O que é a Historia do direito?

Historia do direito é a disciplina que descreve, explica, analisa as instituições e a vida jurídica do passado nos seus
múltiplos aspectos normativos práticos culturais e científicos.

História do Direito vs Direito actualmente estudado

 A história do Direito tem uma visão mais vasta pois ocupa não só das instituições e dos princípios jurídicos
do passado que continuam vigorando no presente bem como os que foram abolidos ou superados.
 Enquanto direito actualmente estudado, faz referência somente ao passado das instituições e dos
princípios que vigoram em nossos dias.

Porem para ter uma visão mais completa e adequada da evolução jurídica tem de debruçar nessas duas direcções.

Sistemas jurídicos elemento aglutinador dos fenómenos jurídicos de cada época. As suas transformações são o
centra da historia do direito.

1. Há duas perspectivas para estudar história do direito que são: uma no sentido ciência histórica e outra no
sentido de ciência jurídica.
1.1 Historia do direito como ciência histórica divida-se
• História Narrativa
• História pragmática
• História genética
• Historia do direito como Ciência Jurídica divide-se
• Técnico (presente)
• Histórica (passado)
• Filosófica (futuro)
CIENCIA HISTORICA
 História Narrativa tem como finalidade única a pura descrição dos factos e personagens do passado. E
transmitir os seus conhecimentos aos vindouros.
 Historia Pragmática extrair do passado ensinamentos para orientar os homens, os seus adeptos
acreditam na lição da história como fonte de regras e de princípios de conduta futura.
 História Genética compreender os factos as ideia e as instituições do passado de acordo com a sua
sequência orgânica, dentro do processo causal ou teológico. Obedece a métodos rigorosos de
investigação e analise pois mais do que uma simples descrição pretende-se uma explicação dos
fenómenos jurídicos do passado, á que saber porque é que em determinado momento histórica se
vigoraram determinados princípios, instituições e métodos jurídicas ao em vez de outras. História
científica
CIENCIA JURÍDICA

 Técnica (presente) há um conjunto de normas vigentes que disciplinam a vida social, e quando se estuda
essas normas em si mesmas com o objectivo da sua interpretação sistematização e aplicação
 Histórica (passado) consiste em estudar as instituições e os princípios do passado tentando averiguar
porque e como surgiram e também investigar os precedentes e a causa da juridicidade do direito actual.
 Filosófica (futuro) consiste em abordar o direito de uma forma crítica colocando interrogações a respeito
da ideia de direito independentemente da forma ou formulação específica que assume em determinado
momento histórica. Esta voltada para o futuro pois averigua se as normas jurídicas vigentes encerram ou
não justiça para continuarem a sê-lo.
 Objecto da história do direito
Quanto ao objecto a historia do direito compreende três áreas fundamentais
a) História das fontes
b) História das instituições
c) Histórias do pensamento jurídico

A. História das fontes pode ser tomada em 5 sentidos diferentes.

• Sentido filosófico: fundamento da validade ou obrigatoriedade do direito
• Sentido político: descreves os órgãos criadores das normas jurídicas.
• Sentido técnico -jurídico ou formal: modos de formação e revelação do direito
• Sentido material: textos ou documentos que contem as normas jurídicas
• Sentido sociológico: factores que representam as causas da origem e do conteúdo das normas jurídicas.

B. História das instituições

Estudo do direito tal e qual se encontra nas normas nas diferentes épocas da história.
C. História do pensamento jurídico
Estudo da actividades científicas e culturais por cada época da história por parte do jurista

Classificações da História do Direito

Leibniz classificou a história do direito
• HISTÓRIA INTERNA
• HISTÓRIA EXTRNA

HISTÓRIA INTERNA consiste no estudo dos sistemas jurídicos que vigoraram no passado em todos
os seus aspectos, ocupa das instituições porque estas representam o conteúdo ou a parte interior
das normas jurídicas
HISTÒRIA EXTERNA consiste no estudo de factores externos (Sociais culturais económicos
religiosa) que tiveram influência na formação do direito nas várias épocas. Incide sobre as fontes do
direito do passado.

