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Assinado por ELSION GOEDERT:53071670915 em 06/09/2011 18:18:33.826 GMT-03:00

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 3450

Requerente: Procurador-Geral da República
Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional
Relator: Ministro Gilmar Mendes

Processo penal. Artigo 3° da Lei n° 9.296/96.

Possibilidade conferida ao juiz de decretar, de
oficio, a interceptação das comunicações telefônicas
durante a investigação criminal. Inexistência de
ofensa aos princípios do devido processo legal e da
imparcialidade do órgão julgador, diante da
ausência de sua participação na execução da
medida. A norma questionada concretiza o princípio
da verdade real. Compatibilidade da norma
impugnada com os artigos 5~ inciso LIV; 129,
incisos I e VIlL e § 2°; e 144, § 1°, incisos I e IV, e §
4~ da Constituição da República. Manifestação pela
improcedência do pedido.

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da União, tendo em vista o disposto no artigo

103, § 3°, da Constituição da República, bem como na Lei nO 9.868/99, vem,
respeitosamente, manifestar-se quanto à presente ação direta de
inconstitucionalidade.
I - DA AÇÃO DIRETA

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo

Procurador-Geral da República, tendo por objeto o artigo 3° da Lei nO 9.296, de
24 de julho de 1996, que "regulamenta o inciso XIL parte final, do ar!. 5° da
Constituição Federar. Eis o teor do dispositivo impugnado:

"Ar!. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser

determinada pelo juiz, de oficio ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público. na investigação

criminal e na instrução processual penal."

o requerente sustenta, em síntese, que a redação do dispositivo

impugnado permitiria a conclusão de que o juiz poderia decretar, de ofício, a
interceptação das comunicações telefônicas durante a investigação criminal (fase
pré-processual). Nessa linha, alega que semelhante interpretação da norma
questionada ofenderia o postulado do devido processo legal, pois desrespeitaria
o princípio da imparcialidade (artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal l ).

Afirma o autor, ainda, que o artigo 3° da Lei nO 9.296/96 usurparia

atribuições conferidas ao Ministério Público e às polícias civis, bem como
violaria a estrutura constitucional do sistema penal acusatório, uma vez que
possibilitaria o exercício de atividade investigatória pelo órgão julgador, em
suposta contrariedade ao disposto nos artigos 129, incisos I e VIII, e § 2°; e 144,
§ 1°, incisos I e IV, e § 4°, da Constituição da República 2 •

I '"Al'I. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nalure=a, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade. à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

( ... )

LI V - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal:"

2 ·'Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, naforma da lei:

ADlll o 3./50, Ret. Min Gi/mar A1endes 2

 Ao final, requer a procedência do pedido para que seja declarada

"a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 3° da Lei Federal
n° 9.296, de 24 de julho de 1996" (fl. 06), "a fim de se lhe excluir a
interpretação que permite ao juiz, na fase de investigação criminal, determinar
de oficio a interceptação de comunicações telefônicas" (fi. OI).

Distribuído o feito, o Ministro Cezar Peluso soJicitou informações

às autoridades requeridas, nos termos do artigo 6° da Lei nO 9.868/99.

Em atendimento à solicitação, o Presidente da República defendeu

a constitucionalidade da interpretação normativa hostilizada, argumentando que
o ordenamento jurídico vigente admite a prática de atos instrutórios pelo juiz no
transcurso do inquérito policial, a exemplo do que dispõem os artigos 13 e 242
do Código de Processo Penal. Alegou, também, que a norma atacada não
autorizaria a realização de diligência de forma pessoal pelo julgador, razão pela

( ... )
I'J/I - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. indicados os fimdamentos
jurídicos de sI/as manifestações processuais:
( ... )
§ 2" As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir
na comarca da respectiva lotação, salvo aUlOri:ação do chefe da instituição,"

"Ar/. /,1-1. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
( ... )
§ /0 A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organi:ado e mantido pela União e estruturado

em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da

União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras irifrações cuja prática tenha

repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

( ... )

IV - exercer, com exclusividade, asfunções de políciajudiciária da União,

( ... )
§ 4° - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."

ADI n° 3450, ReI. Min. Gi/mar Mendes

qual não se aplicaria, na espécie, o precedente jurisprudencial citado pelo
requerente (ADI nO 1570).

