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Aula 05
Comentando especificamente sobre a nova lei de licitações, vale destacar que ela fixou prazo para
revogação das seguintes normas (art. 193, II):
Lei 8.666/1993 → antiga lei geral de licitações e contratos
Lei 10.520/2002 → lei do pregão
Lei 12.462/2011 → lei do regime diferenciado de contratações – RDC (surgiu
inicialmente para viabilizar as grandes obras relacionadas à Copa do Mundo/2014 e Jogos
Olímpicos/2016)
Dizemos que foi “iniciado” o processo de revogação, porque estas três leis ainda estarão em vigor1
(podendo ser aplicadas) dentro do prazo de mais de 2 anos após a publicação da nova lei (art.
191).
1 A exceção diz respeito aos artigos 89 a 108 da Lei 8.666 (crimes relacionados a licitações e contratos), que foram
revogados imediatamente com a publicação da nova lei, e dos artigos seguintes ao art. 47-A da Lei 12.462, que não
foram revogados (já que não tratam do tema “licitações”).
3 Direito A
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A Lei 14.133, também conhecida como “nova Lei de Licitações e Contratos” (NLLC ou NLL), prevê
normas que obrigam todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios), a partir de
onde dizemos que é norma geral de aplicação nacional.
A existência desta Lei, no entanto, não impede Estados, Municípios e o Distrito Federal a
legislarem sobre questões específicas do tema licitações – mesmo sem autorização expressa da
União. A única limitação é que as regras específicas editadas pelos entes subnacionais não devem
contrariar as regras gerais emanadas da União.
No que diz respeito às “licitações”, estas normas estão concentradas principalmente nos artigos
1º a 88 da NLL, sendo que do art. 89 ao 154 temos disposições relativas aos “contratos
administrativos” e, do art. 155 ao 194, regras relacionadas à responsabilização, controle entre
outros temas.
2 Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193 [2 anos], a Administração poderá
optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso,
e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta,
vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
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norma nacional
(U, E, DF e M)
normas gerais Lei 8.666/1993*
Alcance da NLL
Considerando os termos do art. 1º da NLL, a nova lei de licitações obriga os seguintes entes:
Administração Direta
Autarquias
Nova lei de
Fundações públicas
licitações
Fundos especiais
Tratando-se da Administração Direta, vale destacar que a nova lei alcança todos os poderes,
inclusive os Poderes Legislativo e Judiciário, quando estes estiverem no exercício da função
administrativa.
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Em relação às entidades da Administração Indireta, vale destacar que a nova lei alcança as
autarquias e fundações públicas, de direito público ou privado, mas não alcança as empresas
estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) e subsidiárias. Isto porque todas
estas empresas possuem regras de contratação próprias, previstas na Lei 13.303/2016 (conhecida
como “Lei das Estatais”).
No que diz respeito aos fundos especiais, vale citar como exemplo o Fundeb (Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da
Educação), que consiste em um acervo de bens destinados à educação. Então, quando uma
entidade pública vai aplicar os recursos do Fundeb (fundo especial), estará obrigada a seguir a
nova lei de licitações.
Havendo entidades controladas pelo poder público, direta ou indiretamente, estas também
devem obediência à nova lei.
A nova lei tratou, também, de flexibilizar sua aplicação em determinadas situações. Assim, além
da não alcançar as estatais, a Lei 14.133/2021 previu “casos especiais” em que em regra não serão
aplicada.
Dentro deste grupo de “casos especiais” estão incluídas três situações específicas envolvendo (i)
contratações realizadas por repartições públicas sediadas no exterior, (ii) contratações que
envolvam recursos estrangeiros e (iii) contratações relativas à gestão das reservas internacionais
do país.
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reservas internacionais *
entidades controladas (ato normativo do Bacen)
Além de prever o alcance da lei sob o aspecto subjetivo, a nova lei detalha, em termos objetivos,
sua aplicação às contratações dos seguintes objetos (art. 2º):
Há, no entanto, duas situações que foram expressamente excluídas da aplicação da NLL, a saber
(art. 3º):
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Nestes casos, portanto, outras regras serão aplicadas, mas não a Lei 14.133/2021.
Além dos casos de aplicação (art. 2º) e de não aplicação (art. 3º), vale a pena comentarmos
situações de aplicação subsidiária da Lei 14.133/2021, o que ocorrerá nas licitações para serviços
de publicidade (regidas pela Lei 12.232/2010) e das licitações para contratos de concessão e
permissão de serviços públicos (Leis 8.987/1995: concessão/permissão de serviços públicos e
11.079/2004: parcerias público-privadas - PPPs). Apesar de possuírem regras próprias, nestes
casos a Lei 8.666 era aplicável subsidiariamente, de sorte que a NLL passa a cumprir o mesmo
papel (Lei 14.133, art. 189).
Objetivos
Desmembrando os quatro incisos de seu art. 11, podemos dizer que a licitação possui os seguintes
objetivos (chamados de “finalidades” na Lei 8.666):
incentivar a Inovação
PRINCÍPIOS
O caput do art. 5º da NLL expressa os seguintes princípios aplicáveis às licitações:
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desenvolviment
eficácia economicidade competitividade celeridade o nacional
sustentável
interesse probidade
igualdade planejamento transparência
público administrativa
razoabilidade e
segurança segregação de vinculação ao
proporcionali motivação
jurídica funções edital
dade
julgamento
objetivo
A nova lei ampliou, consideravelmente, a quantidade de princípios a serem alvejados nas licitações
públicas, de sorte que agora chegamos a ter 22 princípios (na Lei 8.666 eram apenas 8!). Para
facilitar a visualização, no diagrama acima, deixamos em preto os princípios que já constavam da
Lei 8.666 e, em vermelho, os novos princípios expressos.
Reparem que vários destes princípios são aplicáveis à toda atuação administrativa – não apenas às
licitações públicas – como é o caso dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
Por outro lado, há princípios específicos das licitações, como é o caso da vinculação ao edital e do
julgamento objetivo.
Além destes expressos, para reforçar, o legislador remeteu também aos princípios mencionados
na LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942) – os quais
constituem princípios estruturantes do direito brasileiro (como a irretroatividade, transparência,
isonomia, legalidade).
Adiante vamos comentar os princípios mais relevantes, à luz das regras legais aplicáveis, buscando
aglutinar aqueles que possuem estreita relação entre si.
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L-I-M-P-E
Por fim, o princípio da eficiência, que não constava expressamente da Lei 8.666, pugna que os
agentes públicos busquem contratar produtos de qualidade, com celeridade e a custos aceitáveis.
Na nova lei, poderemos destacar o chamado “contrato de eficiência”, o qual objetiva a redução
de despesas da Administração (art. 6º, LIII).
Transparência
Além de mencionar expressamente o princípio da publicidade, a nova Lei citou ainda o princípio
da transparência. Por meio da visibilidade dos atos que compõem o processo licitatório, os
licitantes, os órgãos de fiscalização e a sociedade em geral têm condições de acompanhar e
verificar a lisura do seu processamento.
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Há, no entanto, situações em que a visibilidade dos atos praticados pela Administração, por
terceiros, será postergada para outro momento. É o que se chama de “publicidade diferida”:
Em relação ao inciso I acima, como já ocorria sob o regramento da Lei 8.666/1993, é sigiloso o
teor das propostas apresentadas pelos licitantes3. Tal sigilo, no entanto, não é eterno, vigorando
até o momento da abertura das propostas em sessão pública. Por este motivo, dizemos que a
publicidade ficou diferida para o momento de abertura da proposta.
No segundo caso de publicidade diferida, temos uma importante novidade em relação à Lei
8.666/1993, que consiste na possibilidade de o orçamento da licitação ser sigiloso. Sob o novo
regramento, é possível que a Administração escolha não divulgar quanto planeja gastar com
determinada compra já no próprio edital da licitação. O raciocínio é de que, quando os licitantes
desconhecem o referencial de preços do poder público, teoricamente seria possível a obtenção
de preços ainda mais vantajosos.
Assim, embora a publicidade do orçamento estimado ainda seja a regra geral4, o sigilo passou a
ser possível. Neste caso, o gestor público decidirá também o momento da divulgação do
orçamento (art. 18, XI), na medida em que a Lei 14.133 não definiu previamente quando o
orçamento seria tornado público.
Aproveito para adiantar que, mesmo nos casos em que o orçamento seja sigiloso, este sigilo
alcança os licitantes e particulares em geral. Os órgãos de controle (como tribunais de contas,
3
Especialmente quando estamos falando do modo de disputa fechado (art. 56, II), detalhado mais
adiante neste curso.
4
Dada a utilização do verbo “poderá” no art. 24, caput, da Lei 14.133/2021, a exigência de motivação para a
aposição de chancela de sigilo sobre o orçamento e a diferença com o regramento contido na Lei das Estatais (Lei
13.303/2016, art. 34).
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controladorias, Ministério Público etc), sejam interno ou externo, têm total acesso ao orçamento,
mesmo antes do encerramento da licitação (art. 24, I).
Além disso, a lei deixa claro que o sigilo não é compatível com o critério de julgamento de “maior
desconto” (detalhado mais à frente). Isto porque, no “maior desconto”, o preço de referência,
logicamente, deverá constar do edital (já que os licitantes irão ofertar descontos sobre um valor
de referência calculado pela Administração) – art. 24, parágrafo único.
público (regra)
Celeridade
De “mãos dadas” com o princípio da eficiência, a celeridade prescreve que as licitações sejam
céleres. De nada adiantaria a Administração selecionar uma excelente proposta no bojo de uma
licitação que levasse cerca de 2 anos, por exemplo!
Portanto, a menção ao princípio da celeridade nos lembra de se atender também a esta dimensão
temporal, no sentido de dinamizar o planejamento e a condução de uma licitação.
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Probidade Administrativa
Nesse sentido, lembro que a Lei de Improbidade Administrativa chega a tipificar, expressamente,
como ato de improbidade administrativa a conduta, dolosa ou culposa, que frustra a licitude de
processo licitatório (Lei 8.429/1992, art. 10, VIII).
Igualdade
Já vimos que a licitação se destina, não apenas a permitir a escolha da melhor proposta, mas
também a assegurar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar com o poder
público. Assim, o princípio da igualdade proíbe o estabelecimento de condições que impliquem
preferência indevida em favor de um ou outro licitante.
O princípio da igualdade pode ser visualizado em diversas regras previstas na nova lei de licitações,
a exemplo destas:
Um destas situações diz respeito às regras previstas nos arts. 14 e 9º, §1º, que mostram a
preocupação do legislador tendente a evitar que determinados licitantes possuam informações
privilegiadas sobre o objeto da licitação, o que os colocaria em situação desigual sobre os demais.
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Imagine se fosse permitida que o autor do projeto básico (ou executivo) participasse da licitação
para contratação daquela obra ou serviço?! Haveria, neste certame, uma grande assimetria de
informações, gerando uma vantagem indevida para tal licitante, o que acabaria por minar a justa
competição. Além disso, licitantes que possuam laços estreitos com agentes públicos com papel
relevante na licitação, para se resguardar o princípio da impessoalidade, foram impedidos de
participar da licitação.
Outro caso seriam empresas de um mesmo grupo econômico atuando, cada uma por si, em um
certame licitatório. Dados os vínculos empresariais entre elas e a possibilidade de atuarem em
conluio na licitação, o legislador optou por impedir tal participação.
Assim, o art. 14 e o art. 9º, §1º, da Lei 14.133 veda as seguintes participações na licitação ou
execução contratual:
Vale ressalvar, no entanto, que tais vedações não impedem a participação em licitação em que se
inclua, como encargo do contratado, a elaboração do projeto básico e/ou do projeto executivo,
como ocorre em determinados regimes de contratação (art. 14, §4º).
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Quer dizer que o edital da licitação não pode fazer nenhuma exigência às empresas
interessadas que possa diferenciá-las?
Vejam que a restrição do exemplo acima é relevante para que a empresa contratada tenha
condições de cumprir o contrato, construindo a ponte adequadamente.
