AULA 27 DE SETEMBRO DE 2021

Legalismo é AULA DIA 27 SET 2021

uma ideologia
jurídica 1- Para o Materialismo dialético, o Direito ou complexo jurídicos se insere na luta
caracterizada de classes; esta é o eixo deste paradimga (concepção) porque tem como alicerce
a partir do a filosofia negativa que propõe as mudanças nas raízes das relações sociais da
dogma do sociedade capitalista. O Direito, nesta concepção, tem a função de auxiliar a
monismo produção e circulação de mercadorias e também a apropriação da mais-valia,
estatal (o através da criação de normas, definindo o que é propriedade, contrato, etc; e em
Estado é a relação à mais-valia, através da organização das relações de trabalho;
única fonte 2- Já a Sociologia Compreensiva de Marx Weber, tem como eixo, na relação do
mediata
Direito na sociedade, a utilização do Direito na resolução de conflitos de
do Direito,
interesses entre grupos e indivíduos (não fala em classes sociais); o Direito é
tendo não só
o monopólio usado como auxiliar na legitimação do poder político;
da Jurisdição, 3- Já o Paradigma Funcionalista, vê o fenômeno jurídico a partir da sua
mas o normatividade, na sua influência no comportamento dos indivíduos; Durkheim
monopólio está interessado em saber como a sanção jurídica molda comportamentos
do direito de sociais;
punir). 4- Esses 3 paradigmas serviram para demonstrar uma concepção ampla do Direito
na reprodução social.
AUTONOMIA DO DIREITO COMO COMPLEXO DE ANÁLISE DA
SOCIEDADE (Novos assuntos)
1- O Direito tem autonomia em relação a outros complexos sociais, como a
economia, política, moral, arte, linguagem, etc..., o estudo foca em como o
Direito se organiza internamente para cumprir a função que a ele é requerido
na reprodução social;
2- Para a Sociologia Jurídica, essa autonomia é sempre relativa, o Direito nunca
se torna absoluto; na ciências sociais, nunca se torna algo em si mesmo;
3- Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, defendia o Direito afastado de
qualquer influência das outras esferas sociais;
4- Para Marx Weber, o Direito é um fenômeno de dominação (impor a alguém
uma vontade);
5- Para a Sociologia, a imparcialidade do Direito é vista como uma forma de
legitimação, mas não como algo que existe em si mesmo; enquanto um
processo judicial só pode ser validado se o juiz for imparcial (e há várias
maneiras para se detectar isso), para a Sociologia, o critério de
imparcialidade, dentro do processo judicial, é o objeto de estudo.
6- Diferente do Marxismo, Marx Weber estuda as paricularidades do Direito;
enaltece o capitalismo e, para mantê-lo, busca uma forma de administrar os
conflitos sociais; para o materialismo histórico não é assim, diz que o motivo
que leva a sociedade buscar um padrão para a resolução de conflitos é
porque ainda há mercadoria, há conflitos sociais e as classes sociais que
configuram um sinal de exploração;
7- No livro: Como o direito surgiu? e para que ele surgiu? O Direito nasceu
junto com a civilização. ... Essas regras de procedimento, disciplinadoras da
vida em sociedade, recebem o nome de Direito. Portanto, a finalidade do
direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e
prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime.
8- Por que o Direito é considerado um denominador comum (padrão) para
resolução de conflitos?
9- Esse denominador comum (regra) observa simplesmente o comportamento
público e externo do indivíduo (não há preocupação com as intenções);
10- Esse denominador é padronizado, é escrito, gera previsibilidade e fornece
segurança jurídica;
11- Surge uma nova divisão do trabalho que antes do capitalismo não existia: os
advogados, os juristas, etc...Antes, os conflitos sociais eram solucionados
porém não eram por pessoas exclusivamente dedicadas à resolução de
conflitos;
12- A necessidade da ciência jurídica, ou seja, esse saber sobre esta prática é
necessária para padronizar a ação destes especialistas, formar estes
especialistas e levar as soluções por eles adotadas à geração futura.
(consolida a prática jurídica e forma as futuras gerações).
 1- O primeiro momento de criação do comércio inicia no séc XI com as primeiras
cruzadas e vai até o final do século XIII. Os mercadores procurando o seu lugar
na ordem feudal. Como esses mercadores e o comércio se desenvolveram em
plena feudalidade? Uma das características do feudalismo é autonomia na
produção;
2- As primeiras cruzadas que ocorreram no início do século XI dá início (incentivo)
à ampliação do comércio (marítimo e fluvial) no mediterrâneo. As últimas
ocorreram no final do século XIII.
3-
As Cruzadas possibilitaram a abertura do comércio no Mar Mediterrâneo, o que contribuiu
para o desenvolvimento das cidades italianas. Além disso, possibilitou a chegada de
mercadorias de luxo vindas do mercado oriental e fomentou senhores feudais a utilizarem
seus excedentes agrícolas como moeda de troca.

3- Como ocorreu a comercialização dos produtos entre pessoas com tantas

diferenças? Como se garantia a redução das perdas relacionadas ao comércio? Não é a
religião que vai reger; é uma relação comercial através de normas comuns abstraídas de
características étnicas, religiosas, morais...

4- Estruturas foram construídas: portos, estradas, navios para deslocar as

mercadorias e um dinheiro equivalente (instituições financeiras) e regras comuns
que privilegiam o momento da troca das mercadorias.
5- Também foi necessária a criação de normas processuais (tribunais – cortes de
justiça) para dirimir os conflitos, à medida que o comércio vai se desenvolvendo
e, através da necessidade de desenvolver o capitalismo, surgiu o Direito;
Havia as leis que os próprios mercadores elaboraram, a ordem jurídica que conceberam para
servir a seus próprios interesses . Em primeiro lugar, criaram tribunais para julgar litígios entre
si, em seguida arrancaram pela força ou pela lisonja concessões dos príncipes temporais e
espirituais para criar zonas francas e, finalmente, ao longo de um período de séculos, assumiram
o poder nas nações . O processo legislativo burguês foi o responsável pela criação e aplicação
de normas legais específicas referentes a contratos , propriedade e rito processual . Os homens e
mulheres que lutavam pela instituição de preceitos jurídicos compatíveis com o comércio mais
livre não alegavam haver inventado os princípios que procuravam aplicar .
1- Como se deu a produção dessas mercadorias negociadas através do comércio?
2- O comércio depende da produção! Muitos encaram o capitalismo somente
através da esfera comercial; isso é um reducionismo.
3- A produção era pouco valorizada na sociedade feudal por vários motivos, o que
dificultou a ampliação da produção e sustentar o comércio e sua ampliação; por
isso é que o desenvolvimento do comércio inicial junto com as cruzadas vai
repercutir na criação das cidades – comunidades produtivas – unidades
econômicas diferentes das relações feudais, o que foi muito importante para o
desenvolvimento do comércio;
4- Essas cidades surgiram ora com a disputa com os senhores feudais, ora com a
articulação com eles; a cidade vira uma área autônoma com status independente
com relação às obrigações feudais, onde se produzia e se comercializava à
revelia das relações feudais.
5- As cidades se transformam em uma organização econômico-social e política de
agricultores, artesãos e mercadores; e nesse lugar, há a necessidade de
organização; buscaram a aproximação com o grande poder político-feudal
daquela época – a igreja; eles mesmos que gerenciavam os preços dos negócios,
produtos e mercadorias, agiam sem interferência do senhor feudal; o documento
medieval por excelência, é chamado Carta de Fundação. (essa carta tratava
dessa organização econômico-social dos burgueses – eles se autogovernavam).
Não havia desigualdade social entre os habitantes da cidade; essa união também
era baseada numa fraternidade religiosa; eles se apoiavam mutuamente para
desenvolver suas atividades combatendo os senhores feudais qdo era o caso;
6- A igreja achava que, nas cidades, poderiam ocorrer abalos no seu controle
ideológico, pois surgiam novos intelectuais; porém, ficava de olho nos lucros
que poderia gerar para ela por causa das cruzadas e também pelo
desenvolvimento do mercado interno europeu; então, se de um lado a igreja
proibia os juros e o lucro, de outro, ela incentivava o desenvolvimento do
 comércio, através da criação de corte de justiça mais padronizada; os
burgueses criaram seus próprios tribunais marítimos na rota do mediterrâneo;
mas os burgueses preferiam, no caso de disputas e quando não dava para acionar
suas próprias cortes ainda em desenvolvimento, a própria igreja garantia aportes
de justiça com regras mais padronizadas através da sistematização do Direito
Romano e Canônico; estas cortes eram mais estáveis do que as cortes dos reinos;
então existia uma postura contraditória da igreja naquela época.

