1934, a quarta
de 1937, quinta de 1946, a sexta de 1967, a sétima é a EC nº 1, de 1969.
A última é a CF de 5 de outubro de 1988.

• A primeira é a Constituição Política do Império, de 25 de março de 1824,

por D. Pedro I. Durou pelo maior período de tempo: 65 anos. Nesta havia
um quarto poder, ou função: moderadora, do Imperador (fundada nas
ideias de Benjamin Constant), com a finalidade de deixar estável o trono
do Imperador, que exercia o Poder Executivo. Preservava o poder,
nomeava senadores, convocava a Assembléia Geral extraordinariamente,
sancionava e vetava proposições do Legislativo, dissolvia a Câmara dos
Deputados e convocava outra, nomeava e demitia ministros de Estado e
no âmbito do Judiciário afastava magistrados.
 • Com o enfraquecimento da Monarquia,
em 15 de novembro de 1889 é
proclamada a República, com o
afastamento do Poder de D. Pedro II e
PROCLAMAÇÃO toda a família Bragança. Como resultado,
DA REPÚBLICA houve a Assembléia Constituinte de 1890
e em 24 de fevereiro de 1891 a primeira
Constituição da República. O relator da
Constituição foi Rui Barbosa, com o
sistema presidencialista e a influência da
Constituição Americana de 1787.
Adotou-se o Estado Federal,
abandonando-se o Estado Unitário.
ESTADO LAICO, HABEAS CORPUS
GETÚLIO VARGAS – PRIMEIRO PERÍODO

• Com a Revolução de 1930, naufragou a chamada República Velha e então veio a Constituição de 1934,
tendo Getúlio Vargas sido eleito para o primeiro mandato até 1938.
• Getúlio Vargas assumiu ainda em novembro de 1930, pois chefiava a Revolução que depôs o
Pres. Washington Luiz.
• A Carta Constitucional de 1934 durou apenas até 1937. Esta Carta (de 1934) tinha o objetivo de
instalar a Segunda República, resultante da Revolução. Por golpe de Getúlio, em 10 de novembro de
1937, foi sepultada a Constituição de 1934. (MS e AÇÃO POPULAR – VOTO OBRIGATÓRIO E SECRETO)
• A Carta de 1937, teve o objetivo de tornar efetiva a República oriunda da Revolução de 1930 e
inspirou-se nos ventos europeus da Constituição de 1935, da Polônia e, também de ideias nazi-
fascistas de Hitler e Mussolini. O chefe do poder executivo podia expedir, por exemplo, decretos-leis,
sobre todas as matérias legislativas da União (Ver CLT e CPP), enquanto o Parlamento Nacional não se
reunisse (todavia o parlamento permaneceu fechado durante toda a ditadura) (o Controle de
Constitucionalidade era uma simulação – declarada a inconstitucionalidade de um DL, o Presidente
poderia submetê-lo novamente ao Parlamento e, aprovado, seria eficaz). O primeiro governo de
Getúlio foi exercido entre 3/11/1930 e 29/10/1945. INSTITUIÇÃO DA PENA DE MORTE, SUPRESSÃO DA
LIBERDADE PARTIDÁRIA E SUPRESSÃO DA LIBERDADE DE IMPRENSA, ANULAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA
DOS PODERES, ELEIÇÃO INDIRETA PARA PRESIDENTE DA REPÚBLICA COM 6 ANOS DE MANDATO.
GETÚLIO VARGAS – SEGUNDO PERÍODO E
DEPOIS
• A Carta de 1946 (com a deposição de Getúlio pelas forças armadas, assumiu a Presidência o Ministro
José Linhares, Pres. Do STF, mas em seguida elegeu-se Presidente Eurico Gaspar Dutra, que assumiu a
Presidência em 31 de janeiro de 1946. Antes, em 2 de dezembro de 1945 havia sido eleita a
Assembléia ConsNtuinte, que foi instalada em 2 de fevereiro de 1946, sendo aprovada a ConsNtuição
ainda em 18 de setembro de 1946. (Getúlio Vargas ainda exerceu a Presidência entre 31 de janeiro de
1951 e 24 de agosto de 1954, quando se suicidou). Na sequência dos anos houve uma sucessão de
acontecimentos que resultaram na assunção ao Poder de Jucelino Kubitschek, que o exerceu entre
1956 e 1961. Mas houve a posse e a renúncia posterior de Jânio Quadros e, depois, de João Goulart
(1961 e 1964), com a insNtuição do Parlamentarismo, que não deu certo e, então, com a deposição,
pelo Golpe Militar de 1º de abril de 1964. (O parlamentarismo durou entre setembro de 1961 e
janeiro de 1963 – Campanha da Legalidade de Leonel Brizola pela aplicação da Const. de 1946 –
plebiscito – Tancredo Neves como Primeiro Ministro). (RESTABELECIMENTOS DOS DIREITOS
INDIVIDUAIS, FIM DA CENSURA E DA PENA DE MORTE, ELEIÇÃO DIRETA PARA PRESIDENTE)
– O Regime Militar durou 20 anos, até 1985, com a posse de José Sarney em razão da morte de
Tancredo Neves.
REGIME MILITAR E CONSTITUIÇÃO DE
1988

• Durante o Regime Militar houve a Constituição de 1967 e depois a Emenda nº 1 de

1969, da Junta Militar que assumiu o Governo em 1969.(SUSPENSÃO DE
QUALQUER REUNIÃO DE CUNHO POLÍTICO, CENSURA AOS MEIOS DE
COMUNICAÇÃO [MÚSICA, TEATRO E CINEMA], SUSPENSÃO DAS GARANTIAS DOS
MAGISTRADOS, DECRETAÇÃO DE ESTADO DE SÍTIO, INTERVENÇÃO NOS ESTADOS E
MUNICÍPIOS, SUSPENSÃO DO HC PARA CRIMES POLÍTICOS
• A Constituição de 5 de outubro de 1988 ( com a posse de Sarney, em 27/11/1985
foi promulgada a EC 26, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte para se
reunir a partir de 1º/2/87. (AMPLIAÇÃO DAS LIBERDADES POLÍTICAS E CIVIS E DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, DIREITO DE VOTO AO ANALFABETO E
FACULTATIVO AOS MAIORES DE 16 ANOS, ELEIÇÕES MAJORITÁRIAS EM DOIS
TURNOS, DIREITO DE GREVE E LIBERDADE SINDICAL, RESTABELECIMENTO DO HC E
CRIAÇÃO DO HABEAS DATA
 TRÊS GRANDES SISTEMAS MODERNOS
• INGLÊS: “common law”(Magna Charta, 1215 – Barões impõem ao Rei João Sem Terra, que serviu
para consolidar o Parlamento, ainda que controlado pelo Rei; Petition of Rights, 1628 – limites ao
poder do Rei Carlos I; Restauração da Monarquia em 1660, com a supremacia do Parlamento,
surge o Bill of Rights, 1689 – declaração de direitos – legou ao mundo um modelo parlamentar e o
primeiro sistema de liberdades civis e políticas – a contribuição inglesa para o Constitucionalismo
e para a história); o modelo inglês não distingue entre poder constituinte e poder constituído e
não prevê a supremacia da Constituição, pois prevê a SUPREMACIA DO PARLAMENTO; Act of
Setlement (1701) somente um princípe de religião anglicana poderia ascender ao trono.
– Evolução: 1998, incorporou ao direito interno a Convenção Europeia dos Direitos Humanos
– HUMAN RIGHTS ACT: poder judiciário independente da atuação parlamentar; 2005,
CONSTITUCIONAL REFORM ACT, separa o poder judiciário do parlamento, esvaziando as
funções judiciais da Câmara dos Lordes e transferindo as funções para uma nova Suprema
Corte; Judicial Lords (2008, outubro, instalação) 12 Law Lords que formaram a Corte
Suprema. Não há a invalidação da lei inconstitucional, mas ocorre uma forte pressão para
que a lei seja revogada.
• AMERICANO: Declaração dos Direitos de Virgínia (4/7/1776, 13 Colônias,
independência); 1787, Convenção de Filadélfia, aprovou a primeira Constituição
jurídica e escrita (entrou em vigor em julho de 1788, depois de superado o
processo de ratificação por 9 estados – primeira república federativa e
presidencialista da história – “Nós, o povo” We the people”); 1791,
incorporação da declaração de direitos ao texto da Constituição – 10 primeiras
emendas (Bill of Rights); Quatro aspectos fundamentais: a) soberania popular
como fundamento do poder; b)a garantia dos direitos fundamentais para a
salvaguarda da liberdade e igualdade das pessoas frente ao poder estatal;
c)separação dos poderes, limitados e controlados entre si; d) Federação,
caracterizada na formação de um Estado comum, mantendo a formação original
dos Estados individuais e repartição das competências e atribuições estatais
entre a União e os Estados.
– A evolução do constitucionalismo americano está atrelada às funções da
Suprema Corte e às possibilidades de emendas.
– A Constituição dos EUA tem 7 artigos e 27 emendas.
• FRANCÊS: 1789, Declaração dos direitos do homem e do cidadão (art. 16:
conceito de constituição – o Estado que não garantisse a separação dos poderes
e não assegurasse os direitos individuais não tem constituição); ideário liberal-
burguês, manifesto contra a sociedade hierárquica e de privilégios da nobreza,
derrota do absolutismo, mas ainda longe de ser modelo em prol de uma
sociedade democrática e libertária. Formação de um Estado secular, que
assegurasse as liberdades civis e as garantias para a empresa privada, e de um
governo de contribuintes e proprietários, elevando-se a propriedade privada a
condição de direito natural, sagrado, inalienável e inviolável.
• A independência do Poder Judiciário só ocorreu em 1958, com a Quinta
República – o poder judiciário era considerado suspeito pelos revolucionários,
pois mero aplicador do direito legislado (“la bouche de la loi”) – Código
Napoleônico (que dominou a partir de 1799 e até 1915).
• Conselho Constitucional que promove o controle preventivo de
constitucionalidade; Sistema Presidencial Misto (ou Parlamentarismo misto)
• A Alemanha –
• A Constituição de Weimar de 1919 é considerada um marco no
Dir. Constitucional, mas jamais foi efetivada (economia frágil),
com vigência até 1933 com a publicação da Lei de Autorização
que dava poderes a Hitler de editar leis, ainda que houvesse
divergência do texto constitucional.
• A Lei Fundamental promulgada em 23 de maio de 1949,
depois de Nuremberg e da derrota da II Guerra Mundial. No
início já estão elencados os direitos fundamentais.
Parlamentarismo e independência do Judiciário.
• Essa Constituição veio a influenciar diversas outras, inclusive a
brasileira. As decisões do Tribunal Constitucional Federal são
intensamente estudadas e divulgadas no mundo atualmente.
RESUMO DOS MODELOS
CONSTITUCIONAIS