Agora imagine a seguinte exigência, ainda tomando por base a licitação para construção de uma
ponte:
Exemplo 2: na licitação para construção da ponte, a prefeitura exige que a empresa a ser
contratada possua sede física naquele local.
A pergunta que devemos nos fazer é: qual a relevância ou pertinência desta exigência para a
construção da ponte? Nenhuma!
Nesse sentido, assim como já constava da Lei 8.666, a NLL prevê que é vedado que os agentes
públicos:
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Há, no entanto, uma situação excepcional em que se admite “privilegiar” empresas situadas no
território do Estado ao qual pertence o órgão promotor da licitação. Trata-se de uma novidade da
NLL, que permite que o local da sede da empresa seja considerado para fins de desempate (tema
detalhado mais adiante nesta aula):
3) Outra situação excepcional, que será detalhada oportunamente nesta aula, consiste no direito
de preferência para beneficiar micro e pequenas empresas, em detrimento das grandes (LC
123/2006, art. 44 c/c NLL, art. 4º).
5
De modo muito similar ao que já constava da Lei 8.666/1993.
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Ainda no intuito de assegurar a igualdade nas licitações, o legislador proibiu, como regra geral, a
diferenciação entre empresa brasileiras e estrangeiras. Portanto, em uma licitação internacional,
por exemplo, um estrangeiro deveria ter as mesmas chances de vencer o certame que um
brasileiro, como regra:
Art. 9º. É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e
contratos, ressalvados os casos previstos em lei: (..)
Competitividade
Para que a Administração consiga selecionar uma proposta vantajosa, é essencial que, durante a
licitação, efetivamente tenha havido competição entre os licitantes. Quanto maior o número de
propostas obtidas na licitação, em tese maior será a competição entre os licitantes e, assim,
maiores as chances de se obter a proposta mais vantajosa.
Nas licitações marcadas por combinações ardilosas de preços, a exemplo daqueles que foram alvo
da atuação de cartéis, ou naquelas com número muito reduzido de licitantes, há baixíssima
competição, em prejuízo dos cofres públicos.
Vinculação ao edital
O princípio da vinculação ao edital informa que as regras previstas no edital são obrigatórias,
devendo ser observadas por todos. Isto porque o edital consiste na “lei interna da licitação”6,
devendo ser observado tanto pelos licitantes como pela Administração que o expediu. Se as
regras previstas no edital são inobservadas, a licitação pode se tornar nula.
6
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 321.
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Reparem que tal princípio consiste em garantia tanto para os licitantes (de que o poder público
irá seguir fielmente as regras editalícias sem margem para discricionariedade) como para a
Administração7 (já que os licitantes poderão ser desclassificados/inabilitados se descumprirem as
regras do edital).
Por fim, vale destacar que, sob o regramento da Lei 8.666/1993, havia duas espécies de
instrumentos convocatórios (edital e carta-convite), sendo que na Lei 14.133/2021 existe apenas
o edital.
Julgamento Objetivo
Vimos, acima, que a Administração (assim como os licitantes) deve seguir as regras fixadas no
edital, sem margem para discricionariedade. Nesse mesmo sentido ocorrerá o julgamento das
propostas apresentadas pelos licitantes.
Em outras palavras, o julgamento das propostas deve se basear unicamente no critério previsto
no edital (como menor preço, técnica e preço etc), sem margem para subjetivismos.
Interesse Público
Sabemos que, por meio de uma licitação, a Administração busca contratar determinado objeto
que, ao fim e ao cabo, deverá atender aos anseios e necessidades da coletividade (o “bem
comum” da coletividade).
Nesse sentido, a menção ao referido princípio busca resgatar, obedecendo às disposições legais
específicas, a noção da supremacia do interesse público sobre o privado.
Eficácia e Economicidade
Além de atender ao princípio constitucional da eficiência, as licitações devem seguir aos princípios
da eficácia e da economicidade.
7
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 250
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Já a economicidade diz respeito ao custo financeiro dos insumos e materiais utilizados para
alcance da meta. Sabemos que as licitações são custeadas com recursos públicos, em geral obtidos
compulsoriamente da população, de sorte que as compras estatais devem respeitar o erário
público.
Planejamento
Lembro que a licitação é um procedimento que possui duas fases, uma interna (agora chamada
de “preparatória”) e outra, externa, como detalharemos em aula futura. O princípio do
planejamento prevê que, durante a fase preparatória da licitação, a Administração deve
aprofundar seus estudos, conhecendo melhor aquilo que pretende adquirir, detalhando suas reais
necessidades, a fim de aumentar as chances de os resultados pretendidos com contratação sejam
alcançados, com um nível de risco e custo aceitáveis.
Razoabilidade e proporcionalidade
Em síntese, são princípios que auxiliam o intérprete do direito administrativo a exercer o “bom
senso” e, assim, a descartar soluções absurdas, bizarras, desarrazoadas, proibindo o cometimento
de excessos por parte da Administração.
Segurança jurídica
A segurança jurídica é princípio geral do direito, que tem por objetivo resguardar a estabilidade
das relações jurídicas e, assim, conferir previsibilidade à atuação estatal.
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Há uma série de institutos jurídicos que concretizam a proteção à segurança jurídica, como a
irretroatividade da lei ou intepretações, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito
adquirido.
Este princípio já era mencionado expressamente, em âmbito federal (Lei 9.784/1999, art. 2º), e
acabou sendo positivado no texto da nova lei de licitações, com intuito de se resguardar os direitos
daqueles envolvidos em uma licitação.
Segregação de funções
Ele consiste em um mecanismo de controle, que busca, em síntese, separar funções de execução
e de aprovação, fazendo com que servidores distintos as executem.
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Por esta razão o legislador vedou a designação do mesmo agente público para atuação simultânea
em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e
de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (art. 7º, §1º).
Portanto, a ideia é reduzir os riscos de erros e de fraudes, por meio da não concentração de
determinadas funções sobre um mesmo servidor.
Motivação
Nas licitações, percebe-se que, além de transparentes, os atos do procedimento licitatório devem
ser motivados, de sorte que os licitantes e cidadãos interessados possam conhecer os
fundamentos, de fato e de direito, que determinarem a decisão administrativa.
DEFINIÇÕES IMPORTANTES
O art. 6º da nova lei de licitações apresenta uma lista de 60 de definições, que podem ser cobradas
em provas. Deste universo, destacaremos especialmente aquelas relacionadas aos objetos da
licitação, aos principais projetos de uma contratação e aos agentes públicos que atuam na
licitação, cuja compreensão será essencial para o estudo das modalidades licitatórias.
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alienação de
compra serviços obras
bens
Feita esta contextualização, iremos trazer breves considerações sobre os objetos das licitações,
para permitir melhor compreensão do que está por vir.
Compras
Por meio dos contratos de compras (por vezes chamados de “fornecimentos”), a Administração
adquire bens móveis necessários às suas atividades, os quais poderão ser entregues de uma só
vez ou parceladamente.
Segundo a definição legal (art. 6º, X), compra consiste na aquisição remunerada de bens para
fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de
entrega de até 30 dias da data ordem de fornecimento8.
8
Na Lei 8.666, o prazo para se considerar “compra imediata” era de 30 dias contados da apresentação
da proposta (e não da ordem de fornecimento). Além disso, futuramente iremos comentar que as
compras com entrega imediata possuem algumas facilidades, a exemplo da dispensa da etapa de
habilitação e, a depender do valor da compra, do instrumento contratual.
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Em síntese, podemos dizer que “especial” é o contrário de “comum”. Assim, já adianto que, sendo
considerado “comum”, terá lugar a adoção da modalidade pregão e, sendo “especial”, deverá
ser adotada a concorrência.
A legislação define que são comuns aqueles bens cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado
(art. 6º, XIII).
Para os bens comuns, passa a ser obrigatória a adoção do pregão como modalidade licitatória,
qualquer que seja o ente federativo.
Em contraponto aos comuns, temos os bens especiais, como sendo aqueles que, por sua alta
heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente no edital como os
comuns (art. 6º, XIII). Reparem que o conceito de “especial” tem um caráter residual, inserindo-se
aqui as situações que não puderem ser enquadradas como comum. Neste caso, a modalidade
licitatória será a concorrência.
comuns pregão
bens
especiais concorrência
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Obras
A partir da definição legal de ‘obra’, temos que as licitações que têm como objeto “obras públicas”
se destinam à execução indireta de construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação
de bens públicos.
Relembro que, uma obra pode ser executada diretamente ou indiretamente pelo poder público.
A execução direta é aquela em que a própria Administração (com seu maquinário e servidores
próprios) ergue um edifício, por exemplo.
Na execução indireta, por sua vez, a Administração celebra um contrata um terceiro, para que
este erga o edifício para a Administração. Aqui terá lugar o contrato de obra pública e, por sua
vez, as licitações de obras públicas.
Serviços
A partir da definição legal de “serviço”9, a doutrina já definia contratos de serviços como aqueles
que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a
Administração. Nesta espécie, a obrigação do particular contratado pelo poder público se traduz
em fazer algo que seja útil à Administração.
Reparem que aqui não estamos falando dos contratos de serviços públicos (voltados à população),
mas da prestação de serviços privados à Administração. Nestes contratos de serviços, torna-se
evidente a terceirização realizada pela Administração.
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Art. 6º, XI – serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade,
intelectual ou material, de interesse da Administração
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Seguindo a mesma dicotomia das compras, “serviço especial” é o contrário de “serviço comum”.
Assim, igualmente a legislação define que são comuns aqueles serviços cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado (art. 6º, XIII).
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Em contraponto aos comuns, temos os serviços especiais, como sendo aqueles que, por sua alta
heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente no edital como os
comuns (art. 6º, XIII).
Portanto, sendo especiais, em regra, os serviços deverão ser licitados mediante concorrência
(exceto os serviços comuns de engenharia, detalhados mais adiante).
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Na sequência, temos uma importante subdivisão dos contratos de serviços quanto ao seu objeto:
serviços de engenharia e outros serviços.
Abro um parêntese para comentar que, de outro lado, não sendo de engenharia, a atividade
poderia ser enquadrada como “outros serviços” (art. 75, II).
10
Até antes da Lei 14.133/2021, a obrigatoriedade da adoção do pregão para objetos comuns ficaria a
critério de cada ente federativo, sendo que, na esfera federal, o Decreto 10.024/2019 tornava obrigatória
sua utilização.
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Portanto, a adoção do pregão para serviços de engenharia pode ser assim sintetizada:
Locações
Já adianto que uma das novidades da NLL consistiu na possibilidade de a locação de bem imóvel
ser realizada sem uma licitação prévia, mediante inexigibilidade de licitação (art. 74, V), e não mais
por meio de dispensa de licitação.
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De qualquer forma, não sendo o caso da inexigibilidade de licitação, a locação de imóveis deverá
ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos
de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários (art. 51).
Alienações
Uma licitação também poderá se destinar a promover a alienação (venda) de um bem do poder
público, seja móvel ou imóvel.
justificado
avaliação prévia
procedimentos
judiciais
autorização legislativa, inclusive para dispensada se imóvel
autarquias e fundações oriundo de
dação em pagamento
admitida a dispensa
licitação na modalidade de leilão nos casos do art. 76 da
nova Lei
Reparem que, quanto à modalidade licitatória a ser adotada, tivemos um importante avanço na
nova Lei. Isto porque, sob a égide da Lei 8.666, embora o leilão pudesse ser adotado em situações
específicas, a regra geral era a adoção da concorrência para a alienação de bens imóveis. Agora,
portanto, qualquer que tenha sido a forma de aquisição do bem, deverá ser adotado o leilão.
Outra observação importante quanto à alienação de imóveis diz respeito aos imóveis provenientes
de (i) dação em pagamento11 ou (ii) procedimentos judiciais12 (art. 76, § 1º). Para facilitar a
conversão em pecúnia destes bens, o legislador afastou a obrigatoriedade de autorização
legislativa nestes casos.
11
Dação em Pagamento, em síntese, diz respeito à situação em que o particular dá bens imóveis ao
poder público como forma de quitar dívidas.