Brunner classifica a história do direito

• HISTÓRIA GERAL
• HISTÓRIA ESPECIAL

HISTORIA GERAL: visa fornecer uma visão global do direito de cada época. Consiste numa
apreciação global dos sucessivos sistemas jurídicos de cada época. Procura fornecer uma visão do
conjunto de direito de um povo em cada época da sua evolução, portanto deve ocupar do
ambiente histórico que esses direitos desenvolveram, das ideias das instituições, enfim, no
estudo das fontes das instituições e do pensamento jurídico
HISTORIA ESPECIAL: estudo pormenorizado (detalhado) das várias instituições que vigoraram em
cada época.
“A história interna de Leibniz assemelha com a história especial de Brunner, portanto não há grandes
diferenças entre elas, a história externa de Leibniz está dentro da história geral de Brunner”...
Método Cronológico e Método Monográfico
No estudo histórico -jurídico só é possível o uso de 2 métodos que são eles o método cronológico e o método
monográfico.

 O MÉTODO CRONOLÓGICO consiste em expor as instituições as fontes o pensamento jurídico segundo vários
períodos ou fases preestabelecidos de forma a ficar com uma visão global geral de cada um deles.
 MÉTODO MONOGRAFICO consiste num estudo pormenorizado das várias instituições de forma individual, sem
ter em conta a época de cada um o das influências que uma pode exercer sobre a outra.

Em relação as vantagens e desvantagens desses dois métodos, pode-se dizer que a vantagem de um
corresponde as desvantagens do outro e vice - versa.

Método Cronológico Método Monográfico

Vant: permite fazer um estudo global Vant: evite a desv. do método Cronológico
e ter uma visão geral do conjunto das
instituições Jurídicas de um
Determinado momento Histórico
Desv: faz um estudo por período, corta Desv: não permite o confronto, comparação
entre a evolução natural das coisas das instituições jurídicas dentro do mesmo
período histórico

“É comum utilizar o método cronológico na história geral, e o método monográfico na história especial “

Enquadramento da história Português

Há 4 grandes famílias do direito:

 Família Romana ou Germânica

 Família do direito comum “common Law” ou Família Anglo –Americana
 Família do direito socialista
 Família do direito religioso e tradicional

O direito Português enquadra-se na família romana – germânico. Tem a partida dois elementos: Romano
e o Germânico e também acrescenta o Cristão. Cada um desses factores proporcionou a vida e o
pensamento jurídico europeu.
 O elemento romano ocupa uma posição de relevo. O direito romano difundiu-se na expansão
política de Roma impondo-se a mercê da sua perfeição, combinado com elementos locais,
(contributos dado pelos romanos verificados ate hoje: concepções da generalidade e da
abstracção, o conceito da lei como ordem soberana de coercibilidade geral, etc.)
 O elemento Cristão, até o século XVIII a Europa foi dominado pela ética social Cristã nas suas
diferentes expressões que representam a evolução jurídica viva, mesmo depois deste século e
cristianismo continuou a modelar a consciência jurídica europeia
 O elemento germânico: tiveram uma contribuição específica para o direito europeu. O elemento
germânico representa o tronco vital bravio em que se enxertaram os germes do pensamento
jurídico antigo e cristão primitivo proporcionando o encontro de vida jovem com espiritualidade
amadurecida.
 Período primitivo
CARACTRISTICAS GERAIS

 A península Ibérica não oferecia uma unidade a nível linguística, religiosa, cultural, politica, económica ou
jurídica mas sim oferecia um conjunto diversificado.
 Era bastante difícil estudar as instituições desta época pois as fontes são escassas e desfragmentadas e as
fontes escritas encontradas eram geralmente em línguas desconhecidas ou em latim e grego o que
dificultava a sua interpretação e compreensão.
 Nem tudo era de interesse histórico jurídico.