• MODELO EVOLUCIONÁRIO (HISTORICISTA) = BRITÂNICO

(MONARQUIA-PARLAMENTARISTA)
• MODELO ORIGINÁRIO = AMERICANO (PRESIDENCIALISMO –
imperialista)
• MODELO REVOLUCIONÁRIO = FRANCÊS (IMPERIAL E, DEPOIS
PRESIDENCIALISMO MISTO - SEMIPRESIDENCIALISMO) =
Consmtuição Bolchevique de 1918 – Revolução
Bolchequevique de 1917.
• MODELO REACIONÁRIO-HUMANITÁRIO (À II GUERRA
MUNDIAL) = ALEMÃO (PARLAMENTARISTA)
Cons7tucionalismo moderno

• Surgimento com a Magna Charta de 1215

• Na conclusão da sua formação se assenta em três pilares: (A)
CONTENÇÃO DO PODER DOS GOVERNANTES POR MEIO DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES; (B) GARANTIA DOS DIREITOS
INDIVIDUAIS QUE SÃO DIREITOS NEGATIVOS OPONÍVEIS AO
ESTADO; (C) NECESSIDADE DE LEGITIMAÇÃO DO GOVERNO
PELO CONSENTIMENTO DOS GOVERNADOS, PELA VIA DA
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Constitucionalismo no Século XXI

• Estado de direito (noção antiga, qualquer Estado com algum tipo de ordem legal, com
observância dos preceitos, noção mais fraca) = Rechtsstaat; (Século XIX – origem)
• Rule of the law, ou The rule of law, Estado de Direito (atual), État de droit, Stato di diritto (visão
substantiva, origem e conteúdo da legalidade, ou seja sua legitimidade e justiça) (instituições e
processos da tradição e da experiência dos juristas e dos tribunais para a salvaguarda da
dignidade das pessoas frente ao Estado – ); (Século XX)
• Estado democrático de direito (Século XX) (quem decide= fonte do poder) (como
decide=procedimento adequado) (o que pode e não pode decidir=conteúdo das obrigações
negativas e positivas dos órgãos do poder)
• A democracia em sentido material que dá alma ao Estado Constitucional e Democrático de
Direito (Século XX e XXI)– é mais do que o governo da maioria, é o governo para todos. ( a
complexidade atual está no confronto entre soberania popular e direitos fundamentais; entre
governo da maioria e vida digna e em liberdade para todos; ambiente de justiça, pluralismo e
diversidade; alteridade; eterna tensão entre sociedade e indivíduo = contrato social; saber como
fazer justiça social)
Conceito de Constituição

• José Afonso da Silva: “A Constituição do Estado, considerada

sua Lei Fundamental, seria a organização dos seus elementos
essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o
estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em
síntese a Constituição é o conjunto de normas que organiza
os elementos constitutivos do Estado.”
FERDINAND LASSALLE x KONRAD
HESSE

• LASSALLE (A essência da Consztuição - 1863): ‘’A Consztuição de um país é, em

síntese, a soma dos fatores reais do poder que regem esse país’’.
(p.42).‘’Reúnem-se os fatores reais do poder, dá-se-lhes expressão escrita e, a
parzr desse momento, não são simples fatores reais do poder, mas verdadeiro
direito. Quem contra eles atentar viola a lei e, por conseguinte, é punido.
Conhecemos ainda o processo uzlizado para converter tais escritos em fatores
reais do poder, transformando-se dessa forma em fatores jurídicos’’. (p.42).‘’Está
pois demonstrada a relação que guardam entre si as duas Consztuições de um
país: essa Consztuição real e efezva, composta pelos fatores reais e efezvos que
regem a sociedade e essa outra Consztuição escrita que, para disznguir da
primeira, vamos denominar de folha de papel’’. (p.47).‘’Quando se pode
afirmar que uma Cons2tuição escrita é boa e duradoura? A resposta é clara e
parte logicamente do que já consideramos: Quando essa Cons2tuição escrita
corresponder à Cons2tuição real e 2ver as suas raízes nos fatores do poder
que regem o país’’. (p.56).
FATORES REAIS DE PODER (formam
a Cons-tuição Real)

• O poder militar (forças armadas)

• O poder social (latifundiários)
• O poder econômico (indústria e grandes capitais)
• O poder intelectual (consciência e cultura geral)
• HESSE (A força normativa da Constituição - 1959). A vontade de
Constituição: A Constituição não deriva mecanicamente das relações
de poder dominantes, nem sua força normativa deriva de uma
adaptação à realidade, mas antes da vontade de Constituição. Há um
condicionamento recíproco entre a Lei Fundamental e a realidade
política subjacente.
– A Constituição se converte em força ativa quando se faz presente
na consciência dos responsáveis pela ordem constitucional – não
há apenas a vontade de poder, mas a vontade de Constituição.
– A Constituição jurídica está condicionada (reconhece Hesse), pela
realidade histórica; ela não pode ser separada da realidade
concreta do seu tempo;
– Mas, devido ao elemento normativo ela ordena e conforma a
realidade política e social (assim ela não configura apenas a
expressão da realidade social).
CARL SHMITT – Teoria da
Constituição

• CONJUNTO DE DECISÕES POLÍTICAS FUNDAMENTAIS –

relativamente à Constituição de Weimar, diz:
– A) decisão em favor da democracia;
– B) decisão em favor de uma estrutura de forma federal;
– C) decisão em favor de direitos fundamentais;
– D) decisão em favor de divisão de poderes.
Objeto

• As Consmtuições têm por objeto estabelecer a estrutura do

Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição
do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação,
assegurar os direitos e garanmas dos indivíduos, fixar o
regime polímco e disciplinar os fins sócio-econômicos do
Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos,
sociais e culturais
Cinco categorias de elementos

• - orgânicos: regulam a estrutura do Estado;

• - limitalvos: limitam a ação do poder Estatal e dão a tônica do
Estado de Direito: direitos fundamentais, direitos individuais,
garanlas, direitos de nacionalidade e direitos polílcos e
democrálcos;
• - sócio-ideológicos: normas que esclarecem sobre o compromisso
das consltuições entre o Estado individualista e o Estado Social;
• - de estabilização consltucional: normas que asseguram a solução
de conflitos consltucionais, defesa da Consltuição, do Estado e
das insltuições democrálcas, meios e técnicas contra a sua
alteração e infringência, exceto conforme a permissão nela conlda;
• - formais de aplicabilidade: regras de aplicação da consltuição:
preâmbulo, cláusula de promulgação e disposições transitórias.
TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇÕES

• Forma: escritas (orgânicas) e não escritas, ou costumeira (não orgânicas – Reino

Unido, Nova Zelândia, Arábia Saudita - Alcorão)
• Origem: promulgadas(democrática, popular ou votada – 1891, 1934, 1946 e 1988) e
outorgadas (sem participação popular, impostas – 1824, 1937, 1967, e EC 1/69)
• Estabilidade do texto: rígidas (BRASIL, SUÍÇA, DINAMARCA, AUSTRÁLIA, EUA)
semirrígidas (parte – normas materiais – pode ser alterada por procedimento mais
dificultoso, enquanto as demais pelo legislador ordinário – 1824), flexíveis (legislador
ordinário – REINO UNIDO); superrígida (BRASIL 1988 – art. 60); imutáveis, que não
admitem alterações (ARÁBIA SAUDITA).
• Conteúdo: sintéticas e principiológicas limitam-se a traçar as grandes diretrizes de
funcionamento do Estado e sua relação com os cidadãos, abrem-se mais facilmente à
evolução interpretativa; analíticas: mais extensas, estabelecem o conceito e a
extensão dos princípios, e de forma bem casuística os direitos e a limitação do
exercício do poder (pode-se dizer que esta é a forma atual de elaboração de uma
Constituição)
Gilmar Mendes

• A constituição como a Lei Fundamental do Estado, mas

também como o instrumento para a construção da
sociedade (da sociedade do porvir).

