Admissibilidade Da Cláusula de Sandbagging No Direito Brasileiro

DA ADMISSIBILIDADE DA CLÁUSULA DE SANDBAGGING NO DIREITO
BRASILEIRO: UMA PERSPECTIVA DO COMPRADOR EM ALIENAÇÃO DE

PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
ADMISSIBILITY OF THE SANDBAGGING CLAUSE IN BRASILIAN LAW: A

SELLERS PERSPECTIVE IN PRIVATE EQUITY ACQUISITIONS AGREEMENTS
Ana Cláudia Redecker

Valentina Friedrich Rossi
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade da inserção da cláusula de

sandbagging nos contratos de alienação de participação societária e a sua admissibilidade
pelo ordenamento jurídico brasileiro. Aborda desde as origens anglo-saxônicas desse instituto
até a sua introdução na esfera jurídica, com o objetivo de justificar a sua função nos contratos
empresariais pela perspectiva do comprador. Apresenta as principais disposições estruturantes
dos contratos de alienação, também conhecidos como contratos de fusões e aquisições,
visando demonstrar como e por que a cláusula de sandbagging é inserida. Traz o cerne do
debate acerca da admissibilidade da disposição no ordenamento jurídico frente a dicotomia
principiológica entre a liberdade de contratar e a boa-fé. Com isso, procura verificar se a
cláusula de sandbagging pode e/ou deve ser aceita pelo direito brasileiro.
Palavras-chave: Cláusula de sandbagging. Direito Comercial. Fusões e aquisições.

Alienação de participação societária. Alocação de risco. Liberdade contratual. Boa-fé.
1. INTRODUÇÃO
A alienação de participação societária consiste em um modelo de transação

pertencente à esfera das fusões e aquisições, popularmente conhecido pela sigla anglo-
saxônica M&A. Esse modelo de operação é muito amplo e dinâmico, uma vez que envolve
múltiplas partes com conhecimentos disciplinares e com interesses distintos, tais como:
contadores, advogadas, bancos, investidores, economistas. No que tange a sua forma jurídica,
podemos dizer que ele é extremamente mutável, na medida em que não há um padrão de
procedimentos a serem adotados pelas partes, acarretando a adoção de estratégias singulares e
coesas com os objetivos daqueles que estão transacionando.
Dentro desse universo de possibilidades de medidas estratégicas, a fim de atingir um
determinado resultado esperado pelas partes, surgiu, nos Estados Unidos, o instituto do
sandbagging como sendo uma cláusula inserida nos contratos para garantir a indenização da
parte ainda que essa tenha conhecimento prévio sobre o fato gerador da violação contratual
que ensejou o seu pleito indenizatório. Atualmente, a disposição é bastante utilizada nos

Ana Cláudia Redecker, professora de Direito Empresarial da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUC/RS), Especialista em Ciências Políticas e Mestre em Direito pela PUCRS e doutoranda em Ciências
Jurídico-Económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogada. Coordenadora jurídica da
Associação Comercial de Porto Alegre/RS (ACPA). E-mail: aredecker@pucrs.br.

Valentina Friedrich Rossi, Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS e Acadêmica do Curso de Administração de Empresas na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. E-mail: f.rossivalentina@gmail.com.
2
contratos empresariais anglo-saxônicos, mas, em simultâneo, não deixa de ser um pretexto de

debate nas cortes estrangeiras, causando, inclusive, uma dicotomia jurisprudencial entre os
estados do país.
Por outro lado, no Brasil, até o momento, não há precedentes consolidados sobre a
cláusula de sandbagging, até porque, por ora, a disposição não é recorrente nas relações
empresariais nacionais, inclusive, possivelmente, em razão de tal instabilidade e incerteza que
cerca o instituto. De qualquer forma, considerando que o sistema pátrio importou a cláusula
do sistema jurídico estrangeiro, mais especificamente, do common law, há de se analisar sua
aplicabilidade à luz do direito brasileiro.
Para tanto, será explanado, em um primeiro momento, a origem de termo
sandbagging, como esse foi introduzido na prática jurídica e qual a sua função nos contratos
de alienação de participação societária. Destaca-se aqui que toda a análise do trabalho, desde
a apresentação da disposição até a indicação dos seus efeitos, será feita sob o ângulo da visão
do comprador, uma vez que esse modelo é o mais utilizado no âmbito das fusões e aquisições.
Em um segundo momento, será apresentada a estrutura desse modelo de contrato e os
processos necessários para a sua formação para demonstrar o propósito dos compradores ao
negociar e ao inserir a cláusula nos contratos.
Ante a contextualização do instituto de sandbagging e do escopo em que essa cláusula
se dispõe, faz-se necessário adentrar na questão da sua admissibilidade no direito brasileiro.
Nesse sentido, é imprescindível analisar o paralelo entre o princípio da liberdade contratual e
o princípio da boa-fé, tendo em vista que esses se situam no cerne do debate, e, conforme será
demonstrado na última etapa do artigo, existem duas correntes: uma que defende a
admissibilidade em razão da autonomia privada e da liberdade contratual; e outra, que nega a
sua conformidade com as normas do ordenamento jurídico pátrio.
Tais questionamentos são de extrema relevância, uma vez que há uma tendência para a
globalização das práticas jurídicas empresariais e, por corolário, para a importação e
utilização dessa cláusula nos contratos empresariais regidos pelas normas brasileiras. Frente a
essa dinâmica, constata-se que os contratantes estão inovando e, assim, adotando mecanismos
alternativos em seus arranjos contratuais e negociais com o objetivo de trazer mais eficácia e
eficiência às suas operações. Logo, é necessário que o sistema jurídico acompanhe tais
mudanças e estabeleça posição a fim de garantir segurança jurídica para as partes.
Nesse sentido, uma vez delineada a composição da cláusula de sandbagging e o
paralelo entre a boa-fé e a liberdade contratual, pretende-se, mediante o método dedutivo,
demonstrar que não há óbice à cláusula de sandbagging no ordenamento jurídico brasileiro e
que a sua aplicação pode ser muito benéfica aos contratantes.
2. A CLÁUSULA DE SANDBAGGING
2.1 ORIGEM DO TERMO “SANDBAGGING”
O termo “sandbagging” é conhecido por possuir diversas origens, derivando desde as

guerras de gangues, passando pelo pôquer, até o golfe1. No século XIX, o termo “sandbags”
referia-se às meias ou mochilas cheias de areia molhadas utilizadas pelas gangues para
simular malas cheias de armas e, assim, intimidar membros de gangues rivais 2. Já no âmbito
do pôquer, a expressão “sandbagging” era associada a uma estratégia comum, na qual o
1
WEST, Glenn D.; SHAH, Kim M. Debunking The Myth of the Sandbagging Buyer: When Sellers Ask Buyers
to Agree to Anti-Sandbagging Clauses, Who is Sandbagging Whom? The M&A Lawyer, Danvers, v.11, p. 3-7,
jul./ago. 2007. p. 3.
2
MIZIOLEK, Aleksandra; ANGELAKOS, Dimitrios. Contract drafting: sandbagging: from poker to the world of
mergers and acquisitions. Michigan Bar Journal, Michigan, v. 92, p. 30-34, jun. 2013. p. 33.
3
jogador, na primeira rodada, tenta fazer crer que suas cartas são ruins, quando, na verdade,
são boas, de modo a aumentar sua possibilidade de vitória na segunda rodada3. Por fim, no
golfe “sandbagger” é aquele jogador que finge ser pior do que realmente é com o objetivo de
obter vantagens sobre seus oponentes4.
Com o decorrer do tempo o termo “sandbagging” evoluiu e migrou para outras áreas
de aplicação. Tornou-se comum empregar o termo, com uma conotação negativa, em diversas
situações cotidianas5. Posteriormente, foi inserido na esfera negocial-jurídica, sendo a prática
“sandbagging” aludida às provisões inseridas em um contrato de compra e venda que
resolviam sobre o impacto do conhecimento prévio de uma parte sobre uma quebra de
declarações e garantias da outra parte6.
Apesar de que tal disposição possa ser estruturada para ambas as partes contratantes, a
controvérsia reside na esfera do adquirente, ou seja, se o comprador poderá exigir as
consequências decorrentes de um passivo ou de uma informação falsa prestada pelo vendedor
mesmo já tendo conhecimento dessa antes de firmar o contrato.
A admissibilidade dessa provisão é incerta e instável, não apenas nos países de civil
law, mas também nos países de common law. As decisões variam de acordo com a jurisdição
e mudam com o tempo7. Nos Estados Unidos, a abordagem oscila conforme o Estado, sendo
as jurisdições de Delaware e de New York mais favoráveis às disposições de sandbagging;
enquanto que na legislação inglesa, seguida pela maioria dos outros países europeus, é mais
tendenciosa a uma abordagem anti-sandbagging8.
No Brasil, o assunto ainda é pouco abordado e não há posicionamento definitivo.
Porém, já existem algumas discussões sobre admissibilidade da cláusula de sandbagging, nas
quais as questões referentes à autonomia da vontade e a boa-fé aparecem indo de encontro
uma com a outra, o que será abordado no decorrer do estudo.
2.2 SANDBAGGING COMO UM TERMO JURÍDICO
A prática de sandbagging, no âmbito societário, consiste na possibilidade de o