Conflito de 1- O Direito foi-se desenvolvendo nas cidades e se dava pela criação das leis pela
competência assembleia dos burgueses – os “communards” (que viviam nas comunas –
ocorre quando cidades-burgo); era uma elaboração de leis próprias que: regulavam os mercados
dois ou mais
e as feiras, o preço das mercadorias, a proteção aos mercadores e as restrições à
juízes se
concorrência; os preços das mercadorias tinham que ser justas, ou seja, cobrir os
declaram
competentes ou custos da produção e remunerar os trabalhadores e os comerciantes; ninguém
incompetentes podia cobrar juros exorbitantes para não enfraquecer o grupo perante os seus
para julgar um inimigos – os senhores feudais – que tinham seus exércitos;
processo ou 2- Cortes de Justiça: no caso de conflito entre os burgueses e os senhores feudais, a
quando juízes corte utilizada era a corte das cidades; o poder de decisão de conflitos era muito
discordam importante para a mnt e desenvolvimento de uma classe social; os julgadores
quanto à reunião não eram especialistas, porém pessoas dignas dentro daquela sociedade;
ou separação de 3- A classe dirigente detinha o poder de definir quem iria julgar o conflito: a igreja/
processos. a corte da comuna/a corte de um rei responsável por um conjunto de reinos
feudais/uma corte comercial?
4- As cortes de justiça tb tinham a função de elaborar as cartas de fundação,
estabelecendo as regras do alto governo com a assembleia dos “communards”;
Existiam hostilidades da Igreja às comunas, pois representava um a ameaça às leis fundamentais da Igreja e às prerrogativas
eclesiásticas. Reclamava a Igreja o controle do sistema educacional, que sempre considerou privilégio seu e temia viesse a ser
infiltrado por ideais leigos; pior ainda, os “communards” eram não raro considerados hereges, porquanto, embora se
empenhassem em ativa vida religiosa, pouca atenção prestavam à hierarquia da Igreja e pouca paciência demonstravam para
com o pagamento de dízimos. A própria natureza da comuna colocava-a em conflito direto com a estrutura organizacional da
Igreja . Ao centro da organização comunal, em geral coexistente com ela, havia uma fraternidade religiosa unida por juramento.
5- Foi na Inglaterra através da revolução da produção (Revolução Industrial), onde
as leis e os tribunais eram muito desenvolvidos que estimularam o capitalismo
no mundo ocidental.

AULA 29 DE SETEMBRO DE 2021

1- O desenvolvimento do comércio pleno significava que a atividade comercial

tinha que se separar da atividade produtiva; significava que o comércio, ao
ampliar a sua base territorial pela extensão das suas relações para fora das
comunas, já não considerava possível a relação pessoal entre mercador-produtor;
2- O comércio não criava riqueza, mas sim a possibilidade de obtê-la; o mercado
que ditava os preços e não o produtor, logo a concentração de riqueza começava
a ficar do lado dos mercadores;
3- Os burgueses começaram a fazer alianças com alguns reis (estes no feudalismo
não tinham o seu poder centralizado) e financiavam-nos para concentrar o poder
político para ajudar a criar os Estados-Nação e organizar melhor o comércio,
através da padronização de impostos;
4- As corporações criadas que antes eram unidas passam a se separar; essas
corporações transformam-se em pessoa separada de seus membros – “pessoa
jurídica” – Os conflitos citados no item 2 do slide eram pretextos para a
intervenção do poder real.
5- O patrimônio da pessoa jurídica é separado do patrimônio dos seus sócios,
criando um relacionamento impessoal entre as forças econômicas.
6- Existe a transferência do poder para a mão dos poderosos em função da
concentração de riqueza; em função dos conflitos, ocorrerá a intervenção de um
 poder central; este poder vai formar instituições jurídicas e políticas nacionais,
ou seja, não mais locais; agora em um território muito mais amplo, haverá uma
centralização entre essas várias localidades que incentivará o comércio;
7- Surgirão novas cortes nacionais, parlamentos nacionais e também a universidade
e uma ciência jurídica; estas universidades formarão os especialistas que atuarão
nos conflitos;

Não obstante, tecnologia e estabilidade social combinaram-se com as forças postas em

movimento pela burguesia e tornaram possível o comércio no seu sentido completo — ou a
realização continua de negócios com a finalidade de multiplicar o estoque de moeda,
inicialmente pela compra e depois pela venda. Esse tipo de comércio ultrapassava os limites da
cidade. Seus financiadores estavam interessados em dinheiro par a fazer fortuna; a produção de
bens desviou a atenção dos produtores de um mercado identificável, na maior parte local, para
um grupo anônimo e amplamente disperso de usuários que o produtor conhecia apenas pela
soma em dinheiro oferecida pelo retalhista ou grossista. Havia começado nas cidades a
alienação entre produtor e produto .

Essa união entre a Coroa e a burguesia — na Inglaterra, na França e outros países. —

fomentou o comércio organizado e redundou no interesse de ambos. Tendo-se tornado
insuficiente a receita produzida pelos domínios reais para sustentar a Casa do rei, começou a
Coroa a arrecadar receita do comércio sob a forma de impostos .

A intensa concorrência pelo controle das rotas de comércio — entre famílias, entre este ou
aquele interesse bancário lombardo, entre representantes e agentes desta ou daquela cidade
italiana — pouco efeito produzia, no entanto, sobre a vida econômica dos mestres-artesãos .
Recebiam a lã e beneficiavam-na ao preço em vigor, ditado por forças econômicas além do
controle da regulamentação municipal. Quando pressionados por lucros em queda e preços em
alta — indicando toda a evidência disponível um período de grande inflação no século XII I —
eles , por seu turno, pressionavam os trabalhadores .

As cidades, na qualidade de centros do poder burguês, transformaram-se em instrumentos do esfacelamento

de unidades de produção agrícola intensivas em trabalho e ineficientes. O comércio de longa distância, por
outro lado, orientou e contribuiu para formar instituições jurídicas e políticas nacionais, ou quase
conscientemente nacionais, que lucraram com seu sucesso e proporcionaram a estrutura dentro da qual elas
podiam desenvolver-se. Das universidades, das novas e poderosas monarquias nacionais de formação recente
(na Inglaterra e França), das cidades italianas (Veneza e Gênova) e da Liga Hanseática das cidades alemãs
jorrou uma literatura jurídica que descrevia e comentava os comumente aceitos direitos comercial e
marítimo. As autoridades civis (incluindo a jurisdição civil dos tribunais eclesiásticos) estabeleceram cortes
de justiça para aplicar esse direito da forma desejada pelos mercadores. Tornando esses tribunais
univocamente competentes em certos tipos de casos , e canalizando as apelações para cortes reais, ducais ou
municipais de última instância, os poderes temporais, com o objetivo de proteger o comércio, cortaram de
cima a baixo a jurisdição feudal.

Só em princípios do século XVI I elaboraram as cortes de direito costumeiro um sistema de normas

legais que foram aplicadas favoravelmente ao comércio. A estrutura legal criada no curso desse fenômeno
restabeleceu os princípios do comércio mediterrâneo romano-bizantino. Enquanto os corpos coletivos se
caracterizavam inicialmente por compilações jurisprudenciais extremamente variadas e por competências
internas que muitas vezes não admitiam apelação, o novo direito comercial possuía um conteúdo mais
estável, coerente e uniforme. Cortes consulares estabelecidas por concessões de senhores feudais ou
soberanos, e compostas de juristas a serviço dos grandes interesses comerciais, cortes justas criadas para
estudar transações em grande escala e de duração transitória, tais foram as instituições das maiores
unidades de atividade econômica, que vieram a superar, ou simplesmente ignorar, os tribunais locais.
 1- O desenvolvimento pleno do comércio exigiu a formação de normas mais claras
e mais padronizadas e também previsíveis (conhecida); surgiram os
especialistas, atuando com maior profissionalismo nos conflitos; daí a
importância das universidades; os custos destas só poderiam ser cobertos por um
poder central;
2- Esse poder central, através da cobrança de impostos, fomentava o capitalismo;
3- As universidades recebiam “cartas de autonomia”, onde não sofriam
interferências externas; eram eminentemente técnicas; os estudantes e
professores tinham um status diferenciado das demais pessoas; se estudava
muito o Direito Civil, pois ele regulamenta as relações privadas, econômicas
entre as pessoas; este Direito é a expressão da sociedade capitalista; já em
relação ao Direito Público (questionava-se quem seria o detentor do poder) foi
criado para dar legitimação ao poder político em determinado território;
4- O advogado Philippe de Beamanoir tinha como preocupação maior o registro e a
sistematização das diversas formas de resolução de conflitos na França; ele
buscou estudar os diversos costumes e passou a registrá-los, sistematizando-os
em benefício da unificação econômica e administração do poder central. Ele foi
um dos intelectuais que justificaram a soberania do poder central frente a outros
poderes; o poder era definido como aquele capaz de impor a sua decisão; atuou
na definição do Estado-Nação.
Em Paris, onde Beaumanoir provavelmente estudou, a universidade foi fundada no ano de 1200 por uma carta real
de autonomia, a primeira concedida para uma academia por um príncipe secular. A carta codificava o preceito do
direito romano que dizia que um grau conferia ao individuo o direito de exercer certa profissão.