• Lei Fundamental no sentido de HANS KELSEN – Teoria pura

do direito – Atributo de Validade das demais leis (PURA =
DISTINÇÃO E SEPARAÇÃO)
Outros conceitos

• Niklas Luhmann: A Consmtuição é o elemento regulamvo do

Sistema Polímco – e promove o acoplamento estrutural entre
o Sistema Polímco e o Sistema Jurídico.
• Consmtuição como garanma do “status quo” econômico e
social (Ernst Forsthoff): teoria da Consmtuição em busca do
Estado perdido; teoria de um Estado de direito meramente
formal; CANOTILHO diverge, pois entende que não pode ser
aceita a teoria, que sinala um indiferenmsmo, não podendo
ser axiologicamente neutra e deve ser, antes, democrámca e
social.
con7nuação

• Consltuição como processo público (Peter Häberle): segundo essa

teoria “da comunidade aberta dos intérpretes da Consltuição”,
vendo a Consltuição como uma norma necessária, mas
fragmentária, daí necessitando de determinação e de
interpretação. A Consltuição é um processo. São expressões de
Häberle: compreensão pluralíslca normalvo-processual,
alternalvas, pluralização da legislação consltucional, pluralidade
de intérpretes e força normalva da publicidade. Além dos
momentos de diálogo, mas também nos momentos de conflito, a
interpretação da Consltuição acontece nesta sociedade aberta e
plural. A crílca que se faz é que essa teoria dilata excessivamente a
normalvidade da Consltuição, daí a Lei Fundamental deixaria de
servir de instrumento conformador, ordenador e estabilizador da
vida social (seria muito dinâmica a Consltuição).
continuação

• Constituição como ordem fundamental e programa de ação – ordem político-

social e processo de realização (Bäulin) – perspectiva jurídica: norma
fundamental ordenadora e conformadora da vida social; perspectiva
sociopolítica: formulação dos fins sociais globais significativos, limites e tarefas
da comunidade, onde ordena o processo político. Crítica: a lei fundamental
deve ser realizada dentro dos seus próprios limites, sem chegar a um direito
livre, onde não se conhece a realidade constitucional.
• Constituição como programa de integração e representação nacionais (Krüger):
é entendida apenas como Constituição do Estado, contendo apenas a matéria
constitucional, relegando o que se chama de Constituição do trabalho,
constituição social, constituição cidadã à condições de Constituições
subconstitucionais. A crítica é que tem os defeitos do integracionismo mais
extremo e não contém os problemas que hoje se colocam à Constituição de um
Estado Democrático (político, social e econômico).
continuação

• Constituição como legitimação do poder soberano (Burdeau): A Constituição é o

estatuto do poder. Estado de direito, do qual é pressuposta. Ausência de donos do
poder. O exercício do poder é juridicizado, ou seja racionalizado pela Constituição. É o
exercício do Poder de direito, desencarnado, despersonalizado.
• Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada
comunidade (Hesse):
• - fixa os princípios diretores segundo os quais se deve formar a unidade política e
desenvolver as tarefas estatais;
• - define os procedimentos para a solução dos conflitos no interior da comunidade;
• - disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação
estatal; e,
• - cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica global.
• Orlando Bittar (prof. no PA): “é um sistema de normas, que regulam a organização, o
funcionamento e a proteção de um determinado Estado e os direitos e deveres
fundamentais de seus jurisdicionados”.
Supremacia e hierarquia

• No senmdo formal, a Consmtuição é a Norma Fundamental e

superior, que regula o modo de produção das demais
normas do ordenamento jurídico e limita o seu conteúdo.
– Nenhum ato jurídico pode subsismr se for com ela
incompa|vel; para assegurar essa rigidez, há o chamado
controle de consmtucionalidade, decorrente da
jurisdição consmtucional (visa a declarar a
inconsmtucionalidade e paralisar a eficácia dos atos
normamvos incompa|veis)
• Anmnomia • NOMOS = NORMA/GREGO

• Anomia

• Heteronomia

• Autonomia
Ordenamento jurídico

• Constituição (Normas constitucionais)

• ADCT
• Emendas Constitucionais
• Tratados Internacionais sobre direitos humanos
• Lei complementar (normas infraconstitucionais)
• Lei ordinária
• Lei delegada
• Medida provisória
• Decreto legislativo
• Resolução
• Tratados internacionais em geral
• Decretos (normas infralegais)
• Portarias
• Instruções normativas
• Constituição material: cada unidade política está em uma
constituição, é uma constituição: o modo de organização da
sociedade política (conceito empírico ou descritivo);
• Constituição formal: constituição jurídica ou normativa,
expressão de um poder político formal (surgiu a partir do
final do Século XVIII) (conceito normativo, ou prescritivo).
– CONTUDO, O FATO DE A UNIDADE POLÍTICA ESTAR EM
UMA CONSTITUIÇÃO NÃO SIGNIFICA QUE TENHA UMA
CONSTITUIÇÃO ESCRITA, FORMAL.
• Concepção sociológica (Lassale) – noção material (fatores
reais de poder);
• Concepção formal (Hesse) – “vontade de Constituição”- A
Constituição se converte em força ativa quando se faz
presente na consciência dos responsáveis pela ordem
constitucional – não há apenas a vontade de poder, mas a
vontade de Constituição.
• RELAÇÃO ENTRE CONCEPÇÃO MATERIAL E
CONCEPÇÃO FORMAL – TENSÃO ENTRE AQUELES
QUE DETÉM O PODER E A SOCIEDADE –
CONSTITUIÇÃO COMO ACOPLAMENTO ESTRUTURAL
ENTRE O SISTEMA POLÍTICO E O SISTEMA JURÍDICO
– TENSÃO ENTRE A DESCRIÇÃO E A PRESCRIÇÃO.
Poder Constituinte

• Jean Bodin, em 1576, publica “Os seis livros da República” – que trata da soberania, do poder (perpétuo,
não pode ser revogado, não deriva de outro poder e não advém de delegação – é originário) (absoluto,
sem controle, sem contrapeso, nas mãos do rei) e só encontra dois limites: não alterar as leis da coroa, da
sucessão, e não dispor dos bens dos súditos (Hrania).
• Thomas Hobbes, em 1651, publica Leviatã: em que o poder tem origem, os indivíduos, que tentam superar
o “estado de natureza” e se associam (contratualista): há a busca da segurança, da proteção (o homem é o
lobo do homem); é pensada uma lei fundamental, em que o soberano teria seus poderes irrevogáveis
(primeiros traços de uma ConsHtuição).
• John Locke, em 1690, publica “O segundo tratado do Governo Civil”, após 1689 (Revolução Gloriosa, Bill Of
Rights);o princípio da soberania do Parlamento (que tem o poder de fazer ou desfazer qualquer lei e que
nenhuma pessoa ou enHdade goza de poder para deixar de lado ou superar a legislação do parlamento);
disHngue entre poder absoluto e poder moderado (o LegislaHvo e o ExecuHvo são exercidos por sujeitos
disHntos).
• Montesquieu, em 1648 publica “O espírito das leis” (doutrina da separação dos poderes – legislaHvo,
execuHvo das coisas que dependem do direito das gentes e execuHvo das coisas que dependem do direito
civil (julgar).
• J. J. Rousseau, em 1762, publica “O contrato social”, em que é estabelecida a ideia de que a soberania
nasce da decisão dos indivíduos: o poder soberano pertence diretamente ao povo; pelo pacto social os
indivíduos deixam a liberdade natural e se transformam em um corpo políHco, forjando a liberdade civil,
que consiste na garanHa de governo por uma lei genérica, fruto da totalidade do corpo soberano.
Poder cons-tuinte originário e
poder cons-tuído