adquirente de participação societária exigir os remédios que lhe são atribuídos pelo contrato
ou pela lei, em virtude da existência de um passivo ou outro defeito da sociedade-alvo
anterior à aquisição, do qual o comprador já tinha conhecimento antes de adquiri-la 9.
A título exemplificativo, vamos imaginar que exista um contrato de alienação de
participação societária em que a vendedora declara e garante que não há nenhuma
investigação de práticas anticoncorrenciais envolvendo a sociedade alvo. A compradora,
entretanto, sabe da existência de um inquérito administrativo no CADE - Conselho
3
MIZIOLEK, Aleksandra; ANGELAKOS, Dimitrios. Contract drafting: sandbagging: from poker to the world of
mergers and acquisitions. Michigan Bar Journal, Michigan, v. 92, p. 30-34, jun. 2013. p. 33.
4
to Agree to Anti-Sandbagging Clauses, Who is Sandbagging Whom? The M&A Lawyer, Danvers, v.11, p. 3-7
jul./ago. 2007. p. 3.
5
SHADDEN, Stacey A. How to Sandbag Your Opponent in the Unsuspecting World of High Stakes
Acquisitions. Creighton University Law Review, Omaha, v. 47, p. 459-476, 2014. p. 459.
6
7
WHITEHEAD, Charles K. Sandbagging: Default Rules and AcquisitionAgreements. Cornell Law Faculty
Publications, New York, v. 919, p. 1081-1115, 2011. p. 1088.
8
JASTRZEBSKI, Jacek."Sandbagging" and the Distinction Between Warranty Clauses and Contractual
Indemnities. U.C. Davis Bussines Law Journal, Davis, v.19, p. 207-251, 2019. p. 209.
9
GREZZANA, Giacomo. Cláusula de irrelevância da ciência prévia do adquirente sobre contingências da
sociedade-alvo em alienações de participação societária (Cláusula de irrelevância de ciência prévia –
“sandbagging provisions”). In: AZEVEDO, Erasmo Valadão; FRANÇA, Novaes; EIZIRIK, Nelson (org.).
Revista de direito das sociedades e dos valores mobiliários. São Paulo: Almedina, 2020. p.105.
4
Administrativo de Defesa Econômica, não faz referência a esta informação e, negocia com a
vendedora a inclusão de uma cláusula contemplando o dever de esta indenizar caso constate-
se a quebra das declarações e garantias, independente de já ter conhecimento sobre possível
falsidade dessas declarações e garantias prestadas pela vendedora10. Neste caso, a compradora
está utilizando de uma provisão de sandbagging.
No mundo das fusões e aquisições, é dito que o comprador realiza o ato de
“sandbags” quando, mesmo possuindo ciência de fato que pode ensejar na falsidade das
declarações e garantias prestadas pelo vendedor, opta pelo fechamento da operação sem
informá-lo desse fato com o objetivo de, eventualmente, poder postular indenização pela
violação do contrato11.
A inclusão da cláusula de sandbagging, no entanto, nem sempre envolve intenções
maliciosas e comportamentos morais questionáveis por parte do comprador, ainda que, em
muitos casos, aparente ser. Isso ocorre, por exemplo, quando os fatos descobertos pelo
comprador são incertos e obscuros, gerando dúvida não apenas sobre a materialidade do fato,
mas se esse poderia de fato ensejar na quebra da declaração do vendedor e, por corolário,
numa violação capaz de macular o fechamento do contrato12.
2.3 AS CLÁUSULAS ANTI-SANBAGGIBG E PRO-SANBAGGING
Quando tratamos da cláusula de sandbagging, nos referimos à disposição na qual o

comprador guarda o seu direito de ser indenizado pela quebra de declarações e garantias do
vendedor, mesmo na hipótese de aquele ter conhecimento prévio da violação contratual.
Entretanto, a nomenclatura mais adequada para a disposição seria: cláusula pro-sandbagging
ou, no português, cláusula de irrelevância da ciência prévia13. No presente estudo, para fins de
clareza e uniformidade com o restante da doutrina, os termos sandbagging e pro-sandbagging
serão utilizados como equivalentes.
Tal distinção é justificada pela existência da cláusula anti-sandbagging, a qual é
considerada oposta à disposição pro-sandbagging. Destacamos que essa poderá, igualmente
ser alocada tanto para o vendedor quanto para o comprador. Nesses casos, a cláusula adversa
prevê que será excluída a responsabilidade do vendedor numa situação em que o comprador já
tenha o conhecimento da quebra de declarações antes mesmo da celebração do contrato14.
Em um contrato de aquisição de participação societária é possível, expressamente,
tanto permitir, pela cláusula pro-sandbagging, quanto impedir, pela cláusula anti-
sandbagging, que o comprador seja indenizado caso tenha ciência de possíveis inverdades das
declarações e garantias prestadas pelo vendedor 15. A título exemplificativo, transcreve-se os
10
O exemplo fictício foi inspirado no caso da XI Competição Brasileira de Arbitragem da Camarb.
11
JASTRZEBSKI, Jacek."Sandbagging" and the Distinction Between Warranty Clauses and Contractual
Indemnities. U.C. Davis Bussines Law Journal, Davis, v.19, p. 207-251, 2019. p. 208.
12
jul./ago. 2007. p.3.
13
Revista de direito das sociedades e dos valores mobiliários. São Paulo: Almedina, 2020. p. 106.
14
FERRAZ, Adriano Augusto Teixeira; FREITAS, Bernardo Viana; SOUZA, Rodrigo Amaral. A alocação de
risco em operações de M&A: análise das cláusulas de ajuste de preço e indenização. In: BARBOSA, Henrique;
BOTREL, Sérgio (org.). Novos temas de direito e corporate finance. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 590.
15
KALANSKY, Daniel; SANCHEZ, Rafael Biondi. Sandbagging clauses nas operações de fusões e aquisições
(M&A). In: BARBOSA, Henrique; BOTREL, Sérgio (org.). Novos temas de direito e corporate finance. São
Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 146.
5
modelos de cláusulas pro-sandbagging e anti-sandbagging, respectivamente, elaboradas pelos

juristas Daniel Kalansky e Rafael Sanchez:
Pro-sandbagging: Os direitos do Comprador para a indenização ou qualquer

outro remédio nos termos do presente contrato não serão impactados ou
limitados por qualquer conhecimento que o Comprador tenha
adquirido ou possa ter adquirido, seja antes ou depois da data do
fechamento, nem por qualquer investigação ou diligência do comprador. O
vendedor reconhece que, independentemente de qualquer investigação feita
(ou não feita) ou parte ou em nome de o Comprador, e independentemente
dos resultados de qualquer investigação, o Comprador realizou esta
transação com base expressamente nas declarações e garantias do Vendedor
feiras neste Contrato16. (grifo nosso)
Anti-sandbagging: O comprador reconhece ter tido a oportunidade de

realizar devida diligência e investigação em relação à Companhia, e em
nenhum caso o Vendedor terá qualquer responsabilidade com o
Comprador com respeito a violação de alguma declaração ou garantia
sob este Contrato na medida que o Comprador sabia dessa violação na
Data do Fechamento17. (grifo nosso)
A escolha em usar essas disposições ou permanecer silente a respeito dessas

informações pertence, exclusivamente, às partes. Entretanto, observa-se que há um padrão de
comportamento, sendo a postura anti-sandbagging a adotada como regra geral não apenas
pelo direito brasileiro, mas pela cultura de operações de M&A 18. A lógica por trás dessa
aplicação é a de que o alienante espera afastar a responsabilidade, exonerando-se do risco de
arcar com as consequências que podem surgir após o fechamento do negócio; já o adquirente
entende que precisa buscar todas as informações necessárias para descontá-las do preço do
contrato19.
Entretanto, as partes possuem a liberdade de dispor ao contrário, incluindo,
expressamente, no contrato, a previsão pro-sandbagging, em virtude de esta ser uma norma
dispositiva20. Nesse sentido, o alienante não se exonera dos riscos que podem surgir após o
fechamento, assumindo responsabilidade por esses; e o adquirente não os precifica no
contrato, podendo buscar a indenização após o fechamento da operação. Ou seja, a vontade
das partes se sobrepõe à regra geral anti-sandbagging, possibilitando que as partes decidam
por acordar em contrário21.
16
17
18
19
20
Publications, New York, v. 919, p. 1081-1115, 2011, p.1085.
21
6
Veja-se que se as partes permanecerem silentes sobre tal disposição, aplicar-se-á a

norma dispositiva padrão da jurisdição em que as partes estão submetidas. Assim, no Brasil, é
imprescindível que a cláusula pró-sandbagging, seja incluída, expressamente, no contrato de
alienação societária, uma vez que a regra geral22 é em sentido contrário.
2.4 SURGIMENTO DA CLÁUSULA DE SANDBAGGING COMO UM MECANISMO DE

ALOCAÇÃO DE RISCO
O processo de escolha do comprador pela inclusão da cláusula de sandbagging no

contrato, geralmente, inicia-se quando esse é cientificado sobre uma potencial informação ou
quando descobre a possibilidade da existência de uma contingência 23. Nesse momento, o
comprador deve considerar o impacto dessa descoberta e decidir como irá conduzir as
negociações e o contrato. Suas possibilidades resumem-se a: (i) informar o vendedor acerca
da contingência e tentar negociá-la; (ii) desistir do negócio; ou (iii) continuar com o
fechamento da operação, sem trazer a informação para a mesa de negociação, e buscar a
compensação pós-fechamento, com base na cláusula de sandbagging24.
A escolha da última hipótese verifica-se a mais adequada quando o comprador, mesmo
com o conhecimento da nova contingência, ainda almeja o fechamento da operação e anseia
por uma célere conclusão. Isso porque o risco da renegociação frente a nova contingência é
capaz de, facilmente, conduzir o vendedor a desistir da operação25, seja pelo baixo preço
ofertado, seja pela perda do timing do negócio. Assim, muitas vezes, o mecanismo utilizado é
necessário para viabilizar o desfecho do contrato, sendo um arranjo perfeitamente racional
encontrado pelas partes26.
Sendo inserida cláusula pro-sandbagging, surge a obrigação do adquirente em aceitar
o objeto do contrato no estado em que se encontra, qual seja: com as contingências
conhecidas, mas com o direito de reclamar por indenização caso essas venham a se
materializar27, a qual será suportada pela esfera de responsabilidade do alienante. Nesse
sentido, verifica-se que há apenas uma alocação de risco - gerada pela superveniência de uma
informação - ao lado do vendedor.
2.4.1 Alocação de Risco
22
A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é a disposição anti-sandbagging.
23
24
25
26
27
7
É intrínseco às relações empresariais a existência de incertezas, as quais, quando

