10/04/2022 23:52 SEI/CADE - 0763316 - Voto

Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP

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Processo 08700.002395/2020-51
Peticionantes: Ambev S.A., BRF S.A., Coca-Cola Indústrias Ltda., Mondelez Brasil Ltda., Nestlé Brasil Ltda. e Pepsico do Brasil Ltda.
Advogados: Sérgio Varella Bruna, Natalia S. Pinheiro da Silveira, Marina Lissa Oda Horita

VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA

VERSÃO PÚBLICA ÚNICA

VOTO

I. CONTEXTO E ANÁLISE PRELIMINAR

1. Inicio este voto cumprimentando a Superintendência-Geral e a Presidência do CADE pela análise expedita e tão necessária neste momento.
2. Trata-se de petição (SEI 0756222) apresentada conjuntamente por Ambev S.A. (“Ambev”), BRF S.A. (“BRF”), Coca-Cola Indústrias Ltda. (“Coca-Cola”),
Mondelez Brasil Ltda. (“Mondelez”), Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) e Pepsico do Brasil Ltda. (“Pepsico”) (conjuntamente, “Peticionantes”), em 19 de
maio de 2020, por meio da qual submetem Memorando de Entendimentos (“MoU”, “Memorando”) à análise do CADE.
3. As Peticionantes explicam que, em razão da pandemia do coronavírus e das medidas de isolamento social adotadas por estados e municípios, o
comércio varejista de pequeno e médio porte tem sido impactado por severas dificuldades financeiras, comprometendo a sobrevivência de muitas
empresas. Nesse contexto, as Peticionantes firmaram o referido Memorando, que busca, em suma, estabelecer “uma coalizão voltada a ações de
apoio ao soerguimento desses pequenos negócios”. O Memorando foi assinado em 11 de maio de 2020, no âmbito do Projeto de Recuperação da
Atividade de Pequenos Varejistas (“Projeto STAR”) e resultará na ação denominada “Movimento Nós”[1].
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4. O presente caso exemplifica e concretiza as preocupações e os desafios com os quais as autoridades da concorrência ao redor do mundo têm se
deparado e para os quais têm dedicado esforços, no intuito de viabilizar procedimentos que permitam aos administrados verificar a conformidade
concorrencial de estratégias para enfrentamento da atual crise desencadeada pela pandemia do coronavírus.
5. O assunto não é inteiramente novo para as autoridades da concorrência, que periodicamente se veem confrontadas com essas questões em
momentos de crise, mas ele novamente se torna uma pauta prioritária, na medida em que as autoridades da concorrência por agirem no domínio
econômico, também se encontram em posição de endereçar parte dos problemas advindos da pandemia.
6. Não é sem razão que, após a decretação do estado de pandemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS), várias autoridades e organizações da
concorrência se prontificaram a prestar pronunciamentos relacionados à crise, indicando a necessidade de atuar com sensibilidade e ponderação
nesse momento, inclusive com a criação de procedimentos e canais alternativos para propiciar a interação entre autoridade e mercado de maneira
mais ágil.
7. Nesse contexto, a International Competition Network (ICN) destacou que a situação extraordinária que enfrentamos pode exigir a necessidade de
cooperação temporária entre concorrentes para garantir a oferta e distribuição de produtos escassos e serviços de proteção à saúde e segurança,
desde que limitados em escopo e duração precisos para auxiliar os afetados pela COVID-19. Em vista disso, a ICN reconhece que pode ser apropriado
que as autoridades antitruste acomodem essas formas de colaboração entre concorrentes no limite do permitido por suas leis[2].
8. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e a Federal Trade Commission (FTC) fizeram um pronunciamento conjunto no qual declararam
que há várias formas para que concorrentes se engajem em colaboração pró-competitiva que não viole a legislação antitruste[3], expondo alguns
exemplos de cooperação entre concorrentes que poderão ser implementadas para combater e mitigar os problemas gerados pela COVID-19[4]. Ainda,
o DOJ anunciou um canal de comunicação próprio para solucionar dúvidas sobre eventual forma de cooperação dos agentes nesse período,
estabelecendo um procedimento temporário para tais questionamentos.
9. A Comissão Europeia também emitiu um comunicado sobre o “panorama temporário para avaliar assuntos relacionados a cooperação entre agentes
em resposta a situações de urgência decorrentes da COVID-19”[5], documento no qual se explicam[6] os principais critérios a serem utilizados para
avaliar a possível cooperação entre agentes e qual será o procedimento temporário para emitir, quando apropriado, respostas escritas para garantirem
conforto às empresas em relação a projetos de cooperação específicos e bem definidos.
10. O CADE está atento a essas iniciativas e deverá trilhar caminho similar, no sentido de esclarecer e assegurar seus administrados quanto aos
procedimentos que viabilizem resposta célere às dúvidas dos agentes de mercado, bem como quanto aos requisitos necessários para que o
procedimento seja utilizado e aos parâmetros gerais para avaliação do CADE.
11. A iniciativa das Peticionantes de submeter o “Movimento Nós” à análise do CADE é valorosa e merece elogios, na medida em que expressa deferência
à legislação concorrencial e à política de defesa da concorrência. Nesse sentido, é importante reforçar que o CADE está aberto para dialogar com os
agentes de mercado e receber formulações deste tipo, a fim de garantir segurança jurídica aos administrados em suas ações e de permitir o
estabelecimento de estratégias voltadas para mitigar os efeitos da crise econômica e de saúde que enfrentamos.
12. O rito simplificado intentado pelas Peticionantes (informalmente nomeado de “Protocolo de Crise”) já foi validado pelo CADE quando da análise do
Processo 08700.003483/2018-56, formulado pelas empresas Raízen Combustíveis S.A., Petrobras Distribuidora S.A. e Ipiranga Produtos de Petróleo
S.A. em meio à crise de abastecimento gerada pela greve de caminhoneiros de maio de 2018. Na ocasião, o pedido foi apreciado pelo Plenário por
meio do rito informal e simplificado, uma vez que, em se tratando de uma crise de abastecimento, era patente a extrema urgência na implementação
do acordo submetido ao aval do CADE.

