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LEI DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMENTADA

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LEI DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMENTADA A Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, surgiu com o propósito de regulamentar o inc.

XII, do art. 5.º, da Constituição Federal de 1988, garantia individual fundamental, que fixa ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Essa inviolabilidade constitucional tem por objetivo assegurar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas. Apesar da proteção mencionada, o próprio legislador constituinte estabeleceu como exceção a interceptação das comunicações telefônicas, com a devida ordem judicial, nas hipóteses enumeradas na lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A interceptação telefônica é um meio de prova excepcional, de natureza cautelar, somente determinado com o cumprimento de uma série de requisitos legais, quando não existem outros recursos probatórios. A seguir, comentamos artigo por artigo, tecendo as principais observações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto. Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Comunicação telefônica de qualquer natureza significa todo tipo de comunicação, inclusive aquelas que possam surgir por meio de novas tecnologias. Envolve a radioelétrica, a óptica, a eletromagnética, a informática, dentre outras. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. A telemática estuda a comunicação relacionada com a informática. É a união da telecomunicação com a informática. O juiz que determina a interceptação deve ser o competente para julgar a ação criminal principal. O procedimento cautelar da interceptação torna prevento o juízo para julgar a futura ação penal. Note: Parte da doutrina, minoritariamente, entende ser inconstitucional o parágrafo único do art. 1.º, porque a Constituição Federal de 1988 somente teria excepcionado a hipótese da interceptação telefônica, e não “do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 2.ª Ed., 2001, pág. 96) Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. No caso do inc. I, apesar de não se exigir prova exaustiva, os indícios precisam ser ao menos mínimos, afastando qualquer possibilidade de interceptação telefônica por conjecturas, ou meras suspeitas. Esses indícios razoáveis são o fumus boni iuris. A interceptação pode ser decretada antes mesmo de instaurado o inquérito policial. Entretanto, deve existir ao menos uma investigação iniciada, isto é, não pode a interceptação partir do nada, sem fundamento algum. Não se pode aceitá-la para iniciar do “zero” a investigação da autoria, justamente para não ocorrer abusos por parte das autoridades. No inc. II, o legislador trata da necessidade de ser a interceptação o último meio de prova disponível. Como havíamos comentado, trata-se de procedimento probatório excepcional. Havendo possibilidade de a prova ser colhida por outros meios disponíveis, como testemunhas, perícias em geral, busca e apreensão, não é possível determinar a interceptação. No inc. III, o legislador excluiu da possibilidade de interceptação em crimes que cominem apenas pena de detenção. Em outros termos, é requisito seja o crime punido com pena de reclusão. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. A situação objeto da investigação deve ser pormenorizada da melhor forma possível, de modo a delimitar o delito a ser apurado, de preferência com a qualificação dos investigados. Não se admitem autorizações de interceptação genéricas, abertas, no sentido de “carta branca” para a autoridade policial. Entretanto, também não há obrigatoriedade de uma descrição minuciosa. A linha telefônica objeto da interceptação deverá ser identificada, podendo ser particular ou aberta ao público, ou ainda de repartição pública. De acordo com o STJ, “o Juiz, ao determinar a escuta telefônica, o faz com relação às pessoas envolvidas, referindo os números de telefones, não cabendo à autoridade policial fazer qualquer tipo de “filtragem”. E a avaliação dos diálogos que serão usados como prova cabe ao Julgador, quando da sentença.” (STJ RHC 13274/RS 19/08/2003)