Organização política e social

Politicamente a península organizava-se em vários estados. Em relação a unidade estadual seria constituída
por tribos e pela cidade, sendo a maioria assentada em tribos. Estas unidades políticas eram constituídas por clãs
ou gentilidades e por grupos locais ou povoados, que se mantinham em círculos fechado gozando de considerável
autonomia. Os clãs eram os que chefiava a política e identificados no culto religioso. Em relação aos regimes
políticos predominavam-se as monarquias e as republicas (quando se adoptava o regime republicano assumia
uma feição aristocrata pois os cargos políticos eram reservados a certos privilegiados)

Em tempos de guerras esses múltiplos estados juntavam-se para se defender de estados militarmente mais
fortes.

Socialmente no período primitivo existia 2 classe:

 A dos homens livres que pró sua vês subdividia em: a) classe da Nobreza e b) Maioria da população
 A dos escravos ou servos que eram considerados coisas. Havia escravos pertencentes a particularidades e
escravos públicos.

A classe dos homens livres tinha personalidade jurídica

A nobreza era constituída por pessoas mais poderosas

A maioria da população que estavam em condição inferior aos anterior, em detrimento da sua condição social,
económica varia de caso para caso. Nesta classe devido as dificuldades financeiras que sofriam tornavam-se
clientes dos mais poderosos, em que estes davam protecção económica e social ao cliente, e este ficava obrigado
a uma absoluta fidelidade e submissão ao patrono, (Ex: existia casos em que o cliente tinha que acompanhar o
patrono nas guerras, e caso este morresse o cliente tinha que suicidar, estavam isentos de qualquer liberdade
pessoal)

Direito peninsular Pré-romano

Primeiramente é de salientar que não existiu um Direito único, que vigorasse uniformemente em todo o
território, mas sim houve varias ordenamentos jurídicos. Portanto quando é utilizado a expressão “direito
Primitivo” intenta-se abranger o conjunto de sistemas jurídicos que regeram os primitivos povos peninsulares em
contraposição dos povos colonizadores.

Quando se utiliza a expressão Direito peninsular pré-romano, não quer dizer que estes desapareceram com a
conquista dos romanos. Há instituições e princípios de raiz pré – romano que persistiram durante séculos.
Direitos dos povos autóctones
a. Fontes de direito
 O direito primitivo era de carácter exclusiva consuetudinária, ou seja, era baseada em costumes (as
normas jurídicas surgiram pela pratica reiterada das mesmas condutas, perante os problemas e situações
sociais acompanhadas pela convicção de obrigatoriedade).

Porem há historiadores que afirmam a existência de outras fontes, tais como

 Os pactos de hospitalidade eram acordos estabelecidos entre comunidades e concebiam a equiparação

de direitos a todos os membros do outro grupo, e também estabeleciam normas para as relações
jurídicas entre os membros que os firmavam
 E também a quem defende a existência de autenticas leis nomeadamente em sociedades mais
organizadas e mais avançadas. E geralmente eram escritas em forma de verso para facilitar a sua
memorização.

Contudo há quem apresente algumas críticas em relação a este ultima fonte, argumentando que não se tratava
de autenticas leis mas sim de costumes passadas de geração á geração sob via oral, e que posteriormente um
monarca mandou-os redigir a fim de os conservar.

b. Instituições Jurídicas
O que foi dito em das fontes em relação da sua escassez também se diz o mesmo das instituições
jurídicas. E vários historiadores têm utilizado dois métodos para suprir essa ausência de elementos, que
são eles o método comparativo e o método de sobrevivência.
 Método comparativo consiste em reconstituir as instituições de uma comunidade primitiva
através da sua semelhança (analogia) com outra comunidade, que poderia ser tanto a nível
étnico, cultural, económico, ou social. A comunidade tomada como ponto de referência não
poderia ser coetânea “tivesse a mesma idade” da comunidade que fosse o objecto de estudo.
 Método de sobrevivência consiste em procurar o conhecimento de uma certa época através de
pesquisa de vestígios encontrados em épocas posteriores.

