MARIANA BAGULHO SILVA, N.

º 63007
2022/2023
COMENTÁRIO AO ACÓRDÃO N.º 268/2019
Enquadramento

Na sequência da aprovação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, a Provedora da

Justiça requereu a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 4.º. 6º e 9º
desta lei, por violarem o princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva
da intimidade da vida privada e familiar (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição), ao sigilo
das comunicações (n. º1 do artigo 34.º da Constituição) e a uma tutela jurisdicional efetiva
(n.º 1 do artigo 20.º da Constituição).

Embora tenha subscrito integralmente a decisão do Tribunal Constitucional no

Acórdão n.º 268/2019, as Senhoras Conselheiras Mariana Canotilho e Assunção
Raimundo, entendem que os artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, se trata
de uma restrição desproporcionada do direito à inviolabilidade das comunicações, do
artigo 34.º, números 1 e 4 da Constituição, uma vez que determinam a conservação
generalizada dos dados de tráfego gerados por comunicações entre pessoas ou a sua
tentativa. Na verdade, entende que o artigo 34.º da Constituição estabelece uma garantia
constitucional autónoma, com um regime intenso cujas exceções são constitucionalmente
determinadas, pelo que deveria ter sido considerado o artigo 34.º, números 1 e 4 da
Constituição, como fundamento de inconstitucionalidade.1

Com efeito, com este trabalho pretendo seguir esta declaração de voto, começando
por inferir se os dados previstos no artigo 4.º se incluem, efetivamente no artigo 34.º,
números 1 e 4 da Constituição e, em caso afirmativo, se a conservação destes por parte
dos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas pelo período de um ano
respeita o princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido
lato.

Distinção entre dados de tráfego e dados de base

Tal como referido no Acórdão em análise, o artigo 4.º abrange ambas as categorias
de metadados, o n.º 1 diz respeito aos dados de tráfego, que se produzem pelo

1
Acórdão 268/2019 do Tribunal Constitucional, “Declaração de voto conjunta”.
estabelecimento ou tentativa de uma comunicação. Já o n.º 2 estabelece dados de base, os
quais não pressupõem qualquer comunicação.

Cumpre fazer esta distinção considerando que “a tutela constitucional não é

modelada nos mesmos termos para as duas espécies”2. De facto, o Tribunal
Constitucional nos mais variados acórdãos tem vindo a fazer esta distinção, bem como os
Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.

O Acórdão do TC n.º 241/2002, de 29/05/2002 veio estabelecer que os dados de

base “consistem nos elementos necessários ao acesso à rede por parte do utilizador, pelo
que estão aqui necessariamente em causa o número e os dados através dos quais o
utilizador acede ao serviço”, por outro lado, os dados de tráfego “respeitam aos próprios
elementos funcionais da comunicação reportando-se à direção, destino, via e trajeto de
uma determinada mensagem. Assim, “estes elementos funcionalmente necessários ao
estabelecimento e à direção da comunicação identificam ou permitem identificar a
comunicação e, uma vez conservados, possibilitam a identificação das comunicações
entre emitente e destinatário, a data, o tempo, a frequência das ligações efetuadas”3.

Incluem-se os dados de tráfego no número 1 e 4 do artigo 34 da Constituição?

Este artigo foi alterado na Quarta Revisão Constitucional, pela Lei Constitucional
n.º 1/97, de 20 de setembro, onde se acrescentou “e nos demais meios de comunicação”.
Esta atualização teve em vista “as modernas formas de comunicação à distância que não
correspondem aos sentidos tradicionais de correspondência ou de telecomunicações”4,
como a Internet. Verificou-se assim, uma abertura da proteção constitucional em relação
aos novos meios de comunicação, que poderá incluir os dados de tráfego.