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13. Com isso, quero frisar que o requisito de extrema urgência é imprescindível para autorizar a via do “protocolo de crise” e noto que ele se encontra
presente neste caso. Não obstante o rito ainda não ter sido plenamente regulamentado pelo CADE, compreendo que esse é um requisito que não se
poderá perder de vista e que, conforme já fundamentado na prática judicante do CADE até o momento, deverá ser mantido.
14. Ainda cabe indicar que, para os casos que, embora urgentes, não sejam dotados de extrema urgência, o instituto da Consulta, regulamentado pela
Resolução CADE 12/2015, se mostra como procedimento alternativo mais adequado para apreciação de feitos similares, ao permitir que seja avaliada
a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo já iniciadas ou concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas
pelas partes (Resolução 12/2015, art. 2º, II e III). Ainda, conforme disposto pela mencionada Resolução, a Consulta tem prazo máximo de 120 dias para
ser levada a julgamento e, na prática, as Consultas têm sido analisadas com celeridade pelo CADE, especialmente em situações de urgência.
15. Neste caso, dada a extrema urgência, o “Movimento Nós” se configura como ação relevante para conter a crise econômica decorrente da pandemia e
evitar os efeitos econômicos desastrosos que assolam o pequeno varejo, merecendo acolhida no presente rito, que se pretende simplificado e célere.
Por decorrência, a via escolhida para tanto, em razão do seu exíguo escopo de análise, acarreta consequências práticas que merecem atenção,
notadamente no que concerne à natureza do aval concedido pelo CADE e ao monitoramento da prática submetida à apreciação.
16. Inicialmente, cumpre asseverar que a decisão do CADE no âmbito deste rito extraordinário não se configura como um ato autorizativo das estratégias
submetidas à análise. Isto é, a avaliação realizada pelo CADE não concede às partes envolvidas imunidade antitruste e tampouco implica o
reconhecimento irrevogável da licitude do objeto analisado.
17. A avaliação realizada em sede de “protocolo de crise” se presta a indicar se a estratégia submetida guarda relação com o contingenciamento da crise
atual e indicar antecipadamente caso se entenda que a estratégia apresenta feições anticompetitivas.
18. Na mesma linha, o entendimento proferido pelo CADE não é vinculante e poderá ser revisitado em momento posterior, caso novas informações se
apresentem e se revelem aptas a desconstituir o juízo previamente consignado.
19. Ainda, ao submeterem suas estratégias à apreciação da autoridade por meio de petição inominada, entendo que as partes estão voluntariamente
sujeitando sua atuação à análise do CADE e, dessa forma, devem prestar informações à autoridade sobre eventuais mudanças nessa estratégia de
atuação. Ao fazê-lo dessa forma, as partes asseguram a boa-fé na implementação da estratégia.