12
Neste caso são bens imóveis oriundos de processos judiciais, como nos casos em que o particular teve
seu patrimônio executado para pagamento de dívidas com o Estado.
28 Direito A
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Quanto à alienação de bens móveis, a legislação exige o seguinte (art. 76, caput e inciso II):
alienação - móveis
avaliação prévia
Para que uma licitação ocorra, é necessário que a Administração defina, da melhor maneira
possível, aquilo que deseja contratar, a um nível de precisão tal que todos os licitantes e
interessados consigam compreender, a partir de uma leitura atenta do edital da licitação.
Pela complexidade inerente a uma obra ou a uma prestação de serviços, é necessário que sejam
elaborados projetos, que buscam, em síntese, descrever para os licitantes o que se espera seja
feito.
Assim, em geral, ainda durante a fase preparatória da licitação, a partir do estudo técnico
preliminar (ETP), a Administração elabora um projeto básico, o qual posteriormente é detalhado
em um projeto executivo, que, por sua vez, irá permitir a futura execução da obra ou prestação
29 Direito A
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Execução da
Projeto
Anteprojeto Projeto Básico obra ou do
Executivo
serviço
Antes de detalhar estes 3 documentos, vale adiantar que o anteprojeto – que, nem sempre é
necessário – representa uma versão mais simples, mais inicial, dos estudos relacionados à solução
a ser contratada. Em síntese, o anteprojeto seria um mero esboço.
Por outro lado, o projeto básico é uma versão um pouco mais detalhada do que se espera da
empresa contratada, contendo maior nível de precisão que o anteprojeto.
Por fim, o projeto executivo detalha ainda mais o projeto básico, a ponto de permitir a completa
execução da obra.
Projeto Básico
Nos termos previstos no art. 6º, XXV, o Projeto Básico consiste no conjunto de elementos
necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para definir e dimensionar a obra ou o
serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação.
Tal projeto é elaborado com base nas nos “estudos técnicos preliminares”, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que
possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Em regra, o projeto básico é elaborado pela Administração e constitui um dos anexos do edital
da licitação. Isto porque é por meio dele que os licitantes conseguirão estimar o custo da obra,
conhecer suas etapas, prazos e, assim, poderão formular suas propostas de preços.
30 Direito A
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Projeto Executivo
O Projeto Executivo, por sua vez, diz respeito ao conjunto dos elementos necessários e suficientes
à execução completa da obra, consistindo em um detalhamento das soluções previstas no projeto
básico (art. 6º, XXVI).
Portanto, enquanto o projeto básico define e dimensiona a obra, o projeto executivo vai além,
permitindo sua execução completa, futuramente. Em síntese, o Projeto Executivo detalha o
Projeto Básico a um nível de pormenores suficientes para a completa execução da obra.
Apesar de o projeto executivo ser, em regra, exigido para a realização de obras e serviços de
engenharia (art. 46, §1º), nem sempre será elaborado pela própria Administração.
Anteprojeto
Nos termos do art. 6º, XXIV, da NLL, anteprojeto consiste na peça técnica com todos os subsídios
necessários à elaboração do projeto básico. O anteprojeto será elaborado a partir dos “estudos
técnicos preliminares da contratação” e conterá informações como prazo de entrega da obra,
estética do projeto arquitetônico, levantamento topográfico e cadastral, entre outros.
O anteprojeto tem lugar no regime de contratação integrada, porquanto naquele regime o projeto
básico será elaborado pela própria empresa contratada (art. 46, §2º), a partir do esboço criado
pela Administração.
13 A contratação integrada consiste, em linhas gerais, em um regime de execução de obras em que o próprio
contratado se encarrega de praticamente todas as etapas da obra, desde a concepção dos projetos básico e
executivo, passando pela execução das obras, montagem, teste, comprometendo-se a realizar todas as etapas para
a entrega final do objeto à Administração (art. 6º, XXXII).
31 Direito A
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Neste tópico iremos nos debruçar sobre os principais agentes públicos envolvidos em uma
licitação, ou seja, aquelas pessoas que efetivamente conduzem os procedimentos licitatórios e o
“papel” exercido por cada um14.
Disposições Gerais
Antes de detalhar cada um dos agentes que atuam em uma contratação, vale destacar regras
gerais relacionadas à sua designação.
Para resguardar o profissionalismo na atuação destes agentes públicos, o artigo 7º da NLL prevê
genericamente que:
❑ caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade (ou a quem as normas de organização
administrativa indicarem) designar os responsáveis utilizando-se da gestão por
competências
❑ em regra, os servidores a serem designados devem, preferencialmente, serem servidores
efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública
❑ estes servidores devem ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuírem
formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por
escola de governo criada e mantida pelo poder público
14
Aqui iremos comentar a regra geral, muito embora exista regra de transição aplicável a municípios de
até 20.000 habitantes (art. 176, I).
32 Direito A
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Todos estes requisitos aplicam-se, também, aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle
interno da Administração (art. 7º, §2º).
Adiante iremos detalhar os papéis desempenhados em uma licitação e vamos aproveitar para já
comentar a atuação das “autoridades”, bem como das “Bancas”, responsáveis por atribuir notas
às propostas técnicas.
➢ Agente de Contratação
Agente de contratação é aquele agente público que, em regra, conduz uma licitação. Para tanto,
ele irá tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório
33 Direito A
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e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até sua
homologação (art. 8º, caput).
O agente de contratação deverá obrigatoriamente ser designado entre (i) servidores efetivos ou
(ii) empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. Em outras palavras,
o agente de contratação deverá necessariamente ser escolhido entre agentes públicos
concursados. Portanto, diferentemente da regra geral do artigo 7º (em que tal escolha se dá em
caráter preferencial), para o agente de contratação não se admite quem não seja concursado.
E, se o agente praticar irregularidades, responderá individualmente pelos seus atos, salvo quando
induzido a erro pela atuação da equipe.
➢ Comissão de contratação
Apesar de a regra geral ser a condução da licitação pelo “agente de contratação”, em algumas
situações o legislador previu a atuação da “comissão de contratação”. A comissão consiste, então,
no conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou
especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos
procedimentos auxiliares (art. 6º, L).
na modalidade diálogo
obrigatória
competitivo
comissão de
contratação
na contratação de bens ou
facultativa serviços especiais
(modalidade concorrência)
34 Direito A
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estabelecido o mínimo de 3 membros, não exigiu expressamente que fossem dos quadros
permanentes, aplicando-se a regra geral do art. 7º, inciso I, no sentido de que seriam
preferencialmente membros dos quadros permanentes.
De toda forma, os membros da comissão responderão solidariamente por todos os atos praticados
pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada
e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8º, §2º).
Além disso, se estivermos diante de licitação para bens e serviços especiais cujo objeto não seja
rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado,
serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos
responsáveis pela condução da licitação (art. 8º, §4º).
➢ Pregoeiro
Assim como já ocorria sob o regramento da Lei 10.520/2002, se a modalidade licitatória for
pregão, o agente de contratação será designado pregoeiro (art. 8º, § 5º).
➢ Leiloeiro
Caso a Administração opte por um leiloeiro, sua seleção deverá se dar mediante credenciamento
ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as
comissões a serem cobradas (art. 31, §1º).
Escolhido obrigatoriamente
entre (i) servidores efetivos ou
(ii) empregados públicos dos
Agente de » quadros permanentes
»» Regra geral
Contratação »
- responsabilidade: em regra,
individual; exceção: induzido a
erro pela equipe de apoio
35 Direito A
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Pregoeiro »» Pregão
Leiloeiro
»» Leilão
(ou servidor designado)
Há, aqui, outra novidade da NLL, que busca proteger os agentes públicos que atuarem na licitação
e estimular que atuem em estrita observância à orientação dos órgãos jurídicos.
Se, futuramente, o agente público que atuou na licitação estiver sendo investigado ou acusado de
praticar alguma irregularidade e, assim, precisar se defender judicial ou administrativamente, caso
ele tenha seguido a orientação constante do parecer jurídico, em regra os advogados públicos
poderão promovam sua defesa, ou seja, sem ônus para o servidor investigado (art. 10). Tal
benefício aplica-se mesmo se o agente público já houver deixado o cargo que exercia à época da
licitação (art. 10, §2º).
Tal regra, no entanto, não se aplica quando houver provas da prática de atos ilícitos dolosos nos
autos do processo administrativo ou judicial (art. 10, §1º, II).
Neste tópico, iremos comentar outras definições que irão facilitar a compreensão das novas regras
legais.
O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é outra novidade da Lei 14.133 e, apesar de
sua definição não constar do art. 6º, vale já destacarmos seus contornos.
36 Direito A
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Ele destina-se à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei e,
facultativamente, permitirá a realização das próprias contratações pelos órgãos e entidades de
todos os poderes e todas as esferas (art. 174, caput) 15.
editais de
credenciamento notas fiscais
atas de registro
de preços eletrônicas
e de pré-
(quando for o caso)
qualificação
Em termos de funcionalidades deste Portal, ele deverá oferecer um sistema eletrônico para a
realização das sessões públicas das licitações, viabilizar um cadastro unificado dos licitantes, conter
um painel para consulta de preços, entre outras (art. 174, §3º).
O Portal será gerido por um comitê de 7 membros, presidido por um representante indicado pelo
Presidente da República e composto por representantes da União (ao todo 3 membros 16), de
Estados/DF (ao todo 2 membros17) e de municípios (2 membros18 - art. 174, §1º).
Por fim, vale destacar que, além da divulgação no PNCP (obrigatória), os entes federativos,
facultativamente, poderão instituir sítio eletrônico oficial para divulgação complementar e
realização das respectivas contratações (art. 175).
15
A exceção fica por conta dos municípios com até 20.000 habitantes, que terão 6 anos para se adequar
à divulgação em sítio eletrônico oficial (art. 176, III).
16
indicados pelo Presidente da República.
17
indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração.
18
indicados pela Confederação Nacional de Municípios.
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➢ Grande vulto
O legislador definiu expressamente que serviços, obras e fornecimentos de grande vulto são
aqueles cujo valor estimado supera R$ 200 milhões (art. 6º, XXII)19, sendo que posteriormente tal
valor foi atualizado para R$ 228.833.309,04 pelo Decreto 11.317/2022.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A contratação por meio de uma licitação demandará, obrigatoriamente, a opção pela modalidade
licitatória, tendo a NLL previsto as seguintes (art. 28):
19
Lembro que, na Lei 8.666/1993, obras, serviços e fornecimento de grande vulto correspondem,
atualmente, a R$ 82,5 milhões (25 vezes o limite de valor da concorrência para obras e serviços de engenharia).
38 Direito A
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Modalidades
• pregão
• concorrência
• concurso
• leilão
• diálogo competitivo
Concorrência Concorrência
Tomada de preços Leilão
Convite Concurso
Pregão
Leilão
Diálogo competitivo
Concurso Tomada de preços
Pregão (Lei 10.520) Convite
RDC (Lei 12.462) RDC (Lei 12.462)
Reparem que “chega” uma nova modalidade (diálogo competitivo) e “vão embora” duas
modalidades da Lei 8.666 (tomada de preços e convite) e o Regime Diferenciado de Contratações
(RDC)20, sendo o pregão incorporado à nova lei geral de licitações.
Mas, mesmo em relação às 4 modalidades que já existiam antes da NLL, há diferenças importantes
que comentaremos mais adiante.
20
A extinção do RDC se deve à disposição contida no inciso II do art. 193 da NLL, que revoga a Lei
12.462/2011, após o período de 2 anos da publicação da nova lei.
39 Direito A
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1) O valor da licitação não mais importa para a adoção das modalidades. Pela Lei
8.666, o valor era determinante para se decidir quanto à adoção da modalidade
licitatória em alguns casos (concorrência, tomada de preços e convite). Agora,
apenas a natureza do objeto licitado será suficiente para determinar a modalidade,
sendo irrelevante o valor.