Na verdade, Mariana Gomes Machado entende que os dados de tráfego não se

podem incluir no artigo 34.º/4: “a inviolabilidade prescrita no nº4 da CRP respeita, por
isso, à palavra falada, intrínsecas de um processo comunicacional. Metadados, dados de
tráfego e dados de internet, mesmo que gerados na sequência e por causa de um processo
comunicacional, não correspondem ao âmbito normativo vinculante da norma, na medida

2
Acórdão do TC n.º 268/20190, proc. n.º 828/2019, “Declaração de voto conjunta”.
3
Acórdão do TC n.º 241/2002, de 29/05/2002.
4
Miranda, Jorge e Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I”, Coimbra Editora, 2005.
em que não expõem qualquer indício, sequer perfunctório, sobre o teor ou o conteúdo
desse processo comunicacional”5

Porém, tendo em conta a definição do Tribunal Constitucional nos seus inúmeros

acórdãos, entendo que os dados de tráfego se podem incluir no âmbito das comunicações,
uma vez que permitem obter todas as informações relativas a estas, exceto o efetivo
conteúdo. Deste modo, os dados de tráfego incluem-se na previsão do artigo 34.º/1 e 4 da
Constituição, sendo invioláveis e proíbe-se a ingerência das autoridades públicas em
relação a estes.

Não existindo processo criminal podem os serviços ter acesso?

Efetivamente, a Lei em causa impõe que os fornecedores de serviços de

comunicações eletrónicas armazenem os dados, independentemente de abertura de
processo criminal. No artigo 9.º, prevê que a transmissão dos dados de tráfego só pode
ser autorizada por despacho fundamentado do juiz de instrução, se “houver razões para
crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria,
de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e
repressão de crimes graves”. No mesmo sentido, dita o artigo 187.º do Código de Processo
Penal, embora o restrinja a certos crimes.

Muitas vezes, o Ministério Público requer ao juiz de instrução que autorize a

obtenção de dados de tráfego para que se possa identificar o autor de um crime cuja
identidade é desconhecida6. Porém, o entendimento maioritário da jurisprudência tem
sido no sentido da inadmissibilidade legal deste procedimento investigatório, com
fundamento no, já referido, artigo 187.º do Código de Processo Penal. Surge assim o
raciocínio de que incluir a identificação de todos os telemóveis que passaram por um
conjunto de antenas de telecomunicações num determinado período violaria os

5
Machado, Mariana Gomes, “O acesso aos metadados pelos Serviços de Informações da República
Portuguesa à luz da lei e da Constituição”, Almedina, 2019.
6
Nunes, Duarte Rodrigues, “Da admissibilidade da obtenção de dados de localização celular ou de dados
de tráfego de todos os telemóveis/cartões que acionaram um determinado conjunto de antenas7
células de telecomunicações no lapso de tempo em que o crime sob investigação terá sido praticado,
para posterior identificação dos seus autores”.
pressupostos da proporcionalidade7. Afirmou o Tribunal da Relação de Lisboa8, “não
identificando o recorrente o suspeito, nem concretizando os alvos geradores dos dados
que pretende obter, não pode ordenar-se às operadoras de telecomunicações o
fornecimento dos dados produzidos pelos cartões SIM e IMEIS de todas as pessoas que
tiveram o seu telefone ligado em determinado tempo e local”.

O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 430/20159, entendeu que na parte final

do artigo 34.º, número 4, estava em causa uma “autorização constitucional expressa para
a restrição do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações”10, ou seja, “os
casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.

Para resolver esta questão, o problema que efetivamente se coloca é o de saber se

o artigo 34.º, número 1 e 4 é uma norma-regra ou norma-princípio. Numa norma-regra, o

conteúdo normativo é facilmente determinável e há um conteúdo de ação específico, já

no caso de norma-princípio, não é de caráter absoluto, remete o intérprete para futuras

ponderações do caso concreto.

O número 1 diz “O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de

comunicação privada são invioláveis”, aqui, o legislador não tomou logo todas as

decisões que há a tomar, apenas terá consagrado o princípio, remetendo as decisões do

caso concreto para futuras ponderações. Já no número 4, prevê-se os únicos casos em que

esta ingerência não é proibida, podemos considerar que está em causa uma regra, uma

vez se enuncia um comando e diz-se qual a exceção a este, não há espaço para grandes

interpretações.