passíveis de mensuração, transformam-se em riscos28. Da mesma forma, quando falamos de
contratos empresariais, há a possibilidade de que as expectativas das partes acerca da
conclusão do negócio sejam frustradas por contingências previsíveis ou imprevisíveis29.
Entretanto, tais incertezas e riscos podem ser mitigados se os contratantes adotarem
determinados comportamentos30, realizando, por exemplo, uma projeção dos impactos
possíveis a fim de auxiliar na sua tomada de decisão31.
Outra forma é valer-se do contrato32, repartindo os riscos encontrados entre os
contratantes, conforme interesse das partes, de modo a determinar quem será responsável por
tais contingências33. Segundo Paula Forgioni: “[…] o contrato é um instrumento de alocação,
entre as partes, dos possíveis prejuízos das atividades econômicas […]”34. Vale destacar que
a alocação de riscos deve ser analisada respeitando as peculiaridades de cada caso e os
interesses das partes com o fechamento da operação a fim de obter um contrato eficiente.
Assim, quando falamos de gestão voluntária dos riscos inerentes aos contratos, surge a
noção da gestão positiva, na qual os riscos econômicos previsíveis são alocados por meio de
disposições contratuais, permitindo que a esfera de responsabilidade de um dos contratantes
reste maior que a dos demais35. Em outras palavras, é direito das partes pactuar cláusulas
específicas para atribuir a responsabilidade de materialização de certa contingência.
A cláusula de sandbagging nada mais é que um desses mecanismos, o qual objetiva a
mera alocação voluntária de riscos36. Nesse sentido, quando alienante assina o contrato com
tal disposição, nasce a sua responsabilidade de indenizar o adquirente caso a risco por ele
acordado venha a se materializar. Incluindo nesse raciocínio, obviamente, a irrelevância do
conhecimento do vendedor acerca da possível ou da efetiva materialização desse risco frente
ao seu direito indenizatório. Tal fator é justamente o risco excepcional atinente às disposições
pro-sandbagging, do qual o alienante assume em conjunto com a possibilidade da
superveniência das contingências.
No âmbito da alienação de participação societária, o silogismo é o mesmo. A presença
da cláusula demonstra que o comprador, embora aceite receber a participação societária
(ações ou quotas) contaminada pelas contingências, não está aceitando assumir os prejuízos
que poderão incidir sobre a sociedade-alvo caso tais contingências se tornem passivos
28
KNIGHT, Frank H. Risk, Uncertainty as Profit. Orlando: Signalman Publising, 2009 apud REGO, Anna Lydia
Costa. Aspectos jurídicos da Confiança do Investidor Estrangeiro no Brasil. 2010. Tese (Doutorado em
Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 05.
29
FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Thomas Reuters Brasil,
2020. p. 150-151.
30
2020. p. 151.
31
32
ALLEN, Douglas; LUECK, Dean. The Role of Risk in Contract Choice. Journal of Law, Economics and
Organization, Oxford, v. 15, p. 704-36, 1999. p. 704.
33
BANDEIRA, Paula Greco. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio
contratual. Revista de Direito Privado, v. 17, n.65, p. 195-208, jan./mar. 2016. p. 195.
34
2020. p. 277.
35
contratual. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 17, n. 65, p. 195-208, jan./mar. 2016. p. 196.
36
8
efetivos37. Como já demonstrado, quem será responsabilizado por tais danos será o vendedor,
conforme estabelecido no contrato de venda de participação societária.
A importância da observação da alocação de riscos nos contratos empresariais foi
positivada e incluída no Código Civil brasileiro pela Lei de Liberdade Econômica38,
consoante o novo artigo 421-A que dispõe:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e
simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o
afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em
leis especiais, garantido também que:
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e
observada; […] 39. (grifo nosso)
Portanto, constata-se a impossibilidade de o julgador imiscuir-se da alocação

realizada, devendo ser respeitado aquilo que foi ajustado pelas partes no pleno gozo de sua
autonomia da vontade e liberdade econômica40. Tal mecanismo deriva da vontade declarada
dos contratantes que racionalmente a incluíram com o objetivo cumpri-la, visando estabelecer
o equilíbrio econômico do negócio41.
Uma justificativa que podemos atribuir para inclusão da cláusula pro-sandbagging,
por exemplo, é a necessidade de viabilizar o preço da operação, tendo em vista que o
alienante pode se recusar a vender por determinado preço por acreditar ser muito inferior ao
valor justo, enquanto o adquirente se recusa a pagar valor maior pela participação societária
eivada de contingências42. Logo, a inclusão de uma cláusula que condiciona a cobrança e
posterga a discussão quanto ao preço da operação, torna-se a melhor solução para o
fechamento da operação.
Portanto, entendemos que a alocação dos riscos realizada, aspirando a celebração do
negócio, deve ser mantida a fim de gerar um sistema contratual eficiente e, juridicamente,
seguro43.
37
Revista de direito das sociedades e dos valores mobiliários. São Paulo: Almedina, 2020. p. 105-132. p. 116.
38
A Lei 13.874/19, conhecida como "Lei da Liberdade Econômica, é originária da Medida Provisória n° 881, de
30 de abril de 2019, sancionada no dia 20 de setembro de 2019. (BRASIL. Lei Nº 13.874, de 20 de setembro de
2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e dá outras providências. Brasília, DF:
Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-
2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 11 nov. 2020).
39
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da
República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11
nov. 2020.
40
2020. p. 277.
41
contratual. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 17, n. 65, p. 195-208, jan./mar. 2016. p. 195.
42
43
HARRIS, Donald R; VELJANOVSKI, Cento G. The use of economics to elucidate legal concepts: the law of
contract. In: DAINTITH, Terence; TEUBNER, Gunther [Eds.]. Contract and organization: legal analysis in
the light of economic and social theory. Berlim-New York: De Gruyter, 1986. p. 114.
9
3. AS CLÁUSULAS NOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

SOCIETÁRIA
Sendo o objeto desse estudo a cláusula de sandbagging no âmbito da alienação

societária, verifica-se a necessidade de demonstrar a dinâmica dessa área e sua estrutura de
modo a permitir maior entendimento em relação às motivações e às intenções partes
contratantes ao incluir a cláusula de sandbagging em um contrato de compra e venda de ações
e, assim, entender o papel que essas representam. Desse modo, será abordado, no que segue,
uma elucidação dos principais arranjos de um contrato de alienação de participação societária,
quais sejam: a due diligence, o preço, a cláusula de declarações e garantias e, por fim, o
mecanismo de indenização, que engloba a cláusula de sandbagging.
3.1 AS OPERAÇÕES DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
As operações de aquisição societária, bem como outros meios de reestruturação de

sociedades, pertencem ao mercado de operação de fusões e aquisições no Brasil, conhecido
como M&A44. Tais operações, ainda que não especificamente previstas em lei, possuem um
processo já padronizado de etapas e costumes a serem adotados pelas partes contratantes, dos
quais, em sua maioria, foram importados da prática dos Estados Unidos e Inglaterra 45.
Relembra-se que a cláusula sandbagging guarda a mesma origem, o que não é coincidência.
Vejamos que a compra e venda de participação, por ter uma prática inexata, torna o
processo altamente flexível, o que permite aos contratantes estruturá-lo da forma que
consideram mais benéfica46. Tal fato, ainda que conveniente para as partes, também faz com
que esse ambiente esteja constantemente propenso a riscos e a incertezas.
Em razão disso, os profissionais desse campo desenvolveram padrão de estrutura para
as operações no mercado brasileiro47, o que proporcionou a criação de uma espécie de
“jurisprudentia” negocial, da qual os envolvidos consideraram justas e prudentes e, assim,
seguem-nas habitualmente48. Ainda, tal processo possui um grau elevado de complexidade,
uma vez que há uma interdisciplinaridade nas análises envolvidas nas negociações49, podendo
incluir profissionais de diversas outras áreas, tais como: investidores, contadores, banqueiros,
executivos, auditores, reguladores, autoridades50.
44
“A expressão do mercado anglo-saxão mergers and acquisitions (M&A) identifica o conjunto de medidas de
crescimento externo ou compartilhado de uma corporação, que se concre- tiza por meio da “combinação de
negócios” e de reorganizaçõessocietárias. Estão inseridas na terminologia sob análisenão somente compras de
ativos empresariais e participaçõessocietárias, e a união de duas ou mais sociedades para a formação de uma
terceira, mas também a formação de grupos societários, a constituição de sociedades de propósitoespecífico
(SPE), a contratação de sociedade em conta de participação (SCP), a formação de consórcios, a cisão, a
incorporação de sociedades ou de açõesetc” (BOTREL, Sérgio. Fusões e aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017.
p. 23)
45
LUIZE, Marcelo Shima. Cláusulas de indenização e resolução contratual em operações de fusão e aquisição:
necessidade ou mera reprodução do modelo anglo-saxão? In: KLEINDIENST, Ana Cristina (coord.). Estudos
aplicados de direito empresarial: societário. São Paulo: Almedina, 2016. p. 152-153.
46
BOTREL, Sérgio. Fusões e aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 243.
47
aplicados de direito empresarial: societário. São Paulo: Almedina, 2016. p. 144.
48
CHAGAS, Pedro. Contratos de M&A: Cláusulas de Ajuste de Preço (Cash Free/Debt Free e Capital de Giro).
In: SILVEIRO ADVOGADOS. Temas de Direito Empresarial 2017. [São Paulo]: Silveiro Advogados,
[2017]. p. 15-28. E-book. Disponível em: https://www.silveiro.com.br/wp-content/uploads/2017/02/Miolo-
Editado-FINAL.pdf. Acesso em: 11 nov. 2020. p. 16.
49
50
10
Na esfera jurídica, após as negociações, o processo normalmente segue o seguinte