Mas esse método tem precariedades (inconvenientes), porque ele exclui o que estudos posteriores possam
definir qual é a origem exacta de algumas instituições, e por outro lado exclui a possibilidade de certas
instituições podem ter surgido independentemente de estarem ligados a essas instituições residuais.

Nota
Nesta época a organização familiar era de tipo monogâmico e patriarcal, também há vestígios de do predomínio familiar sob o sistema matriarcado
ou seja predomínio familiar e social da mulher.
Em relação ao direito penal, é de salientar a rudeza das sanções, “ os condenados a morte eram lançados do alto de rochedos, e os parricidas eram
apedrejados” essas barbaridades dos costumes e á dureza do homem primitivo deveu-se aos planos mitológicos e religiosos.

O direito dos povos estrangeiros

Em relação á reconstituição das fontes do direito dos colonizadores era bem mais fácil do dos povos
autóctones, pois acompanhado dos costumes havia uma forte componente legislativa e leis locais. Houve
uma dualidade jurídica pois os conquistadores e a administração pública eram disciplinados pelo direito
cartaginês, enquanto os povos autóctones deveriam continuar a seguir os seus preceitos tradicionais
desde que não contrariassem a dos conquistadores.
Quanto as instituições houve algumas influências das instituições jurídicas dos povos colonizadores com o
direito dos peninsulares: exemplo em matéria de propriedades agrícolas

Período romano
Os romanos tiveram uma longa e significativa presença na península. A conquista da península pelos romanos
deu-se em duas fases

 1ª Fase conquista propriamente dito

 2ª Fase romanização

Na primeira fase “conquista” consistiu primeiramente em subjugar os peninsulares, em seguida expulsar os

cartaginenses e posteriormente extrair toda a sua riqueza. Mas ainda nesta fase os indígenas começaram a
adaptar a civilização romana. A conquista da península demorou muitos anos, pois alguns povos peninsulares
fizeram frente ao avanço dos romanos, sendo que houve povos que só foram plenamente vencidos em 29 á 19
a.C.

Na segunda fase “romanização” é a fase do progressivo conhecimento e assimilação das formas de vida cultura e
do direito romano por parte dos povos autóctones.

Nesta fase os romanos têm como preocupação partilhar aos habitantes da península a sua civilização instituições
políticas e administrativas ou seja o seu direito.

Há três elementos da romanização

 Assimilação

 Concessão da latinidade aos povos da península

 Concessão da cidadania romana aos súbditos do império em geral no tempo de Caracala

a. Assimilação foi um processo lento da cultura e da civilização dos romanos pelos povos autóctones.
Esse processo verificou-se através de uma serie de factores k tornariam difícil enumerar de forma exaustiva, e
muito deles escapam a análise mais cuidada, portanto aqui fica mencionada os de especial importância.

Factores que contribuíram para a assimilação

I. Acção das legiões romanas com destaque para os militares romanos. Pelo facto de a população
indígena não querer submeter de forma alguma aos romanos, houve a necessidade de os legiões
romanos permanecerem por um longo período nas regiões conquistadas, em vários pontos do
território. A fixação dos legionários em varias partes da região fizeram com que as populações
locais mantivessem contactos frequentes e duradouros e varias convivências com eles, também os
povos autóctones eram várias vezes chamados para prestar-lhes serviços nos trabalhos agrícolas ou
industriais o que acabavam por aprender a língua habito dos romanos.

II. Acção dos funcionários administrativos e dos colonos foi outro meio que contribuiu para a
romanização dos povos locais, que para além dos soldados, funcionários administrativos e muitos
colonos também foram e permaneceram nas penínsulas com a ambição de um enriquecimento
rápido devido as sua riquezas.