7
Nunes, Duarte Rodrigues, “Da admissibilidade da obtenção de dados de localização celular ou de dados
de tráfego de todos os telemóveis/cartões que acionaram um determinado conjunto de antenas7
células de telecomunicações no lapso de tempo em que o crime sob investigação terá sido praticado,
para posterior identificação dos seus autores”.
8
Acórdão do TRL de 3 de maio de 2016, proc. 73/16.4PFCSC-A.L1-5, (relator Vieira Lamim)
9
Acórdão do TC de 29 de setembro de 2015, proc. n.º 432/2015.
10
Abrantes, António Manuel: “O acesso a dados de tráfego pelos Serviços de Informações à luz do
direito fundamental à inviolabilidade das comunicações”, Revista do Ministério Público 156, 2018, pp
157 a 208.
 Nesta medida, como incluímos neste artigo os dados de tráfego, os serviços não
poderão ter acesso aos mesmos quando não esteja aberto processo criminal.

Princípio da proporcionalidade

Uma vez considerado que os dados de tráfego compreendidos no artigo 4.º da Lei
n.º 32/2008, de 17 de julho, são meios de comunicação, logo podem ser incluídos no
artigo 34.º/1 e 4, cumpre agora verificar se a conservação generalizada destes dados
respeita o princípio da proibição do excesso, também conhecido como princípio da
proporcionalidade.

No âmbito este princípio, o que pretendemos analisar é se a medida restritiva em

causa, ou seja, a conservação generalizada dos dados de tráfego, independentemente da
abertura de processo criminal prevalece ou não em relação ao benefício obtido com a
restrição11.

Para esta ponderação, irei seguir o método proposto pelo Professor Reis Novais
de fazer uma análise parcelada dos subprincípios enquadrados no princípio da proibição
do excesso12. Deste modo, consideram-se subprincípios o princípio da aptidão ou da
idoneidade, o princípio da necessidade, indispensabilidade ou do meio menos restritivo e
o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Considerando o princípio da idoneidade ou da aptidão, o que está em causa é saber

se as medidas restritivas utilizadas são aptas a atingir o fim visado, trata-se de uma aptidão
objetiva, “uma medida é idónea quando é útil para a consecução de um fim, quando
permite a aproximação do resultado pretendido13”.

Tendo isto em consideração, importa referir que a Lei relativa à conservação de

dados gerados ou tratados no contexto oferta de serviços de comunicações eletrónicas
veio transpor para a ordem jurídica interna uma Diretiva14. Nesta, estabeleceu-se que os
dados de tráfego das comunicações constituem um instrumento importante e útil na
prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações criminais, com especial foco
no terrorismo e crime organizado. É certo que nos termos do artigo 8.º da Convenção

11
Novais, Jorge Reis, “Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional”, AAFDL Editora, 2017.
12
Novais, Jorge Reis, “Princípios Estruturantes de Estado de Direito”, Almedina, 2019.
13
Ibidem.
14
Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março.
Europeia dos Direitos do Homem, as autoridades públicas só podem interferir no direito
ao respeito da vida privada e da correspondência, nos termos previstos na lei e quando
esta ingerência seja necessária para a segurança nacional ou segurança pública, defesa da
ordem, prevenção de infrações ou proteção dos direitos e liberdades. Torna-se lógico que
o armazenamento deste tipo de dados facilita a investigação e deteção de infrações
criminais. Tomando como exemplo o crime organizado, estes dados permitem a
identificação de vários envolvidos, bem como os locais de onde decorre a atividade
criminosa. Entende-se, então, que esta é de facto uma restrição apta a atingir o fim de
proteção e facilitação da investigação criminal.

Por outro lado, surge a análise do princípio da necessidade (indispensabilidade ou