Os eruditos comentadores do direito romano tinham o consolo e a ajuda nos seus comentários de um sistema pronto
para uso: o Corpus Iuris, de Justiniano. Em contraste, Beaumanoir enfrentou a tarefa de expor sistematicamente uma
tradição oral emaranhada, ambígua e incompleta de costumes e precedentes. Sua finalidade, disse, era compreender e
registrar esses costumes porque " a memória do homem fraqueja, sua vida é curta e aquilo que não é escrito logo
depois é esquecido" . Seu objetivo politico, no entanto, foi o de reafirmar as prerrogativas do poder real no interesse
do comércio .
Os alunos das universidades devem ter percebido também os tremores do conflito urbano que sacudia o Norte da França.
Esses conflitos refletiam-se nas universidades, e não era raro que os próprios estudantes lutasse m entre si nos claustros e
nas ruas próximas. O estudo do direito civil, no entanto, constituía uma influência unificadora , como aliás se destinava a
ser. A universidade chegavam partidários desta ou daquela corrente no conflito social: da universidade, ou assim desejava
a monarquia, saiam advogados treinados em direito civil e convencidos de que a Coroa erguia-se , como autoridade
pública, acima das facções em luta . A fim de pôr em vigor essa interpretação do pode r real, os monarcas recrutavam
para seus quadros administrativos indivíduos formados pelas universidades .

Beaumanoir evidentemente procurou justificar e ampliar o poder real e fez uma notável defesa do controle absoluto
sobre o processo judiciário. O poder de julgar — de expedir decisões executórias — era o próprio âmago da
contenda medieval sobre os poderes feudais, reais, eclesiásticos e comunais . Beaumanoir elaborou sua argumentação
combinando uma hábil interpretação da lógica jurídica feudal, de princípios claramente derivados do direito romano, e
da evidência empírica da ineficiência e desonestidade da justiça à margem do poder real .

1- Em geral, apontavam-se 2 categorias jurídicas naquela época: O CONTRATO;

enquanto nas relações feudais as relações eram de dependência pessoal e de
obrigações mútuas, na burguesia, prevalecia a vontade individual; Contrato é um
negócio jurídico que envolve a vontade consensual de duas partes (bilateral) ou
mais (plurilateral) sobre um mesmo objeto, criando, modificando ou extinguindo
direitos e obrigações. As partes são iguais e anônimas perante à Lei. O contrato é
uma relação privada, sem interferência do poder político/público.
2- A burguesia pressionou para tornar a terra também uma mercadoria, como algo a
ser comprado e vendido como qq outra mercadoria; a propriedade capitalista é uma
relação entre uma pessoa e uma coisa, diferente do feudalismo que se dava entre
pessoas (servos – vassalos - senhores da terra). Para caracterizar uma terra como
PROPRIEDADE, as únicas obrigações são: a POSSE e o USO da terra.
3- Não existe mais compromisso com a coletividade/comunidade; a vontade individual
passa ser predominante no capitalismo.
O direito das obrigações, em contraste, tendia a tratar todas as partes como iguais. Quanto mais complexo o sistema de
comércio, mais anônimas se tornavam as partes aos olhos da lei. Se A vendia pessoalmente a B para imediato consumo deste,
poderia haver nisso elementos de boa fé e confiança pessoal que transcendiam a letra de qualquer barganha que fizessem.

A noção jurídica isolada mais importante surgida nesse período foi a de contrato como uma união de vontades, refletindo
promessas de uma, duas ou mais pessoas que, devido à existência de uma ordem jurídica para cumpri-lo, era de cumprimento
obrigatório, sem formalidades ulteriores.

A generalização dos princípios que regiam os contratos, e a crescente pressão de interesses econômicos mais recentes para
obter o reconhecimento da máxima de que todos os contratos deviam ser cumpridos, constituiu um esforço da burguesia para
eliminar da esfera dos governos um conjunto importante de relações sociais. A ideia de contrato com o de "legislação
privada", feita à vontade das partes, chocava-se com a ideologia das instituições feudais .

O instituto da propriedade, no sentido que veio a ter na lei burguesa, por conseguinte, postula uma pessoa e uma coisa ,
ligadas por uma norma legal chamada propriedade ou posse.

A sociedade humana compõe-se de indivíduos isolados e o mundo dos bens é dividido em itens separados. Não se pode
mais falar num dever de usar a propriedade ou comportar-se de certa maneira em relação aos demais: todos os deveres que
podem ser impostos pela lei são derrogação prima facie do fundamental "direito de propriedade".

PAREI
AQUI

1- A burguesia se desvencilhou dos reis, da aristocracia, e passou a exerce o poder

central;
2- O Direito e a Economia passaram a ser vistos como Direitos Naturais; se antes, o
natural no feudalismo era ser visto na centralidade da igreja, ele passou a ser a
economia capitalista; a propriedade privada e a liberdade contratual vão se
expressar na Revolução Francesa; foram abolidos os últimos privilégios; os
sindicatos e corporações são proibidos, para não interferirem na liberdade
contratual do indivíduo.
3- A grande contradição da Revolução Francesa é o fato da França se tornar um
grande país imperialista. Toda a base desta Revolução: igualdade, fraternidade e
liberdade era para os franceses; a escravidão se justificava para os indivíduos
que precisavam de tutela, ou seja, não reconheciam a economia natural e o
direito natural.
4- A grande contribuição da Revolução Francesa foi o Código de Napoleão; este
foi muito importante pois era a compilação das relações pessoais e de
propriedade; em 1804, Napoleão criou o código civil que irá influenciar o
mundo todo; no Brasil, em 1916, essa influência era muito grande.
5- A Inglaterra já teve outra contribuição; redução das prerrogativas do soberano
conforme item 1 do slide. A Grande contribuição na Inglaterra foi o “Habeas
Corpus”;
6- O único poder político que o Rei conservava na Inglaterra era o poder de polícia,
ou seja, sobre a liberdade dos indivíduos;
7- Os juristas passaram a rejeitar o poder absoluto dos reis sobre as pessoas e
dentre outros avanços era o fato da pessoa não se auto-incriminar (não tinham
que arrancar a “culpa” à força), preservando dos direitos individuais, sem
torturas e o Estado tinha que comprovar a culpa dos indivíduos. Quem acusa,
prova! O réu se defende!
8- Mesmo assim as provas e as acusações eram, às vezes, contraditadas e se o
Estado extrapolasse o seu dever, o indivíduo tinha direito ao “Habeas Corpus”;
este começou a ser emitido pelas cortes costumeiras (de Direito comum) contra
as cortes políticas influenciadas pelo Rei; então, o “Habeas Corpus” garante o
exercício do Direito Individual contra o poder absoluto do Estado. Esse
instrumento foi a grande contribuição da Inglaterra do ponto de vista jurídico.

AULA 4 DE OUTUBRO DE 2021

1- O Direito não tem uma história própria; a própria prática jurídica nos remete a
questões históricas da função social que o Direito exerceu nas sociedades, pois
 ao se fazer qq peça jurídica, tal situação não é exigida; o Direito tem a sua
autonomia, porém ela é relativa; tem suas próprias regras, porém não são
absolutas, por exemplo, os contratos surgiram da prática dos advogados e
também pelos teóricos que forma compilando a tradição romana e adaptando à
prática e necessidades diárias dos comerciantes que romperam com o sistema
feudal e começaram a acumular riqueza; o contrato nasceu do desenvolvimento
das relações comerciais e das relações de produção a partir do século XI;
2- O Direito não é um complexo social absolutamente autônomo e ele está
integrado numa sociedade enquanto uma totalidade; a partir de Marx e Weber,
pudemos ver o desenvolvimento do Direito em sua autonomia relativa, através
de: a) organização e administração não só do judiciário, mas de todos os órgãos
e instituições do sistema de justiça b) como é feito o recrutamento e formação
dos especialistas c) qual e como é o ordenamento jurídico? d) as práticas
jurídicas comuns de atuação dos juristas;
3- Por que é importante verificar a organização das classes sociais para entender o
Direito? Está relacionado ao modo de produção; as classes sociais são grupos
que estão relacionados à produção principalmente da vida material e à
apropriação daquilo que é produzido – a riqueza social que é produzida; Weber
já dizia: o Direito é consentimento, mas também é coerção. E também para
entender o Direito, é importante entender como se organiza o poder político. Se
existe propriedade privada, existe também o Estado como força pública
aparentemente acima da sociedade que mantém essa expropriação da força de
trabalho e também a ideologia; esta segundo Marx: o ser que determina a
consciência e não a consciência que determina o ser.
4- A relatividade da autonomia do Direito se baseia na função que ele exerce na
totalidade social. Por que a história do Direito não se descola dos demais
complexos sociais (política, economia, etc)? porque o Direito surge em
determinado momento da história humana; se essa função muda, ou seja, se o
modo de produção muda, muda também a função para a qual o Direito surgiu;
5- A revolução burguesa no Brasil não foi completa e isso afetou o nosso Direito,
pois ainda existem resquícios do modo de produção anterior baseado na
escravidão, pois essa revolução burguesa não rompeu com as relações anteriores
por completo;
6- A história humana se baseia em relações sociais de produção que, a partir do que
foi herdado das gerações passadas, estão em contínua transformação. Sem essas
relações sociais de produção, não se entende a história do Direito no Brasil. Na
história do Direito brasileiro, não se deve focar exclusivamente na
administração, exc. no ordenamento jurídico, exc. no recrutamento, na formação
dos especialistas, nas práticas jurídicas, mas sim fazer esta inter-relação do
Direito com a totalidade social, em especial com a : ECONOMIA, POLÍTICA,
CLASSES SOCIAIS E A IDEOLOGIA.
1- Portugal se baseou no Mercantilismo (forma econômica da época) e na
colonização para explorar e comercializar seus produtos; o açúcar foi um dos
primeiros produtos aqui produzidos e daqui exportados (a única que deu certo
naquela época); daí se entende a formação econômica brasileira.
2- Na realidade, a escravidão foi explorada ao máximo, pois gerou um baixo
desenvolvimento das forças produtivas no Brasil; o mercantilismo, o
monopólio comercial e a indústria do açúcar gerou, do ponto de vista
econômico, a formação de um país agrícola e voltado exclusivamente ao
mercado externo; isso causou uma dependência econômica forte com o mercado
externo (flutuações e crises do mercado internacional);
3- Com o desenvolvimento do açúcar nas Antilhas, gerou uma forte crise aqui;
buscaram-se outras soluções econômicas; do ponto de vista político, a
“repartição” do Brasil entre as capitanias hereditárias gerou uma “pulverização
do poder” (descentralização), porém não se existia outra maneira de se garantir a
administração e o poder político no país. Houve a tentativa, para buscar a
centralização do poder político da coroa portuguesa, de criação de governos, do
sistema judiciário.
4- Do ponto de vista ideológico, Volkman destaca em seu livro, que entre os
portugueses preponderava uma ideologia baseada na CONTRA REFORMA;
dentre outras coisas, os jesuítas se fizeram muito presentes em nossa colonização
(o autor faz uma análise valorativa neste assunto, tecendo críticas morais aos
portugueses);
5- Os portugueses não puderam abarcar a Reforma Protestante que, segundo
Weber, estimulou a racionalidade da sociedade por causa de sua base econômica
e política; Portugal foi sucedido pela Holanda e principalmente a Inglaterra
porque ele permaneceu no comércio, no sistema mercantilista; sua riqueza
estava baseada apenas no comércio; não avançou com a indústria, ou seja, não
transformou a produção em uma produção capitalista baseada na indústria e no
trabalho livre;
 6- Portugal não conseguiu fazer o que fizera a Inglaterra, ou seja, não conseguiu
avançar com as transformações das suas relações de produção; a Inglaterra
conseguiu produzir mais e com menos custo através da indústria do trabalho
livre (muito mais produtivo que o trabalho escravo)