• O abade Emmanuel Joseph Sieyès, um dos principais teóricos da Revolução Francesa, publicou,
em 1789, Qu’est-ce que le Tiers État? (Que é o Terceiro Estado?), em que faz essa disNnção: o
primeiro seria incondicionado e permanente, a vontade da nação, que só encontra limites no
direito natural (o clero); o segundo recebe suas competências do primeiro, sendo por ele
juridicamente limitado – aqui se assenta as bases da SUPREMACIA CONSTITUCIONAL (a nobreza,
os representantes). O terceiro estado para Siéyes é a Nação. “em toda Nação livre – e toda Nação
deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças que se produzem com respeito à
Cons>tuição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria Nação” (SIEYÈS, 2001, p. 113).
Em 1789, na França, o terceiro estado declarou-se Assembleia Cons>tuinte.
• Poder consNtuinte é onipotente, capaz de criar do nada e dispor de tudo arbitrariamente: o povo
é o soberano para ordenar o seu desNno e o da sociedade, cuja expressão é a ConsNtuição: (a)
inicial, originário, (b) ilimitado (autônomo) e (c) incondicionado. Ilimitado em termos: a vontade
políNca da nação deve atender aos valores éNcos, culturais, religiosos e históricos que informam a
nação e que moNvam suas ações.
• O poder consNtuinte é permanente, mas não se exerce conNnuamente; ressurge em determinadas
circunstâncias históricas: basta a vontade do povo.
• A ConsNtuição de 1988 é entendida como oriunda do Poder Const. Originário, ainda que tenha
havido convocação pela E.C. 26/85 ( diversamente da CF 1967 e da EC 1/1969)
• (DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGÍNIA, de 1776): “Todos os
homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos
direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem
por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade e que são: o gozo da
vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de
buscar e obter felicidade e segurança.” (SARMENTO, Daniel. Direito
Consztucional).
• Preâmbulo da Const. dos EUA: “Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de
formar uma União mais perfeita, estabelecer a juszça, assegurar a tranqüilidade
interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garanzr para
nós e para os nossos descendentes os bene‚cios da Liberdade, promulgamos e
estabelecemos esta Consztuição para os Estados Unidos da América.”
• Preâmbulo da Consztuição de 1988.
• A Nação, noção advinda da compreensão da Revolução Americana e da
Revolução Francesa, é que o poder de CONSTITUIR OS PODERES CONSTITUÍDOS
(Legislazvo, Execuzvo e Judiciário)
continuação

• Formas de manifestação do PCO: outorgada (1824, 1937, 1967 e 1969) e promulgada (1891, 1934, 1946 e
1988)
• Supremacia da Constituição
• Princípio da continuidade do ordenamento jurídico
• Recepção
• Revogação ou inconstitucionalidade superveniente? Revogação prevaleceu ADI 02/DF
• Normas da antiga Constituição compatíveis (entendimento majoritário: a Const. antiga é globalmente
revogada
• Normas anteriores à Constituição e modificação de competência (princípio da continuidade do ord. jur.): se
passou a ser federal, não há federalização da lei estadual ou municipal, se passou a municipal ou estadual,
há a prorrogação da competência, enquanto não houver lei da esfera competente)
• Repristinação: não é restaurada a eficácia de lei que perdeu vigência com uma ordem constitucional, com
a revogação desta por terceira ordem constitucional.
• Possibilidade de declarar inconstitucional norma anterior à CF com ela materialmente compatível, mas
formalmente inconstitucional (sim, precedentes)
• PCO e direitos adquiridos: contra a Constituição não há direito adquirido; as Constituições têm incidência
imediata, por isso o passado só importa se mencionado – é incondicionado o PCO.
LIMITES CONTEMPORÂNEOS DO
PCO

• É fato político, força material e social e não está subordinado

ao direito positivo preexistente
• Todavia está limitado pelos valores civilizatórios, pelos
direitos humanos e pela noção de justiça
Poder Cons-tuinte de Reforma e
Mutação da Cons-tuição

• Tratados internacionais sobre direitos humanos

• Emendas Consztucionais
– Via formal: reforma consztucional por emendas (art. 60, CF);
• Via informal: mutação da Consztuição, decorre da plaszcidade dos preceitos
consztucionais (ex. Consztuição dos EUA sintézca ); adaptação da Consztuição
a novas realidades (exemplo família): (a) mutação pela interpretação
(construzva, evoluzva), (b) pela legislação ( hipótese de interpretação de vedar
a união homoafezva – art. 226, par. 3º, CF – , com posterior edição de lei que
permite a união) ( interpr. de negar obrigação de fornecimento de
medicamentos e posterior edição de lei permizndo), (c) pela via do costume
(voto de liderança no Congresso, sem submissão ao Plenário) e (d) pela
mudança na percepção do direito e mudança na realidade de fato (a ideia do
bem, do justo e do ézco varia com o tempo (habeas corpus de garanza penal
dos direitos para garanza geral dos direitos – posse de governadores e outros
cargos públicos, liberdade de imprensa; disznção entre concubinato e
companheirismo, reconhecimento de direitos às uniões livres).
Teoria da norma
consDtucional
• Normas ( ciências da natureza – gravidade/maça – e ciências
sociais) jurídicas/éNcas (normaNva=conduta): a) hierarquia
(consNtucionais infraconsNtucionais); b) imperaNvidade
(ordem pública x ordem privada); c) quanto à natureza do
comando: (precepNvas – voto obrigatório; ação posiNva)
(proibiNvas – interditam a conduta, vedam) (permissivas –
maiores de 16 e voto – art. 84, VI, CF, cargos vagos); d) quanto
à estrutura do enunciado: (de conduta//dever ser// – regem
as relações e as condutas – se ocorrer “f” então “e” – fato
gerador= tributo) (de organização – procedimental, ordena as
coisas, estabelece o modo de fazer – código de processo -)
• DisposiNvo (é um fragmento de legislação: arNgo, inciso,
parágrafo); enunciado normaNvo ( é uma proposição jurídica
no papel; é o texto a ser interpretado); norma (é o produto da
incidência do enunciado normaNvo sobre os fatos da causa;
não haveria norma, em tese, mas somente norma aplicada,
interpretada); o texto /enunciado normaNvo é o significante,
algo que se interpreta; a norma é o seu significado, a sua
aplicação, o resultado da interpretação realizada.
• Normas constitucionais – ( a norma constitucional como norma jurídica – evolução –
a força normativa da Constituição – supremacia e protegido por controles de
constitucionalidade)
• Consequências: (aplicabilidade geral e imediata; proteção e promoção dos
direitos fundamentais); (parâmetro de validade das infraconstitucionais) (os
valores e fins devem orientar o intérprete das infraconstitucionais: ex. prisão
do devedor de alimentos)
• Características (supremacia/fundamento)(abertura, cláusulas gerais/atualização de
sentido)
• Conteúdo material das NC: (de organização – estruturar e disciplinar o exercício do
poder político; limites; definição de competências; criam órgãos públicos;
procedimentais) (definidoras de direitos – individuais, 5º, 78 inc.; políticos, 12 a 17;
sociais, 6º; difusos, coletivos, 216 e 225(programáticas – traçam fins sociais da ação
futura dos poderes públicos – não geram direitos subjetivos dos cidadãos no sentido
positivo, mas apenas no sentido negativo – somente podem demandar que se
abstenham de ir contra as diretrizes traçadas, 170, VII, 215, 217, 218.....já se sustenta
que há direito subjetivo – mínimo existencial – ver. Art. 3º erradicação da pobreza)
Classificações de NC
• José Afonso da Silva: a) de eficácia plena (aplicabilidade direta, imediata e
integral; não dependem da atuação do legislador) (arts. 2º, 14, par. 2º, 17,
par.4º, 155, 156, 134, par. 2º); b) de eficácia contida (aplicação direta e
imediata, mas não integral – é possível a atuação restritiva do legislador e do
poder público) ( arts. 136, p. 1º, 139; 5º, XIII, VII, VIII, XV, XXIV, XXV, XXVII; 37,
I, 15, IV, 170, par. único); c) de eficácia limitada (aplicabilidade indireta e
reduzida, sem normatividade suficiente, necessitam de intervenção
normativa: declaratórias de princípios programáticos (6º, 196, 205, 215, 218,
caput, 227 – veiculam programas a serem implementados) e declaratórias de
princípios institutivos e organizatórios (18, p. 2º; 22, p. único, 25, p. 3º, 33,
33, p. XI, 88, 90, p. 2º, 102, p. 1º, 107, p. 1º, 109, VI,) ;(condicionam a
legislação futura; estabelecem um dever para o legislador ordinário);
• Maria Helena Diniz: a) de eficácia absoluta – insuscetíveis de alterações até
por emendas; b) de eficácia plena – independem do legislador ordinário para
gerar efeitos, mas são de eficácia menos reforçada que as da letra “a”; c) de
eficácia relativa restringível – de aplicabilidade direta e imediata, podem
gerar todos os efeitos, mas ficam sujeitas às restrições da legislação ordinária
ou dependem de regulamentação ulterior; d) de eficácia relativa
complementável ou dependente de complementação legislativa (princípios
institutivos e normas programáticas).
 ESTRUTURA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
• Princípios e regras:
• São espécies de normas; Ronald Dworkin (Taking seriously rigths - 1977)
e Robert Alexy (Teoría de los derechos fundamentales - 1986)
• Princípios são as portas pelas quais os valores passam do mundo ético
para o jurídico. No plano do direito internacional são os princípios que
são suscitados.
• Três critérios de distinção: a) conteúdo: (princípios são normas que
expressam decisões políticas fundamentais – república, Estado
democrático de direito, federação – valores – dignidade humana,
segurança, razoabilidade – fins públicos – desenvolvimento nacional,
erradicação da pobreza, busca do pleno emprego) (os princípios podem
pertinir a direitos individuais ou coletivos) (as regras são comandos
objetivos, prescrições que expressam preceitos, proibições ou
permissões); b) estrutura normativa: (princípios apontam um estado
ideal, sem descrever o modo/maneira – há muitos modos de respeitar e
de levar em conta o princípio da dignidade humana ou de promover a
saúde – essa abertura faz com que haja, sempre, uma instância reflexiva
considerando os valores subjacentes à CF)
- cont. Estr. Normat.
- (regras são normas descrizvas de comportamentos em que há um menor
grau de ingerência do intérprete na atribuição de senzdo aos seus termos
e na idenzficação das hipóteses de aplicação) (princípios são normas em
que predominam os fins; regras são normas em que predominam
descrições); c) quanto ao modo de aplicação: (regras – modalidade do
tudo ou nada (all-or-nothing fashion – ocorrendo o fato, deverá incidir –
75 anos – aposentadoria compulsória – caso não aplicada, será violada a
regra) (regras são mandados ou comandos definizvos – mediante
subsunção) (princípios indicam uma direção, um fim – princípios não são
aplicados na modalidade do tudo ou nada – desenvolvimento nacional e
erradicação da pobreza x proteção do meio ambiente – liberdade de
expressão x proteção da privacidade) (princípios são aplicados conforme a
dimensão de peso (dimension of weight, mediante a ponderação dos
princípios, realizada pelo intérprete) (princípios são mandados de
ozmização, devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista
dos demais elementos jurídicos e fázcos.
MODELO TRIPARTIDO (ROBERT
ALEXY E J.J. GOMES CANOTILHO