padrão: (i) inicia-se com um acordo de confidencialidade51 para permitir uma análise
inaugural, segura e sigilosa das informações da sociedade alvo pelo comprador, o qual, a
partir dessas, poderá oferecer uma oferta52 a fim de formalizar o seu interesse em seguir com a
operação; (ii) evoluindo as negociações e com o interesse mantido por parte do comprador e
do vendedor, as partes efetuam uma carta de intenções53 ou memorando de entendimentos54,
em que serão determinados, com efeito vinculativo ou não, os arranjos preliminares discutidos
nas tratativas; (iii) em seguida, diligencia-se e analisa-se os dados fornecidos pelos
contratantes, especialmente as informações contábeis e legais da sociedade alvo, a fim de
obter dados para discutir as regras finais do contrato55 e; por fim, (iv) com base em todas as
aferições e intenções discutidas durante todo o processo de negociação, as partes assinam um
contrato de compra e venda de participação societária 56, o qual poderá estar subordinado à
alguma condição, ocasionado a imposição de um novo documento de fechamento57 da
operação58.
Independentemente de quais percursos os contratos operam para que a transação seja
bem-sucedida, a finalidade será sempre a mesma: um instrumento de implementação da
estratégia de crescimento externo/inorgânico de uma ou mais sociedades empresárias59.
Entretanto, ainda que exista um processo paradigmático, o risco presente nos contratos
de alienação de participação societária não se oculta por completo. Pelo contrário, esse
sempre permanece muito presente. Isso ocorre, uma vez que não é possível eliminar todas as
contingências, superveniências ativas e incertezas de performance existentes relacionadas ao
alvo da operação, bem como toda assimetria informacional e o risco de incompatibilidade de
cultura empresarial60.
Esse risco, no que lhe concerne, não deve ser considerado apenas como um malefício
das operações, tendo em vista que também estamos diante de uma relação de perigo e
oportunidade. Como ensina o professor Aswath Damodaran: “qualquer outra abordagem
dedicada exclusivamente à minimização de exposição ao risco (ou perigo) reduz também o
potencial da exposição de oportunidade”61. Ou seja, os riscos de uma operação são
proporcionais ao seu prêmio.
Nesse sentido, os processos realizados durante as tratativas e as cláusulas incluídos
nos contratos se convertem em meios de identificar e, em sequência, minimizar os riscos
envolvidos nas operações. Enfim, todo e qualquer elemento incorporado nos instrumentos de

51
Non Disclosure Agreement (NDA), na linguagem original anglo-saxônica.
52
Offer Letter, na linguagem original anglo-saxônica.
53
Letter of Intent (LOU), na linguagem original anglo-saxônica.
54
Memorandum of Understanding (MOU), na linguagem original anglo-saxônica.
55
Processo conhecido como Due Dillinge (DDL), na linguagem original anglo-saxônica.
56
Share Purchase Agreement (SPA) ou Quota Purchase Agreement (QPA), na linguagem original anglo-
saxônica.
57
Closing Agreement, na linguagem original anglo-saxônica.
58
59
60
A cultura de uma empresa é definida por uma série de padrões comportamentais e de estrutura enraizados na
organização. Quando uma empresa incorpora/adquiri a outra ela deverá adotar uma estratégia para conseguir unir
essas empresas de modo com que a cultura organizacional de cada uma não se conflite. Quanto mais radical e
rápida for tal mudança, menor tempo haverá para adaptações ou para o surgimento de novos padrões em resposta
àquelas mudanças, resultando possivelmente em maior resistência das pessoas na organização.
61
DAMODARAN, Aswath. Gestão estratégica do risco. Porto Alegre: Bookman, 2009. p. 24-25.
11
transação deve ser analisado cuidadosamente de modo a alcançar o objetivo pretendido pelas
partes contratantes.
3.2 A DUE DILIGENCE E A ESTRUTURAÇÃO DO PREÇO
Após a confirmação do interesse dos contratantes de prosseguir com a transação,

inicia-se a fase da due diligence62. Essa fase consiste em uma auditoria prévia feita por ambas
as partes contratantes com o objetivo de obter o máximo de informações sobre a sociedade
alvo, analisando o passado da mesma (ativos, obrigações, passivos, trabalhistas, tributárias,
práticas contábeis), para identificar eventuais problemas63,64 e auxiliar na formação de um
preço o mais condizente com a realidade possível, descontando-o em virtude de fatores
negativos ou adicionado em virtude das superveniências ativas 65.
Segundo Sérgio Botrel os principais objetivos da due diligence são:
[...] obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou

“combinado”; aumentar a possibilidade de uma escolha acertada; possibilitar
ajustes no preço; realizar uma avaliação dos riscos da operação e do negócio;
e reduzir a exposição do vendedor a eventuais reclamações do comprador,
em caso de venda de ativos empresariais ou participações societárias.66
Importa ressaltar que esse processo é fundamental para reduzir a assimetria

informacional existente em relação ao objeto do negócio jurídico de modo a evitar
comportamentos oportunistas dos contratantes67. Não se pode olvidar que nesse processo, o
vendedor possui um ônus maior de fornecer as informações da sociedade-alvo, uma vez que
há o pressuposto de que esse, por administrar a sociedade até então, possui mais
conhecimento acerca da mesma68. Nesse sentido, veja-se que a due diligence não possui
apenas o condão de equalizar o plano informacional, mas também de prover ao comprador a
oportunidade de verificar a veracidade da descrição da sociedade-alvo fornecida pelo
vendedor e, assim, sustentar sua decisão acerca da sua continuidade no negócio69.
62
63
Os problemas que podem surgir durante uma due diligence são conhecidos no mundo jurídico como red flags e
deal breakers. O primeiro se refere à um informação que são potencialmente prejudiciais ao
comprador/vendedor/socieda alvo e logo deve=se ter mais atenção ao lidar com aquele risco. O segundo são
informações que por possuírem uma relevância extrema poderá ocasionar a desistência da operação pelas partes.
64
TEIXERA, Adriano Augusto; MORREIRA, Amanda Santos Sette Câmara. Cláusulas limitativas à obrigação
de indenizar em operações de M&A. In: COSTA, João Vitor da; PENNA, Thomaz Murta (org.). Direito
Societário e Mercado de Capitais. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018. p. 243-259 apud
65
LUZIO, Eduardo. Fusões e aquisições em ato – Guia prático: geração e destruição de valor em M&A. São
Paulo: Cengage Learning, 2014. p. 92.
66
BOTREL, Sérgio. Fusões e aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 246.
67
Para aprofundamento do tema ver: ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato. Coimbra: Almedina,
2007.
68
69
Paulo: Cengage Learning, 2014. p.165.
12
Diante de tais considerações, veja-se que a cláusula pro-sandbagging também opera

como uma alocação do ônus informacional e dos riscos relacionados às falhas na due
diligence70, pois atribui ao vendedor a responsabilidade pela precisão das declarações e
garantias prestadas71 como forma de incentivar a sua cooperação para uma due diligence
eficiente72. Em outras palavras, a cláusula é inserida para afastar eventuais disputas pós-
fechamento sobre qual seria do conhecimento das partes sobre determinados fatos ou
circunstâncias73.
3.3 AS DECLARAÇÕES E GARANTIAS
A partir das informações identificadas sobre a sociedade alvo na due diligence

elabora-se a cláusula de declarações e garantias, a qual nada mais é do que uma espécie de
fotografia dos ativos, dos bens, dos passivos e do estado em que a sociedade empresária se
encontra74. Essa cláusula, além de ser fundamental para a precificação do objeto do contrato e
para a alocação da responsabilidade originárias dessas declarações 75, serve como base de
fixação do dever de indenizar em caso de as declarações se revelarem imprecisas, omissas ou
inverídicas76.
Giacomo Grezzana77 leciona que a cláusula de declarações e garantias pode assumir,
exclusiva ou concomitantemente, quatro funções, sendo elas: assecuratória, em que há uma
obrigação acessória de garantia; conformativa, em que há uma obrigação principal de dar; e as
funções informativa e probatória, as quais são elementos não volitivos do negócio jurídico,
sem a capacidade de criar obrigações contratuais.
A apuração de qual dessas funções a cláusula irá desempenhar cabe apenas aos
contratantes. Em regra, o comprador busca aplicar aquelas que lhe concederão o direito de
pleitear a indenização em caso de declarações inverídicas, enquanto o vendedor visa a
segurança de que a quebra dessas declarações não implique no desfazimento do contrato 78.
Nesse sentido, a inserção dessa disposição contratual que caracteriza o objeto do negócio com
base nas declarações do vendedor tende a ser uma garantia sobre a veracidade dessas
afirmações, as quais, se violadas, geram um dever de reparação pelo vendedor com base no
instituto da responsabilidade civil79.
70
CLEARY, Seth. Delaware law, friend or foe? The debate surrounding sandbagging and how Delaware's
highest courts should rule on a default rule. SMU Law Review, Dallas, v. 72, n. 4, p. 822-848, 2019. p. 837-
838.
71
72
73
74
BENETTI, Giovana. Dolo no Direito Civil: Uma Análise da Omissão de Informações. São Paulo: Quartier
Latin, 2019. p. 139.
75
76
WALD, Arnoldo. Dolo Acidental do Vendedor e Violação das Garantias Prestadas. Revista dos Tribunais,
2014. p. 96.
77
GREZZANA, Giacomo. As Cláusulas de Declaração e Garantia em Alienação de Participação Societária.
São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 69-71.
78
79
WALD, Arnoldo. Dolo Acidental do Vendedor e Violação das Garantias Prestadas. Revista dos Tribunais,
2014. p. 99.
13
3.4 A INDENIZAÇÃO
Por fim, chegamos ao momento de definir quais serão os mecanismos de indenização.