2) Assim como fazia a Lei 8.666, a NLL veda a criação de outras modalidades
diferentes ou a combinação dessas citadas (art. 28, § 2). Trata-se de vedação
dirigida aos administradores públicos, já que o legislador poderia, muito bem, criar
novas modalidades por meio de lei.
3) Por fim, além destas cinco modalidades previstas na NLL, passa a ser possível a
adoção de “procedimentos auxiliares” (credenciamento, pré-qualificação, registro
cadastral, registro de preços e proc. de manifestação de interesse ), detalhados
mais adiante nesta aula.
Dito isto, passemos ao detalhamento de cada uma das cinco modalidades licitatórias da NLL.
Pregão
O pregão, antes regido pela Lei 10.520/2002, passou a constar da NLL, com poucas (mas
importantes) mudanças.
Nesse sentido, a NLL prevê que o pregão é “modalidade de licitação obrigatória para aquisição
de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de
maior desconto” (art. 6º, XLI).
40 Direito A
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A partir da nova definição de pregão, precisamos nos debruçar sobre cinco principais aspectos, a
saber: a natureza dos objetos licitados por meio do pregão, a obrigatoriedade de seu uso,
situações em que o pregão é inviável, os critérios de seleção que podem ser adotados e, por fim,
o servidor responsável por conduzir o pregão.
Natureza comum
Já sabemos que serão considerados comuns aqueles objetos cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado (NLL, art. 29, parte final; art. 6º, XIII).
Friso que, em contraponto aos comuns, temos os bens e serviços especiais, como sendo aqueles
que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente no
edital como os comuns (art. 6º, XIV), sendo inviável a adoção do pregão.
41 Direito A
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A Lei 10.520, que anteriormente havia instituído a modalidade pregão para todos os entes
federativos, mencionava que poderia ser adotado o pregão na contratação de objetos comuns.
Ou seja, havia uma faculdade (e não uma obrigação) de se adotar o pregão para objetos comuns.
Com a NLL, no entanto, o pregão passa a ser modalidade obrigatória para licitação de objetos
comuns, o que tende a ampliar ainda mais sua utilização.
A única exceção a esta regra diz respeito aos serviços de engenharia comuns, cuja adoção é
facultativa (como adiantado anteriormente). Neste caso, muito embora sejam considerados
“serviços comuns”, o legislador entendeu que, em razão das particularidades inerentes às
atividades de engenharia (como sua menor comoditização), o gestor deveria ter liberdade para
deixar de adotar o pregão, se assim desejasse (art. 29, parágrafo único). Assim, para os serviços
de engenharia comuns, é possível a adoção da modalidade pregão ou concorrência, a critério da
Administração.
Uma característica importante do pregão é que o critério de julgamento seja o menor preço ou o
maior desconto.
Reparem que, pelo texto da Lei 10.520, anteriormente admitia-se apenas o menor preço. A NLL,
no entanto, ampliando o alcance do que se entende por “menor dispêndio”, autoriza a realização
de pregões com base no (i) menor preço ou (ii) maior desconto.
42 Direito A
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Condução do pregão
Assim como já ocorria pelo regramento da Lei 10.520, o pregão será conduzido por um agente
designado pregoeiro (art. 8º, §5º).
Concorrência
A NLL traz pouco detalhamento a respeito da concorrência, limitando-se a dizer que será a regra
geral para se licitarem (i) bens e serviços especiais, (ii) obras e (iii) serviços de engenharia, sejam
comuns ou especiais – art. 6º, XXXVIII.
Vejam que, sob a égide da Lei 8.666, a adoção da concorrência, na maioria dos
casos, dependia do valor da licitação. Era a modalidade adotada para licitações
de valores altos.
Como adiantamos acima, isto mudou! Com a NLL, a concorrência será adotada
independentemente do valor da contratação!
A concorrência passa a ser adotada a depender apenas da natureza do objeto, em
três situações: (i) objetos especiais, (ii) obras e (iii) serviços de engenharia.
Em relação aos serviços de engenharia, vale frisar que a concorrência será obrigatória para os
serviços de engenharia especiais e, facultativa, para os comuns:
Em relação aos critérios de julgamento, notem que, diferentemente do pregão (em que se admite
apenas a adoção do “menor preço” e do “maior desconto”), na concorrência é viável a adoção
de todos os critérios de julgamento previstos na NLL, à exceção do “maior lance” (que é exclusivo
do leilão). Em síntese, na concorrência é viável a adoção dos critérios:
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concorrência
Condução da concorrência
----
concorrência pregão
21
Designado entre (i) servidores efetivos ou (ii) empregados públicos dos quadros permanentes da
Administração Pública.
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-----
Por fim, em relação às semelhanças com o pregão, vale destacar a possibilidade de utilização da
concorrência para a formação de um registro de preços (art. 6º, XLV) e o fato de que a concorrência
também seguirá o rito procedimental comum, detalhado mais à frente neste curso (art. 29, caput).
Diálogo competitivo
Por meio do diálogo competitivo, a Administração pode conhecer mais a respeito das alternativas
existentes no mercado e, após definir o tipo de solução a ser adotado com o auxílio da iniciativa
privada, aí sim, em um segundo momento, realiza uma competição entre os licitantes. Em outras
palavras, esta modalidade destina-se a situações em que a Administração conhece bem o
“problema” que precisa endereçar, mas se utilizará da expertise do mercado para conceber a
melhor “solução”.
Nesse sentido, ganha destaque lição doutrinária23 no sentido de que o diálogo competitivo é
modalidade ”voltada para solucionar problemas ligados à definição do que contratar”.
22
Utilizado na União Europeia desde 2004 (vide “Diálogo Concorrencial” na atual Diretiva 2014/24 EU).
23
Segundo Mark Kirkby, citado por Rafael Sérgio Lima de Oliveira, in O Diálogo Competitivo do Projeto de Lei de Licitação e Contrato Brasileiro.
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Então, antes de descrever no edital o que deseja contratar, a Administração chama players do
mercado para um diálogo, individualizado com cada um deles, a fim de que possa saber o melhor
produto, a melhor solução, aquilo que seria capaz de atender aquelas necessidades do modo mais
customizado possível. Somente após tal aprofundamento, é definido o objeto a ser licitado e,
assim, passa-se à fase competitiva da licitação.
Art. 6º, XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras,
serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes
previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma
ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes
apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;
Procedimento
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fase de diálogo
indicação da solução
a ser contratada
fase competitiva
A partir do diagrama, vale frisar que a primeira fase do diálogo tem como finalidade “desenvolver
uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades” da Administração, fazendo-se a
chamada “pré-seleção” para selecionar aqueles com os quais a Administração irá dialogar.
Já a fase competitiva, que tem lugar após desenvolvida/escolhida a alternativa, visa à obtenção
de propostas de empresas para efetivamente fornecerem a alternativa escolhida. Vejam que o
contrato será assinado com aquele licitante que for vitorioso na fase competitiva.
No diálogo competitivo teremos dois editais, sendo um para cada fase. Na fase do diálogo, o
edital deverá conter critérios objetivos empregados para pré-seleção dos licitantes (edital da pré-
seleção). Para a fase competitiva, será divulgado novo edital, que irá fixar critérios para a seleção
da proposta vencedora.
É importante destacar que o edital de pré-seleção deve estabelecer prazo mínimo de 25 dias úteis
para que os interessados manifestem interesse em participar do diálogo (art. 32, §1º, I).
Por outro lado, o edital da fase competitiva deve prever prazo mínimo de 60 dias úteis para
apresentação das propostas.
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critérios empregados
Edital da pré-
»» para pré-seleção dos »» 25 dias úteis
seleção
licitantes
➢ Comissão de contratação
Nesse sentido, prevê o Estatuto que o diálogo competitivo será conduzido por comissão de
contratação composta de pelo menos 3 servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes
aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para
assessoramento técnico da comissão (art. 32, §1º, XI).
Caso a Administração opte por contratar profissionais “de fora” para assessoramento técnico,
estes assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar
conflito de interesses (art. 32, §2º).
Outro controle previsto no Estatuto dispõe que as reuniões com os licitantes durante a pré-
seleção, embora reservadas, serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos
tecnológicos de áudio e vídeo. Estes registros serão obrigatoriamente juntados aos autos do
processo licitatório logo no início da fase competitiva.
Esta é a etapa mais marcante desta modalidade: o diálogo com potenciais fornecedores a fim de
se conceber, juntamente com o mercado, a melhor alternativa que atenda aos anseios da
Administração. O objetivo aqui, portanto, é identificar a melhor solução para o problema
apontado pela Administração.
O diálogo com os interessados deverá ser realizado, pela Administração, de forma individualizada
com cada player, de modo a não expor as soluções de uma empresa perante seus concorrentes.
Isto porque a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as
informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento (art. 32, §1º, IV).
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O edital de pré-seleção poderá prever, ainda, a realização de fases sucessivas, caso em que cada
fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas, sendo que a fase de diálogo
poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou
as soluções que atendam às suas necessidades.
Detalhe importante é que serão admitidos aos diálogos todos os interessados que preencherem
os requisitos objetivos estabelecidos no edital de pré-seleção (art. 32, §1º, II).
➢ Fase competitiva
Aqui o objetivo já não é mais identificar a melhor solução. O objetivo desta segunda fase é
selecionar a empresa a ser contratada para efetivamente entregar a solução escolhida.
É importante destacar que somente participam da fase competitiva os licitantes que foram pré-
selecionados para participar da etapa de diálogos (art. 32, §1º, VIII, parte final).
Em relação aos critérios de julgamento passíveis de serem adotados no diálogo, vale destacar que
a Lei foi silente a este respeito, o que indicaria a possibilidade de utilização de quaisquer dos
critérios de julgamento previstos no art. 33 da NLL.
Hipóteses
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impossibilidade de a Administração
definir as especificações com precisão
hipóteses - diálogo
competitivo solução técnica mais adequada
necessidade de definir e
identificar as alternativas que requisitos técnicos aptos a concretizar
possam satisfazer suas a solução já definida
necessidades, com destaque
para os seguintes aspectos:
estrutura jurídica ou financeira do
contrato
Além destes casos, vale ressaltar que, a partir da edição da NLL, o diálogo competitivo passa a
poder ser utilizado também para contratação de concessionárias de serviço público24.
Vale destacar, ainda, que foram vetados os dispositivos do projeto de lei que previam atribuições
específicas dos órgãos de controle externo para monitorar os diálogos competitivos (art. 32, §1º,
XII).
Por fim, destaco a existência da modalidade licitatória prevista na LC 182, de junho de 2021 (que
instituiu o marco legal das startups), que também destina-se à contratação de soluções inovadoras.
Concurso
Primeiramente, saliento que aqui não estamos nos referindo ao “concurso público” para seleção
de pessoal para os quadros da Administração Pública, mas de uma modalidade de licitação, a qual
se destina à celebração de contratos administrativos com o licitante vencedor.
Dito isto, destaco que, de modo muito similar à Lei 8.666, a NLL define o concurso como sendo a
modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (ou seja, “trabalho
24
Alterações promovidas pelo art. 179 da Lei 14.133/2021.
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Exemplo: imagine que determinado órgão público pretenda adotar um novo logotipo,
para reformular sua imagem institucional perante a sociedade. Como não possui nenhum
“artista” em seus quadros, pretende contratar, por meio de licitação, um particular para
criação deste logotipo. Como trata-se de um trabalho artístico, teria lugar a realização de
um concurso, em que vários profissionais iriam competir entre si para a criação do
“melhor” logotipo.
1) Critério de seleção a ser utilizado: sob a égide da Lei 8.666, não se aplicavam
os critérios de seleção previstos naquela lei. Agora não, a NLL chega a definir o
critério de seleção do fornecedor que deverá ser utilizado no concurso: a melhor
técnica ou conteúdo artístico.
Seguindo adiante, como o concurso sujeita-se a um procedimento especial, seu edital deverá
indicará (art. 30): I – a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e formas de
apresentação do trabalho; e III – as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser
concedida ao vencedor.
Além disso, nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à
Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução
conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. Nesse sentido, o
art. 93 da NLL reforça que o uso futuro do projeto pela Administração é livre e não depende de
nova autorização de seu autor.