A gestão da Colônia se faria através da Metrópole, cabendo-lhe tomar efetivos os princípios do mercantilismo, principalmente
através da constituição de monopólios. É no sistema monopolista que reside o núcleo de toda essa conjuntura. O monopólio do
comércio pela Metrópole visava, naturalmente, impedir que outras nações europeias pusessem em risco, com a concorrência, aqueles
privilégios advindos da restrição comercial, tão lucrativa aos comerciantes portugueses que não encontravam, no seu reduzido espaço,
satisfação para sua ambição.

O país se edificou como uma sociedade agrária baseada no latifúndio, existindo, sobretudo, em função da Metrópole, como
economia complementar, em que o monopólio exercido opressivamente era fundamental para a burguesia mercantil lusitana.

Por outro lado, o universo da formação social do período colonial foi marcado pela polarização entre os imensos latifúndios e a
massa de mão-de-obra escrava. Em tais condições, percebia-se a estreita conjunção entre a monocultura empregada nas fazendas
visando à exportação e à sobreposição de relações sociais incrementadas tendo em conta a escravidão. Deste modo, a
organização social define-se, de um lado, pela existência de uma elite constituída por grandes proprietários rurais, e de outro, por
pequenos proprietários, índios, mestiços e negros, sendo que entre os últimos pouca diferença havia, pois sua classificação social
era quase a mesma. Com isso, desenvolveu-se, como lembra Antonio C. Mendes, um cenário contraditório de dominação política:
“de um lado, a pulverização do poder na mão dos donos das terras e dos engenhos, seja pelo profundo quadro de divisão de classes.
seja pelo vulto da extensão territorial; de outra parte, o esforço centralizador que a Coroa. impunha, através dos governadores-
gerais e da administração legalista. A ordem jurídica vigente, no domínio privado ou público, marchará decisivamente no
sentido de preeminência do poder público sobre as comunidades, solidificando uma estrutura com tendência à perpetuação das
situações de domínio estatal”. Apesar de ter tido um papel importante durante a expansão marítima e ao longo da conquista, os
Estados ibéricos acabaram absorvendo e implementando a filosofia da Contra-Reforma, distintamente daqueles países, como
Holanda, Inglaterra e Alemanha, em que o ideário da Reforma Protestante acabou impondo-se.

Neste sentido, o Concílio de Trento oficializou a divisão de forças, propiciando que a Península Ibérica se convertesse no
principal baluarte de reação ao protestantismo. Em verdade, como escreve P. Mercadante, “nos países de maior desenvolvimento
capitalista, onde predominavam as ideias de Lutero e Calvino, nenhuma medida repressiva conteria a revolução científica,
iniciada por Galileu e Copérnico. Na Península Ibérica, recolhe-se a elite numa escolástica decadente, barrando qualquer ideia nova
que viesse dos países adiantados. Temendo a expansão protestante, urgira a reafirmação da integridade da fé e dos dogmas, (...) teria
início o processo de censura inquisitorial, que aniquilaria o alvorecer do humanismo luso. Neste contexto, a Companhia de
Jesus e a Inquisição vieram configurar os contornos da sociedade”.

O humanismo como a corrente intelectual desenvolvida na Europa durante a transição da Idade Média para a Idade Moderna, entre os
séculos XIV e XVI. ... Por isso, o pensamento humanista é considerado antropocêntrico (isto é, “o homem como centro”)
1- O ordenamento no Brasil colônia: tudo era importado de Portugal; o nosso
desenvolvimento econômico e político foi imposto externamente e a sociedade
que aqui existia antes da chegada deles tinha grande diferença organizacional,
logo todo o ordenamento jurídico foi importado para regular as relações
locais; as leis até então eram baseadas nas leis eclesiásticas;
2- Portugal doava aos senhores donatários através da CARTA DE DOAÇÃO, mas
também estabelecia os deveres e direitos e também os FORAIS e as
ORDENAÇÕES REAIS (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas).
As Ordenações eram compilações das leis régias em vigor no País. Tinham
objetivos de seleção e de sistematização dos diplomas jurídicos de reinados
sucessivos. No Brasil colônia, aplicava-se a ordem jurídica portuguesa que
encontrava suas bases nas Ordenações do Reino, que compreendiam primeiro,
as Ordenações Afonsinas, depois, as Ordenações Manuelinas, e quando
Portugal estava sob domínio Espanhol, passou a vigorar
as Ordenações Filipinas..
3- Um aspecto diferente da nossa colonização é a questão relacionada se os negros
escravizados e os índios faziam parte da humanidade; havia uma disputa política
e econômica acirrada; a Igreja queria manter seus domínios e posição política e
econômica no Novo Mundo;
4- Os intelectuais (autores) do slide abordaram a questão acima; eles até queriam
emitir uma espécie de estatuto de proteção para aquelas pessoas, porém do ponto
de vista das relações concretas, as pessoas escravizadas NÃO eram consideradas
parte da humanidade, eram coisas, não eram humanas, eram patrimônio dos
senhores;
A Carta de doação dava a posse da terra ao donatário e a possibilidade de transmitir essa terra aos filhos, mas
não a autorização de vendê-la. ... A Carta Foral por sua vez estipulava tributos e a distribuição dos lucros da
produção das capitanias, definindo o que pertencia à Coroa e o que pertencia aos donatários.

O primeiro momento da colonização brasileira, que vai de 1520 a 1549, foi marcado por uma prática
político-administrativa tipicamente feudal, designada como regime das Capitanias Hereditárias. As primeiras
disposições legais desse período eram compostas pela Legislação Eclesiástica, pelas Cartas de Doação e pelos
Forais.

Além das formas convencionais de administração da justiça, produzidas e mantidas pelo Estado no
período da colonização, cabe aludir, no amplo cenário de procedimentos históricos legais e na
determinante influência da Igreja Católica à época, a presença da justiça eclesiástica acolhida e
resguardada pela Inquisição. Sabe-se que o Tribunal do Santo Ofício possuía um Regimento Interno,
composto por leis, jurisprudência, ordens e regulamentos, sendo os crimes de maior gravidade aqueles
considerados contra a fé e contra a moral e os costumes, prevalecendo métodos de ação como a
“denúncia”, a “confissão”, a “tortura” e a “pena de morte” na fogueira. Em que pese nunca ter havido um
Tribunal no Brasil, a Inquisição teve atuação marcante na Colônia com as chamadas Visitação do Santo
Ofício. Ainda que se destacassem três tribunais em Portugal (Lisboa, Coimbra e Évora), sempre que
necessário e nos casos de maior gravidade, os acusados brasileiros eram julgados pelo Tribunal Inquisitorial de
Lisboa.