Após a estruturação do preço com base nas informações da due diligence, reiteradas pelas
declarações e garantias, o comprador, por meio dessa disposição80, visa se proteger quanto às
dívidas ou contingências que desconhecia ou que não assumiu81. Relembra-se aqui o elevado
grau de incertezas inerentes ao processo de M&A e a dificuldade de saber a situação
patrimonial exata da empresa na data do fechamento da operação, o que incentiva a inclusão
de mecanismo de ajuste de preço, tal como a cláusula de indenização82.
Em outras palavras, as cláusulas de indenização garantem que o vendedor indenize o
comprador caso haja algum ativo superestimado, passivo oculto ou contingências
materializadas após o fechamento do negócio83. Há de se destacar que a cláusula de
indenização em contratos de M&A, além da hipótese supramencionada sobre a descoberta de
contingências e passivos ocultos, também abrange a hipótese genérica por violação contratual
e a hipótese de perdas decorrentes de violação ou de imprecisão das declarações e garantias84.
Nesse diapasão, não se pode deixar de mencionar que, em todos os casos, o direito
indenizatório decorre da responsabilidade civil contratual, a qual surge quando uma das partes
viola um dever jurídico que tem por origem a vontade das próprias partes contratantes, ou
seja, o descumprimento de uma obrigação prevista no contrato85. O pressupostos de tal
responsabilidade são: (i) existência de um contrato válido que constitui o vínculo
obrigacional; (ii) ocorrência de um ilícito contratual; e (iii) existência de um dano relacionado
- nexo de causal - com o ilícito86.
Considerando que as partes são as criadoras do instrumento contratual e, por corolário,
do dever jurídico de indenizar, é comum que, em contratos de fusões e aquisições, sejam
acordadas disposições indenizatórias não previstas no regime jurídico geral comum87. É,
exatamente nessas condições, que a cláusula de sandbagging foi criada. Essa nada mais é que
um mecanismo de indenização desenvolvido para cobrar as contingências descobertas - não
incluídas no preço - que vierem a se materializam após o fechamento do negócio,
independentemente do conhecimento prévio do comprador.
As contingências descobertas podem ou não ensejar a violação das declarações e
garantias, assim, a interpretação dessa e das cláusulas de indenização deverá sempre ser
realizada em conjunto88. Deveras, todas as disposições dos contratos de alienação e
80
Sergio Botrel ensina sobre dois graus de proteção por meio dos mecanismos de indenização: “(i)
responsabilidade total (full liability), em que o vendedor assume responsabilidade plena pelos atos e fatos
ocorridos até a data do fechamento, e o da (ii) total exclusão de responsabilidade, também conhecido como
regime de “porteira fechada”, por meio do qual o comprador assume o risco de ser sur- preendido com dívidas e
contingências desconhecidas sem que tenha direito de obter indenização do vendedor.” (BOTREL, Sérgio.
Fusões e aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 312-313)
81
82
BOTREL, Sérgio (org.). Novos temas de direito e corporate finance. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 565-
566.
83
84
GORESCU, Carla Pavesi. Delimitação da Indenização em Operações de Fusões e Aquisições no Brasil.
São Paula: Grupo Almedina, 2020. p. 28.
85
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 320.
86
RIZZARDO,Arnaldo. Responsabilidade Civil, 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 39.
87
88
14
participação societária, por sua complexidade, devem ser interpretadas considerando a

totalidade do instrumento, bem como a vontade das partes.
Inclusive, nesse sentido, a disposição de sandbagging pode integrar tanto a cláusula de
declarações e garantias, quando a cláusula de indenização, bem como compor separadamente
em seção diversa do acordo89. Tal decisão, novamente, dependerá da vontade dos
contratantes, os quais irão buscar individualmente diferentes meios de obter maior conforto
durante as negociações e o fechamento dessas operações no que tange aos seus direitos
indenizatórios90.
4 DA ADMISSIBILIDADE DA CLÁUSULA PRO-SANDBAGGING NO

ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
No direito brasileiro, diferentemente do direito norte-americano, existe uma intensa

controvérsia sobre a admissibilidade da cláusula de sandbagging. Considerando que a
cláusula é um mecanismo de indenização com base na violação das declarações e garantias e
na diminuição do patrimônio da sociedade empresária, constituindo um dever de indenizar
originário da responsabilidade civil contratual, essa é manifestamente amparada pelo Código
Civil Brasileiro, conforme disposto nos artigos 38991 e 47592. Contudo, o segundo trecho do
silogismo do arranjo de sandbagging, qual seja: “independentemente da ciência prévia do
comprador acerca da falsidade das declarações e garantias”, é o cerne do presente artigo.
Para alguns doutrinadores93, essa passagem é o obstáculo para a conformidade do
dispositivo no sistema brasileiro, pois o conhecimento de supostas violações antes do
fechamento e o silêncio sobre o tal a fim de utilizar a cláusula como uma “carta na manga”,
atenta contra a boa-fé objetiva94. Por outro lado, há juristas95,96 que não vislumbram nenhum
óbice para a aplicação do instituto na medida em que a cláusula foi inserida nos contratos
empresariais por partes sofisticadas que possuem autonomia e liberdade para pactuarem o que
conceberam pertinentes ao seu fim. Percebe-se que não há um entendimento consolidado.
89
90
91
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” (BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11 nov. 2020).
92
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11 nov. 2020).
93
PARGENDLER, Mariana; GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os
Efeitos do Conhecimento. SSRN, [s. l.], 14 nov. 2020.Disponível
em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391. Acesso em: 20 nov. 2020.
94
PARGENDLER, Mariana; GOUVÊA, Carlos Portugal. As Diferenças entre Declarações e Garantias e os
Efeitos do Conhecimento. SSRN, [s. l.], 14 nov. 2020.Disponível
em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3668391. Acesso em: 20 nov. 2020. p. 40.
95
BOTREL, Sérgio (org.). Novos temas de direito e corporate finance. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 561-
593.
96
Revista de direito das sociedades e dos valores mobiliários. São Paulo: Almedina, 2020, p. 105-132.
15
Nesse sentido, nota-se a existência de uma veemente dicotomia entre os princípios

jurídicos da autonomia privada/liberdade contratual e da boa-fé objetiva. Em outras palavras,
um confronto entre os artigos 42197 e o 42298, ambos do Código Civil.
A argumentação, entretanto, não deve se restringir a uma escolha principiológica.
Ainda que essa seja de suprema importância para a análise da cláusula em abstrato, o debate
acerca da admissibilidade da cláusula extrapola essa ramificação, uma vez que engloba
diversas peculiaridades apenas reveladas no caso concreto. Desse modo, será abordado, no
que segue, os pontos controvertidos relacionado a uma análise abstrata da cláusula de
sandbagging, para que, posteriormente, sejam identificadas e avaliadas as nuances da sua
admissibilidade no caso concreto.
4.1 LIBERDADE DE CONTRATAR E AUTONOMIA PRIVADA DAS PARTES
Na esfera empresarial, os princípios do pacta sunt servanda e da liberdade contratual

são verdadeiros norteadores das relações mercantis99. É nesse contexto que os compradores
defendem a validade da indenização independente da ciência da violação antes do fechamento
do negócio100. Vejamos, cláusula de sandbagging não guarda nenhuma surpresa para as
partes. Ambas, desde o início das tratativas, conhecem o modo de indenização que essa
disposição prevê, ou seja, tanto o vendedor, quanto o comprador, voluntariamente, anuem
com a disposição no contrato e, por corolário, com suas consequências.
Nesse sentido, a obrigação criada pelos contratantes, mediante declaração de vontade,
respaldada pela autonomia privada e concedida por lei, deverá ser respeitada e os seus efeitos
obedecidos101. Ressalta-se que os princípios da liberdade de contratar e da autonomia privada
já eram previstas no Código Comercial do Império (1850), conforme disposto no artigo 313,
3102 e permanecem vigentes até hoje nos termos do artigo 113, §1, I103 do Código Civil de
97
“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.Parágrafo único. Nas
relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão
contratual.” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF:
Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.
Acesso em: 11 nov. 2020).
98
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
99
FORGIONI, Paula. A Contratos Empresariais: teoria geral e aplicação. 5. ed. São Paulo: Thomas Reuters
Brasil, 2020. p. 119.
100
101
ARAÚJO, Maria Angélica Benetti. Autonomia da Vontade no Direito Contratual. Revista de Direito
Privado, São Paulo, v. 27, p. 252-278, jul./set. 2006. p. 279.
102
“Art. 131, 3§ Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas,
será regulada sobre as seguintes bases: 3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o
objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo
contrato;” (BRASIL, Lei Nº 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial. Brasília, DF: Presidência da
República, 1850. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim556.htm. Acesso em: 11 nov.
2020).
103
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:- for confirmado pelo
comportamento das partes posterior à celebração do negócio; […]” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
16
2002. Segundo Pontes de Miranda, a autonomia da vontade é o espaço que restou para as
pessoas se moverem entre a rede de regras jurídicas cogentes 104.
Tal vontade das partes é instrumentalizada pelo contrato, o qual propicia que as
empresas e/ou indivíduos escolham com quem/como/o que vão contratar105. Nota-se que a
autonomia da vontade está atrelada à liberdade contratual e é a partir daquela que o homem
adquire essa e, assim, cria vínculos que podem ser até mais fortes do que a lei 106. Ainda, veja-
se que o negócio, porquanto criado pelas partes em prol de seu interesse, é considerado
justo107, mesmo que suas condições não estejam previstas em lei, uma vez que existe a ampla
liberdade de contratar de modo útil e conveniente108.
É cediço, contudo, que essa liberdade é limitada por algumas regras legais, como o
artigo 104 do Código Civil109 que determina que para a validade do negócio é necessária a
existência de um agente capaz, objeto lícito e de forma prescrita ou não defesa em lei. Diante
do exposto, esse artigo não pode invalidar a inclusão específica de uma cláusula contratual de
sandbagging.
Outra limitação disposta no Código Civil é a do próprio artigo 421110, o qual delimita
que a liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social do contrato111.
Ocorre que essa não poderá ser motivo para invalidade da cláusula de igual forma. Há de se
observar que os contratos empresariais detêm como escopo principal o lucro e, que o principal
objetivo das partes ao contratar é alcançar o que lhes é potencialmente vantajoso a fim de
proporcionar o êxito de sua atividade empresarial112. Em outras palavras, os contratos
empresariais têm como razão de ser a sua função econômica113.
Desse modo, os empresários celebram contratos e nestes, dentre outras, incluem a
cláusula de sandbagging, cujo objetivo é resguardar os interesses do comprador para atingir
certos objetivos, tais como: a lucratividade e o sucesso das negociações; mesmo havendo a
existência de um risco futuro e indeterminável, o qual, se cobrado nas tratativas, poderia levar
ao fracasso da operação.
4.1.1 Partes Sofisticadas
Outro fator de máxima importância no âmbito da autonomia privada e da liberdade de

contratar é o fato de que as partes envolvidas nas relações empresariais são presumidas
104
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo III. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954. p. 54.
105
Brasil, 2020. p. 114.
106
Privado, São Paulo, v. 27, p. 252-278, jul./set. 2006. p. 280.
107
BESSONE, Darcy. Aspectos da evolução da teoria dos contratos. São Paulo: Saraiva, 1949. p.101.
108
Privado, v. 27, p. 252-278, jul./set. 2006. p. 280.
109
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
110
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11 nov. 2020).
111
NEGRÃO, Ricardo. Curso de direito comercial e de empresa: títulos de crédito e contratos empresariais.
São Paulo: Saraiva, 2018. p. 226-227.
112
Brasil, 2020. p. 110, 111 e 120.
113
Brasil, 2020. p. 120.
17
sofisticadas e conhecedoras do risco das operações114,115. Importa destacar que não estamos
tratando de relações consumeristas e/ou trabalhistas, mas sim relações contratuais
empresariais, em que os agentes econômicos são presumidamente diligentes e probos. Ou
seja, não há uma presunção de hipossuficiência de uma das partes116, o que retira a
necessidade de a lei superproteger uma das partes da relação, potencializando a liberdade e a
autonomia de contratar dos envolvidos.
Desse modo, é acentuado o dever de respeitar o que tiver sido contratado pelas partes.
Como ensina Paula Forgioni:
Por conta da adoção do padrão de comportamento do homem ativo e probo,

o ordenamento jurídico autoriza a pressuposição de que o agente econômico,
de forma prudente e sensata, avaliou os riscos da operação e, lançando mão
da sua liberdade, vincula-se. 117
Destaca-se da citação supracitada o trecho: “abre mão da sua liberdade e vincula-se”.