• REGRAS, PRINCÍPIOS E PROCEDIMENTOS: além daqueles,

devem exismr procedimentos de aplicação.
• Visa a assegurar um processo de aplicação racional do
direito, garanmr um processo insmtucionalização dos
procedimentos judiciais;
• Estado democrámco (e consmtucional) de direito;
• Procedimentos judiciais (devido processo legal e ampla
defesa – IMPARCIALIDADE/PROCESSO ACUSATÓRIO);
procedimento legislamvo (elaboração da legislação e
conhecimento pleno dos fatos e das consequências
pelos parlamentares)
Conflito de regras e colisão de
princípios

• REGRAS: entre lei geral e lei comunal/regional (prevalece a geral –

ex. horário bancário) (há invalidade ou anulação ou ineficácia de
uma das regras; o conflito é solucionado pelo recurso aos seguintes
princípios (a) lei posterior revoga lei anterior; (b) lei especial
prevalece sobre lei genérica; (c) lei que tenha força superior;
• PRINCÍPIOS: quando se tratar de uma colisão de direitos
fundamentais, não é possível anular nenhum dos direitos;
estabelece-se uma primazia, um sistema de precedência, uma
dimensão de peso; não se pode anular o direito fundamental, ou
desconsiderá-lo (núcleo duro ou núcleo essencial; ex.
transparência/publicidade e direito à intimidade/privacidade =
interpretação conjunta sem anulação, com preservação; CASO DOS
CICLISTAS).
• Exemplos de regras: idade mínima para Pres. da Rep. (art.
14, par. 3º, VI, a); aposentadoria aos 75 anos do servidor (40,
par. 1º, II); benefício e indicação da fonte de custeio (195,
par. 5º).
• Exemplos de princípios: (explícitos) dignidade da pessoa
humana (1º, III); moralidade, impessoalidade (37, caput);
inafastabilidade da jurisdição (5º, XXXV); (implícitos,
decorrentes do sistema ou de alguma norma específica) da
razoabilidade, da proteção da confiança ou da solidariedade
(5º, par. 2º)
Hermenêutica e interpretação: noções
gerais. Hermenêutica filosófica.
Interpretação dogmática.
1. Signos: Semiologia (F. Saussure –
estudo de todos os signos
linguísticos/verbais) e Semiótica (C. S.
Peirce – sistema geral dos
signos/significação: visual, gestual,
cinema, psicanálise etc): matriz
analítica do direito (positivismo – H.
Kelsen, TPD, e Roberto J. Vernengo,
TGD – LINGUAGEM TÉCNICA
RIGOROSA E PERFEITA)
- Lógica Aristotélica: Premissa maior: todo
homem é mortal; Premissa menor: João é
homem; Síntese/conclusão: João é mortal.
• 2. Hermenêutica filosófica e teoria da linguagem (O mito da caverna de
Platão; Ensaio sobre a cegueira de José Saramago).
– Heidegger e Gadamer.
– A universalidade da hermenêutica
– Hermenêutica de característica zetética ( zetein=perquirir): acentua
o aspecto da pergunta; as premissas, os princípios ficam abertos a
dúvidas – (exemplo: soldados passam correndo atrás de um
homem; um dos soldados grita – agarre esse homem, ele é um
ladrão; Sócrates, que está sentado: pergunta, então: que você
entende por ladrão?)(Sociologia jurídica, antropologia jurídica,
etnologia, história do direito, psicologia jurídica, economia política;
psicologia forense, criminologia, penalogia, medicina legal; filosofia
do direito, metodologia jurídica; teoria geral do direito, lógica do
raciocínio jurídico)
– Hermenêutica fenomenológica (E. Husserl).
• Hermenêumca dogmámca:
• Dogma (dokein = ensinar, doutrinar): dogmas religiosos
(fé);
• Dogmámca: o princípio básico (inegabilidade dos pontos
de parmda); a dogmámca depende desse dogma. (O
trabalho do jurista é não ficar preso aos dogmas, mas
parmr deles, dando-lhes um senmdo); Código
Napoleônico e resistência à compreensão de que o
direito NÃO está todo nas leis;
• Lei de Introdução ao CCB (Decreto-lei 4.657/1942, Lei
12.376/2010):
– Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece (obrigatoriedade).
– Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito (lacuna).
– Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum
(fins do direito).
• Interpretação literal, gramaecal ou semâneca: (simples; número de
ministros do STF, competência da União para insetuir imposto de
importação, idade mínima para candidato a Pres. da Rep.);
• Interpretação histórica: (“mens legislatoris”); Gadamer: fusão de
horizontes.
• Interpretação sistemáeca: a ordem jurídica é um sistema e como tal
deve ser dotada de unidade (CF) e harmonia (o sistema não tolera
anenomias - os conflitos entre normas infraconsetucionais são
resolvidos pelos critérios (a) hierárquico, (b) cronológico e (c) da
especialidade.
• Interpretação teleológica: o direito não é um fim em si mesmo e é
instrumental (existe para realizar determinados fins sociais, e objeevos
ligados à juseça, à segurança jurídica, à dignidade da pessoa humana e
ao bem-estar social); Ver art. 3º da Consetuição.
Método tradicional de
interpretação

• MÉTODO SUBSUNTIVO (SUBSUNÇÃO): segue a lógica

Aristotélica: regra/lei = premissa maior; fatos = premissa
menor; resultado/conclusão = enquadramentos dos fatos na
previsão normativa.
• Interpretar é descobrir essa solução previamente concebida
pelo legislador? O Direito – a resposta para o problema – já
vêm contido no texto da lei? O intérprete não faz escolhas
próprias, mas revela a que já contém na norma? O juiz
desempenha uma função técnica de conhecimento, e não
um papel de criação do direito?
Princípios instrumentais de
interpretação constitucional

• As normas constitucionais são espécies de normas jurídicas, com particularidades, que são: (a)
superioridade jurídica; (b) a natureza da linguagem – princip., genér.; (c) o conteúdo específico;
(d) o caráter político.
• I – Princípio da supremacia da Constituição: prevalece sobre a vontade do poder constituído e
sobre as leis em geral; nenhuma lei ou ato normativo, ou ato jurídico pode subsistir, validamente,
se for contrário à CF; controle preventivo, controle via incidental e controle via principal
• II - Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos: os atos do poder
público em geral são dotados de uma presunção de constitucionalidade, o que decorre da
legitimidade democrática, decorrente da representação e do princípio da legalidade;
• 2.1 – se a inconstitucionalidade não for evidente, patente e inequívoca, os juízes não
devem declarar a inconstitucionalidade;
• 2.2 – se é possível decidir a questão por outro fundamento, deve ser evitada a
invalidação de ato de outro poder;
• 2.3 – se existir alternativa de interpretação possível, admitindo a compatibilização
da norma com a Constituição, deve igualmente ser evitada a declaração de
inconstitucionalidade
“judicial review” americano