Como adverte Carlos F. Marés, o reconhecimento de um direito entre as comunidades indígenas não é
uma discussão contemporânea, pois tem suas origens nas invasões ibéricas em terras latino-americanas. Tal
polêmica passa pelo questionamento da natureza humana, pela legitimidade e pela capacidade jurídica dos
índios, levantadas por Francisco de Vitoria, na Unversidade de Salamanca (1539); pela denúncia de Bartolomé
de Las Casas em Valladolid (1547 a 1550) contra a sangrenta conquista espanhola e pela revelação do
genocídio dos índios; pela defesa eloqüente e pela proteção ardorosa dos indígenas (e em alguns
momentos dos escravos negros) contra a cobiça dos colonizadores portugueses impetrada pelo Pe. Antonio
Vieira, no Maranhão e na Bahia, na metade do século XVII.
1- Havia uma tensão muito forte entre a descentralização e a centralização do
poder, que girava em torno dos lucros;
2- Portugal construiu uma estrutura de poder local central que vai rivalizar com a
estrutura privada dos proprietários rurais (latifundiários). A criação de uma
estrutura administrativa se deu e se desenvolveu a partir do crescimento das
cidades, da riqueza e dos conflitos;
3- Havia o Governador-Geral; o Ouvidor-Geral, ligado às questões jurídicas. (essa
parte jurídica atrelada à área econômica é importante para a administração
política de um país); para que uma autoridade seja respeitada, as suas decisões
deviam ser consideradas Leis e não podiam ser desafiadas; o sistema judicial
implantado por Portugal, dentre outros da esfera política, foi o mais avançado
(organizado);
4- Os funcionários - contadores, advogados, médicos que vinham para o Brasil
como funcionários da Metrópole - eram treinados na Metrópole e leais à
Metrópole, oferecendo-lhes certa vantagem;
5- As pessoas que eram consideradas contrárias à ideologia da Contra-Reforma
eram perseguidos e classificados como hereges.
Analisando o primeiro aspecto, cabe caracterizar que a administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estava
entregue aos senhores donatários que, como possuidores soberanos da terra, exerciam as funções de administradores, chefes
militares e juízes. Assim, os donatários, detendo os mais amplos poderes para organizar seus domínios, não dividiam “com outros o
Direito de aplicar a lei aos casos ocorrentes, dirimindo os conflitos de interesses e direitos entre os habitantes a capitania”.

Naturalmente todo esse aparato jurídico-administrativo, que nada mais foi do que a transposição da estrutura funcional, da
legislação interna e da organização institucional portuguesa na colônia, estava longe de ser equânime, ampla e eficaz. Tais
assertivas são corroboradas pela historiografia mais recente que rastreia aspectos da cultura jurídica brasileira no século XVIII.
É nessa perspectiva os Wehling reconhecem, com precisão, que “a justiça oficial justapunha-se muitas vezes à justiça privada,
exercida no interior por proprietários rurais cujo poder não era contestado pelas autoridades coloniais por absoluta
incapacidade de meios. O mandonismo rural sempre foi, ao longo do século XVIII, um eficiente contrapeso, em vastas
regiões do país, à atuação das políticas de centralização. A própria justiça oficial estava longe de ser eficiente. Literatos,
teólogos e administradores contemporâneos escreveram sobre ela, lastimando sua morosidade, a venalidade de seus funcionários, a
cupidez dos advogados ou a incapacidade dos juízes ordinários. Houve, também, casos de denúncias de corrupção de juízes de
fora, ouvidores e até desembargadores da Relação da Bahia”.

Com o fracasso da grande maioria das capitanias, tratou a Metrópole de dar à Colônia outra orientação designada como sistema de
governadores-gerais. Surgiu, assim a utilização de um certo número de prescrições decretadas em Portugal, reunindo desde cartas de
Doação e Forais das capitanias até Cartas-Régias, Alvarás, Regimentos dos governadores gerais, leis e, finalmente, as Ordenações
Reais. De fato, o Direito vigente no Brasil-Colônia foi transferência da legislação portuguesa contida nas compilações de leis e
costumes conhecidos como Ordenações Reais, que englobavam as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas
(1521) e as Ordenações Filipinas (1603). Em geral, a legislação privada comum, fundada nessas Ordenações do Reino, era
aplicada sem qualquer alteração em todo o território nacional. Concomitantemente, a inadequação, no Brasil, de certas normas e
preceitos de Direito Público que vigoravam em Portugal determinava a elaboração de uma legislação especial que regulasse a
organização administrativa da Colônia. Entretanto, a insuficiência das Ordenações para resolver todas as necessidades da Colônia
tornava obrigatória a promulgação avulsa e independente de várias “Leis Extravagantes”, versando, sobretudo, sobre matérias
comerciais.

No século XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudança em matéria legislativa foi a “Lei da Boa Razão” (1769)
que definia regras centralizadoras e uniformes para interpretação e aplicação das leis, no caso de omissão, imprecisão ou lacuna. A
“Lei da Boa Razão” minimizava a autoridade do Direito Romano, da glosa e dos arestos, dando “preferência e dignidade às
leis pátrias e só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural c as leis das Nações
Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas”.

Mais tarde, em 1549, com a implantação do primeiro governo-geral e com o alargamento das responsabilidades burocráticas e fiscais, os
primitivos ouvidores passaram a ser ouvidores- gerais com maiores poderes e com mais independência em relação à administração
política. Neste sentido, Stuart B. Schwartz escreve que o estabelecimento da função de ouvidor- geral no Brasil “refletiu não só o
desejo da Coroa de melhorar a situação da justiça, mas também sua vontade de aumentar o controle real centralizado . O interesse
da Coroa pela área cresceu a partir de 1550, e o ouvidor - geral, na qualidade de funcionário real de confiança, a cada passo
assumiu novas funções e responsabilidades em nome do interesse real”. Não resta dúvida de que o ouvidor- geral acabou
transformando- se num dos cargos mais importantes durante a segunda fase da colonização, juntamente com o de governador -
geral e o de provedor- mor da fazenda. Por resolver as questões de justiça e os conflitos de interesses, o ouvidor - geral detinha um
poder quase sem limites, sujeito ao seu próprio arbítrio pessoal; de suas decisões, na maioria das vezes, não cabia apelação nem agravo.

O crescimento das cidades e da população aumentou os conflitos, determinando o alargamento do quadro de funcionários e
autoridades da justiça. A organização judiciária, reproduzindo na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira
instância, formada por juízes singulares que eram distribuídos nas categorias de ouvidores, juízes ordinários e juízes especiais.
Por sua vez, estes se desdobravam em juízes de vintena, juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias etc. A segunda
instância, composta de juízes colegiados, agrupava os chamados Tribunais de Relação que apreciavam os recursos ou
embargos. Seus membros designavam-se desembargadores, e suas decisões, acórdãos. Já o Tribunal de Justiça Superior, de terceira e
última instância, com sede na Metrópole, era representado pela Casa da Suplicação, uma espécie de tribunal de apelação.
6-

1- A Universidade de Coimbra é de 1290; a sua criação significou um grande

passo na unidade nacional, no monopólio e concentração do poder político;
2- Para vir trabalhar no Brasil, além da lealdade, os advogados e outros
funcionários tinham que exercer 2 anos de profissão, após a conclusão da
Universidade, e passar em exame de qualificação;
3- O recrutamento, baseado na perspectiva da lealdade, era os conforme slide
acima; e tinham restrições entre os cristãos novos, comerciantes e “impuros
de sangue” (índios e negros escravizados), pois NÃO eram considerados
capazes de ter lealdade à Coroa;
4- Há uma contradição muito grande entre a Racionalidade e as Relações
Sociais: O desenvolvimento da burocracia (instituições com normas a serem
estabelecidas e hierarquizadas e com previsibilidade para oferecer segurança
aos comerciantes, aos produtores, etc...) era impactada perante às
dificuldades das relações pessoais. Isso não está relacionado à natureza
humana do português ou do brasileiro; o que existe é o desenvolvimento a
partir das relações sociais; por isso esse desenvolvimento dessa
racionalidade na burocracia não era possível em função da nossa base de
formação ser uma base escrava; não havia competição no mercado; as
pessoas não vendiam sua força de trabalho; tinha poder é quem tinha terra e
que pudesse mantê-la através de segurança privada;
5- Burocracia é um tipo de organização que vai distribuir algum bem que é
escasso; logo, o acesso aos benefícios emitidos por esta burocracia será
alcançado aos que têm maior acesso poder; o Direito atua nessa área de
distribuição, por exemplo, quando havia conflito social entre um
comerciante e um senhor de terra relacionado a compra e venda de escravos ,
eles não se resolviam e o judiciário decidia e dizia quem tinha razão e quem
iria suportar os prejuízos; isso é uma forma de divisão da riqueza com
 base na força que é o Direito. Quem tinha mais prestígio e dinheiro, tinha
mais aceso à burocracia e, em consequência, maior possibilidade de alcançar
a riqueza.
6- Os juízes (funcionários públicos) também queriam mais posses e dinheiro e
se aproveitavam das disputas jurídicas, através da corrupção e do
apadrinhamento dentro do sistema judicial brasileiro. Isso não tem nada a ver
com relações naturais ou com perfil psicológico ou ideológico do brasileiro
ou português, mas sim com relações sociais concretas.