do meio menos restritivo) que consiste no facto de analisar se existe um outro meio, que
não o escolhido que seja menos restritivo, mas tão idóneo quanto aquele. Ora, no artigo
4.º da Lei em análise, prevê-se a conservação dos dados de tráfego de todas as pessoas
que possuam um telemóvel, sem distinção, pelo período de um ano. De facto, seguindo o
exemplo do terrorismo, uma medida alternativa poderia ser limitar a conservação dos
dados de tráfego a pessoas provenientes de países em que o terrorismo é uma atividade
mais frequente, porém esta solução é insustentável considerando o princípio da igualdade.
Certamente, falhava no primeiro nível de controlo do princípio da igualdade, uma vez que
uma distinção deste tipo integra as chamadas categorias suspeitas do artigo 13.º/2 da
Constituição, logo restringir um direito de alguém tendo por base apenas o seu território
de origem seria inconstitucional e altamente deplorável. Também se poderia pensar no
caso da conservação dos dados por um período mais reduzido do que um ano, contudo há
que considerar que, especialmente no crime organizado, a investigação é extremamente
difícil e morosa, pelo que um período mais reduzido acabaria por fazer com que
informação relevante se perdesse. Por sua vez, um prazo mais elevado do que um ano
seria mais restritivo e, em termos práticos, não facilitaria em termos relevantes a
investigação e deteção de infrações criminais. Posto isto, a medida restritiva utilizada é
aquela que permite atingir o fim pretendido de forma menos lesiva ao direito fundamental
em causa.

Em último lugar, cumpre fazer a análise do princípio da proporcionalidade em

sentido estrito, na qual se compara o bem que se pretende proteger ou prosseguir com a
restrição e o bem jusfundamental agredido. O que se pretende com este subprincípio é a
garantia do não excessivo, comparar sacrifícios e benefícios, as vantagens e desvantagens
da restrição objeto de controlo. O Professor Reis Novais sugere que se introduza um
procedimento de ponderação entre a medida efetivamente adotada e, por exemplo, a
medida que estava em vigor anteriormente.

Como já referido, a lei em causa é a transposição de Diretiva, pelo que vamos

considerar a Diretiva anterior à que foi transposta. Está em causa a Diretiva 2002/58/CE
que estabelecia que os dados de tráfego gerados pela utilização de comunicações
deveriam eliminados ou tornados anónimos quando deixassem de ser necessários para
efeitos da transmissão da comunicação e só seria permitido aos Estados-Membros
restringir o âmbito destes direitos e obrigações nos casos de segurança nacional, defesa,
prevenção, investigação e deteção de infrações penais. Ora, na medida atual, os dados
seriam armazenados pelo período de um ano generalizadamente, mas na anterior, os
mesmos só não seriam eliminados ou tornados anónimos em certas circunstâncias
justificativas. Fazendo a ponderação entre a aptidão e o sacrifício da medida restritiva
atual, poderíamos quantificar a aptidão em seis, tendo em conta que, apenas se a pessoa
efetuar comunicações telefónicas ou se tiver consigo um telemóvel registado em seu
nome, se poderá obter informações sobre ela relevantes na investigação criminal. Porém,
do lado do sacrifício surge-nos um nove, pois independentemente de razões atendíveis,
os dados de tráfego de qualquer pessoa, permitiriam identificar as pessoas a quem
telefona, envia mensagens, os locais para onde se desloca. Adicionalmente, os
fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas não podem garantir totalmente a
proteção destes dados, podendo os mesmos ser desviados e partilhados, o que colocaria o
particular numa situação de insegurança injustificável. Paralelamente, a medida
anteriormente em vigor, que apenas permitia o acesso a este tipo de dados em certos casos,
teria uma aptidão de cinco, pois as autoridades no âmbito de um processo criminal
poderiam restringir o direito à inviolabilidade das comunicações, sendo que o sacrifício
seria de dois. Na verdade, os particulares só veriam as suas comunicações ser violadas
caso fossem suspeitos ou arguidos em processos criminais e não em todas as situações,
sendo que mesmo esses, só a partir do momento em que fosse necessário para a segurança
ou investigações, é que teriam as suas comunicações intercetadas pelo poder público.

Nos termos do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a medida

atualmente em vigor é mais apta, todavia é muito mais agressiva que a anterior. Assim, a
medida restritiva adotada impõe um sacrifício desproporcionado.
 Concluindo, à luz do artigo 34.º/1 e 4 da Constituição os artigos 4.º e 6.º da Lei
são efetivamente inconstitucionais à luz do princípio da proibição do excesso.

Opinião crítica

Nestes termos, e como já referido, subscrevo a declaração de voto conjunta, no

sentido de que efetivamente a conservação dos dados de tráfego pelos fornecedores de
serviços de comunicação eletrónica durante um ano, previsto pelos artigos 4.º e 6.º da Lei
n.º 32/2008, é desproporcionada do direito à inviolabilidade as comunicações, prevista
nos números 1 e 4 do artigo 34.º da Constituição.