• Ou havemos de admier que a Consetuição anula qualquer medida

legislaeva, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar
por medidas ordinárias a Consetuição. Não há contestar o dilema.
Entre as duas alternaevas não se descobre meio-termo. Ou a
Consetuição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios
comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é
reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é
verdadeira, então o ato legislaevo, contrário à Consetuição, não será
lei; se é verdadeira a segunda, então as Cons6tuições escritas são
absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza
ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado
Cons6tuições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a
lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria
de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da
cons6tuição, é nulo. (citação de Rui Barbosa)
• III – Princípio da interpretação conforme a Consztuição: desenvolvida pela
doutrina e jurisprudência alemã; abrange uma suzl técnica de interpretação
combinada com um mecanismo de controle de consztucionalidade –
• como técnica de interpretação impõe aos juízes e operadores do
direito que interpretem a legislação ordinária de modo a realizar da
maneira mais adequada os valores e fins consztucionais; entre
interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade
com a Consztuição (reconhecimento de direitos previdenciários a
união estável/civil homoafezva – impede tratamento não isonômico
em razão de orientação sexual.
• como mecanismo de controle de consztucionalidade permite ao
tribunal a validade da lei que na sua leitura óbvia seria
inconsztucional, afirmando uma outra interpretação que
compazbilize a norma com a Consztuição – importa na declaração
de inconsztucionalidade sem redução de texto; pode implicar
também a declaração de que uma norma válida e consztucional não
incide sobre determinada situação de fato.
• IV – Princípio da unidade da Consetuição: a Consetuição dá unidade ao
sistema jurídico, pois irradia seus princípios a todos os domínios
infraconsetucionais; é uma especificação da interpretação sistemáeca;
o intérprete deve harmonizar as tensões e contradições das normas
jurídicas; desenvolvimento pode confrontar-se com a proteção do
meio ambiente; livre iniciaeva pode opor-se ao direito dos
consumidores ou com a restrição do capital estrangeiro; direitos
fundamentais entram em confronto, como a liberdade religiosa e o
direito à vida, a liberdade de expressão e de imprensa e a proteção da
privacidade. Pode-se cogitar de hierarquia axiológica: dignidade
humana e direito à vida, mas há previsão de privação da liberdade e
pena de morte (XLVII, a); nesses casos o critério cronológico é
inaplicável, à medida que a CF é promulgada em bloco e na mesma
data; critério da concordância práeca, da reserva do possível: regra
geral – os direitos de um têm de ser compapveis com os direitos de
outros.
• V – Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade (não está expresso na CF – deriva do devido
processo legal substanNvo e da ideia de jusNça): tem relevância noutros pontos que serão
examinados adiante, mas na interpretação, funciona como a MEDIDA com que uma norma deve
ser interpretada, no caso concreto. Versa sobre a ausência de adequação entre o fim perseguido
e o meio empregado, quando a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternaNvo
menos gravoso para o mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso), quando os custos
superarem os bene„cios, pois o que se perde é de maior relevo em relação ao que se ganha com a
medida (proporcionalidade em sen>do estrito). (ex. Preso por tráfico e absolvido desta acusação,
ocorrendo desclassificação para uso, devendo o réu responder a outro processo por uso; mas ele
já cumpriu prisão prevenNva de vários meses)(crime impossível na tentaNva de ingressar com
drogas no presídio).
• VI – Princípio da efeNvidade: sempre se cogitou de três planos de análise dos atos jurídicos e das
normas (existência/vigência, validade/conformidade e eficácia/aplicação); agora se cogita de um
quarto plano, o da efeNvidade. EFETIVIDADE é a realização do direito, a atuação práNca da norma
(Habermas fala de faNcidade), é a aproximação do dever-ser e o ser. Assim, o intérprete deve ter o
compromisso de com a efeNvidade da da ConsNtuição, entre interpretações discordantes, deve ser
presNgiada a que permita a atuação da vontade consNtucional, evitando-se interpretações que se
refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou da omissão do legislador.
Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais

• LIBERTÉ – EGALITÉ - FRATERNITÉ (OU LA MORT)

• Em sentido material, são pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da
perspectiva do valor da dignidade humana.
• Gerações dos direitos fundamentais:
• Primeira: autonomia pessoal refratária à expansão do poder estatal; postulados de
abstenção dos governantes (obrigações de não fazer, de não intervir na esfera pessoal de
cada indivíduo); pretensão universalista; liberdades individuais (consciência, de culto,
inviolabilidade de domicílio, liberdade de reunião); o paradigma é o Estado Liberal –
liberalismo radical – que leva em conta o homem individualmente considerado.
Preocupação em manter a propriedade, daí o direito de liberdade sindical e de greve não
ser ainda tolerado.
• Segunda: decorreram da necessidade de impor ao Estado um papel ativo na realização de
justiça social; reação ao Estado liberal, absenteísta e não intervencionista na economia;
obrigam o Estado a prestações positivas, inclusive com a intervenção na economia, visando
a uma liberdade real e igual para todos: assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer
etc. (igualdade de fato, inclusive pela liberdade sindical e direito de greve).
• Terceira: orientam-se pela mudança, deixando de ser meramente individuais, observando a
tutela coletiva ou difusa, protegendo a coletividade: direito à paz, ao desenvolvimento, à
qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

FALA-SE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO ( direito à democracia, direito à

informação, direito ao pluralismo)
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA

• Cristianismo na origem da concepção de direito

fundamentais (imagem e filho);
• Os homens primeiro têm direitos em relação ao Estado,
depois deveres; os direitos consistem na ideia básica das
teorias contratualistas de que o Estado foi concebido para
melhorar as condições de vida dos cidadãos.
Conceitos e definições

• O princípio da dignidade da pessoa humana é o que, conforme a

quase totalidade dos doutrinadores, dá a nota de
fundamentalidade dos direitos fundamentais, em senldo material.
• Os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser
considerados concre4zações das exigências do princípio da
dignidade da pessoa humana (Ingo Sarlet, A Eficácia dos Direitos
Fundamentais).
• No nível do direito posi4vo, são aquelas prerroga4vas e ins4tuições
que o ordenamento jurídico concre4za em garan4a de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualifica4vo
fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações
jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive
e, às vezes, nem mesmo sobrevive (José Afonso da Silva, Curso de
Dir. Conslt. Posilvo).
• SOBREPRINCÍPIO da dignidade da pessoa humana;
• Art. 1º da Consmtuição Alemã: “A dignidade humana é
inviolável”. Em parte é princípio e em parte regra (R. Alexy);
princípios são mandamentos de ommização em face das
possibilidades jurídicas e fámcas; regras são normas que
sempre são samsfeitas ou insamsfeitas (são determinações
daquilo que é fámca e juridicamente possível).
• Como princípio, a dignidade humana deve ser ommizada pelo
Estado;
• Como regra, não se quesmona se prevalece ou não sobre
outras normas, mas apenas se foi violada ou não foi.
• Art. 1º, III –
• UM DOS FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL
• (art. 170, 193 e 205)
• 5º , III
• Art. 226, par. 7º;
Distinções importantes dos direitos
fundamentais

• Direitos naturais: antiga designação vinculada ao Direito Civil e ao jusnaturalismo (são direitos
*imutáveis* e *inatos*).
• Direitos humanos: é a expressão que se encontra nos documentos internacionais, mais
abrangente e genérica.
• Direitos individuais: que deu origem ao aparecimento das Declarações de Direitos e das
Revoluções Norte Americana e Francesa; própria do Estado Liberal na sua origem, como reação ao
Estado Absoluto. A Constituição usa essa expressão para designar os direitos à vida, à igualdade, à
liberdade, à segurança e à propriedade.
• Direitos da personalidade: relacionados à Codificação, ao Código Civil, do direito privado
• Direitos públicos subjetivos: que dependeriam da vontade do titular e que se voltam contra o
Estado.
• Liberdades públicas e liberdades fundamentais: também configuram definições incompletas e
limitadas
• DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM: não é apenas um direito subjetivo contraposto ao Estado,
mas mais que isso: UMA LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA SOBERANIA POPULAR AOS PODERES
CONSTITUÍDOS DO ESTADO QUE DELA DEPENDEM.
Características dos Direitos
Fundamentais

• Historicidade (não são inatos, portanto): nascem, modificam-se, desaparecem.

• Inalienabilidade: intransferíveis, inegociáveis; não têm conteúdo econômico.
• Imprescrizbilidade: nunca deixam de ser exigíveis, mesmo que não efezva e
concretamente aplicados; são direitos personalíssimos, não patrimoniais.
• Irrenunciabilidade: podem deixar de ser exercidos, mas não se pode renunciar
aos direitos fundamentais.
• Não são direitos absolutos, porque, de rigor, não há direitos absolutos, nem são
supra-estatais, porque devem ser POSTOS no âmbito do Estado.
• CARÁTER DUPLO: a) direito objezvo (jusfundamental material – dever de ação
do Estado e limites ao Estado); b) tutela jurisdicional efezva fortemente
pluralizada (direito subjezvo).
DIREITOS, GARANTIAS ( E
REMÉDIOS) E LIBERDADES

• Direitos são o que a norma consNtucional disponibiliza aos indivíduos e coleNvamente; são
disposições declaratórias; declaram os bens e valores protegidos.
• GaranNas: instrumentos pelos quais se assegura a concreNzação do direito (Ex.: VI, LIII , juiz
natural, e XXXVII);
• Remédios: espécies de garanNa(HC/LXVIII, MS /LXIX, HD /LXXII e XXXIV – peNção);
• Liberdades: “A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o
exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram aos
demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei pode
determinar” (Declaração de 1789). – poder de atuação do homem em busca de sua rea lização
pessoal, de sua felicidade.
• Regime democráNco (políNca); liberdade da pessoa „sica (locomoção e circulação,
inNmidade); liberdade de pensamento (opinião, religião, informação, ar‡sNca,
comunicação do conhecimento); liberdade de expressão coleNva (de reunião, de
associação); liberdade de conteúdo econômico e social (econômica, livre iniciaNva,
comércio, autonomia contratual, de ensino, e trabalho
DEVERES