Em linhas, gerais, numa possível distinção entre ambos, escreve José Murilo de Carvalho, os magistrados foram
formados em grande parte em Coimbra, enquanto os advogados, quase todos, educados no Brasil. Além disso, a
relação do bacharel com o poder público era completamente distinta daquela assumida pelos juízes, que, como
funcionários públicos, tinham a missão de aplicar o preceito legal e garantir os intentos da ordem oficial. De todas as ocupações
liberais, o advogado passou a representar os interesses individuais ou coletivos, tomando-se o “porta-voz” tanto de
oposições quanto do poder público. Seu papel se tomaria mais importante em relação à construção do Estado em uma fase
posterior quando a participação se tomasse um problema mais básico do que a concentração de poder”. Em síntese, foi no
cenário instituído por uma cultura marcada pelo individualismo político e pelo formalismo legalista que se projetou a
singularidade de uma magistratura incumbida de edificar os quadros político-burocráticos do Império.

Por tratar-se da “espinha dorsal” do governo real, o acesso à magistratura, enquanto função privilegiada, impunha certos
procedimentos de triagem, com critérios de seleção baseados na origem social. Ainda que o apadrinhamento e a venda
clandestina não fossem descartados, impunha-se um processo de recrutamento que assegurasse padrão mínimo de eficiência,
organização e profissionalismo. A grande maioria dos operadores jurídicos que vi eram para o Tribunal da Relação da Bahia,
entre 1609 e 1759, “eram de classe média, e sua presença no funcionalismo real refletia o uso que faziam da carreira de
jurista como canal de ascensão social”. Naturalmente que, de todas as camadas sociais, a pequena nobreza (filhos de fidalgos) e o
funcionalismo (filhos de fiscais, inspetores ou tabeliães) foram os que mais contribuíram, além de filhos e netos de letrados, para a
composição de cargos profissionais na Justiça. Havia restrições aos descendentes de comerciantes ou negociantes, bem como
aos cristãos novos e aos “impuros de sangue”, como os mestiços, mulatos, judeus, e outros.

AULA 06 DE OUTUBRO DE 2021

1- No Brasil Império, as relações econômicas e políticas determinaram também a
configuração politico-administrativa da justiça e sua organização;
2- O autor Volkmer em seu livro apresenta um paradoxo importante. O liberalismo
é uma expressão de um longo processo econômico-político-cultural da burguesia
com o feudalismo, concepção ideológica de uma classe que se desenvolveu
através do crescimento econômico e da luta de classes com a antiga aristocracia.
3- Esses enfrentamentos produziram sínteses ideológicas, colocadas em 3 aspectos
pelo autor: ético filosófico, Econômico e o Político. Após a revolução Burguesa
em 1789, percebeu-se a consolidação do individualismo liberal em 3 aspectos:
ver o slide acima;
4- O 2º aspecto (econômico) é o mais importante, pois se funda na propriedade
privada e não mais na propriedade coletiva; na economia de mercado e não mais
na economia de subsistência; no mínimo controle do estado e não mais no
“poder pulverizado”; na livre empresa e na livre iniciativa.
5- Do ponto de vista do liberalismo, o que se colocava no poder jurídico:
consentimento individual (o Estado protegia o burguês e este dava seu
consentimento aos projetos políticos); representação pessoal; divisão dos
poderes (sobretudo para privilegiar o legislativo); descentralização
administrativa; a soberania popular; direito e garantias individuais para que o
burguês pudesse participar da política; a supremacia constitucional e o Estado de
Direito (sobretudo o executivo e o judiciário – são poderes de coação –
controlados pela lei, ou seja, pelo legislativo).
6- Esses 3 aspectos foram frutos desse lento amadurecimento, lento enfrentamento
econômico e político da burguesia que culminou com a revolução e com a
tomada do poder; no Brasil, esse liberalismo vai ser incorporado, mas de uma
forma bastante paradoxal, porque aqui o liberalismo significou “apenas” a
independência de Portugal; apenas, entre aspas, porque o Brasil se tornou mais
rico e amadureceu economicamente e politicamente, onde a elite brasileira não
concordava mais com a sustentação de Portugal; mas a base econômica foi
 mantida – economia exportadora e escravista (A economia brasileira durante a
monarquia manteve a estrutura de exportação de produtos agrícolas, com
aportes de capitais estrangeiros, principalmente ingleses).
7- Na política administrativa, continuou o patrimonialismo ("sistema de dominação
política ou de autoridade tradicional em que a riqueza, os bens sociais, cargos e
direitos são distribuídos como patrimônios pessoais de um chefe ou de um
governante" (Sandroni, 1987: 317). Para este autor, a característica principal
do patrimonialismo é a não distinção entre a esfera pública e a privada).
8- O Brasil precisava criar uma legislação única para dar um caráter unitário ao
país, de união; o Bacharelismo Liberal foi o principal agente de articulação e
consolidação da unidade nacional;
9- O poder judiciário naquele período quase se confundia com o poder político em
O liberalismo emergiu como ou
si mesmo, nova
seja,concepção de determinada
de impor uma mundo, impregnada
decisão. de princípios, idéias e interesses, de
cunho individualista, “traduzíveis em regras e instituições” e vinculado “à condução e à regulamentação” da vida
pessoal em sociedade. A doutrina global do liberalismo, em grande parte cultivada por segmentos da
burguesia em ascensão contra o absolutismo monárquico, não só reproduziu as novas condições materiais de
produção da riqueza e as novas relações sociais direcionadas pelas necessidades do mercado, como, sobretudo,
tornou-se a expressão de uma liberdade integral presente em diferentes níveis da realidade, desde o ético até
o social, o econômico e o político. O exame de seu conteúdo conduz, na correta observação de Roy C.
Macridis, ao reconhecimento imperativo de alguns traços essenciais centrados em núcleos “ético
filosófico”, “econômico” e “político jurídico”. A dimensão “ético-filosófica” do liberalismo denota “afirmação
de valores e direitos básicos atribuíveis à natureza moral e racional do ser humano”. Suas diretrizes
assentam nos princípios da liberdade pessoal, do individualismo, da tolerância, da dignidade e da crença na vida.
Já o aspecto “econômico” refere-se, sobretudo, às condições que abrangem a propriedade privada, a economia
de mercado, a ausência ou minimização do controle estatal, a livre empresa e a iniciativa privada. Ainda
como parte integrante desse referencial, encontram-se os direitos econômicos, representados pelo direito de
propriedade, o direito de herança, o direito de acumular riqueza e capital, o direito à plena liberdade de produzir,
de comprar e de vender. Por último, a perspectiva “político-jurídica” do liberalismo está calcada em princípios
básicos como: consentimento individual, representação política, divisão dos poderes, descentralização
administrativa, soberania popular, direitos e garantias individuais, supremacia constitucional e Estado de
Direito.
1- O Direito tem a sua autonomia relativa; esta autonomia é observada a partir do
ordenamento jurídico, da administração da justiça, da formação dos especialistas
e também das práticas judiciais; todos esses foram importantes na consolidação
do estado-nacional.
2- A 1ª questão da formação do estado-nacional brasileiro é a criação de uma
constituição – a constituição de 1824 – que recebeu forte influência dos
detentores de poder político daquela época;
3- Uma outra legislação muito importante foi o Código Criminal de 1830 e também
o Código de Processo Criminal de 1832. O paradoxo vai ser marcante entre
Liberalismo e Escravidão; no Brasil Colônia, baseado no trabalho escravo e
economia agrário-exportadora e baseado também numa aristocracia portuguesa,
a base do controle social a partir do Direito Penal (das forças repressivas) se
dava através do “ritual inquisitório”, em que o indivíduo não tinha direito algum;
através destes 2 códigos, existirá a incorporação da tradição liberal inglesa
(vimos a importância do habeas corpus) e francesa; aqui no Brasil, essas
novidades são trazidas, como os princípios do código de 1830 – legalidade,
proporcionalidade entre crime e pena, pessoalidade da pena - , mas não tinha um
fundamento econômico-politico-liberal da sociedade; grande parte da
população- os escravos- não tinham esses direitos. Hoje em dia isso se repete;
temos legislações avançadas como o código de defesa do consumidor e o
estatuto da criança e do adolescente, porém existe discrepância entre a lei e a
realidade nacional, porque existem resquícios daquela época – a nossa estrutura
agrário-exportadora permanece. A maioria da população não é contemplada pela
esfera industrial.
4- O código comercial de 1850 também foi um avanço para manter a relação entre
os países e também internamente nas questões nacionais;
5- O código civil foi o que mais demorou, em 1916, feito por Clóvis Beviláqua;
naquela época, os direitos das mulheres e crianças eram profundamente
ignorados;
 6- A formação dos especialistas: as primeiras faculdades no Brasil foram as de
Direito, não somente para aprender o rito processual, mas também aprender a
administrar o próprio Estado; por isso, são cridas 2 Faculdades de Direito:
Faculdade de Direito Olinda (1827) que, em 1854, vai ser transferida para Recife
e também a faculdade de Direito de São Paulo (1827). Estas vão se tornar espaço
para formação da elite nacional e composição deste Estado Unitário que atuará
na formação do poder político dessa economia agrário-exportadora.
7- A Universidade de Recife vai ser eminentemente teórica, cujos especialistas vão
incorporar as teorias estrangeiras (naquele momento a teoria germânica, por ser
um polo irradiador do Direito no mundo); a de São Paulo não vai se destacar
numa reflexão teórica, mas sim numa atuação política muito forte, com viés
mais prático no sentido político e não jurídico (intervenções práticas nas
questões nacionais);