II. ANÁLISE DE MÉRITO

20. O “Movimento Nós”, segundo explicam as Peticionantes, se fundamenta em duas vertentes centrais: 1) de um lado, haverá campanha voltada para a
observância das medidas de ordem sanitária, com distribuição de kits de saúde para os pontos de venda (“PDVs”), entre outras medidas; e 2) de outro
lado, haverá campanha voltada para o fomento de ações em favor da recuperação do pequeno varejo de alimentos e bebidas.
21. Compreendo que a campanha relacionada com a questão sanitária poderá ser mais efetiva com o estabelecimento de empreendimento coordenado
entre os agentes, em linha com a justificativa apresentada pelas Peticionantes, no sentido de que “nenhuma empresa, isoladamente, teria
representatividade suficiente no conjunto de negócios dos PDVs, para que ações isoladas fossem capazes de produzir resultados efetivos no sentido de
auxiliar esses estabelecimentos comerciais a retomarem suas atividades”[7].
22. No entanto, essa mesma justificativa não acoberta, ao meu ver, a integralidade da campanha voltada para o fomento de ações em favor da
recuperação do pequeno varejo, notadamente as políticas de condições comerciais diferenciadas e de garantia de estoque e giro de venda.

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23. Primeiramente, ao ponderar que tais políticas serão implementadas autonomamente por cada uma das empresas no âmbito do Projeto STARS,
evidencia-se a desnecessidade de inclusão dessas ações no “Movimento Nós”, uma vez que podem ser levadas a cabo individualmente pelas
empresas. Assim, concluo que não foi comprovada a imprescindibilidade da atuação conjunta para que as políticas possam ser implementadas.
24. Em segundo lugar, deve-se ressaltar que a possibilidade e disposição para estabelecer políticas de condições comerciais diferenciadas e de garantia de
estoque e giro de vendas despontam como relevantes estratégias competitivas das empresas, especialmente neste momento de crise. Isto é, a
atratividade das distribuidoras para os PDVs será pautada justamente por essa forma de concorrência, na qual a empresa com melhor capacidade e
inventividade para atender o pequeno varejista conseguirá alcançar uma maior rede.
25. Há que se assinalar, portanto, que o “Movimento Nós” pode findar atenuando uma variável competitiva bastante relevante neste contexto, ao
determinar que todas as empresas estabeleçam, indiscriminadamente, as políticas mencionadas. Por esse motivo, sugiro que as Peticionárias retirem
essa política do escopo de atuação do “Movimento Nós”. Caso optem por mantê-la, seria recomendável que a Superintendência-Geral (SG)
acompanhasse o desenho e a implementação das políticas mencionadas, requerendo cópia das políticas de condições comerciais diferenciadas e de
garantia de estoque e giro de vendas para todas as empresas que façam e venham a fazer parte do “Movimento Nós”, no intuito de conferir se há
paralelismo ou indícios de arrefecimento da concorrência.
26. Também entendo que seria pertinente requerer lista dos PDVs agraciados com as políticas por cada empresa, bem como o processo de tomada de
decisão para escolher tais PDVs, como forma de averiguar que o pequeno varejo esteja sendo efetivamente atendido pela campanha
27. É também preciso notar que as políticas de condições comerciais diferenciadas e de garantia de estoques e giro de venda podem, eventualmente,
ensejar riscos concorrenciais relacionados ao fechamento de mercado por meio da criação ou incremento de situações de fidelidade e/ou
exclusividade dos PDVs em relação às distribuidoras. A exemplo, esse tipo de risco concorrencial já foi evidenciado pelo CADE em casos como o
Processo Administrativo n. 08012.003805/2004-10 (Representada: Ambev), julgado em 2009, e, mais recentemente, no Processo Administrativo n.
08012.007423/2006-27 (Representadas: Unilever e Nestlé), julgado em 2018.