• deveres do Estado de implementação/efetivação dos direitos

sociais;
• dever do Estado de criminalizar condutas (ex.: XLIII);
• deveres do cidadão e da coletividade (serviço militar, 143, e
educação, 205)
• dever de solidariedade (função social da propriedade, XXIII)
• Dever do cidadão de pagar tributos
INVIOLABILIDADES

• Direito à vida (XLVII e 84, XIX, e 60, par. 4º, IV); (tortura, III – Lei nº 9455/97);
(eutanásia – viver com dignidade; e aborto – art. 128 do CP, I – necessário/gestante –
e II – estupro); (art. 226, par. 7º); (aborto do feto anencefálico)(XLIX, preso) (X,
privacidade); (direito à integridade física – XLIX/presos; transplante – 199, par. 4º - Lei
nº 9.434/1997)
• Liberdade (prisão – vários incisos – , de expressão VI e IX, informação XIV e XXXIII);
• Igualdade (material – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida das suas desigualdades/ Aristóteles); (arts. 3º, I, III e IV; 4º, VIII; 5º, I, XXXVII,
XLI e XLII; 7º, XX, XXX,XXXI, XXXII e XXXIV; 14; 19, III; 23, II e X; 24, XIV; 37, I e VIII; 43;
143, III, d; 150, II; 183, par. 1º, e 189, único; 203, IV e V; 206, I; 208, III; 226, par. 5º;
231, par. 2º etc); (A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade
social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da
igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real/Rui Barbosa/Oração aos Moços)
• Ações afirmativas, ou discriminações positivas; Lei Maria da Penha; política de
cotas; MULHERES, NEGROS, POBRES, ESTUDANTES DA ESCOLA PÚBLICA
• Segurança (JA da SILVA vê como garantia): segurança do
domicílio, XI, comunicações pessoais, XII, matéria penal
diversos artigos);
• Propriedade: XXII, XXIII, 182, par. 4º, e 184; XXIV a XXX; 170,
II e III; 176, 177 e 178, 182, 183, 184, 185, 186, 191 e 222)
(servidões XXV, requisições/22,III);
• Propriedade pública: 20, XI, e 231; propriedade autoral,
XXVII (L. 9610/98); patentes e inventos, XXIX (L.
9279/1996); bem de família (CCB, 1711, rural XXVI);
IGUALDADE E JUSTIÇA

• Liberais x Comunitaristas x Crímco-deliberamvos

• Igualdade formal x igualdade material
• Imparcialidade e procedimento
• Igualdade perante a lei ( dirige-se ao legislador, pois o
aplicador deve observar a lei); há desiguais (Lei Maria da
Penha).
• Foro privilegiado (102, I, b; 105, I; 29, X)
• Igualdade/capacidade tributária (145, par. 1º)
• Igualdade penal(abstrata/material) e Imunidade parlamentar
(53 – mat. – e parágrafos)
Desenvolvimento da Personalidade

• Na Lei Fundamental Alemã está nos DIREITOS DE LIBERDADE

(art. 2, 1): Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da
sua personalidade, desde que não violem os direitos de
outros e não atentem contra a ordem cons6tucional ou a
lei moral.
• No Brasil não há expressão semelhante – Exemplo do
Canadá (suspensão de direito fundamental pelo prazo de 5
anos para preservar a cultura – o dir. ao livre desenvolv. da
personalidade).
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

• Habeas Corpus (LXVIII e CPP, 648)

• Mandado de Segurança (LXIX) (L. 12.016/2009)
• Mandado de Segurança Coletivo (LXX) (Lei 12.016/2009)
• Mandado de Injunção (LXXI e Lei 13.300/2016 (antes Lei
8.038/90)
• Habeas Data (LXXII e Lei 9.507/1997)
• Ação popular (LXXIII e Lei 4.717/1965)
TEORIA DOS LIMITES – RESTRIÇÕES AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS – LIMITES DOS LIMITES

• Os direitos fundamentais não são absolutos, no sentido de serem ilimitados (I.

SARLET: nenhuma ordem jurídica pode proteger os fundamentais de maneira
ilimitada; direitos fundamentais são, de regra, direitos submetivos a limites e
suscetíveis de serem restringidos)
• Teoria externa (inexiste uma relacão necessária entre a noção de direito e a
noção de restrição – compatibilização concreta entres os direitos fundamentais
– divide o objeto dos direitos em dois: o direito em si e as suas restrições) X
Teoria interna (não se trata de direito e restrição; trata-se de exame do
conteúdo do direito fundamental; não se fala em restrição, mas em limites – o
direito já nasce com seus limites ); Uma concepção individualista da sociedade
terá como válida a teoria externa; mas, quem pensar na integração do indivíduo
na comunidade, pensará na adoção da teoria interna.
• A teoria interna compreende os direitos individuais como posições definitivas =
regras; a teoria externa os compreende como posições “prima facie” =
princípios.
• Restrições indiretas (XII, XIII, XV, XVII): remete-se à legislação a restrição. (XII e
art. 41 da LEP – HC 70814/SP – teoria interna (restrição aos direitos dos presos),
em vez de separar o âmbito de proteção, dizendo que o envio de cartas com
propósitos criminosos não está incluído no âmbito de proteção, que seria da
teoria externa).
• Restrições diretas (XI, XVI): o próprio texto consztucional impõe, na definição da
garanza, ou em disposição autônoma, um limite expresso ao exercício do direito
individual).
• Âmbito de proteção (ou núcleo de proteção): é a descrição dos bens ou objetos
protegidos pelos direitos fundamentais (é a parcela da realidade ou a fração da
vida protegida por uma garanza fundamental) (propriedade, liberdade,
imprensa, inviolabilidade do domicílio etc.) (quanto mais amplo for o âmbito de
proteção, qualquer ato do Estado poderá ser qualificado como restrição; quanto
mais restrito for o âmbito de proteção, menor é a possibilidade de conflito entre
o Estado e o indivíduo) (a idenzficação precisa do âmbito de proteção é uma
chaves para a exata interpretação e hermenêuzca do direito fundamental);
• Conformação (conceito jurídico indeterminado – “função social”) e
restrição (nos termos da lei): permite-se a limitação ou a restrição
de posições abrangidas pelo âmbito de proteção.
– Há inúmeras hipóteses que as normas legais funcionam para
densificar, completar, concrelzar o direito (XXII, XXXI; XXXII;
XXXV, LXVII-LXXII);
– A conformação, através da legislação ordinária é que acaba,
muitas vezes, conferindo conteúdo e efelvidade à garanla
consltucional (ex.: regras processuais adequadas poderiam
transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço
de argumentação) (direitos com âmbito de proteção
estritamente normalvo – próxima lâmina).
• Âmbito de proteção estritamente normamvo:
– A vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestação de
opinião e a possibilidade de reunião são direitos e
caracterizam âmbitos de proteção que, rigorosamente,
dispensam qualquer disciplina jurídica;
– Todavia, o direito de propriedade, o direito de herança e
outros (XXVI, XXVII, XXVIII, LXXVI, LXXVII); há um dever
de preservar o direito imposto ao legislador, mas
também um dever de legislar.
• Tipos de restrições a direitos fundamentais:
• Reserva (ou restrição) legal simples: a Consmtuição
autoriza a intervenção sem fazer qualquer exigência
quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei – (VI, VII, XV,
XXIV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXIII, XLV, XLVI, LVIII.
• Reserva (ou restrição) legal qualificada: a restrição
somente pode ser feita tendo em vista determinado
objemvo ou o atendimento de determinado requisito
expressamente definido na CF (estabelece as condições
especiais) – (XIII, XII, XXXVIII/Júri, LX, X (IV, V, XIII e XIV),
220, par. 1º. e 2º., e221, IV);
• Direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal
• Art. 5º., II.
• Não pode o legislador ir além dos limites definidos no próprio âmbito de proteção.
• Liberdade religiosa; inviolabilidade do domicílio; inviolabilidade da correspondência
escrita (sem reserva legal expressa, mas não há uma efetiva proteção constitucional).
• “Apenas a colisão entre direitos de terceiros e outros valores jurídicos com hierarquia
constitucional pode excepcionalmente, em consideração à unidade da Constituição e
à sua ordem de valores legitimar o estabelecimentos de restrições a direitos não
submetidos a uma expressa reserva legal.”(Corte Constitucional Alemã).
• A configuração de uma colisão poderia legitimar o estabelecimento de uma restrição
a um direito não submetido à reserva legal expressa.
• QUALQUER LIMITAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, SEM RESERVA LEGAL
EXPRESSA, DEVE ESTAR ASSENTADA EM NORMA CONSTITUCIONAL? POSIÇÃO
ABSOLUTA – TEORIA EXTERNA
• Ruídos (liberdade religiosa); Art. 41, XV, Lei 7210/84 (direito do preso);
flagrante delito (inviolabilidade do domicílio)
OS LIMITES DOS LIMITES