Depois das Escolas Jurídicas, passa-se, agora, para o segundo fator nuclear que iria contribuir para consolidar a emancipação
da cultura jurídica no Brasil, ou seja, o desencadeamento do processo de elaboração de legislação própria no Público e no Privado.
Inegavelmente, o primeiro grande documento normativo do período pós-independência foi a Constituição Imperial de 1824,
imbuída de ideias e instituições marcadamente liberais, originadas da Revolução Francesa e de doutrinas do
constitucionalismo francês, associadas principalmente ao publicista Benjamin Constant. Tratava-se de uma Constituição
outorgada que institucionalizou uma monarquia parlamentar, impregnada por um individualismo econômico e um acentuado
centralismo político.

O segundo arcabouço legislativo foi o Código Criminal de 1830, advindo das Câmaras do Império e de árdua realização.
Tal estatuto era não só redigido segundo a melhor doutrina clássica penal, como também, se afinava com o espírito liberal da
época. Representava um avanço, se comparado aos processos cruéis das Ordenações. Ainda que tenha conservado a pena de
morte - mais tarde transformada em prisão perpétua - orientava-se, de um lado, pelo princípio da legalidade, ou seja, a
proporcionalidade entre o crime e a pena; de outro, pelo princípio da pessoalidade das penas, devendo a aplicação da pena incidir
exclusivamente no condenado, não se estendendo aos descendentes.

A etapa seguinte de evolução jurídica foi o Código Comercial de 1850, que, após ter passado por lento processo de redação
parlamentar, acabou configurando-se num modelo normativo para diversas legislações mercantis latino-americanas. Na
observação de Américo J. Lacombe, o Código nasceu já envelhecido, “sem conhecer as estradas de ferro nem a navegação a vapor.
Apesar de tudo, refletia, quando elaborado, as melhores idéias a respeito do Direito Comercial”. Mais do que ter suas
fontes de inspiração nos textos romanos, na doutrina italiana e na exegese civil napoleônica, reproduzia a conveniência de
relações mercantis e os interesses contratuais e obrigacionais da elite local. As necessidades imediatas, as atividades negociais e o
desenvolvimento comercial fizeram com que a principiante burguesia latifundiária priorizasse a regulamentação da vida
econômica sobre a vida civil. Tendo em conta que, para a burguesia, a ordenação do comércio e da produção da riqueza
era mais imperiosa do que a proteção e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do que o Código Comercial preceder em
67 anos o Código Civil.

O primeiro e tão esperado ordenamento civil, o Código Civil de 1917, substituto das Ordenações Portuguesas, deixa
transparecer o espírito que norteava seu redator, Clóvis Beviláqua, integrante da Escola do Recife e com pendores naturais pela
recepção do Direito alemão. O Código Civil, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico, sistematização
técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação portuguesa anterior, era avesso às grandes inovações sociais que já se
infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista
de uma sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de café, dos proprietários de terra e de uma
gananciosa burguesia mercantil.
1- Como já foi dito, a questão do ordenamento jurídico, das universidades e
formação dos especialistas e também das práticas jurídicas estão entrelaçados
com a questão da organização e administração da justiça; esses 3 aspectos fazem
parte da autonomia relativa do complexo jurídico. Veremos o que herdamos da
estrutura administrativa da Colônia: Corporativismo; Burocracia; e a Corrupção,
Nepotismo e Impunidade.
2- O corporativismo se deu porque aquelas pessoas treinadas em Portugal que eram
leais à coroa estavam afastados completamente não só da elite brasileira (que
mais tarde se tornou a classe dominante), como também do povo; eles estavam
unidos por valores ideológicos e crenças e práticas diferentes do povo e da elite;
daí a explicação sobre o motivo pelos quais os funcionários públicos daquela
época terem sido contrários à independência e explica o motivo de muitos terem
retornados à Portugal;
3- No aspecto da burocracia, existiam hierarquia e disciplina muito rígidas, a fim
de controlar os elementos que não tinham a mesma concepção, onde o poder só
conseguiu consolidar essa unidade ideológica através destes;
4- Em relação à Corrupção, Nepotismo e Impunidade decorrem do poder e
privilégios dos membros do judiciário muito amplo que garantiam os lucros para
 Portugal; a corrupção decorria desse corpo de Magistrados (funcionários
públicos dedicados à Metrópole) que tendia a flexibilizar o controle das
riquezas, através da influência da elite agrária exportadora brasileira; com o
desenvolvimento cada vez maior dessa elite, ela vai aumentando sua influência
junto aos funcionários públicos da máquina judiciária e, a partir daí, corromper
os elementos ligados à Portugal, ou seja, que a Corrupção, Nepotismo e
Impunidade fazem parte desta Burocracia. Geralmente, isso ocorre em várias
partes do Mundo, porém no Brasil se intensificou, pois não foi realizada
completamente a Revolução Burguesa, pois a nossa burguesia nunca foi
revolucionária, pois não precisou lutar contra uma classe social para impor o seu
poder; ao contrário, ela vai se aliar à Burguesia Internacional para disputar
mercado internacional de produtos agrícolas de pouco valor agregado, sendo
coibidos de negociar produtos industrializados e coibidos em outras áreas
também pelos burgueses internacionais. Onde há Burocracia pública ou
privada, há Corrupção, Nepotismo e Impunidade. A burocracia é uma instituição
criada para distribuir bens que são escassos e ela vai definir a distribuição desses
bens; o acesso à riqueza será dado àqueles com maior poder na sociedade; isso
corrobora em afirmar que a burocracia é uma fonte inesgotável de corrupção
numa dinâmica capitalista.
5- A reforma do Judiciário se deu em 1871. A profissionalização dos magistrados
e lenta transição do escravismo para o trabalho “livre”; como foi visto com
Weber, essa profissionalização foi necessária para que o judiciário se tornasse
coeso e que a calculabilidade e a previsibilidade ocorressem, ou seja, os
resultados das sentenças serem mais previsíveis e calculados para que o mercado
capitalista (composto também de empresas estrangeiras) fosse mais lucrativo no
Brasil; acabaram as “indicações” dos magistrados com a sua profissionalização.
6- Só com a Constituição de 1988, o concurso público virou regra para ingresso
dos Magistrados; isso comprova a influência das oligarquias na estrutura
administrativa do Brasil.
7- Dentre os principais aspectos dessa reforma de 1871, os juízes de paz expressam
a maior participação da população na estrutura do judiciário; eram juízes eleitos
com poucas atribuições; isso foi abolido; agora só com concurso.
8- A previsão do Tribunal de Júri vai se chocar com a elite judicial; aquele
tribunal continha pessoas leigas que julgava e não a elite judicial; divergências
no sistema corporativista judicial, principalmente em relação à distribuição de
competências; isso foi fundamental para quebrar o poder de interferência
econômica que ocorria no Estado. A própria constituição de 1988 estabelece um
sistema de distribuição de competências em relação à matéria e também em
relação ao território; por exemplo: se for tratar de assuntos internacionais, a
justiça federal é a competente, aos demais, a justiça estadual; isso restringe a
opção de escolha de determinada esfera judicial no caso de um conflito
envolvendo essas questões, ou seja, o poder político e econômico não vai poder
escolher o julgador, diminuindo assim o poder de influência política dessas
forças ligadas, principalmente, ao latifúndio; em relação ao território, também
 vai retirar dessas elites agrárias a influência econômica e política sobre o
processo judicial; isso lentamente reduzirá essas influências na configuração do
Estado brasileiro.
9- O que está na base de como o Estado se configura são as relações econômicas e
políticas entre as classes sociais;
10- Na crise de 1929, as elites do café em São Paulo sofreram um duro golpe e
propiciaram o surgimento de outras elites ligadas à burguesia industrial; estas
apoiaram o golpe de Getúlio Vargas em 1930; Vargas desenvolveu leis
trabalhistas que contribuíram com o desenvolvimento das indústrias e dos
trabalhadores;
11- Para entender o Judiciário, é necessário entender o aspecto econômico e político
do nosso país.

Os Magistrados e o Judiciário no tempo do Império foram segmentos sociais e mecanismos funcionais que compuseram a máquina de
administração da justiça, ungidos para interpretar e aplicar a legalidade estatal, garantir a segurança do sistema e resolver os
conflitos de interesses das elites dominantes. Constata-se, pois, o procedimento profissional e político dos magistrados
enquanto atores privilegiados da elite imperial, sua relação com o poder político, com a sociedade civil e sua contribuição na
formação das instituições nacionais. Para isso, é necessário descrever, primeiramente, que a Independência do país não
encontrou adesão integral na antiga magistratura, pois enquanto alguns apoiaram a ruptura, muitos outros permaneceram fiéis à
monarquia lusitana.