Note: A interceptação pode ser realizada em face de uma pessoa que não seja o titular da linha, mas faz o uso desta, hipótese muito comum entre membros de quadrilha ou bando e organizações criminosas. Os agentes utilizam linhas em nome de terceiros, com o intuito de confundir a ação da Polícia. Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. A interceptação telefônica pode ser solicitada pelo delegado de polícia ou pelo membro do Ministério Público, durante a investigação criminal, primeira fase da persecução penal. Durante o processo criminal, segunda fase da persecução penal, somente pode ser solicitada pelo membro do Ministério Público. Antes ou depois de instaurado o processo, o juiz sempre poderá determiná-la de ofício. Referida disposição recebe várias críticas da doutrina, entendendo-a inconstitucional, por lesão ao princípio da imparcialidade e da inércia do juiz. E ainda por ofensa ao sistema acusatório, adotado pelo nosso direito processual penal, fincando de forma clara a divisão entre as funções de investigar, de acusar e de julgar. O juiz não poderia tomar a iniciativa de produzir esse tipo de prova, por ser completamente divorciada de suas funções. O legislador não exigiu a prévia manifestação do Ministério Público para a concessão do pedido de interceptação. Apesar de não existir previsão legal, nada impede que o juiz, antes de deferir uma representação da autoridade policial, escute previamente o Ministério Público, titular da ação penal. E se o pedido de interceptação não for aceito pelo juiz. Qual a medida cabível? A maioria da doutrina entende ser o caso de interposição de mandado de segura pelo Ministério Público. Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. § 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. Com o propósito de evitar excessos na condução do procedimento probatório por parte da autoridade policial, o legislador exigiu como requisito pedido bem fundamentado da sua necessidade. A indicação dos meios a serem empregados é importante para fixar os parâmetros desse tipo de diligência probatória. Em regra, o pedido é escrito. A exceção é o pedido realizado verbalmente, em situações excepcionais; devendo ser, nesse caso, reduzido a termo. O prazo para apreciar o pedido de interceptação é de 24 horas apenas, devido à excepcionalidade desse recurso probatório. Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Depois de apreciar o pedido no prazo máximo de 24 horas, em decisão motivada, o juiz decidirá sobre a interceptação. Caso a autorize, deve indicar a sua forma de realização, no prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Questão polêmica acerca do prazo consiste em saber se poderia ser prorrogado mais de uma vez ou se a renovação seria por uma única vez. Majoritariamente, prevalece o entendimento segundo o qual a renovação pode ser sucessiva, isto é, ocorrer várias vezes. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Este Superior Tribunal tem entendimento de que a interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Todavia, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade”. E ainda: “A interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos, devendo o lapso temporal ser avaliado motivadamente pelo Juízo sentenciante, considerando os relatórios apresentados pela polícia.” (STJHC 110644 / RJ 2008/0151933-8 16/04/2009) Segundo o entendimento de Damásio de Jesus, a Lei não impôs apenas uma única renovação. Entretanto, sob pena do procedimento passar a ser realizado com abuso, deve a autoridade policial demonstrar ao juiz a indispensabilidade dessas sucessivas renovações (Ver JESUS, Damásio de. e PANTALEÃO, Leonardo. Interceptações Telefônicas e a Tutela da Cidadania. São Paulo: Damásio de Jesus, pag. 56). Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público. Note: A lei não exigiu a oitiva do Ministério Público para o juiz apreciar o pedido de interceptação telefônica no prazo de 24 horas. Porém, deferido o pedido, quando da execução da diligência, o Ministério Público obrigatoriamente deverá tomar ciência para acompanhá-la