III. Abertura das estradas que em princípio tinham com principal objectivo militar, o mero alcance
estratégico de proporcionar a rápida movimentação das tropas, foi-lhe acrescentado as vantagens
económicas e politicas relevantes, o que de dia após dia os volumes de transacções entre os povos
romanos e os autóctones se progrediam. Dai a necessidade de alargar as estradas para a livre
circulação dos transportes de mercado e de comerciantes

IV. Superioridades das técnicas Romana: não só a construção de estradas como viadutos, pontes foram
construídas na península com base nas técnicas dos Romanos que a este preceito eram bem mais
 superiores dos que os povos locais, mas para a construção de tais edifícios eram necessários a mão-
de-obra que provinha dos autóctones, portanto havia um contacto directo com as técnicas dos
romanos. As técnicas dos romanos revolucionaram os métodos tradicionais dos povos autóctones
não só neste âmbito como também em todos os ramos de produção económica

V. Desenvolvimento do regime municipal: introdução de sistemas romanos de administração local,

sobretudo do regime municipal, que em principio eram aplicadas somente para localidades
constituídas por colonos cidadão romanos, mas que posteriormente foram aplicada para as
povoações indígenas.

VI. Culto religioso o elemento religiosa que unifica a população romana e autóctone na observância
dos mesmos preceitos litúrgicos. A divindade greco-latina sucedeu-se a obrigatoriedade do culto ao
imperador, introduzido por augusto e que se fundiu com o culto a Roma. Também deve-se
mencionar aqui o papel fundamental do Cristianismo que ao expandir punha fim as diferenças
religiosas e proclamava as relações fraternas para alem da raça.

Todos esses factores mencionados possibilitaram a romanização da cultura e da civilização, mas não bastava
somente esses dois elementos era necessário aprender também os vectores jurídicos dos romanos, pois os povos da
península continuavam a reger-se pelas instituições primitivas e não gozavam das mesmas liberdades e regalias dos
cidadãos romanos e era necessário superar esse inconveniente que através da concessão da latinidade e da
cidadania.

b. Concessão da latinidade

As pessoas livres classificavam-se em tres categorias

cidadãoes latinos peregrinos

latinos antigos
latinos coloniais
latinos yunianos

O cidadão romano tinha a capacidade jurídica plena: - quanto aos direitos privados: - tinha o direito de contrair
matrimónio e de constituir família; - direito de celebrar negócios jurídicos validos; - quanto aos direitos públicos,
tinha o direito ao voto (sufrágio), direito de ocupar cargos políticos, e também o direito militar.

Peregrinos estavam submetidos ao domínio Romano, e não lhes eram reconhecidos nenhum direito ou regalias, e
não poderiam desfrutar da protecção jurídica por parte do direito romano porque eram considerados rebeldes.

Latinos estavam numa posição intermédia

 Latinos antigos detinham dos mesmos direitos privados da dos cidadãos romanos que eram a de construir
família e celebrar negócios jurídicos. Em relação aos direitos públicos só possuíam o direito ao voto.
Porem se residissem definitivamente em Roma adquiria a cidadania romana ou seja todos os direitos.
 Latinos coloniais quanto aos direitos públicos só possuíam o direito ao sufrágio, e quanto aos direitos
privados gozavam somente do direito de celebrar negócios jurídicos. Mas estes poderiam ascender a
categoria de cidadãos romanos se desempenhassem algum cargo público.
 Latinos junianos eram escravos que tinham alcançado a liberdade. Durante a vida eram equiparados a
latinos coloniais mas morriam como escravos.
Resumo: a concessão da latinidade as povos peninsulares contribui de facto para a romanização, porem os
privilégios atribuídos para os latinos coloniais não eram em todo posto em pratica. O que se refere ao direito do
sufrágio, este era só em teoria, uma vez que os comícios eram feitos em Roma e geograficamente não
possibilitava, também pelo facto de os comícios terem entrado num franco declínio e só serem reunidas poucas
vezes.

Mas quanto aos direitos privados eram posto em práticas, o que levou a substituição dos sistemas jurídicos
indígenas para os sistemas jurídicas romanas, os povos peninsulares que adquirissem o direito de celebrar
negócios jurídicos, tinham possibilidade de aplicar o direito romano em todas as suas relações jurídicas de
conteúdo patrimonial. Em fim só não detinham do direito de construir família em face dos cidadãos romanos.