Em outras palavras, muito embora o autor do projeto seja um particular, ele não mais terá direito
a receber royalties ou outras remunerações pela sua invenção, pois ela foi cedida à Administração.
Além disso, o período de antecedência mínima entre a data da divulgação do edital e a data de
apresentação das propostas/lances é de 35 dias úteis (art. 55, IV).
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Leilão
Leilão consiste na modalidade de licitação para a alienação de bens, sejam eles imóveis ou móveis,
a quem oferecer o maior lance.
A definição legal de leilão (que consta do art. 6º, inciso XL, da Lei 14.133) menciona
sua utilização apenas para venda de bens imóveis ou móveis inservíveis ou
legalmente apreendidos, dando uma falsa impressão de que não seria utilizado
em outras situações.
Apesar dessa definição, a partir da leitura dos incisos I e II do art. 76, observamos
que, na NLL, na verdade o leilão poderá ser utilizado para quaisquer alienações
de bens móveis ou imóveis (sem as restrições que constavam da Lei 8.666),
consistindo na modalidade licitatória adotada para alienações em geral.
Para além do alerta acima, podemos concluir que houve a seguinte mudança quanto ao leilão:
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Seguindo adiante, a condução do leilão é confiada a (i) leiloeiro oficial ou (ii) a servidor designado
pela Administração (art. 31, caput). No caso de leiloeiro, a Administração deverá selecioná-lo por
meio de credenciamento ou licitação na modalidade pregão, adotando o critério de julgamento
de maior desconto para as comissões a serem cobradas (art. 31, §1º).
Além disso, o período de antecedência mínima entre a data da divulgação do edital e a data de
apresentação das propostas/lances é de 15 dias úteis (art. 55, III).
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
Mais adiante neste curso estudaremos como se processa a classificação e o julgamento das
propostas em uma licitação. No entanto, já adianto que, para tais procedimentos, é determinante
o critério de julgamento do fornecedor (anteriormente chamado de “tipo de licitação”).
É justamente aqui que veremos o fator que irá determinar a vitória de um licitante sobre os demais.
O art. 33 da nova Lei prevê os seguintes critérios de seleção do fornecedor (rol taxativo):
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Os critérios de menor preço e maior desconto, como adiantamos anteriormente, são variantes do
chamado “menor dispêndio” para a Administração25. Apesar de ser possível sua utilização em
outras modalidades, tratando-se de licitação realizada na modalidade pregão, são os únicos
critérios passíveis de serem adotados.
Reparem que, para as licitações de menor preço ou maior desconto, será vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com os parâmetros de qualidade definidos no edital (como
requisitos técnicos e de habilitação) e que ofertar o produto ou serviço ao menor preço/maior
desconto (art. 34, caput). Ou seja, trata-se do menor dispêndio entre aqueles produtos que
atendam à necessidade da Administração (e não o menor de todo o mercado).
25
Além do critério de “técnica e preço”, quando couber (art. 34, caput).
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Tratando-se do maior desconto, lembro que o preço estimado ou o máximo aceitável constará do
edital da licitação, não sendo compatível com o sigilo do orçamento (art. 24, parágrafo
único). Além disso, o desconto ofertado por ocasião da licitação deverá ser aplicado sobre futuros
aditivos contratuais (art. 34, §2º, parte final). Além disso, o desconto será aplicado sobre o preço
global fixado no edital de licitação (art. 34, §2º, parte inicial).
Aproveito para adiantar que é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado26 quando
adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 56, §1º).
O critério melhor técnica, na nova NLL, diferencia-se da melhor técnica prevista na Lei 8.666.
Aqui ele também será chamado de melhor conteúdo artístico e, ao ser utilizado, deve-se já inserir
no edital o valor do prêmio ou remuneração. Portanto, como o preço já está predefinido, as
propostas limitam-se a conter informações de ordem técnica ou artística (sem preços).
26
No modo de disputa fechado as propostas permanecem em sigilo até o momento designado para sua
divulgação.
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Este critério poderá ser utilizado em concursos ou concorrências para a contratação de projetos e
trabalhos de natureza técnica, científica ou artística (art. 35).
Neste critério, por meio de uma “banca” composta por no mínimo 3 membros, a Administração
irá avaliar a qualidade técnica da proposta, por meio do cálculo de uma nota ou “índice técnico”.
Na “melhor técnica”, a classificação toma por base, unicamente, o cálculo deste índice técnico
(adiante veremos que, na “técnica e preço”, será também calculado um índice técnico e um de preços).
Técnica e preço
Já na “técnica e preço”, que pode ser utilizado apenas na concorrência, são calculados dois
índices, um técnico e outro de preço, fazendo uma média ponderada entre eles, para se definir a
licitante que apresentou a maior pontuação. Será considerado vencedor do certame aquele que
apresentar a melhor média.
Uma novidade da NLL é que, na ponderação entre fatores técnicos e fatores de preço, a nota dos
fatores técnicos não poderá extrapolar o máximo de 70% em relação ao total (art. 36, §2º).
Outra novidade da Lei 14.133 é que o desempenho pretérito na execução de contratos com a
Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica (art. 36, § 3º), tanto na
“melhor técnica” como na “técnica e preço” (art. 37, III). Ainda em relação à “técnica e preço”,
quando couber, ela também irá considerar o menor dispêndio para a Administração (art. 34,
caput).
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Ainda a respeito da “técnica e preço”, adianto que é vedada a utilização do modo de disputa
aberto27 quando adotado tal critério de julgamento (art. 56, § 2º).
Maior lance
Em outro giro, o maior lance é exclusivo do leilão e, portanto, destina-se às alienações de bens.
Assim, será vencedor da licitação aquele que ofertar o maior valor para arrematar determinado
bem público.
Por fim, o maior retorno econômico consiste na principal diferença em relação à Lei 8.666. Este
critério deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência28, sendo
que as propostas serão aferidas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para
a administração pública (art. 39).
Percebam que o foco deste critério é o contrato que propicie redução de despesas correntes por
parte da Administração (redução da conta de energia, de água etc). Assim, o licitante que vencer
a licitação receberá um percentual da economia que ele conseguir gerar para a Administração.
No maior retorno, o licitante entrega duas propostas à Administração (art. 39, §1º):
a) proposta de trabalho: em que consta as obras, serviços e bens a serem fornecidos e a
economia estimada
b) proposta de preços: que corresponde ao percentual sobre a economia gerada.
Assim, para se apurar quem venceu a licitação, a Administração basta fazermos a diferença entre
o valor da economia estimada (da proposta de trabalho) e da proposta de preços, de modo a
obter a “economia líquida” - art. 39, §2º.
27
Modo de disputa entre os licitantes em que as propostas são apresentadas de modo público.
28
Contrato de eficiência consiste, em linhas gerais, à contratação de serviços que têm por objetivo proporcionar
economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, de sorte que o contratado será remunerado
com base em percentual da economia gerada (Lei 14.133, art. 6º, LIII).
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Se, por outro lado, não for gerada a economia prevista, há duas alternativas (art. 39, §4º):
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da
remuneração do contratado;
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite
máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.
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PROCEDIMENTOS AUXILIARES
Procedimentos auxiliares (ou “instrumentos auxiliares”) representam mecanismos que, muito
embora não se confundam com modalidades licitatórias, são procedimentos prévios à contratação
dos fornecedores, que, caso utilizados, também irão auxiliar na seleção de fornecedores pela
Administração.
Os procedimentos auxiliares podem ser divididos em dois grupos29, aqueles que já resultam em
contratação e os que antecedem uma licitação e possuem um caráter preparatório. Já adianto
que, no primeiro grupo, podemos incluir o credenciamento e o Sistema de Registro de Preços e,
no segundo, enquadram-se a pré-qualificação, o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI)
e o registro cadastral.
Estes procedimentos já vinham sendo utilizados na prática30, alguns existiam em atos normativos
esparsos31, outros na própria Lei 8.66632, de sorte que o grande mérito da NLL foi explicitar estes
“procedimentos auxiliares”33 e consolidar suas regras em um único ato normativo.
Procedimentos auxiliares
• Credenciamento
• SRP – sistema de registro de preços
• Pré-qualificação
• PMI – Procedimento de manifestação de interesse
• Registro cadastral
29
Consoante sistematiza Rodrigo Augusto Lazzari Lahoz, in “Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos”. 2ª ed. Ed. Zenite.
30
Como no caso do credenciamento, defendido pela doutrina (a exemplo de Joel de Menezes Niebuhr) e
admitido pela jurisprudência do TCU (a exemplo do Acórdão 784/2018-Plenário).
31
A exemplo do Decreto federal 7.892/2013 (registro de preços, mencionado também nas Leis 8.666 e
10.520) e do Decreto federal 8.428/2015 (procedimento de manifestação de interesse – PMI).
32
No caso da pré-qualificação (Lei 8.666, art. 114), do registro cadastral (Lei 8.666, arts. 34-37) e do
próprio registro de preços (Lei 8.666, art. 15).
33
Como já havia feito a Lei 12.462/2011, que trata do RDC – Regime Diferenciado de Contratações, a
partir do art. 29.
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Credenciamento Concorrência
Pré-qualificação
Leilão
Procedimento de manifestação
de interesse (PMI) Concurso
Sistema de registro de preços Pregão
(SRP)
Registro cadastral Diálogo competitivo
Credenciamento
34
A exceção fica por conta do registro cadastral, para o qual o legislador não exigiu a divulgação de
edital.
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credenciamento foi também listado como hipótese de inexigibilidade de licitação na nova lei de
licitações (art. 74, IV).
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Em relação aos preços, a NLL estabelece que, nas duas primeiras hipóteses acima, o edital do
credenciamento irá fixar o valor da contratação. Tratando-se, no entanto, do credenciamento em
razão de mercados fluidos, o valor não é fixado previamente, mas fruto da oscilação do momento.
Assim, neste último caso, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no
momento da contratação, para viabilizar controle futuro a respeito dos preços contratados.
Pré-qualificação
Em outras palavras, para facilitar a realização de licitações futuras, a Administração pode realizar,
previamente, a pré-qualificação, destinada a promover uma “pré-seleção” de licitantes e produtos
capazes de atender a requisitos esperados.
Portanto, uma vez o edital divulgado e o interessado desejando se pré-qualificar para viabilizar
sua participação em futuras licitações, deverá apresentar os documentos exigidos perante a
Administração. O órgão ou a comissão indicada pela Administração terão o prazo máximo de 10
35
A pré-qualificação já era prevista na Lei 8.666, especificamente para concorrências em que o objeto
da licitação recomendava análise mais detida da qualificação técnica dos interessados (art. 114, Lei
8.666/1993).
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dias úteis para examinar e, se for o caso, determinar correção ou reapresentação de documentos,
com vistas à ampliação da competição (art. 80, § 4º).
Apesar de ser permanentemente aberta, a Lei estabelece o prazo de validade máximo de 1 ano
para a pré-qualificação, podendo ser atualizada a qualquer tempo, apesar de este prazo também
estar condicionado ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados (art.
80, § 8º).
Como mecanismo de transparência, a Lei estabelece que a relação de licitantes e bens pré-
qualificados deverá ser divulgada e mantida à disposição do público (art. 80, § 9º).
É fácil perceber ser vantajoso para as empresas participarem da pré-qualificação, até porque a
Administração pode realizar uma licitação restrita a licitantes ou bens pré-qualificados (art. 80, §
10).
Registro cadastral
O registro cadastral será utilizado para cadastro unificado de licitantes e constará do Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP) – art. 87.
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O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar
permanentemente aberto aos interessados. Além disso, será obrigatória a realização de
chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros
existentes e para ingresso de novos interessados (art. 87, § 1º).
Assim como na pré-qualificação, aqui a Administração também poderá realizar licitação restrita a
fornecedores cadastrados36 (art. 87, §3º), sendo admitido ao fornecedor que não estava
cadastrado que o realize dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas (art.
87, §4º).