28. Em vista disso, seria igualmente recomendável que as Peticionantes adotassem medidas capazes de neutralizar o risco mencionado, garantindo, por
exemplo, a liberdade de direito e de fato dos PDVs em contratar com outras distribuidoras a despeito do recebimento dos benefícios das políticas
mencionadas.
29. Nesse sentido, caberia à a SG requerer o envio de cópias dos contratos firmados junto aos PDVs, para verificar se existirão constrangimentos de ordem
contratual à liberdade do PDV. Ainda, conforme já sugerido, compreendo que, ao requerer a cópia das políticas de condições comerciais diferenciadas
e de garantia de estoque e giro de vendas, a SG também poderá verificar se esse risco estará neutralizado.
30. Quanto à análise empreendida no Despacho 529/2020 (SEI 0757563) (“Despacho SG 529/2020”), concordo que o Memorando não constitui ato de
concentração econômica ou contrato associativo, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 88 da Lei 12.529/2011 e na Resolução CADE
17/2016. Igualmente concordo, por ora, em dispensar o CADE de exercer a faculdade prevista no art. 88, §7º da Lei 12.529/11, concomitante com o
art. 106, §4º do Regimento Interno do CADE, e considero ausentes, até o momento, quaisquer das hipóteses legais autorizadoras de abertura dos
procedimentos para apuração de infrações à ordem econômica e do procedimento preparatório a esta apuração (art. 66, §1º e §2º e art. 69, da Lei
12.529/2012).
31. Novamente, reitero a minha compreensão de que o CADE continuará tendo o direito de exercer as competências referidas nos artigos mencionados
anteriormente, em linha com o disposto no Despacho SG 529/2020, caso sejam verificados, na implementação do Memorando ou em decorrência
deste, quaisquer indícios de infração à ordem econômica.

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32. No entanto, com a devida vênia, permito-me registrar minha discordância com as conclusões alcançadas no parágrafo 26, itens ‘c’ e ‘d’ do Despacho SG
529/2020, referido no Relatório. Entendo que a análise preliminar do Memorando permite tão somente concluir que: (i) não se trata de um contrato
de notificação obrigatória ao CADE, já́ que não cumpre os requisitos do art. 88 da Lei 12.529/11 e da Resolução CADE 17/2016; (ii) não há indícios de
tentativa de realização de prática anticompetitiva por meio das medidas elencadas no documento; e (iii) a petição protocolada demonstra a boa-fé das
empresas na implementação do “Movimento Nós”. Compreendo que tais conclusões estão refletidas no dispositivo do Despacho da Presidência ora
em comento.
33. Com base nas informações apresentadas até então, entendo não ser cabível concluir nada além disso, não havendo ainda dados suficientes para
afirmar, de maneira categórica, que a estratégia seja pró-competitiva e pró-eficiência.
34. Nesse sentido, considerando o atual momento de crise e a demonstração da boa-fé pelas Peticionantes, bem como o fato de que a decisão plenária
que referenda os despachos trazidos à apreciação pela Presidência se insere em um binômio de “homologar” ou “não homologar”, opto por acatar e
homologar o Despacho da Presidência em apreço, a despeito das discordâncias pontuais que possuo em relação ao Despacho SG 529/2020, como
destacadas acima.
35. Dessa forma, outra vez saliento as ressalvas contidas neste voto, reforçando que esta decisão plenária não se constitui como aval do CADE para a
estratégia analisada e, portanto, não é um ato autorizativo, tampouco um acordo com a autoridade. Trata-se, tão somente, de decisão que dá
ciência às partes sobre a inexistência, no momento, de indícios de prática anticompetitiva. Por conseguinte, ainda que a implementação da
estratégia se dê nos termos estritamente expostos, é possível que surjam indícios de práticas anticompetitivas, que poderão e deverão ser apuradas
pelo CADE.
36. Por fim, caso as Peticionantes mantenham o escopo comercial mencionado no contexto do “Movimento Nós”, entendo que seria pertinente
determinar às Peticionantes que:

i) Apresentem informações periódicas sobre o Memorando de Entendimentos, a fim de dar ciência ao CADE sobre quaisquer mudanças efetuadas;
ii) Apresentem as atas das reuniões dos comitês e subcomitês;
iii) Apresentem informações periódicas a respeito das empresas que aderiram ao “Movimento Nós” e a respeito do estágio no qual a campanha se
encontra;
iv) Apresentem cópia das políticas de condições comerciais diferenciadas e de garantia de estoque e giro de vendas de todas as empresas que
façam e venham a fazer parte do “Movimento Nós”, observadas as condições para resguardar o sigilo de informações sensíveis entre empresas
concorrentes;
v) Apresentem lista dos PDVs agraciados com as políticas por cada empresa, bem como de documento com descrição do processo de tomada de
decisão para escolha dos PDVs, observadas as condições para resguardar o sigilo de informações sensíveis entre empresas concorrentes.

37. Sugere-se que as obrigações acima referidas que envolvam dados sensíveis das empresas sejam realizadas por meio do “Clean Team da Bain”[8],
instituído no Memorando como grupo responsável por receber informações sensíveis das partes integrantes, sem embargo de que as Peticionantes
encontrem solução mais adequada, por meio de seus advogados, para apresentação das informações requisitadas.

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38. De posse de tais documentos e informações, reitera-se a recomendação de que SG monitore a implementação do Memorando, no sentido de garantir
e averiguar a conformidade com a legislação concorrencial, atentando-se para verificar se tem ocorrido paralelismo ou indícios de arrefecimento da
concorrência por meio da implementação das políticas comerciais referidas, bem como para verificar se há condições que levam à criação de
exclusividade de fato ou de direito com os PDVs e se a campanha tem efetivamente atendido o pequeno varejo de alimentos e bebidas.

DISPOSITIVO
39. Feitas tais considerações e com base nas informações disponíveis ao momento, concluo que a estratégia em análise (i) guarda relação com o
contingenciamento da crise; (ii) é dotada de extrema urgência; (iii) e não existem indícios de tentativa de realização de prática anticompetitiva por
meio das medidas elencadas no documento. Resguarda-se, assim, a prerrogativa do CADE de revisitar seu posicionamento em momento posterior.
40. Pelos motivos expostos, homologo o Despacho 99/2020 da Presidência (SEI 0759377 e 0759378).

É o voto.

Brasília, 28 de maio de 2020

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA

Conselheira
(assinado eletronicamente)