C.A concessão da cidadania

Em 212, Caracala resolveu generalizar a cidadania romana a todos os habitantes do império, mas nessa altura
cerca me metade da população peninsular já possuía o direito a cidadania através de inúmeras razoes apontadas
anteriormente, em suma o que Caracala fez significou apenas o coroamento de uma evolução que estava preste a
consumar-se, sendo que o passo decisivo tinha sido dado por Vespasiano (os indivíduos que prestassem serviços
militares, ocupassem cargos públicos e ate de certa forma os que fixassem permanente em Roma lhes eram concedidos a
cidadania)

As fontes de direito romano relativas a península

Primeiramente vigoravam na península fontes de direito romano, mas era só teórica devido a ande distância
entre eles. Mas havia leis, fontes próprias da península. Em certas regiões da península se revelavam bastantes
ricas em inscrições romanas. Predominam as leis relativas as colónias e os municípios. Se as leis romanas não
vigorassem eram criadas determinadas leis só para península chamados decretos de magistrados, consulta e
constituições imperiais. Algumas dessas fontes eram reconhecidas na sua totalidade, outras na sua parcialidade.

Que tipo de direito vigorava na península antes da chegada dos germânicos?

Durante todo o período vigorava na península o direito romano vulgar, uma vez que o sistema jurídico da
península encontrava longe da perfeição. O direito romano puro foi integralmente recebido e aplicado mesmo
depois da generalização da cidadania.

O direito romano vulgar possuía uma estrutura menos complexa e disciplina resultava da interferência de
elementos autóctones a nível social cultural económico jurídico. Não se deve falar num único direito romano
vulgar mas sim em vários direitos romanos vulgares devido as várias circunstâncias e também dos elementos
consuetudinários intervenientes.

Que factores estiveram na génese do direito romano vulgar?

 Descaracterização do sistema romano clássico

 Resistência dos direitos locais ou regionais
 Período germânico ou visigótico
Os povos germânicos eram de raça indo-europeia. E devido a devido as grandes deslocações que deveu-se a
diversos factores bem como a guerras que travavam entre eles, e a procura de recursos económicos, fizeram com
que dividissem e em três grupos. Que são eles:

 Os germanos antigos ou ocidentais

 Os germanos do norte
 Os germanos orientais
Os germanos em especial os visigodos progrediram muito em relação a sua religião e não só, assimilaram o
cristianismo, porem essa evolução não foi suficiente para serem comparados com os romanos, principalmente a
nível jurídico, sendo que o direito vulgar dos romanos estava frágil, mas superior ao dos visigodos.

AS INVAÇÔES GERMANICAS
as invasões germânicas não foram um processo rápido mas sim lento e progressivo, tendo vários factores
como causa dessa barbarização.
 Decadência do império romano, que facilitou muito para essa barbarização o que foi feito varia
vezes de forma amigável.
 Factor económico com o aumento da população germana, e consequentemente com a falta de
alimentos e espaço para toda sua população. Fez com que os germanos fossem a procura de
novos territórios
 Também tem a ver com o carácter guerreiro e aventureiro dos germanos.

Os germanos ao instalarem-se no império romano não impuseram os seus direitos aos romanos, porem há quem
diga que os germanos tenham impostos as suas normas aos romanos, o que levou a existência de uma dualidade
jurídica ou seja vigorou o princípio da personalidade ou da nacionalidade que corresponderia que cada povo seja
vigorado pelas suas próprias normas, ou seja num mesmo território havia duas ou mais normas vigentes.

E também houve o princípio de territorialidade consistia na aplicação de um único ordenamento a todas as

populações que habitam o mesmo território.

Mas devido a convivência entre eles foram criadas normas consuetudinárias, ou seja da mistura entre o direito
romano e o direito visigótico.

Fontes de direito do estado germânico

Modos de formação e de revelação das normas jurídicas.

 Eram de carácter exclusivamente consuetudinário, mas foram codificados ou seja reduzidos a escritas,
por isso encontramos nesses períodos um conjunto de textos, mas que não são nada mais nada menos
que costumes.
 Lei dos bárbaros ou populares