Ao solicitar sua inscrição no cadastro (ou sua atualização) a empresa interessada fornecerá os
documentos necessários e, ao final, receberá um certificado, renovável sempre que atualizar o
registro (art. 88, §2º).
Uma das novidades do registro cadastral da NLL é que o sistema deverá, também, armazenar o
desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública (art. 88, §3º), o que
será computado na “pontuação técnica” em licitações que adotem o critério “técnica e preço” ou
“melhor técnica” (art. 36, § 3º).
O PMI representa, portanto, o primeiro passo para uma futura contratação pública.
Nestes casos, a Administração realiza um chamamento público (por meio de um edital) e, assim,
solicita à iniciativa privada a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de
soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (art. 81).
36
Similar ao que era previsto na Lei 8.666/1993 com a modalidade “tomada de preços”.
37
Utilizado inicialmente no contexto de delegação da prestação de serviços públicos, consoante indica o
art. 21 da Lei 8.987/1995.
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estudos elaborados a partir do PMI iriam contribuir para a realização de uma futura licitação de
obra pública.
Agora notem que não há garantia de que que os estudos serão aproveitados. É possível que um
particular gaste recursos próprios elaborando estes estudos e estes sejam, ao final, descartados
pela Administração.
E, mesmo se forem aproveitados, a Administração não irá pagar pelos estudos. Isto porque, no
caso de aproveitamento, quem remunera o autor dos estudos é o vencedor da futura licitação
para execução daquele projeto. Em outras palavras, cabe ao vencedor da licitação remunerar
aquele que desenvolveu os estudos relacionados ao objeto posteriormente licitado.
Exemplo: ainda tomando por base o exemplo anterior de PMI para estudos de viabilidade
para concessão de serviços dentro de parque ambiental. Aquele que elaborou os estudos
somente seria remunerado pela empresa que, futuramente, viesse a ganhar a licitação
para prestação dos serviços que foram objeto do estudo.
Portanto, o vencedor da licitação resultante do PMI já sabe, de antemão, que terá que remunerar
o autor dos estudos do PMI, de sorte que irá incluir este valor em sua proposta.
38
Trecho adaptado da obra: “Sistema de registro de preço e pregão presencial e eletrônico”, Jacoby
Fernandes, 2008, p. 31.
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Isso possibilita que os itens que houverem sido registrados possam ser adquiridos por outros
órgãos no futuro, por meio de adesão à ata de registro de preços, sem que seja necessário
executar todo o processo de seleção do fornecedor novamente.
Tal mecanismo, caso bem utilizado, apresenta inúmeras vantagens, como a padronização dos bens
e serviços contratados, o ganho de escala (já que quanto maior a quantidade de produtos a serem
fornecidos, maiores os descontos concedidos), a racionalização administrativa e a redução de
custos administrativos (em vez de vários entes públicos realizarem várias licitações, apenas uma
licitação é realizada).
Não por outro motivo a NLL também previu que, quando pertinente, as compras deverão ser
processadas por meio de sistema de registro de preços (art. 40, II).
Comparando com as regras anteriores (Leis 8.666 e 10.520 e Decreto federal 7.892/2013), adianto
que as principais alterações quanto ao SRP foram as seguintes:
66 Direito A
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Em frente!
Segundo a NLL, o registro de preços poderá se dar, a depender do caso, mediante licitação prévia
nas modalidades pregão ou concorrência ou, ainda, mediante contratação direta (art. 6º, XLV).
Portanto, a este respeito, a grande inovação da NLL é o processamento do SRP por meio de
dispensa ou inexigibilidade de licitação.
39
Anteriormente à Lei 14.133/2021, admitia-se excepcionalmente a adoção do critério “técnica e preço”
(Decreto 7.892/2013, art. 7º, §1º).
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Importante ter a ideia de que o registro de preços é a espécie de contratação em que, a partir de
um procedimento de seleção do fornecedor, é registrada uma ata de preços contendo a descrição
dos bens ou serviços ofertados e o respectivo preço.
Esta Ata de Registro de Preços (ARP) consiste, segundo a própria lei, em um “documento
vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são
registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem
praticadas” (art. 6º, XLVI).
Assim, o fornecedor que conseguiu ter seus produtos registrados em ata terá, durante
determinado período de tempo, uma certa preferência na hipótese de a Administração vir a
contratar aquele item.
O prazo de vigência da ata de registro de preços é de 1 ano, sendo que a novidade da NLL fica
por conta da possibilidade de prorrogação da validade, por igual período, desde que comprovado
o preço vantajoso (art. 84, caput).
O prazo de validade da ata, no entanto, não se confunde com a duração do contrato decorrente
de um registro de preços, o qual terá sua vigência estabelecida em conformidade com as regras
constantes da ata (art. 84, parágrafo único).
Durante o período de validade da ata, será possível a alteração dos preços (nas condições previstas
em edital - art. 82, VI) e a atualização periódica dos preços registrados (art. 82, §5º, IV).
Uma pergunta que pode surgir diz respeito à obrigatoriedade ou não de a Administração celebrar
um contrato com o fornecedor selecionado via registro de preços. Nesse sentido, destacamos o
seguinte dispositivo:
Portanto, o fato de um órgão público ter realizado licitação para registro de preços ou de ter sido
registrada uma ata não torna obrigatória a celebração do contrato com o fornecedor. Assim como
em uma licitação qualquer, a necessidade que gerou o registro de preços pode se modificar ou,
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até mesmo, deixar de existir, após a conclusão do certame licitatório. Dessa forma, o ente público
pode deixar de contratar o fornecedor registrado.
Mas, se, por um lado, a Administração não é obrigada a contratar aquilo que fora selecionado por
meio de licitação para registro de preços, por outro, o fornecedor é, sim, obrigado a honrar sua
proposta, caso a Administração o convoque para celebrar contrato, durante a vigência da ata40.
Caso ele não obedeça à convocação, em tese estaria sujeito a penalidades legais.
Entretanto, caso, durante a validade da ata, o ente público resolva contratar aqueles bens ou
serviços registrados, poderia ainda optar por realizar uma licitação específica para aquela
demanda e, assim, deixar de “aproveitar” a ata registrada. Neste caso, seria necessária uma
justificativa por parte da Administração (art. 83, parte final).
Portanto, o teor obrigacional da Ata de Registro de Preços (ARP), que comentamos acima, aplica-
se apenas em relação ao particular com produtos registrados, visto que não obriga a
Administração.
“Documento
vinculativo e Para o fornecedor
obrigacional”
1 ano
Validade
Prorrogação por
igual período
40
Esta obrigação de fornecimento alcança apenas as quantidades e órgãos registrados na ata, não
incluindo, no entanto, os “caronas”, comentados mais adiante.
69 Direito A
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de registro de preços dele decorrente. Ele divulga a IRP (visto acima) e responde pela
realização da licitação para registro de preços.
C) Órgão não participante – órgão ou entidade da Administração Pública que, não tendo
participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma,
faz adesão à ata de registro de preços.
Quanto a este último órgão, vale fazer uma ressalva especial. Ele é o chamado “carona”. Ele não
está mencionado na ata, mas mediante concordância (i) do fornecedor e (ii) do órgão gerenciador,
poderá celebrar contratos a partir da ata. Neste caso, o “carona” terá que demonstrar, ainda, que
a adesão é vantajosa e que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados
pelo mercado (art. 86, §2º, I e II).
Com relação à quantidade máxima prevista para as adesões, vale a pena lermos atentamente dois
parágrafos do art. 86 da NLL.
70 Direito A
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Sim! Vejamos:
- O primeiro consiste em um limite individual, ou seja, para cada órgão não participante que
desejar aderir ao registro de preços. Nesse caso, a quantidade máxima que um órgão não
participante (carona) pode contratar por meio do registro de preços é metade da quantidade
registrada em ata, isto é, 50% da quantidade registrada;
As exceções a tal limitação constam dos arts. 86, §6º e 7º, dizendo respeito à (i) execução
descentralizada de programa ou projeto federal (como em um convênio), na hipótese de restar
comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado,
bem como na (ii) aquisição emergencial de produtos da área de saúde.
Portanto, seguindo a regra geral do Decreto 7.892/201341, os limites para adesão previstos na NLL
são:
41
Considerando que, na Lei 14.133/2021, não foi prevista a possibilidade da exceção atinente à “compra
nacional”, que constava do Decreto 7.892/2013.
71 Direito A
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limite
metade
individual da quantidade
total registrada
adesões ao limite
registro de preço dobro
global
por "caronas" -
limites excecução descentralizada
de programas federais
exceções
emergência na área de
saúde
Em suma, os órgãos federais estão proibidos de aderir a atas de registro de preços que tenham
sido registrados por órgãos ou entidades estaduais, municipais ou distritais. Contrario sensu, as
instituições não federais (isto é, no âmbito de municípios, estados e DF) podem, caso desejem,
aderir a atas de registro de preços administradas por órgãos ou entidades federais.
Art. 86, § 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal
a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual,
distrital ou municipal.
72 Direito A
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CONCLUSÃO
Bem, pessoal,
Na primeira leitura deste material, não se preocupe em absorver todos os detalhes. Procure
assimilar, especialmente, as características de cada modalidade de licitação, os critérios de
julgamento das propostas e os procedimentos auxiliares.
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RESUMO
Introdução:
norma nacional
(U, E, DF e M)
normas gerais Lei 8.666/1993*
reservas internacionais
entidades controladas (ato normativo do Bacen)
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não se aplica
• operações de crédito e gestão da dívida pública
• Contratações sujeitas à legislação própria
aplicação subsidiária
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Princípios expressos:
impessoalidad
legalidade moralidade publicidade eficiência
e
desenvolviment
economicidad competitividad
eficácia celeridade o nacional
e e
sustentável
interesse probidade
igualdade planejamento transparência
público administrativa
razoabilidade
segurança segregação de vinculação ao
e proporcionali motivação
jurídica funções edital
dade
julgamento
objetivo
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Modalidades:
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Critérios de julgamento:
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Procedimentos auxiliares:
Procedimento Características
- contratação paralela
e não excludente Preço fixado em edital
(contratação paralela e
Inexigibilidade de
Credenciamento - seleção a critério de não excludente /
licitação
terceiros seleção a critério de
terceiros)
- mercados fluidos
- licitantes - permanente Licitação pode ser
Pré-qualificação restrita a pré-
- bens - Máximo de 1 ano qualificados
Licitação pode ser
- permanente restrita a cadastrados
(admitido cadastro
Cadastro unificado de
Registro cadastral - Chamamento dentro do prazo das
licitantes
público ao menos a propostas)
cada ano
Leilão: exige R.C.
Autor não tem
preferência em
elaboração de futuro processo
estudos, licitatório; não é estudos não obrigarão
PMI – proced. manif.
levantamentos e remunerado pelo poder público a
de interesse
projetos de soluções poder público; caso realizar licitação
inovadoras aproveitados,
remunerado pelo
vencedor da licitação
Existência da ata não
Seleção via pregão, Validade 1 ano obriga a contratar;
SRP – sist. de reg. de
concorrência ou (prorrog. igual mas obriga particular a
preços
contratação direta período) fornecer, caso
convocado
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INTRODUÇÃO
Olá, amigos! Bem-vindos a mais uma aula do nosso “curso simplificado”.
Agora chegou o momento de conhecermos as fases da licitação de acordo com a Lei 14.133/2021,
as hipóteses de contratação direta e, por fim, as chamadas “disposições setoriais”.
Avante!
P.S. Esta versão da aula já se encontra de acordo com a MP 1.166/2023, que criou nova hipótese
de dispensa de licitação.
FASES DA LICITAÇÃO
A licitação é um processo administrativo e, como tal, deverá seguir um rito previsto na legislação.
Assim sendo, estudaremos a seguir as etapas (ou fases) que integram o procedimento licitatório.
Iremos tomar por base o “rito procedimental comum”, utilizado nas modalidades concorrência e
pregão (art. 29, caput), já que o rito das demais modalidades apresenta peculiaridades, como no
caso do diálogo competitivo.