• Direitos, poderes, liberdades e garantias podem ser

limitados ou restringidos.
• Os limites dos limites estabelecem uma limitação à ação do
legislador quando restringe direitos individuais.
• Evita-se que a edição de lei pelo legislador esvazie a eficácia
do direito fundamental
• (art. 19, II – Lei Fundamental; art. 1º, III)
• Núcleo essencial (núcleo duro, conteúdo essencial, núcleo
intangível): (no Brasil há uma ideia no art. 60, par. 4º, IV).
• Núcleo essencial – parcela do conteúdo de um
direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia;
existem conteúdos invioláveis (art. 5º, “caput”).
• HC 82.959 – trecho de voto do Min. Peluso, considerou
inconstitucional o art. 2º, par. 1º, da Lei 8072/90, no
confronto com o art. 5º, XLVI)
ÂMBITO DE PROTEÇÃO

• A. P. = DIREITOS FUNDAMENTAIS (e sua conformação) –

(menos) RESTRIÇÕES/LIMITAÇÕES
Direitos sociais

• Responsabilidade social (empresas e ONGs)

• Direitos sociais (Poder público)
• Direitos FUNDAMENTAIS da segunda e, inclusive, da terceira geração (cole)vos e
difusos):

• Segunda: decorreram da necessidade de impor ao Estado um papel a)vo

na realização de jus)ça social; reação ao Estado liberal, absenteísta e não
intervencionista na economia; obrigam o Estado a prestações posi)vas,
inclusive com a intervenção na economia, visando a uma liberdade real e
igual para todos: assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer etc.
(igualdade de fato, inclusive pela liberdade sindical e direito de greve).
• Terceira: orientam-se pela mudança, deixando de ser meramente
individuais, observando a tutela cole)va ou difusa, protegendo a
cole)vidade: direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio
ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

DIREITOS DE DEFESA/LIBERDADE:
(GARANTEM AO CIDADÃO UMA ESFERA
LIVRE DE INTERVENÇÃO DO ESTADO)
(CONSISTEM NUMA OMISSÃO
ESTATAL);
Distinções
DIREITOS A PRESTAÇÕES: EM SENTIDO
POSITIVO, DEVE HAVER UMA AÇÃO DO
ESTADO (LEI, ATO ADMINISTRATIVO,
AÇÃO FÁTICA) (VEDAÇÃO DO
RETROCESSO) (VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO
INSUFICIENTE);
DIREITO FUNDAMENTAL AO
PROCEDIMENTO/GARANTIAS:
PARTICIPAÇÃO, EDIÇÃO DE LEGISLAÇÃO,
ORGANIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO,
PROCEDIMENTO PARA FAZER VALER
SEUS DIREITOS.
Direitos sociais

• Art. 6º :
• A educação (5º, IX, 23, III-V, 24, VII-IX, 30, IX, 205-217) (206, I, universalidade entre outros);
Direito à cultura; direito ao livre desenvolvimento da personalidade;
• Saúde (196-197 – caráter negativo; 198-200 – caráter positivo) (competência do judiciário e
judicialização/desjudicialização; princípio da reserva do possível, mínimo existencial e
proibição de insuficiência, orçamentos e escassez de recursos (1º, III, e 3º, III) (ver
pesquisas Prof. Germano Schwartz); Proibição do retrocesso social (Portugal 1984 – Sist.
Nac. Saúde).
• Alimentação (Lei 11346/2006/SISAN – direito fundamental): renda mínima, Sen. Suplicy;
proj. no governo FHC; bolsa família no governo Lula /Lei 10836/2004) valor máximo R$
306,00); a antiga LBA – Legião Brasileira de Assistência, fundada em 1942 – G. Vargas.
• Trabalho (o trabalho dignifica o homem) como resolver o desemprego? Políticas públicas,
educação, universidades de massa (França) (art. 7º e proteção do trabalhador, PEC do
empregado doméstico);
• Moradia: (23, IX) o direito à propriedade, à moradia, como direito fundamental, atribuidor
de segurança e felicidade (PEC DA FELICIDADE – altera o art. 6º “são direitos essenciais à
busca da felicidade, a saúde...”, há previsão da Const. Americana e na Declaração dos
direitos do Homem e do Cidadão como objetivo de atingir da felicidade – mas o que é a
felicidade hoje?) (a proteção do bem de família, XXVI e Lei do Bem de Família Sarney e CCB,
1711);
– Direitos sociais:
– Lazer: (227 e 217, par. 3º) o ócio cria)vo, o repouso, a proteção da
família, o direito às férias;
– Segurança (repe)ção do art. 5º, caput) visto também como
garan)a;
– Previdência social (201-202 e 40-servidores públicos), no interesse
dos idosos e dos inválidos;
– Proteção à maternidade e à infância: (201, II, 203, I e II, 227, 7º,
XVIII, ADCT, 10, b; Lei 11770/2008, Empresa Cidadã, mais 60 dias)
(paternidade, XIX, ADCT, 10,par. 1º - 5 dias; há um caso recente de
decisão deferindo ao pai, que teve a guarda do filho com apenas 5
dias de vida, porque a mãe não queria cuidar do filho, 120 dias de
licença);
– Assistência aos desamparados (bolsa família, solidariedade,
erradicação da pobreza;
– Direito dos idosos: Estatuto do Idoso, Lei 10741/2003, de autoria
do então Dep. Paulo Paim)
CARACTERÍSTICAS • Quatro níveis de obrigações do Estado
DOS DIREITOS • 1) Obrigação de respeito (não
FUNDAMENTAIS obstaculizar ou impedir o acesso
ao gozo ou ao direito;
SOCIAIS (direitos • 2) Obrigação de proteção
subje;vos – (impedir que terceiros
intervenham, obstaculizem ou
JUDICIALIZAÇÃO impeçam o acesso ao direito);
?) • 3) Obrigação de garanaa (deve
garanar ao atular o direito de
acesso quando o atular não o
possa fazer por si próprio;
• 4) Obrigação de promoção
(dever de promover e
desenvolver as condições
necessárias para o acesso)
Direito ao meio ambiente

• É direito fundamental que integra a 3ª. geração, segundo a

classificação de Norberto Bobbio;
• Também pode ser considerado direito social, como direito
de toda a sociedade, da coletividade, direito difuso: (art. 225
e legislação que protege o meio ambiente – Lei da Ação Civil
Pública, L. 7347/1985, modificada inúmeras vezes por outras
leis)
NACIONALIDADE E DIREITOS
POLÍTICOS

• O QUE SIGNIFICA SER CIDADÃO?

CIDADANIA

• CIDADE: origem no lamm civitas; ou, também do lamm urbe,

urbs. Roma era a urbe, mas as demais cidades também
passaram a ser chamadas urbes.
• CIVITAS = cidade, ou CIVES = cidadão romano, diverso dos
peregrinos/estrangeiros.
• Lei da Migração (Lei 13.445/2017)
• Os cidadãos romanos mnham direitos e obrigações,
enquanto os peregrinos não mnham os direitos dos cives.
• CIDADÃO DO PONTO DE VISTA FORMAL:
– CF, art. 12: brasileiros natos e naturalizados; vedação de
dismnção (par. 2º); cargos privamvos de brasileiros natos
(par. 3º);
– Direitos polímcos: art. 14 ( Lei nº 9709/1998 – referendo,
plebiscito, ação popular (LXXIII) e iniciamva popular – 61,
par. 2º); sufrágio ; voto obrigatório para não analfabetos
e maiores de 18 anos e menores de 70, e facultamvo
para analfabetos, maiores de 70 e maiores de 16, até os
18);
– Não podem alistar-se eleitores os estrangeiros e os que
esmverem cumprindo o serviço militar obrigatório;
• Condições de elegibilidade (par. 3º, art. 14);
• Inelegibilidades (par. 4º);
• Reeleição (par. 5º);
• Inelegibilidade “parcial”(par. 7º);
• Cassação de direitos polílcos (art. 15)
• ART. 15, III, E ART. 55, PAR. 2º: CONFLITO (M.S. 32.326)?
• MENSALÃO

LEI DA FICHA LIMPA (Lei Complementar nº 135/2010) (art. Art.

61, par. 2º, CF)

PROJETO DE LEI “CARA LIMPA” - DEBATE

CIDADÃO DO PONTO VISTA
MATERIAL
O QUE SIGNIFICA SER CIDADÃO NA SUA ESSÊNCIA - DEBATE
• CIDADÃO: significado diverso do sentido de pessoa na sua
relação íntima, privada, familiar; CIDADÃO é igual a
POLÍTICO, ou seja que se relaciona com a sociedade, numa
relação de direitos e obrigações;

• Cidadão = consumidor; ter acesso à informação; conhecer

seus direitos; exercer seus direitos etc. ELENCAR OS
DIREITOS E OBRIGAÇÕES – DEBATE.
– Obrigações: pagar tributos; cumprir as leis etc.
– Direitos: à vida, à liberdade, direitos fundamentais e
individuais e garanmas (art. 5º, CF)
– Princípio do estado de inocência e demais direitos à
liberdade.
– MAS O QUE É CIDADANIA?
(pessoa polímca, parmcipamva, esfera pública, responsável,
émca)