Constata-se que esse raciocínio já afasta, preliminarmente, o argumento normalmente
utilizado pelos vendedores de que a indenização baseada na cláusula de sandbagging não é
devida, pois o comprador estaria induzindo-o em erro na medida em que omite informações e,
simultaneamente, insere a cláusula. Isso porque, como demonstrado, presumisse que a parte
por consciente e livre vontade renuncia o direito de saber daquela informação ao acordar com
a inserção da disposição em virtude da sua sofisticação. Logo, não pode o vendedor tentar se
beneficiar de uma suposta ignorância, sendo que no momento das tratativas e da assinatura do
contrato anuiu com a cláusula de sandbagging.
É manifesto que o objetivo da inclusão da disposição em um contrato empresarial, o
qual é um acordo escrito e negociado entre partes sofisticadas, é, exatamente, alocar os riscos
entre o comprador e vendedor advindos de superveniências negativas118 e assegurar o direito
indenizatório do comprador.
4.1.2 Obrigatoriedade dos Contratos
Diante de todo exposto, é no mínimo irrazoável que se argumente que uma cláusula
inserida em um contrato, por livre autonomia, liberdade e vontade de partes sofisticadas não
seja admitida no ordenamento jurídico brasileiro. Isso estabelecido, importa mencionar
também um importante princípio contratual, qual seja: força obrigatória dos contratos,
corrente pacto sunt servanda.
Considerando a instabilidade da aceitação da cláusula de sandbagging no
ordenamento jurídico brasileiro, muitos vendedores, quando arrependidos do contratado,
tendo em vista a materialização da contingência e a necessidade de indenizar a contraparte,
114
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 439. In: JORNADA DE DIREITO CIVIL, 5., 2012,
Brasília. [Anais …]. Brasília, DF: CJF, 2012. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-
federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vjornadadireitocivil2012.pdf. Acesso em: 11
nov. 2020.
115
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 25. In: JORNADA DE DIREITO COMERCIAL, 1.,
2013, Brasília. [Anais …]. Brasília, DF: CJF, 2013. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-
justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-
direito-comercial.pdf. Acesso em: 11 nov. 2020.
116
Brasil, 2020. p. 118.
117
Brasil, 2020. p. 123.
118
WEST, Glenn D.; SHAH, Kim M. Debunking The Myth of the Sandbagging Buyer: When Sellers Ask
Buyers to Agree to Anti-Sandbagging Clauses, Who is Sandbagging Whom? The M&A Lawyer, Danvers, v.11,
jul.-ago. 2007, p. 4.
18
postulam pela alteração dos termos contratuais, ignorado esse princípio basilar contratual.
Entretanto, no momento que as partes criam um dever jurídico por meio do contrato, são
geradas obrigações que devem ser fielmente executadas119. No presente caso, sendo o dever
de indenizar, originário da responsabilidade contratual, como já explanado.
O Supremo Tribunal de Justiça já estabeleceu que: “se o agente é livre para realizar
qualquer negócio dentro da vida civil, deve ser responsável pelos atos praticados, pois os
contratos são celebrados para serem cumpridos” 120. Assim, celebrado o contrato válido e
eficaz, deve-se seguir as cláusulas como preceitos legais imperativos121.
De mais a mais, constata-se que não há margem para alteração das disposições
contratuais nem por vontade unilateral de umas das partes, nem por intervenção do juiz em
razão da vinculação das partes, da obrigatoriedade da convenção, da intangibilidade e/ou da
conservação dos contratos122.Tais princípios detêm o condão de obrigar os contratantes a
cumprir o contrato, inferindo ao contrato força de lei entre as partes. Nesse sentido, resta claro
que não pode o vendedor modificar as disposições por mero arrependimento e que, por
corolário, deve ser aceita e respeitada a cláusula de sandbagging e as suas consequências
quando da inclusão da mesma nos contratos empresariais.
A força obrigatória é de extrema importância, uma vez que desestimula
comportamentos oportunistas123 e promove a segurança jurídica nas relações mercantis, sendo
inclusive assegurada pelo Estado ao promover execuções forçadas quando do
descumprimento dos contratos124. Portanto, estabelecida todas as premissas para a
admissibilidade respaldadas nos princípios contratuais, deve-se examinar o princípio que,
aparentemente, obsta a admissibilidade da cláusula de sandbagging no direito brasileiro, qual
seja: a boa-fé objetiva.
4.2 A BOA-FÉ OBJETIVA
O Código Civil brasileiro, ao tratar sobre a liberdade contratual, também determina

que essa será exercida nos limites da função social do contrato (artigo 421do Código Civil125)
e que as partes contratantes deverão portar-se com probidade e boa-fé (artigo 442 do Código
Civil126). Desse modo, a liberdade contratual não é ilimitada, existem normas exógenas que
estabelecem marcos para a sua atuação na esfera jurídica, como em razão do artigo 104127 do
regulamento civil que estabelece os pressupostos de validade do negócio jurídico.
119
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 320-
321.
120
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.409.849 –PR. Recorrente: Crystal
Administradora de Shopping Centers Ltda. Recorrido: F1 Comércio de Roupas e Artigos de Couro Ltda. e
Outros. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 26 de abril de 2016. Disponível em:
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=56930107&nu
m_registro=201303420570&data=20160505&tipo=51&formato=PDF. Acesso em: 11 nov. 2020.
121
GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 36.
122
NEGRÃO, Ricardo. Curso de direito comercial e de empresa: títulos de crédito e contratos empresariais.
São Paulo: Saraiva, 2018. p. 234.
123
Brasil, 2020. p. 111
124
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. p.59.
125
nov. 2020.
126
nov. 2020.
127
“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
19
Dentre tais limites, a cláusula de sandbagging não encontra óbice em relação aos
pressupostos de validade, pois, em regra, é pactuada por agentes capazes - e sofisticados -
possui objeto lícito e forma não defesa em lei. Como ensina Daniel Kalansky e Rafael
Sanchez: “não há óbice à estipulação de cláusulas pro-sandbagging no ordenamento jurídico
pátrio”128.
Entretanto, são aquelas limitações, oriundas do princípio da boa-fé objetiva, que
trazem maior desconforto à inclusão da disposição de sandbagging no ordenamento jurídico
brasileiro em razão dessa estabelecer que o dever indenizatório poderá ser adquirido mesmo
na hipótese de o comprador ter conhecimento que a cláusula de declarações e garantias estaria
violada quando da assinatura do contrato, o que poderia ensejar uma violação do dever de
informar.
O conceito de boa-fé objetiva não está definido na legislação129, sendo sua concepção
formada a partir da doutrina, da jurisprudência, de padrões de comportamento e de sua
aplicação, a qual é baseada nos elementos fáticos do caso e na interpretação do aplicador130.
Vê-se, portanto, o quanto abstrato e complexo é o instituto, uma vez que exige uma conduta
esperada das partes, mas não a define, restando à análise específica do comportamento das
partes no caso concreto. Ainda que o assunto seja extremamente significativo e instigante, o
presente estudo limita-se àqueles segmentos relacionados à admissibilidade do sandbagging.
Nesse sentido, verifica-se que no âmbito contratual, resumidamente, a boa-fé significa
que as partes que celebraram o contrato são obrigadas a agir conforme padrões de conduta
éticas, honestas e transparentes131. Por um lado, a boa-fé objetiva sobrepõe-se à autonomia da
vontade, uma vez que cria deveres jurídicos que devem ser seguidos pelas partes (deveres
laterais)132. Por outro lado, concede a essa mesma parte direitos e condições necessárias para
que possa exercer a autonomia de sua vontade de forma mais racional possível 133.
Destarte, o princípio da boa-fé objetiva fomenta a criação de deveres
anexos/laterais134, tais como: o dever de informação, o de lealdade, o de veracidade, entre
outros. São esses deveres que restringem a autonomia das partes, mas o fazem em prol da
segurança jurídica e da proteção dos contratantes. E, é exatamente essa proteção que aparenta
estar ameaçada quando da inclusão da cláusula de sandbagging, uma vez que permitiria a
omissão de informações de uma das partes, violando, assim, o dever anexo de informar.
Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
128
129
Ainda que seja mencionada em diversos artigos da legislação brasileira, sendo o mais conhecido o artigo 422
do Código Civil, não há uma definição objetiva do seu conceito.
130
MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: critérios para sua aplicação. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018. p. 161.
131
aplicados de direito empresarial: societário. São Paulo: Almedina, 2016. p. 174
132
SANTOS, Paula Ferraresi. Responsabilidade Civil e Teoria da Confiança: Análise da Responsabilidade Pré-
contratual e o dever de Informar. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 49, p. 209-224, jan./mar. 2012. p.
211.
133
MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação da obrigação de indenizar: notas para uma
sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no direito civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 97, n. 867, p. 11-51, jan. 2008. p.53.
134
211.
20
4.2.1 Dever de Informar
Os deveres informativos são caracterizados como uma obrigação das partes em