Segundo Thomas Flory, não é fácil demarcar o número de juízes que, por lealdade, abandonaram o país e regressaram a Portugal,
bem como os que, por conveniência, comprometeram-se com as novas condições políticas que se implantaram. Ademais,
determinados fatores contribuíram para dar singularidade à postura da magistratura no período que se sucede à Independência: o
corporativismo elitista, a burocracia como poder de construção nacional e a corrupção como prática oficializada.

Nesse aspecto, há que se registrar o aparecimento de práticas revestidas de nepotismo, impunidade e corrupção em diversos
segmentos da magistratura luso-brasileira ao longo do Império. Essa tradição, condenada por muitos, acentuou-se em razão das
amplas garantias, vantagens e honrarias que os juízes desfrutavam e que se manteve com suas vinculações políticas,
compromissos partidários e subserviências ao poder, principalmente na esfera da administração local. Na prática, o poder
judicial estava identificado com o poder político, embora, institucionalmente, suas funções fossem distintas. O governo central
utilizava-se dos mecanismos de nomeação e remoção de juízes para administrar seus interesses, fazendo com que a justiça fosse
partidária, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais (fraudes e desvios) ou mesmo para recompensar amigos e políticos
aliados.

Em termos de peso e de eficácia, as grandes mudanças que atingiram a magistratura e a organização judiciária como um todo foram
trazidas pelo descentralizador Código de Processo Criminal de 1832 (por força dos liberais), pela reforma desta mesma legislação em
dezembro de 1841 (por influência dos conservadores) e, por fim, pela mais significativa de todas as alterações realizadas no sistema
jurisdicional do Império: a Reforma de 1871. Esta Reforma foi uma estratégia legal de transição do escravismo para a produção
laboral livre, ou seja, efetivou-se em razão do estágio de desenvolvimento das forças econômicas e sociais, “que exigiam uma
crescente profissionalização dos magistrados, e de transição para o trabalho livre, no qual os fazendeiros defendiam leis que
obrigassem ao trabalho, ao aumento do controle policial sobre os homens livres e pobres, aos libertos e aos imigrantes”.

A Reforma de 1841 limitou e reduziu em muito as funções do Juiz de Paz, a Reforma Judiciária de 1871 alargou-as
novamente, atribuindo à sua esfera o chamado processo sumaríssimo, menos formal e mais simplificado. Além dessa experiência
renovadora de “magistratura popular” escolhida pela participação da comunidade, merece atenção, igualmente, a instituição do
Tribunal do Júri, que representou as aspirações de autonomia judicial e localismo, em maior grau do que as decisões do Juiz
de Paz. Essa instância avançada é também exaltada por Thomas Flory, para quem o instituto “ameaça diretamente a magistratura
profissional e põe à prova suposições básicas sobre a sociedade brasileira. (...) A criação do sistema de jurado assemelhou-se ao do
Julgado de Paz, em que se ampliou o espaço entre a magistratura profissional e os liberais. Tal como o magistrado local, o Tribunal do
Júri constituiu um ataque frontal à elite judicial”
1- Em relação aos juristas que estavam sendo formados, durante a prática jurídica,
e que contribuíram para a consolidação do estado nacional, buscou-se descobrir
o perfil ideológico adotado por eles, cunhado pela sociologia pelo nome de
“Bacharelismo Liberal” – que é essa contradição entre liberalismo e escravidão;
esse tipo de bacharelismo é a expressão dessa tentativa de adaptação do
liberalismo à escravidão nas práticas jurídicas e na formação política-ideológica
dos homens do Estado; a maior expressão desse bacharelismo liberal foi RUI
BARBOSA; foi o mais importante dessa cultura jurídica; ele era chamado de
“Águia de Haia”;
2- Essa formação dos bacharéis gerava ascensão social e segurança profissional; até
hoje, os juízes e afins são considerados uma classe diferenciada;
3- A formação universitária, além das questões teóricas, propiciava uma série de
alianças entre grupos privados; isso configura que a sociologia não descuida
dessas relações sociais;
4- Os juristas também faziam parte da literatura; esta era muito importante para a
formação da unidade nacional; José de Alencar foi o destaque no Brasil Império
em formar um caráter nacional, Machado de Assis também se destacou; ambos
foram bastante atuantes no jornalismo e na militância política;
5- Na questão da linguagem adotada e da expressão gestual, é onde se expressa
esse paradoxo entre a intenção e o gesto (entre o liberalismo e a escravidão); o
liberalismo não podia ser colocado em prática por ser o Brasil um país
escravocrata; ele foi uma intenção que não podia ser colocada em prática; o
Bacharel tinha que ter um palavreado oco-liberal – ritualista e pomposo - mas
considerado “ornamental” (quando não se consegue colocar uma teoria em
prática, ela vira um ornamento) para buscar uma distinção, uma ascensão social,
uma disputa de poder;
 6- Em relação à neutralidade e moderação política, os homens que formaram o
Estado Nacional, que ocuparam os grandes postos de poder, precisaram se
colocar neutros politicamente - com moderação e buscando consenso; até hoje, é
comum o jurista não se comprometer politicamente; isso se dava por causa o
paradoxo liberalismo x escravidão e posteriormente liberalismo sem uma
economia de mercado, mas sim uma economia agrária-exportadora; então, esse
especialista cada vez mais tinha que se manter neutro e moderado politicamente,
até porque era uma classe que ocultava privilégios e era repleta de
desigualdades sociais; esse foi o perfil ideológico da cultura jurídica no país
que é marcada por esse bacharelismo liberal estudado pela sociologia como
elemento característico da formação da nossa unidade nacional.

Foi nessa junção entre individualismo político e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o principal perfil de nossa
cultura jurídica: o bacharelismo liberal. De fato, a vertente “juridicista” do liberalismo brasileiro teria papel determinante na
construção da ordem político-jurídico nacional. Numa análise mais acurada constata-se que dois fatores foram responsáveis pela
edificação da cultura jurídica nacional ao longo do século XIX. Primeiramente, a criação dos cursos jurídicos e a conseqüente
formação de uma elite jurídica própria, integralmente adequada à realidade do Brasil independente. Em segundo, a elaboração
“de um notável arcabouço jurídico no Império: uma constituição, vários códigos, leis”

No cenário instituído por uma cultura marcada pelo individualismo político e pelo formalismo legalista, projeta-se a singularidade
de um agente profissional incumbido de compor os quadros político-burocráticos do Império e de grande parte da República. Com
a criação dos primeiros cursos jurídicos, o aparecimento do bacharel em Direito acabou impondo-se como uma constante na
vida política brasileira. Tratava-se não só da composição de cargos a serviço de uma administração estatal em expansão, mas,
sobretudo, representava um ideal de vida com reais possibilidades de segurança profissional e ascensão a um status social superior.

O bacharelismo nascido de uma estrutura agrário-escravista se havia projetado como o melhor corpo profissional preparado
para sustentar setores da administração política, do Judiciário e Legislativo, viabilizando as alianças entre segmentos diversos e a
mediação “entre interesses privados e interesses públicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais”.

A iniciação nas academias jurídicas permitia uma identidade cultural apta ao exercício da advocacia, da literatura, do periodismo
e da militância política. Para além do envolvimento com a política nacional, foi o periodismo universitário a ação prática que
mais absorveu e se incorporou à formação intelectual do acadêmico das leis.

Além disso, há que se fazer menção ao perfil dos bacharéis de Direito mediante alguns traços particulares e inconfundíveis. Ninguém
melhor do que eles para usar e abusar do uso incontinente do palavreado pomposo, sofisticado e ritualístico. Não se pode
deixar de chamar a atenção para o divórcio entre os reclamos mais imediatos das camadas populares do campo e das cidades e o
proselitismo acrítico dos profissionais da lei que, valendo-se de um intelectualismo alienígeno, inspirado em princípios advindos da
cultura inglesa, francesa ou alemã, ocultavam, sob o manto da neutralidade e da moderação política, a institucionalidade de um
espaço marcado por privilégios econômicos e profundas desigualdades sociais. Na verdade, o perfil do bacharel juridicista se
constrói numa tradição pontilhada pela adesão ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudição lingüística. Essa postura,
treinada no mais acabado formalismo retórico, soube reproduzir a primazia da segurança, da ordem e das liberdades individuais
sobre qualquer outro princípio.

Nesta historicidade buscou-se, sobretudo, descrever o processo ideológico de formação do Direito e da

Justiça oficiais ao longo da colonização do país, bem como sua interdependência com uma ordem
institucional político-administrativa, marcada pela coexistência antagônica e conflitante de formas
tradicionais (patrimonialismo= tipo de organização política em que não há distinção entre bens públicos e
privados, entre o que pertence à inciativa privada (particular) e o que é propriedade do Estado.) com
procedimentos racionais (burocracia).