Ora, embora seja considerável o bem que se pretende assegurar, a segurança

pública e a luta contra a criminalidade, o que é certo é que este não se sobrepõe ao direito
da inviolabilidade das comunicações, no sentido de o particular ser diariamente
monitorizado em relação aos locais que frequenta, pessoas com quem comunica e por
quanto tempo comunica. Haverá, seguramente, outros meios para prosseguir o fim visado
que não afetem de modo tão manifesto o direito fundamental em causa.

Deste modo, embora o Acórdão em análise tenha tomado outros argumentos para
sustentar a inconstitucionalidade dos artigos da Lei em questão, o objetivo deste trabalho
era analisar o direito à inviolabilidade das comunicações e o respeito pelo princípio da
proporcionalidade. Com efeito, os artigos 4.º e 6.º são inconstitucionais por violarem o
princípio da proporcionalidade.

Bibliografia

Abranhão, Marcela Rosa, “As restrições aos Direitos Fundamentais por Ato Normativo
do Poder Executivo”, Almedina, 2017.

Abrantes, António Manuel: “O acesso a dados de tráfego pelos Serviços de Informações

à luz do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações”, Revista do Ministério
Público 156, 2018, pp 157 a 208.

Andrade, José Carlos Vieira de “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa e

1976”, 6ª edição, Almedina, 2021.
Canotilho, J.J. Gomes, e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa: anotada-
Volume I. 4.ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, 2014.

Cordeiro, Antónimo Barreto Menezes. Comentário ao Regulamento Geral de Proteção

de Dados e à Lei n.º 58/2019. Almedina, 2021.

Cupello, Leonardo Pache de F.. Direito à inviolabilidade do domicílio, da

correspondência, das comunicações e dos meios de obtenção de prova no processo penal”.
Tese de mestrado, FDL.

Gouveia, Jorge Bacelar: “Os Direitos Fundamentais à proteção dos dados pessoais
informatizados”, Separata da Revista a Ordem dos Advogados Ano 51, III- Lisboa,
dezembro 1991.

Machado, Mariana Gomes, “O acesso aos metadados pelos Serviços de Informações da

República Portuguesa à luz da lei e da Constituição”, Almedina, 2019.

Miranda, Jorge e Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I”, Coimbra
Editora, 2005.

Novais, Jorge Reis: Direitos Sociais. 2.ª edição, Lisboa, AAFDL, 2016.

Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional, AAFDL Editora, 2017.

As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas

pela Constituição, 3.ª edição, Lisboa, AAFDL, 2021.

Princípios Estruturantes de Estado de Direito. 2.ª edição, Coimbra,

Almedina, 2022(reimpressão, 2023).

Limites dos Direitos Fundamentais, Coimbra, Almedina, 2.ª edição, 2023.

Nunes, Duarte Rodrigues, “Da admissibilidade da obtenção de dados de localização

celular ou de dados de tráfego de todos os telemóveis7 cartões que acionaram um
determinado conjunto de antenas7 células de telecomunicações no lapso de tempo em que
o crime sob investigação terá sido praticado, para posterior identificação dos seus
autores”.

Pinto, Paulo Mota. Direitos de Personalidade e Direitos Fundamentais. Gestlegal, 2018.

Vieira, Tatiana Malta, “O Direito à Privacidade na Sociedade de Informação”, Sergio

Antonio Fabris Editor, 2007.
Jurisprudência

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/22, proc. n.º 828/2019, relator: Conselheiro
Afonso Patrão.

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015, proc. n.º 773/15, relator: Conselheiro
Lino Rodrigues Ribeiro (Conselheiro Teles Pereira).

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 91/2023

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 241/02, proc. n.º 444/01, relator: Artur Maurício.

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/2005, proc. n.º 487/05, relator: Conselheiro
Mário Torres.

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 3 de maio de 2016, proc.

73/16.4PFCSC-A.L1-5, (relator Vieira Lamim).
Parecer do Conselho Consultivo da PGR, n.º PGRP00003023.