prestarem todas as informações que conhecem e que são relevantes para o fechamento do
negócio, bem como na obrigação dessas serem verídicas e certas 135 a fim de garantir que as
partes disponham de um consentimento informado, por corolário, de atingir o fim contratual
almejado136. Tais questões estão inseridas na fase formativa dos contratos, na qual a sua
violação pode ensejar na responsabilidade pré-contratual pela ausência, defeitos ou falsidade
de informação137.
Repare-se que aqui se fala em responsabilidade por falha informativa, mas se a
cláusula de sandbagging tiver que ser utilizada durante a execução contratual, na realidade,
quem terá violado o dever informativo, em primeira instância, terá sido o vendedor por ter
prestado informações falsas e não o comprador por omissão de informação. Nesse sentido,
Giacomo Grezzana leciona que:
A cláusula pró-sandbagging também em nada auxiliará a caracterizar os

requisitos da responsabilidade pré-contratual por falha informativa. Se o
alienante forneceu a informação correta ao comprador, então não terá havido
falha informativa, e a cláusula pró-sandbagging nada poderá fazer para criar
uma “super responsabilidade” pré-contratual até mesmo por informações
prestadas corretamente.138
Além disso, há de se destacar que inclusão da cláusula não certifica que a parte tinha
um conhecimento absoluto da parte sobre uma violação das declarações e garantias e que
intencionalmente preferiu esconder a informação, pelo contrário, a cláusula apenas garante
que o direito indenizatório do contratante não será afetado no caso desta ter conhecimento
sobre a informação que ensejou a violação contratual. Logo, exclui-se uma apreciação
antecipada acerca da inadmissibilidade da cláusula no ordenamento jurídico brasileiro.
De qualquer forma, também nos casos em que a parte teria conhecimento da
possibilidade da ocorrência ou até do total conhecimento da informação, não se tolera um
julgamento prematuro. Isso pois, o dever jurídico de prestar informações, nas relações de
Direito Privado, não está previsto em lei, decorre da vontade das partes, do princípio da boa-
fé, dos usos e/ou das circunstâncias139 e, por essa razão, os deveres informativos são mutáveis
e podem até serem afastados dependendo do caso.
Os elementos a serem considerados nessa análise serão a sua: (i) possibilidade de
acesso à informação, presunção de assimetria informacional entre as partes (elementos
subjetivos); (ii) presença de dever legal/contratual de informar (elementos normativos); e (iii)
135
Paulo, v. 97, n. 867, p. 11-51, jan. 2008. p. 13.
136
211.
137
Educação, 2018. p. 459
138
139
21
relação de riscos das operações societárias (elementos fáticos objetivos) 140. Logo, desde já,
verifica-se que não há um direito subjetivo absoluto à informação e que esse dependerá das
nuances do caso concreto 141.
Em relação ao primeiro ponto, não podemos esquecer que estamos debatendo sobre
um contrato de alienação de participação societária entre partes sofisticadas, no qual se sabe
que o comprador, mesmo sendo o mais diligente possível, não irá atingir o mesmo nível de
discernimento sobre a sociedade alvo do que seus administradores e controladores de longa
data, vulgo vendedores142.
Nesse sentido, a boa-fé, na sua função supletiva, exige cooperação e transparência,
sendo um dever do vendedor informar aos compradores sobre a sociedade alvo143.Tal posição
de detentor e conhecedor de todas as informações da sociedade alvo do alienante por si só já
pode ensejar na inexistência de um dever de informar do comprador, seja pelo
descumprimento do dever do vendedor de se informar144, seja pelo fato de que lesado
conhecia ou devia razoavelmente conhecer aqueles dados que levaram à violação145 e, assim,
não podendo, também, alegar-se vício informativo.
Ainda, no que tange os elementos subjetivos, outro ponto importante é o fato da
natureza e condição da informação. A cláusula de sandbagging é, na sua grande maioria,
inserida em razão do conhecimento de uma possível contingência negativa, a qual poderá ou
não se materializar no futuro. Nesse sentido, não há certeza, em regra, da veracidade e da
exatidão da informação, o que também frustra o dever de informar.
Isso ocorre, não apenas, porque o dever de informação é uma prestação positiva, na
qual parte está obrigada a informar com exatidão os fatos, mas também porque tem o dever de
verdade que enseja no dever de omitir as informações inverídicas e inexatas 146. O respeito a
tais premissas é tão importante quanto a obediência ao dever de informar a contraparte, tendo
em vista que sua violação por meio do repasse de uma informação falsa ou lacunosa poderá
comprometer o consentimento contratual da contraparte147 e, por corolário, ensejar na
caracterização desse comportamento como indução em erro148 ou, inclusive, como
140
141
MARTINS-COSTA, Judith. Os Regimes do Dolo Civil no Direito Brasileiro: Dolo Antecedente, vício
informativo por omissão e por comissão, dolo acidental e dever de indenizar. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 101, n. 923, p. 115-144, set. 2012. p. 118.
142
MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: critérios para sua aplicação. São Paulo: Saraiva Jur,
2018. p. 593
143
aplicados de direito empresarial: societário. São Paulo: Almedina, 2016. p.176.
144
Educação, 2018. p. 590.
145
Educação, 2018. p. 592.
146
contratual e o dever de Informar. Revista de Direito Privado, São Paulo, p. 209-224, jan./mar. 2012. p. 212.
147
Paulo, v. 97, n. 867, p. 11-51, jan. 2008. p. 14
148
MARTINS-COSTA, Judith. Os Regimes do Dolo Civil no Direito Brasileiro: Dolo Antecedente, vício
informativo por omissão e por comissão, dolo acidental e dever de indenizar. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 101, n. 923, p. 115-144, set. 2012. p. 118.
22
comportamento doloso e/ou negligente149. Isto é, sempre o “dever é à informação

verdadeira”150.
Já, no que tange ao segundo e ao terceiro ponto, quais sejam: a existência de um dever
legal/contratual de informar e a existência de riscos, ambos são resolvidos pela própria
cláusula de sandbagging. Relembra-se que a cláusula deriva da vontade consentida das partes
e possui a função de alocação dos riscos, logo, a sua inserção é um mecanismo para afastar o
dever de informação e alocar o risco desse afastamento ao lado do vendedor.
Portanto, não há de se falar em violação à boa-fé. Tal afronta, na verdade, só existiria
se, em uma relação contratual, não houvesse a inserção da cláusula e, mesmo assim, o
comprador omitisse informações a fim de se beneficiar com a indenização151, uma vez que o
vendedor não teria consentido com a possibilidade dessa supressão de informações.
4.2.2 Dever de Confiança
De mais a mais, diferente do abordado até agora, o princípio da boa-fé também deve
proteger o direito daqueles que inseriram a cláusula de sandbagging em razão da tutela da
confiança. Essa preconiza que a expectativa das partes derivada da pactuação do contrato
deve ser acatada pelas partes152 e que a sua quebra seria igualmente uma violação à boa-fé,
ensejando o dever de indenizar153.
Isto significa que, se as partes entenderam que a melhor forma de deliberar acerca das
contingências seria pelo mecanismo de indenização previsto no contrato constituído pela
incusão da cláusula de sandbagging154, essa deve ser considerada válida, não permitindo uma
quebra da expectativa legítima dos contratantes. Ainda, a teoria da confiança, consagrada no
Código Civil brasileiro, determina que as cláusulas contratuais e os deveres eivados dessa
manifestação de vontade das partes devem ser considerados vinculantes quando da sua
interpretação 155.
Portanto, nota-se que o princípio da boa-fé não apenas não obsta a aplicação da
cláusula, como também assegura o seu cumprimento quando derivado da vontade das partes.
O que não significa que uma cláusula de sandbagging não possa ser considerada nula,
anulável ou inválida no caso concreto. Como todo e qualquer instituto do direito brasileiro,
caso seja comprovado que houve má-fé no comportamento das partes ou que há algum vício
de vontade, a disposição deverá ser considerada inadmitida pelo ordenamento.
Nesse sentido, nos casos em que houver conflitos que envolvam a disposição
sandbagging, o julgador deverá analisar se a intenção das partes foi, realmente, buscar
149
Educação, 2018, p. 591.
150
Paulo, v. 97, n. 867, p. 11-51, jan. 2008. p.12.
151
152
PEREIRA, Fábio Queiroz. O Direito Comercial e a Formação Histórica do Princípio da Boa Fé Objetiva.
Revista Scientia Iuris, Londrina, v. 17, n. 2, p. 9- 28, 2013. p.13.
153
Paulo, v. 97, n. 867, p. 11-51, jan. 2008. p.11.
154
155
TEPEDINO, Gustavo. Novos Princípios Contratuais e a Teoria da Confiança: a exegese da cláusula to the best
knowledge of the sellers. Revista dos Tribunais Soluções Práticas, São Paulo, v.2, p. 425-450, 2011. p. 427.
23
conforto e alocar os riscos da operação com a inserção do dispositivo, ou se o comprador,

desde o início e de forma oportunista, buscava enganar o vendedor a fim obter uma dupla
indenização156.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A importação de uma nova configuração de cláusula para as relações jurídicas gera