No mesmo sentido, o Senado Federal sustentou a improcedência do

pedido formulado pelo autor.

Ato contínuo, o Ministro Cezar Peluso determinou a abertura de

vista ao Procurador-Geral da República, que, reiterando os fundamentos
contidos na peça inicial, manifestou-se pela procedência do pedido.

Em 24 de abril de 2010, o Ministro Cezar Peluso foi substituído, na

relatoria da presente ação direta, pelo Ministro Gilmar Mendes (fl. 136), que
determinou a oitiva do Advogado-Geral da União, nos termos do artigo 8° da
Lei nO 9.868/99.

Na sequência, vieram os autos para manifestação do Advogado­

Geral da União.

11 - DO MÉRITO

Conforme relatado, o requerente pretende que seja reconhecida a

inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 3° da Lei nO
9.296/96 para dele excluir a interpretação que permite ao juiz decretar, de ofício,
a interceptação das comunicações telefônicas no curso da investigação criminal.
No entendimento do autor, referida interpretação seria incompatível com o
princípio da imparcialidade do julgador e, por conseguinte, com o postulado do
devido processo legal (artigo 5°, inciso LIV, da Carta).

ADI n° 3450, Rei. Min. Oilmar ,Hendes 4

 Como cediço, o artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal
assegura a inviolabilidade do sigilo das comunicações, tutelando, a um só
tempo, a liberdade de manifestação do pensamento e o direito à intimidade.
Excepcionalmente, referido dispositivo constitucional admite o abrandamento
dessa garantia, possibilitando a interceptação de comunicações telefônicas para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que realizada
mediante ordem judicial, na forma e nas hipóteses legais. Confira-se a redação
do dispositivo constitucional referido:

"Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(... )
XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. salvo. no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;"

3
Sobre o assunto, José Afonso da Silva observa que a Carta
Constitucional, ao excepcionar o postulado da segurança das comunicações
pessoais, "preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para
abusos". Dessa forma, a interceptação de comunicações telefônicas pode ser
deferida, tão somente, "por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penar. 4

A exceção contida na parte final do artigo 5°, inciso XII, da

Constituição Federal é disciplinada pela Lei nO 9.296/96, cujo artigo 3° exige que
a interceptação das comunicações telefônicas seja determinada pelo juiz

, SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 104.

,) Idem, ibidem.
ADJ n° 3-150, ReI. ;I,lin. Gi/mar Mendes 5
competente para a ação principal, seja de ofício ou a requerimento da autoridade
policial ou do representante do Ministério Público. Veja-se:

"Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser

determinada pelo juiz, de oficio ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

11 - do representante do Ministério Público, na investigação criminal

e na instrução processual penal."

Embora a Lei nO 9.296/96 tenha sido editada em estrita observância

ao disposto no referido artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal, o
requerente insurge-se contra a interpretação do dispositivo impugnado que
autoriza ao magistrado decretar, por sua própria iniciativa, a interceptação de
comunicações telefônicas para o fim de apurar a autoria e a materialidade de
infrações penais.

Entretanto, diversamente do sustentado pelo autor, a possibilidade

de o magistrado determinar, de ofício, a interceptação das comunicações
telefônicas não é hábil a comprometer a sua imparcialidade e, com isso,
acarretar violação à garantia do devido processo legal. Isso porque, ainda que
originada de iniciativa do próprio juiz, a execução da medida referida permanece
submetida aos cuidados da autoridade policial, de modo que não há qualquer
envolvimento do órgão julgador com a produção do elemento probatório. Sobre
o tema, confira-se o entendimento de José Afonso da SilvaS:

"A interceptação só pode ser executada pela Polícia Civil, federal ou

estadual, seja a seu próprio pedido, na investigação criminal. ou a
requerimento do representante do Ministério Público. na mesma
hipótese e na instrução processual penal, ou por determinação do
juiz, de oficio". (Grifou-se).

Observa-se, portanto, que a iniciativa de determinar a colheita de

determinada prova - no caso, a captação de comunicações telefônicas -, não é

Õ Obra citada, p. 107.

ADf n° 3-150, ReI. ;",,[in. GUmar Mendes 6
capaz de viciar o livre convencimento do juiz, haja vista que tal providência não
lhe possibilita o acesso e a valoração prévios do elemento probatório em
questão. Em outros termos, não se trata de permitir o exercício de atividade
investigatória pelo magistrado.