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Trata-se de ordem, e não de uma mera solicitação, não podendo a concessionária de serviço público deixar de atendê-la. Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. Objetivando resguardar o sigilo, o procedimento probatório da interceptação deve ocorrer em autos apartados. Na fase da investigação criminal, a diligência restará apensada aos autos do inquérito policial; do mesmo modo, em juízo, será apensada aos autos do processo criminal. O sigilo é indispensável nesse meio de prova, sob pena de frustrar todo o procedimento. Todavia, cessada por completo a interceptação, o investigado, no inquérito policial, ou o acusado, no processo criminal, têm o direito de ter acesso a todas as informações colhidas. Segundo Luiz Flávio Gomes, “o que não é sustentável é eventual tentativa de saber o que foi captado, antes das transcrições finais. Isso não é permitido. Mas concluídas as diligências, nada mais justifica o segredo interno absoluto (frente ao investigado). A partir daí, o que vigora é o princípio da publicidade interna restrita” (GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2997, pág. 230) Uma última observação é a seguinte: O sigilo restringe-se somente aos autos apartados. As informações constantes dos autos principais são públicas Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. As partes que não são do interesse processo devem ser inutilizadas, com o fim de resguardar a intimidade de terceiros. É o caso, por exemplo, da descoberta de um relacionamento extraconjugal, comprometendo terceiro. A inutilização, total ou parcial, pode ser requerida pelo Ministério Público ou pela parte interessada. Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Na primeira parte da figura penal, qualquer pessoa pode cometer o delito. Classifica-se, portanto, por ser crime comum. Na segunda parte, consistente na quebra do segredo de Justiça, é crime próprio. Somente podem cometê-lo aqueles agentes que tiverem acesso legal ao procedimento. Não precisa ser obrigatoriamente autoridade pública; como, por exemplo, no caso do funcionário (técnico) da concessionária, pessoa que deverá cuidar da interceptação. O bem jurídico protegido é a intimidade das pessoas, bem como a vida privada destas. Alguns autores citam a liberdade de comunicação e o sigilo das comunicações. O objeto material é a comunicação telefônica. O elemento subjetivo é o dolo de realizar a interceptação telefônica sem ordem judicial (primeira conduta), ou de violar o segredo de Justiça (segunda conduta). Como o legislador não definiu um fim especial, o dolo é genérico. O elemento normativo encontra-se presente na expressão “sem autorização judicial”. O crime de interceptação ilegal pode ser realizado de duas formas: A primeira é a interceptação sem ordem judicial; a segunda é a ultrapassando os limites impostos na própria autorização. Dessa forma, ainda que exista a devida autorização judicial, o crime pode vir a ser praticado, se a finalidade não for a investigação criminal ou o processo criminal. Qual o momento consumativo? Ocorre quando o agente delitivo instala o equipamento ou quando efetivamente toma conhecimento das informações referentes à interceptação telefônica? Consuma-se no momento em que o agente tem acesso às informações, mesmo que parcialmente, independentemente de terceiras pessoas tomarem conhecimento. A publicação das informações pode ser levada em consideração pelo juiz na dosimetria da pena, porque as consequências terminam sendo mais graves. Em tese, admite a forma tentada, apesar de ser difícil de prová-la.

Atenção! Somente caracteriza crime a interceptação telefônica ilegal. Dessa forma, a gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é crime, por falta de previsão legal. É fato atípico.

Questões potenciais de prova sobre o assunto !!!!!

1) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, “o privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável”. O STF deferiu ordem em Habeas Corpus para confirmar medida liminar, assegurando o exercício constitucional do direito de silêncio. 2) É possível a utilização de prova colhida em procedimento de interceptação telefônica em outro processo? Sim. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas.” (STF Pet 3683 QO / MG 13/08/2008). No mesmo sentido o STJ: “A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal.” (STJ MS 13501 / DF 10/12/2008). Em síntese, desde que respeitados o contraditório e ampla defesa, a jurisprudência do STJ, a admite o uso de prova emprestada. 3) A interceptação telefônica legal (lícita) pode trazer elementos probatórios de outros crimes. Nesse caso, será aceita como prova? Em outras palavras, caso se descubra outro delito, que não era o objeto inicial da autorização judicial, servirá como prova? Temos como exemplo a determinação de uma interceptação telefônica para investigar crime de tráfico ilícito de drogas, descobrindo-se por meio desta um crime de homicídio. A doutrina majoritária entende se possível, porque a prova foi produzida de forma lícita, com autorização judicial. É a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação” (STJ RHC 13274/RS 19/08/2003). No mesmo sentido, temos a orientação do Supremo Tribunal Federal (Ver Informativo 365) 4) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “a interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos. O prazo de duração da interceptação deve ser avaliado pelo Juiz da causa, considerando os relatórios apresentados pela Polícia. Não se pode exigir que o deferimento das prorrogações (ou renovações) seja sempre precedido da completa transcrição das conversas, sob pena de frustrar-se a rapidez na obtenção da prova. Não se faz necessária a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica, pois o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações, mediante a demonstração de sua necessidade.”

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