Reparem que, antes de o edital de uma licitação ser publicado, a licitação já está sendo executada
internamente na Administração. Ou seja, até a divulgação do edital da licitação, ela pode não ser
de conhecimento público, mas já é executada no interior da máquina pública, no bojo da chamada
fase preparatória da licitação.
Com a NLL, ficou ainda mais bem definida a distinção entre fase preparatória da licitação (ou seja,
antes da publicação do edital) e sua “fase externa“ (que é inaugurada com a publicação do edital),
quando a licitação se torna pública.
Antes de analisarmos cada uma das etapas do procedimento licitatório, vale a pena destacar a
ordem geral em que acontecem, a partir da previsão do art. 17 da NLL:
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Apresentação
Fase Divulgação do
das propostas
preparatória edital
e lances
desinversão
Homologação
1
A exceção fica por conta dos municípios com até 20.000 habitantes, que terão 6 anos para se adequar
à forma eletrônica das licitações (art. 176, II).
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4) As licitações passam a ter uma fase recursal única (art. 165, §1º, II), de modo
similar ao que já ocorria no pregão.
Fase preparatória
Seguindo um dos novos princípios expressos das licitações, a fase preparatória do processo
licitatório – caracterizada por intenso planejamento – ganhou detalhados contornos na nova lei.
Em síntese, nesta fase estarão presentes os seguintes momentos:
proj. básico e
estudo técnico executivo,
orçamento análise de
preliminar termo de análise jurídica
estimado riscos
(ETP) referência (ou
anteprojeto)
Primeiramente, vale destacar que o planejamento de cada contratação deve se compatibilizar com
o plano de contratações anual (caso tenha sido elaborado) e com os orçamentos aprovados (art.
18, caput).
Assim, para viabilizar o planejamento da licitação, a equipe envolvida na contratação irá elaborar
um ETP (Estudo Técnico Preliminar) 2 , o qual constitui a primeira etapa do planejamento da
contratação e irá servir de insumo para as atividades de definição e especificação do objeto a ser
contratado.
2
O estudo técnico preliminar consiste no documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de
uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao
anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela
viabilidade da contratação (art. 6º, XX).
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existentes no mercado que poderiam solucionar o problema descrito. De posse de tudo isso, a
Administração irá escolher a solução a ser licitada, dentre aquelas que atendem sua necessidade.
Exemplo: imagine que determinado órgão necessite contratar transporte para seus
servidores realizarem fiscalizações (problema a ser resolvido). O órgão irá fazer um
levantamento e identificar alternativas para atender a esta necessidade, como (i) a
compra de novos veículos e contratação de motoristas terceirizados, (ii) a locação de
veículos com contratação de motoristas e (iii) a contratação de serviços de transporte por
aplicativo, sem ter que alugar ou adquirir novos veículos.
A partir destas 3 soluções, a Administração iria avaliar qual delas melhor atende suas
necessidades, a qual será objeto de futura licitação.
É, também dentro desta fase, que a Administração irá elaborar o orçamento estimado da licitação
(art. 18, IV) e decidirá se será sigiloso ou não (art. 18, XI), fazendo uso da faculdade prevista no art.
24 da NLL. Friso, contudo, que o orçamento sigiloso depende de ato justificando esta opção.
Muito bem! Feita esta breve contextualização sobre as etapas da fase preparatória, adiante iremos
nos debruçar sobre pontos específicos.
➢ Elaboração do edital
Diferentemente da Lei 8.666, a NLL não detalhada expressamente o conteúdo mínimo do edital,
mencionando genericamente que o edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas
3
Documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter parâmetros e elementos
descritivos da licitação, como a definição do objeto, quantitativos, o prazo do contrato, requisitos da
contratação etc (NLL, art. 6º, XXIII).
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Além disso, para facilitar a elaboração do edital, em atenção ao princípio da eficiência, sempre
que possível, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com
cláusulas uniformes (art. 25, § 1º).
----
Todos os elementos do edital, incluídos seus anexos (minuta de contrato, termos de referência,
anteprojeto, projetos e outros documentos), deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial,
na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de identificação para acesso (art. 25, §
3º):
termo de referência
em sítio eletrônico
----
Ao final da fase preparatória, em regra, a minuta do edital da licitação deverá ser examinada e
aprovada pelo departamento jurídico, a fim de que seja realizado o controle preventivo quanto à
legalidade do procedimento licitatório (art. 53).
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jurídico, a minuta de edital deverá ser enviada de volta ao departamento de licitações, para que
sejam efetuadas.
É importante que todos estes elementos do edital sejam avaliados sob o enfoque jurídico, até
porque, uma vez publicados, a Administração se vincula ao seu cumprimento (princ. da vinculação
ao edital).
Apesar de o “crivo” jurídico ser a regra geral, o legislador previu, em atenção aos princípios
expressos da celeridade e da eficiência, casos em que a análise jurídica é dispensável, que deverão
ser reguladas por ato da autoridade jurídica máxima competente (art. 53, § 5º).
Além do controle jurídico sobre as minutas de editais, veremos mais adiante o controle social
sobre o teor dos editais publicados, exercido por qualquer pessoa mediante impugnação.
Tratando-se de contratações de grande vulto (valor estimado superior a cerca de R$ 228 milhões),
friso que o edital deverá prever:
2) ainda a respeito das contratações de grande vulto, sendo relativas a obras ou serviços,
o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos 5 entre o contratante e o
contratado (art. 22, §3º), de modo a indicar quais riscos são assumidos pelo setor público, quais
são da empresa contratada e, ainda, aqueles que seriam compartilhados (art. 103).
4
Em síntese, os programas de integridade representam trabalhos preventivos de prevenção a atos de
corrupção que as empresas, neste caso, deverão criar internamente.
5
Para licitações de menor vulto, a matriz de alocação de riscos é facultativa (art. 22) e permite que o
cálculo do valor estimado da contratação considere taxa de risco compatível com o objeto da licitação.
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Isto significa que as licitações presenciais se tornaram exceção, somente podendo ocorrer
mediante justificativa e desde que a sessão registrada em ata e gravada:
motivação
Agente de contratação
Publicidade do edital
Uma vez concluída a elaboração do edital, etapa em que houve a manifestação do departamento
jurídico do ente promotor da licitação, inaugura-se a fase externa da licitação, iniciada pela
divulgação do edital no Portal Nacional de Contratações Públicas.
6
A exceção fica por conta dos municípios com até 20.000 habitantes, que terão 6 anos para se adequar
à forma eletrônica das licitações (art. 176, II).
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Por este motivo a lei prevê que encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e
jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação no Portal (art. 53, § 3º).
Com a derrubada do veto ao art. 54, §1º, voltou a ser obrigatória a publicação de
extrato do edital no Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação.
Por fim, após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional os
documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e
seus anexos (poderíamos incluir aqui, por exemplo, a divulgação do estudo técnico preliminar da
contratação e do orçamento estimado, quando sigiloso) – art. 54, § 3º. E, facultativamente, estes
documentos também poderão ser disponibilizados no sítio eletrônico oficial do ente federativo
do órgão responsável pela licitação:
7
No caso de consórcio público, a publicação seria no site eletrônico do ente federativo de maior nível entre eles (art. 54, §2º).
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➢ Antecedência mínima
Para que uma empresa interessada em participar da licitação consiga examinar todo o conteúdo
do edital e formular sua proposta, é necessário que tenham tempo hábil para isto.
Ao contrário, se houvesse tempo muito exíguo para a formulação de propostas, as empresas que,
de algum modo, já detivessem conhecimento sobre a licitação seriam privilegiadas sobre as
demais que até então a desconheciam, em prejuízo do princípio da igualdade.
Assim, o legislador estabeleceu prazos de antecedência mínima. Estes prazos são computados
entre a data da divulgação do edital e a data de apresentação das propostas/lances.
São prazos mínimos, nada impedindo que prazos superiores sejam estabelecidos. Dito isto, vamos
estudar estes prazos com o auxílio de uma tabela, que compila as regras do art. 55 da NLL:
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- técnica e preço
Quaisquer licitações em que se
- melhor técnica ou conteúdo 35 dias úteis
adotem os critérios de:
artístico
Reparem que os prazos são computados em dias úteis – e não mais em dias corridos como ocorria
anteriormente para modalidades da Lei 8.666.
Aqui há uma especificidade para contratos da área de saúde: os prazos poderão, mediante decisão
fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no
âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) – art. 55, §2º.
Além disso, é importante frisar que, assim como ocorria sob a égide da Lei 8.666, eventuais
modificações no edital exigem divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e o
cumprimento dos mesmos prazos, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das
propostas (art. 55, §1º).
Assim sendo, havendo modificação, o edital será republicado e os prazos estudados acima serão
contados novamente, como regra geral. A exceção a esta última regra diz respeito àquelas
alterações que não afetam a formulação de propostas pelos licitantes.
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Como forma de possibilitar o controle social, a NLL faculta a qualquer pessoa8 apresentar uma
impugnação ao edital de licitação, caso seja detectada alguma irregularidade. Para isto, o cidadão
deverá protocolar seu pedido de impugnação até 3 dias úteis antes da data de abertura do
certame, devendo a Administração julgar e responder o pedido em até 3 dias úteis, limitado ao
último dia útil anterior à data da abertura do certame (art. 164).
Além do controle social exercido por qualquer cidadão ou licitante, mediante impugnação, é
possível que os órgãos de controle atuem fiscalização das licitações e contratos, tema que será
comentado oportunamente nesta aula.
Uma vez cumpridos os prazos de antecedência mínimos exigidos por lei, comentados
anteriormente, os licitantes deverão apresentar suas propostas e lances.
Aqui ganham importância os (i) modos de disputa e (ii) a garantia de proposta, detalhados a seguir.
Modos de disputa
O edital da licitação irá definir o modo de disputa: (i) aberto, (ii) fechado e (iii) misto
aberto/fechado - art. 56.
No modo de disputa aberto, isolado, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances
públicos e sucessivos (crescentes ou decrescentes). Ou seja, neste modo, característico de um
pregão, um licitante consegue visualizar o lance oferecido pelo outro.
Já no modo de disputa “combinado”, teremos uma conjunção dos dois modos mencionados
acima, de sorte que a disputa é marcada por dois momentos distintos, a exemplo do modo de
disputa “aberto e fechado” 9.
Vale destacar que é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando adotados os
critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 56, §1º). Isto porque, nestes
critérios, a competição é baseada em cada licitante dar lances baseados no comportamento dos
8
A Lei 8.666 atribuía tal faculdade a qualquer “cidadão”.
9
À semelhança do que consta do Decreto federal 10.024/2019, art. 31
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demais participantes do certame. Então, não fossem públicos, a competição seria reduzida, pois
haveria menor apelo à disputa entre os licitantes.
Por outro lado, utilização da disputa aberta é vedada quando adotado o critério de julgamento
de técnica e preço (art. 56, § 2º).
Garantia de proposta
Assim como já ocorria sob o regramento da Lei 8.666, poderá ser exigida, no momento da
apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de
proposta, como requisito de pré-habilitação (Art. 58).
Quando exigida, esta garantia de proposta será imposta a todos os licitantes e não poderá ser
superior a 1% do valor estimado para a contratação.
Esta garantia será devolvida aos licitantes no prazo de 10 dias úteis, contado da assinatura do
contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação. No entanto, se o licitante
vencedor se recusar a assinar o contrato ou a não apresentar os documentos para a contratação,
a garantia de proposta será integralmente executada (art. 58, § 3º; art. 90, §5º).
A garantia poderá ser prestada na forma de (i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,
(ii) seguro-garantia ou (iii) fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente
autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
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Por fim, reparem que aqui não estamos falando da garantia de execução do contrato, prevista no
art. 96, que poderá ser exigida não de todos os licitantes, mas apenas daquele que for convocado
para celebrar o contrato.
É justamente nesta etapa que serão aplicados os critérios de julgamento estudados anteriormente
(menor preço, maior lance, melhor técnica etc) para se definir a empresa com a melhor
proposta/lance.