_____________________________________
[1] Maiores informações sobre o “Movimento Nós” constam da petição SEI 0756222.
[2] “This extraordinary situation may trigger the need for competitors to cooperate temporarily in order to ensure the supply and distribution of scarce products and services that protect
the health and safety of all consumers. Such joint efforts, if limited in scope and duration necessary to assist those affected by COVID-19, and in line with applicable laws or specific guidance
from authorities, may be a necessary response to protect consumers and provide products or services that might not be available otherwise. It can be appropriate for competition agencies
to accommodate collaboration between competitors necessary to address the circumstances of the crisis to the extent that their laws permit.” Disponível em:
https://www.internationalcompetitionnetwork.org/featured/statement-competition-and-covid19/. Acesso em 25 maio 2020,
[3] “wish to make clear to the public that there are many ways firms, including competitors, can engage in procompetitive collaboration that does not violate the antitrust laws”. Disponível
em: https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19. Acesso em 25 maio 2020.
[4] “As a general matter, the Agencies have stated that when firms collaborate on research and development this “efficiency-enhancing integration of economic activity” is typically
procompetitive. See Federal Trade Comm’n & U.S. Dep’t of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors at 31 (2000). The Agencies have expressed that sharing
technical know-how, rather than company-specific data about prices, wages, outputs, or costs, may be “necessary to achieve the procompetitive benefits of certain collaborations.” Id. at 15;
see also Federal Trade Commission, Information Exchange: Be Reasonable (discussing the “safety zones” around information sharing). The Agencies have explained that they will not
challenge, absent extraordinary circumstances, providers’ development of suggested practice parameters – standards for patient management developed to assist providers in clinical

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decisionmaking – that also may provide useful information to patients, providers, and purchasers. See Federal Trade Comm’n & U.S. Dep’t of Justice, Statement of Antitrust Enforcement
Policy in Health Care at 41 (1996). The Agencies have also explained that most joint purchasing arrangements among healthcare providers, such as those designed to increase the efficiency
of procurement and reduce transaction costs, do not raise antitrust concerns. See id. at 53 (also explaining circumstances in which joint purchasing arrangements may raise concerns). The
antitrust laws would generally permit private lobbying addressed to the use of federal emergency authority, including private industry meetings with the federal government to discuss
strategies on responding to COVID-19, “insofar as those activities comprise[] mere solicitation of governmental action with respect to the passage and enforcement of laws.” Eastern R. Conf.
v Noerr Motors, 365 U.S. 127, 138 (1961); see also FTC, Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine: An FTC Staff Report (2006) (discussing applicability and limitations).”
[5]“ Temporary Framework for assessing antitrust issues related to business cooperation in response to situations of urgency stemming from the current COVID-19 outbreak”. Disponível em:
https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19. Acesso em 25 maio 2020.
[6]“the main criteria that the Commission will follow in assessing these possible cooperation projects aimed at addressing the shortage of essential products and services during the COVID-
19 outbreak, and in setting its enforcement priorities during this crisis; and b. a temporary process that the Commissions has exceptionally set up to provide, where appropriate, ad hoc
written comfort to undertakings in relation to specific and well-defined cooperation projects in this context”. Disponível em:
https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/covid_19.html. Acesso em 25 maio 2020.
[7] Petição (SEI 0756222), §5.
[8] Anexo 1 à Petição (SEI 0756231). Memorando de Entendimentos: “2.4. O Clean Team da Bain receberá as Informações Sensíveis de cada Clean Team, que será responsável por tratar as
Informações Sensíveis, conforme previsto na Cláusula 43, antes da submissão dos relatórios da Bain ao Comitê de Gestão. (...)
4.2. O Clean Team da Bain se compromete (1) a manter as Informações Sensíveis recebidas dos Clean Teams das partes em estrita confidencialidade; e (ii) a não divulgar Informações
Sensíveis em qualquer maneira para qualquer outra pessoa, relacionada às Partes ou não, exceto conforme expressamente previsto neste MoU.
4.3. O Clean Team da Bain deverá adotar medidas eficazes para proteger todas as Informações Sensíveis do acesso, uso, reprodução ou divulgação não autorizados e deverá empregar o
mesmo grau de cuidado que as Partes empregariam para proteger suas próprias informações confidenciais (...)”.

Documento assinado eletronicamente por Paula Farani de Azevedo Silveira, Conselheira, em 03/06/2020, às 17:44, conforme horário oficial de Brasília e
Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0763316 e o código CRC C0A8E8B2.

Referência: Processo nº 08700.002395/2020-51 SEI nº 0763316

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