uma certa insegurança acerca de sua admissibilidade no ordenamento jurídico. Não diferiria
com a introdução das cláusulas de sandbagging às operações de fusões e aquisições regidas
por normas brasileiras, inseridas em um sistema legal de civil law.
No artigo se buscou demonstrar que a cláusula, ainda que tenha uma aparência
singular, é classificada como um mecanismo de alocação de riscos e de indenização dos
contratos de alienação societária, pela qual o ônus informacional se destina à esfera do
vendedor. Relembra-se que as razões impelidas na inclusão desse dispositivo, principalmente
pela perspectiva do comprador, são decorrentes da assimetria informacional entre as partes, na
qual o vendedor possui amplo acesso a todas as informações da sociedade por ser detentor
dessa, enquanto o comprador, por não ser o detentor, enfrenta dificuldades frente a
indisponibilidade de acesso as mesmas. Corroborando, assim, com o revés da impossibilidade
de determinar a situação patrimonial exata da empresa, uma vez que não dispõe do cenário
integral do estado dos ativos e do valor da sociedade-alvo157.
Conforme já exposto, esse fluxo informacional afeta diretamente na construção da
cláusula de declarações e garantias e, por corolário, na formação do preço da operação. Desse
modo, o vendedor gozando da sua posição de preeminência, por meio das suas declarações,
valora o preço da operação, aloca os riscos e minimiza seus custos158. Por outro lado, o
comprador, que não detém essa prerrogativa, tem como alternativa à disposição sandbagging
como forma de proteger seus interesses.
Vejamos que a inclusão da cláusula pro-sandbagging nas operações desincentiva o
vendedor a entregar diversos documentos desnecessários durante a due diligence, a divulgar
informações parciais ou incompletas e a reter informações até as vésperas do fechamento da
operação159, o que se torna muito benéfico ao comprador por facilitar a análise dos dados
fornecidos e, assim, reduzir os custos da operação. Ainda, essa inibe a possibilidade do
vendedor “inflacionar” as declarações e garantias para elevar o preço 160 e, em caso de
violação, afirmar que o comprador já teria conhecimento das informações em razão do
extenso material fornecido161 de modo a afastar uma demanda indenizatório por ciência
prévia.
156
157
158
Publications, New York, v. 919, p. 1081-1115, 2011. p.1085.
159
jul./ago. 2007. p. 3.
160
Publications, New York, v. 919, p. 1081-1115, 2011. p. 1104-1105.
161
24
Em outras palavras, a inserção da cláusula torna o processo menos custoso e mais

eficiente ao comprador, uma vez que incentiva o vendedor a realizar a completa e precisa
declaração sobre a companhia e protege o comprador de superveniências que possam surgir
entre a assinatura e a data de fechamento da operação162. Entretanto, não podemos olvidar
que, para dispor desse benefício há um preço, devendo um prudente comprador balancear os
riscos e os custos dessa dinâmica163 e negociar com a contraparte. A sua negociação refletirá
nos termos e no preço do negócio164, seja pelos ajustes em decorrência da alocação de riscos
ao lado do vendedor, seja pela fato de o vendedor descontar aquela contingência da
precificação do contrato.
A conversação e a decisão entre a inclusão de uma disposição sandbagging, ainda que
inovadora e até complexa, é uma prerrogativa restrita às partes contratantes, as quais por meio
da sua autonomia de vontade, conhecimento dos riscos assumidos e interesses próprios irão
deliberar pela sua inclusão ou não. Em suma, são partes sofisticadas exercendo sua liberdade
contratual, respaldadas no artigo 421 do Código Civil.
Nesse diapasão que adentramos à segunda esfera desse artigo e nos deparamos com a
dicotomia principiológica: liberdade de contratar versus boa-fé. Veja-se que quando a
informação for incerta a discussão se encerra, preliminarmente, em razão da incidência do
dever de informar e, por corolário, da impossibilidade de violação da boa-fé. Já nos casos em
que a informação já detinha de maior exatidão, ainda que o dever da boa-fé aparente estar
mais ameaçado, em regra, a inclusão não poderá ser invalidada, salvo se houver prova de má-
fé de alguma das partes.
Isso porque, o vendedor também anuiu com a inclusão da disposição por livre vontade
e também extraiu benefícios dessa estratégia, como, por exemplo, a preservação do preço em
razão da postergação da cobrança daquelas contingências. Além do que, as consequências
suportadas pelo vendedor caso houvesse a revelação da potencial quebra anteriormente ao
fechamento, trariam resultados iguais ou até piores a esse, uma vez que as soluções a partir do
recebimento da informação poderiam ser: (i) a compensação por meio da redução de preço -
ruim para o vendedor; ou (ii) a negociação de uma cláusula de indenização pela qual o
vendedor assumiria a responsabilidade jurídica e financeira sobre esses fatos165 - mesma
função da cláusula de sandbagging.
A vantagem aqui manifesta-se pelo fato de que, se cobrada após o fechamento, não
haverá o desconto imediato do preço da operação, afastando uma possível renegociação do
preço e, por corolário, desistência da operação; bem como pelo fato de que, nos casos de
inexatidão da contingência, essa poderá a nem vir a se materializar e, assim, não necessitar da
indenização, possibilitando o fechamento da transação sem nenhum prejuízo monetário para
as partes. Sendo assim, tanto o comprador, quanto o vendedor devem ter permissão para
receber o benefício de seus direitos específicos negociados166.
Portanto, a cláusula de sandbagging não viola os deveres de informar, mas apenas
aloca os riscos por meio de uma manifestação escrita das partes, sendo uma disposição que
posterga a cobrança de uma contingência, transferindo o momento da sua precificação do
162
163
164
165
166
25
início das tratativas para a fase da execução contratual. Enfim, entendemos que a cláusula
deve ser admitida no ordenamento jurídico brasileiro e que sua inadmissibilidade somente
pode ocorrer naqueles casos em que tiver sido comprovado que o comprador sabia da
informação, descontou do preço e, intencionalmente, incluiu a disposição para conseguir uma
indenização, incorrendo em bis in idem e em má-fé.
Destaca-se por último o silogismo inverso para fins de reflexão. Nos casos em que não
há provisões pro-sandbagging, questiona-se o porquê de não haver discussão acerca de
práticas potencialmente mal-intencionadas por parte do vendedor quando da violação das
declarações e garantias. O vendedor não se tornaria um potencial sandbagger também? Por
que apenas a disposição pró-vendedor é vista por alguns como inadmissível? A inovação traz
desconforto, mas é necessária para a progresso das relações jurídicas empresariais.
Isso posto, constata-se, a partir dos apontamentos realizados, que não há uma
estabilização do instituto, ainda que não conste nenhum óbice no ordenamento jurídico
brasileiro, sendo plenamente admitido. Desse modo, resta claro que ainda há inúmeros
avanços legislativo e jurisprudencial a serem feitos no âmbito da aplicação da cláusula de
sandbagging para que, efetivamente, seja possível garantir segurança jurídica para aqueles
que por ela optarem.
5 REFERÊNCIAS
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Economics and Organization, Oxford, v. 15, p. 704-36, 1999.
ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
ARAÚJO, Maria Angélica Benetti. Autonomia da Vontade no Direito Contratual. Revista de
Direito Privado, São Paulo, v. 27, p. 252-278, jul./set. 2006.
BANDEIRA, Paula Greco. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do
equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado, São Paulo, , v. 17, n.65, p. 195-208,
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BENETTI, Giovana. Dolo no Direito Civil: Uma Análise da Omissão de Informações. São
Paulo: Quartier Latin, 2019.
BESSONE, Darcy. Aspectos da evolução da teoria dos contratos. São Paulo: Saraiva, 1949.
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 25. In: JORNADA DE DIREITO
COMERCIAL, 1., 2013, Brasília. [Anais …]. Brasília, DF: CJF, 2013. Disponível em:
https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-
1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf.
Acesso em: 11 nov. 2020.
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 439. In: JORNADA DE DIREITO
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Admissibilidade Da Cláusula de Sandbagging No Direito Brasileiro

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DA ADMISSIBILIDADE DA CLÁUSULA DE SANDBAGGING NO DIREITO

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ADMISSIBILITY OF THE SANDBAGGING CLAUSE IN BRASILIAN LAW: A

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Quando tratamos da cláusula de sandbagging, nos referimos à disposição na qual o

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Pro-sandbagging: Os direitos do Comprador para a indenização ou qualquer

Anti-sandbagging: O comprador reconhece ter tido a oportunidade de

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Veja-se que se as partes permanecerem silentes sobre tal disposição, aplicar-se-á a

2.4 SURGIMENTO DA CLÁUSULA DE SANDBAGGING COMO UM MECANISMO DE

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Na esfera jurídica, após as negociações, o processo normalmente segue o seguinte

[2017]. p. 15-28. E-book. Disponível em: https://www.silveiro.com.br/wp-content/uploads/2017/02/Miolo-

3.2 A DUE DILIGENCE E A ESTRUTURAÇÃO DO PREÇO

Após a confirmação do interesse dos contratantes de prosseguir com a transação,

[...] obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou

Importa ressaltar que esse processo é fundamental para reduzir a assimetria

Diante de tais considerações, veja-se que a cláusula pro-sandbagging também opera

3.3 AS DECLARAÇÕES E GARANTIAS

A partir das informações identificadas sobre a sociedade alvo na due diligence

Por fim, chegamos ao momento de definir quais serão os mecanismos de indenização.

participação societária, por sua complexidade, devem ser interpretadas considerando a

4 DA ADMISSIBILIDADE DA CLÁUSULA PRO-SANDBAGGING NO

No direito brasileiro, diferentemente do direito norte-americano, existe uma intensa

Nesse sentido, nota-se a existência de uma veemente dicotomia entre os princípios

4.1 LIBERDADE DE CONTRATAR E AUTONOMIA PRIVADA DAS PARTES

Na esfera empresarial, os princípios do pacta sunt servanda e da liberdade contratual

4.1.1 Partes Sofisticadas

Outro fator de máxima importância no âmbito da autonomia privada e da liberdade de

Por conta da adoção do padrão de comportamento do homem ativo e probo,

Destaca-se da citação supracitada o trecho: “abre mão da sua liberdade e vincula-se”.

4.1.2 Obrigatoriedade dos Contratos

4.2 A BOA-FÉ OBJETIVA

O Código Civil brasileiro, ao tratar sobre a liberdade contratual, também determina

4.2.1 Dever de Informar

Os deveres informativos são caracterizados como uma obrigação das partes em

A cláusula pró-sandbagging também em nada auxiliará a caracterizar os

comportamento doloso e/ou negligente149. Isto é, sempre o “dever é à informação

4.2.2 Dever de Confiança

conforto e alocar os riscos da operação com a inserção do dispositivo, ou se o comprador,

A importação de uma nova configuração de cláusula para as relações jurídicas gera

Em outras palavras, a inserção da cláusula torna o processo menos custoso e mais

KALANSKY, Daniel; SANCHEZ, Rafael Biondi. Sandbagging clauses nas operações de

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