Nesse sentido, conclui-se que o dispositivo impugnado harmoniza­

se com a garantia do devido processo legal e com o princípio da imparcialidade,
uma vez que atribui ao juiz competente para a ação principal a faculdade de
determinar a interceptação de comunicações telefônicas, sem avançar,
entretanto, sobre a atribuição executiva reservada à autoridade policial.

Por idêntica razão, tem-se que o artigo 3° da Lei nO 9.296/96, na

interpretação questionada pelo requerente, não se incompatibiliza com o
disposto nos artigos 129, incisos I e VIII, e § 2°; e 144, § 1°, incisos I e IV, e §
4°, da Constituição Federal, pois, como visto, a circunstância de a ordem partir
da autoridade judiciária não altera o modo de sua execução, que continua a
cargo da polícia, com o acompanhamento do Ministério Público.

A propósito, confira-se o seguinte excerto das informações

prestadas pela presidência da República, que concluiu pela ausência de violação
à garantia do devido processo legal na hipótese em exame, in verbis:

"16. O disposto no art. 3° da Lei nO 9.296/96 assemelha-se, em tudo e

por tudo, às hipóteses previstas nos arts. 13 e 242 do Código de
Processo Penal, ao passo que se diforencia substancialmente da
situação regulada pelo art. 3° da Lei n° 9.034/95. Com efeito, ao
determinar a interceptação das comunicações telefônicas, de ofício,
o magistrado apenas expede ordem nesse sentido, que é cumprida
pela autoridade policial, com ciência do Ministério Público, que
poderá acompanhar a diligência e terá vista do resultado da
interceptação, consoante o disposto nos arts. 6° e 8° da Lei n°
9.296/96, que têm a seguinte redação:

ADI n° 3./50, ReI. Afin. Gilmar /I.fendes 7

 'Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os
procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério
Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ l° No caso de a diligência possibilitar a gravação da
comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará
o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto
circunstanciado. que deverá conter o resumo das operações
realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a
providência do art. 8°, ciente o Ministério Público. '

'Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer

natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do
inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o
sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada
imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se
tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal. art. 10. §
1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho
decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de
Processo Penal. '

17. Como se observa, o fato de a ordem de interceptação telefônica

ser dada de ofício não altera a forma de sua execução, que continua
a cargo da polícia, com o acompanhamento do Ministério Público.
Logo, não ocorre a situação prevista no art. 3° da Lei n° 9.034/95,
haja vista que o juiz não colhe pessoalmente a prova nem emite
qualquer juízo de valor sobre ela. Por conseguinte, não há falar em
comprometimento da sua imparcialidade.

J8. Ademais, a participação da polícia e do Ministério Público lia

colheita da prova afasta a alegação de que o dispositivo legal
impugnado estaria subtraindo, desses órgãos, funções de
investigação que lhe são próprias, outorgadas pela Constituição
Federal. Conseqüentemente, não há que falar em violação ao
disposto nos artigos 5~ inciso LIV, J29, inciso I e Vll1, e § 2~ e J44, §
J incisos I e IV, e § 4~ da Constituição Federal. ,. (Fls. 28/30; grífou­
0,

se).

Além disso, conforme ress<l;lta Marcos Alexandre Coelho Zilli", a

inciativa instrutória do juiz, por si só, não é incompatível com o princípio da
imparcialidade e com o devido processo penal, uma vez que, ao ordenar a

(; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003,
p. 144/145; grifou-se.

ADI na 3450. ReI. A/in. Gi/mar Mendes

8
realização de determinada digilência, o juiz desconhece qual será o resultado
obtido, bem como o seu beneficiário. Confira-se:

"Há, portanto, que se romper com o mito dogmático de que a

iniciativa instrutória é in compossível com a imparcialidade.
Primeiramente, porque, ao assim proceder, o julgador desconhece
qual será o resultado da diligência e, por conseqüência, quem será
porventura beneficiado. Ou seja, 'quando este determina que se
produza uma prova não requerida pelas partes, ou quando entende
oportuno voltar a inquirir uma testemunha ou solicitar
esclarecimentos do perito, ainda não conhece o resultado que essa
prova trará ao processo, nem sabe qual a parte que será favorecida
por sua produção. Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa
oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma
apuração mais completa dos fatos. Ao juiz não importa que vença o
autor ou o réu, mas interessa que saia vencedor aquele que tem
razão'.
Por outro lado, não será por intermédio da vedação pura e simples
da iniciativa instrutória do julgador que se assegurará a
imparcialidade (...). As verdadeiras maneiras, os melhores remédios
para prevenir a influência de simpatias ou antipatias que o juiz
possa sentir, de temores ou gratidões, ou daqueles outros sentimentos
que podem influenciar o espírito humano, no momento de julgar, as
melhores maneiras de evitar essa influência. ou de reduzi-la ao
mínimo possível, não têm nada que ver com o cerceamento do juiz,
naquilo que, ao contrário, é inerente à sua tarefa de julgar, a saber,
a pesquisa da verdade."

Acrescente-se, outrossim, que a norma questionada concretiza o

princípio da verdade real, que apregoa não ser o magistrado mero expectador da
produção de provas, cabendo-lhe ordenar, de ofício, as medidas que lhe pareçam
necessárias e úteis ao esclarecimento da verdade. Tanto é que o sistema
processual penal confere ao juiz posição ativa na instrução probatória, sem que
disso resulte o comprometimento da sua imparcialidade na apreciação e
julgamento dos fatos. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci 7 assevera o
seguinte:

"O princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve

buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3" ed. São Paulo: RT, 2007, p.
97; grifou-se.
ADI n 3450, ReI. Min Gi/mar Mendes
Q
9
 que lhe é apresentado, simplesmente. Note-se o disposto nos arts.
209 ('o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras
testemunhas, além das indicadas pelas partes " grifamos), 234 ('se o
juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto
relevante da acusação ou da defesa, providenciará,
independentemente de requerimento de qualquer das partes. para
sua juntada aos autos, se possível " grifo nosso), 147 ('o juiz poderá.
de ofício, proceder à verificação da falsidade " grifamos), ( ... ) 566
('não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa "
destaque nosso) do Código de Processo Penal, ilustrativos dessa
colheita de ofício e da expressa referência à busca da verdade real. ,.

Também nesse sentido é o teor do artigo 156 do Código de

Processo Penal (Decreto-lei nO 3.689/41), que faculta ao juiz ordenar de ofício,
mesmo na fase da instrução criminal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes; e a previsão constante do artigo 240, § 1°,
alíneas "e", "I' e "h'\ combinado com o artigo 242 desse mesmo diploma legal,
que estabelecem a competência do juiz para decretar, de ofício, medida cautelar
de busca e apreensão para a colheita de elementos de prova. Veja-se:

"Art. J56. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo.

porém, facultado ao juiz de ofício:

1 ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção

antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes.

observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da

medida;" (Grifou-se).

"Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ J o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a

autorizarem, para:

( ... )
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do
réu;
( ... )
j) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
( ... )
h) colher qualquer elemento de convicção."

"Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a

requerimento de qualquer das partes." (Grifou-se).

AD! n° 3450, Rei. A/in. Gi/mar Mendes 10

 Nota-se, assim, que a providência contida no dispositivo impugnado
não difere da sistemática adotada pelo diploma processual penal em vigor, que
admite a participação regrada do juiz na produção de provas, consubstanciada,
dentre outros atos, na iniciativa para determinar a execução de medidas
reputadas úteis e necessárias ao esclarecimento dos fatos.

Destarte, o artigo legal questionado não padece de vÍCio de

inconstitucionalidade, compatibilizando-se com os diversos dispositivos
constitucionais suscitados pelo requerente como parâmetros de controle.

III - DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Advogado-Geral da União manifesta-se pela

improcedência do pedido formulado pelo requerente, devendo ser declarada a
constitucionalidade do artigo 3° da Lei nO 9.296, de 24 de julho de 1996.

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se

tem a fazer em face do artigo 103, § 3°, da Constituição Federal.

Brasília,

ERQUEFARIA

GRACE MARIA FE
Secretária-Ger
q
1

~ES·MENDONÇA
de Contencioso

CHRISTI

ADJ n° 3450, Rei. Min. Gi/mar Mendes 11