Aqui observaremos, com grande força, a incidência do princípio expresso do julgamento objetivo,
o qual preceitua que as propostas devem ser classificadas e julgadas seguindo fielmente as regras
constantes do edital de licitação.
Reparem que, nesta etapa de julgamento das propostas, o agente de contratação não busca
avaliar as qualidades e características das empresas licitantes. Aqui o momento é de verificar se a
proposta apresentada atende às exigências do edital e classificá-las de acordo com o tipo de
licitação previsto em edital (menor preço, melhor técnica, técnica e preço etc), buscando
determinar quem foi o vencedor da licitação.
Reparem que, caso uma proposta não obedeça às exigências constantes do edital licitatório, a
proposta será desclassificada.
Portanto, após aplicar o critério de julgamento e, assim, definir a proposta mais bem classificada
(1º lugar), o agente de contratação irá desclassificar propostas que (art. 59, caput e §1º):
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Empate na licitação
Se, após realizado o julgamento das propostas oferecidas pelos licitantes, o agente de contratação
se deparar com empate, a solução é dada pelo art. 60, que prevê os seguintes critérios de
desempate e de preferência:
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Reparem que, neste ponto, várias foram as alterações em relação à Lei 8.666, iniciando pela
distinção entre critérios de desempate (4 primeiros do diagrama acima) e de preferência (4
últimos).
Seguindo a ordem prevista em lei, o segundo critério, também inovação da NLL, privilegia aquele
licitante que já foi contratado anteriormente pela Administração e demonstrou bom desempenho
prévio.
Não tendo solucionado o empate, terá lugar a aplicação sucessiva dos “critérios de preferência”.
Inicialmente, dois critérios que consideram a localização da empresa licitante: a unidade da
federação em que ele se estabeleceu e, na sequência, se é brasileira ou não. Por fim, serão
privilegiadas as empresas que investem em pesquisa e no desenvolvimento (P&D) de tecnologia
no País e, ainda, comprovem a prática de mitigação10, prevista na Lei sobre mudanças climáticas
(Lei 12.187/ 2009).
Por fim, notem que não consta mais previsão para realização de sorteio, que existia na Lei
8.666/1993.
Sabemos que as licitações não são utilizadas somente para obter as melhores propostas para
contratar com o Estado. Os gastos do governo respondem por relevante fatia na economia
brasileira, representando em uma das formas de estimular nossa economia. Portanto, uma das
formas de estimular setores específicos da economia é criando preferências na legislação, de
forma a privilegiar determinados setores nas aquisições públicas.
Trata-se, portanto, de mecanismo por meio do qual a Administração Pública irá preferir, em uma
licitação, o setor a ser fomentado, em detrimento dos demais.
10
As mitigações consistem em se implementarem mudanças tecnológicas que reduzam uso de recursos
e emissões de gases para cada unidade produtora, bem como implementação de medidas que reduzam
as emissões de gases de efeito estufa (Lei 12.187/2009, art. 2º, VII).
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Na nossa atual legislação, há várias situações que ensejam preferência a determinados setores,
como na NLL e na Lei Complementar 123/2006.
De toda forma, reparem que aqui estamos diante de uma situação excepcional, em que o
legislador permitiu a criação de distinção entre particulares interessados em contratar com o
Estado.
Segundo a NLL, consoante posterior regulamentação por parte do Poder Executivo, poderá haver
preferência em duas situações:
São situações em que o Estado admite pagar um pouco mais caro a empresas enquadradas nas
duas situações acima descritas, tendo em vista o desenvolvimento nacional sustentável. Portanto,
entre um produto estrangeiro e um nacional (que atenda a normas técnicas brasileiras), a
Administração dará preferência aos brasileiros.
Mas há um limite! Admite-se pagar, no máximo, em regra 10% a mais aos bens nesta situação (art.
26, §1º, II), sendo que, no caso de tecnologia brasileira, a margem pode ser ampliada para até
20% (art. 26, §2º). Reparem que, sob as regras da Lei 8.666, o limite máximo era de 25%.
Além disso, tal preferência pode ser estendida até mesmo aos países do Mercosul, desde que haja
reciprocidade (art. 26, §1º,III).
18 Direito A
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De toda forma, a margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos
serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no
País inferior à demanda (art. 26, §5º).
Por fim, como requisito de transparência, deverá ser divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada
exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas pela margem de preferência, com
indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas (art. 27).
----
19 Direito A
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Uma vez obtida a proposta mais bem classificada, passa-se à etapa de habilitação.
Aproveito para frisar que, embora a regra geral seja a habilitação ocorrer após a etapa de
julgamento, é possível que o órgão público decida (motivadamente) aplicar a habilitação antes do
recebimento das propostas (seria a chamada “desinversão” de etapas).
Consoante define a própria lei, a habilitação tem como finalidade verificar “o conjunto de
informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de
realizar o objeto da licitação” (art. 62).
20 Direito A
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Como forma de conferir celeridade às licitações, a NLL prevê que (art. 63):
Nesse sentido, a NLL prevê que a documentação de habilitação será dividida nos seguintes
aspectos (art. 62):
econômico-
jurídica técnica
financeira
Antes de detalhar cada um deles, vale destacar que a Administração não pode exigir documentos
que não estejam previstos na Lei 14.133/2021, até porque podem tais documentos devem ser
“necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da
licitação” (art. 62, caput).
----
A habilitação jurídica busca confirmar, apenas, se aquela pessoa que está participando da licitação
está juridicamente apta a exercer direitos e contrair obrigações, de modo a garantir a legitimidade
do contrato a ser celebrado. Assim, a NLL prevê que a documentação relativa à habilitação jurídica
“limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa” (art. 66), a exemplo de cédula de
identidade, ato constitutivo da empresa, estatuto ou contrato social, registro comercial da
empresa e, “quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada”.
A habilitação fiscal, social e trabalhista dos licitantes se presta a verificar se o licitante se encontra
regularmente inscrito nos cadastros dos fiscos brasileiros (receita federal, receita estadual e/ou
municipal). Além disso, a empresa deve apresentar certidões que comprovem que ela não possui
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dívidas trabalhistas perante a Justiça do Trabalho, bem como de que cumpre as idades mínimas
para o trabalho11 (art. 68).
Ou seja, para que o licitante tenha tempo para regularizar o pagamento de seus
tributos junto ao “fisco”, a comprovação da regularidade fiscal será condição para
assinatura do contrato, isto é, em momento posterior ao julgamento das
propostas.
A qualificação técnica, por sua vez, busca aferir se o licitante pertence àquele nicho de mercado,
isto é, se já prestou aqueles serviços, se ele já executou aquele tipo de obras antes. Tal exigência
minimizará o risco de se contratar alguém que não esteja tecnicamente apto a executar o objeto.
11
Previstas na CF, art. 7º, XXXIII.
22 Direito A
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Superada a etapa de julgamento das propostas e habilitação, terá lugar a etapa de recursos, se
houver, adiante estudada.
Etapa recursal
A lei assegura aos licitantes o direito de recorrer em face de vários atos praticados pelo agente de
contratação. Nesse sentido, a Lei prevê que cabe recurso do julgamento das propostas ou da
habilitação/inabilitação dos licitantes, entre outros atos (art. 165, I).
Aproximando-se da sistemática dos recursos da Lei 10.520, a NLL prevê que o licitante deverá
manifestar, inicialmente, uma intenção de recorrer e, em um segundo momento, apresentaria o
porquê de seu inconformismo (as chamadas “razões recursais”).
Manifestação imediata da intenção de recorrer significa que deve ocorrer logo após a divulgação
do ato do qual se pretende recorrer (por exemplo, a divulgação do resultado do julgamento das
propostas). Aqueles licitantes que não se manifestaram imediatamente, quanto ao seu interesse
de recorrer contra aquele ato, terão precluído seu direito de interpor recurso (art. 165, §1º, I, parte
inicial).
Isto não significa que o licitante deva apresentar, naquele exato momento, toda a fundamentação
jurídica do seu recurso! O que ele deverá fazer, de imediato, é manifestar sua intenção de recorrer.
Uma vez manifestada a intenção, o licitante terá o prazo de 3 dias úteis para apresentação das
razões do recurso (ou seja, as razões de fato e de direito que fundamentam seu recurso). Este
prazo inicia-se na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na
hipótese de adoção da inversão de fases, da ata de julgamento (art. 165, §1º, I, parte final).
Em igual prazo, os licitantes afetados poderão apresentar contrarrazões, prazo este que começará
a correr com a intimação pessoal ou divulgação da interposição do recurso (art. 165, §4º).
Este recurso será apreciado em fase única (art. 165, §1º, II), diferentemente do regramento da Lei
8.666 (que previa duas etapas recursais distintas). Isto significa que nesta fase recursal, única, é
concentrada a análise de todos os recursos daquela licitação, sejam eles referentes à etapa de
23 Direito A
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julgamento das propostas ou da habilitação. Este recurso será em fase única ainda que ocorra a
desinversão de fases12.
Além disso, este recurso será dirigido à autoridade que havia proferido a decisão recorrida, que,
se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 dias úteis, encaminhará o recurso com a sua
motivação à autoridade superior. A autoridade superior terá prazo máximo de 10 dias úteis para
proferir sua decisão, contado do recebimento dos autos (art. 165, § 2º).
----
Superada a etapa recursal, seja por não terem sido interpostos ou já terem sido examinados, a
licitação chegará a seu fim, com a adjudicação e homologação.
Adjudicação e Homologação
12
Diferentemente da Lei das Estatais, em que a fase única deixa de existir quando houver a desinversão
de fases (Lei 13.303/2016, art. 59, caput).
24 Direito A
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A resposta é não! Antes de se falar em celebração do contrato, terá lugar a etapa de adjudicação,
que consiste no ato que atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação, ato este que será
praticado não mais pelo agente de contratação, mas pela “autoridade superior” (art. 71, IV).
Ufa! Acabou?
Imagino que vocês já devem ter percebido a complexidade do processo licitatório e o emaranhado
de regras legais e infralegais imposto pela legislação. Assim, é bastante natural que a condução
da licitação esteja sujeita a erros.
Diante desse quadro, o legislador impôs – assim como já havia na Lei 8.666 – uma etapa de
controle antes de se concluir uma licitação, para que se possa verificar se ela foi conduzida de
acordo com os ditames legais.
13
Por uma questão de segregação de funções, o legislador estipulou que outras pessoas – diversas da
comissão de licitação – devem examinar o procedimento licitatório.
25 Direito A
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Neste assunto, não tivemos mudanças estruturais com a nova lei, mas alguns
poucos (e importantes) detalhes alterados.
Em especial, destaco a ampliação de 3 para 5 hipóteses de inexigibilidade de
licitação e, por outro lado, a redução de 34 para 28 hipóteses de licitação
dispensável.
De toda forma, vale lembrar que, como regra geral, a celebração de contratos pelo Estado exige
a prévia realização de licitação, admitindo-se, nos “casos especificados na legislação” 14 , a
contratação direta, isto é, sem prévia licitação.
14
Nos termos da CF, art. 37, XXI.
26 Direito A
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Pois bem, neste tópico estudaremos tais situações excepcionais, em que o ordenamento jurídico
admite que um fornecedor seja contratado pela Administração sem que outros tenham a
oportunidade de concorrer com ele. Trataremos, portanto, de exceções ao dever de licitar.
A contratação direta (ou contratação sem licitação prévia) terá lugar nos casos de (i) inexigibilidade
ou (ii) dispensa de licitação.
Por outro lado, nos casos de dispensa de licitação, a competição entre mais de um fornecedor até
seria viável, porém o legislador entendeu por bem dispensar a realização do procedimento
licitatório, para conferir celeridade às compras governamentais, por considerar que o custo da
licitação não compensa os riscos que ela minimiza ou para fomentar determinados setores.
Diferentemente da inexigibilidade, aqui estamos falando de um afastamento do dever de licitar
por uma decisão do legislador.
Assim, ainda falando da dispensa, tradicionalmente dizemos que há casos em que o legislador
autoriza o administrador a não realizar a licitação – conduta discricionária – e outros em que
determina ao administrador sua não realização – conduta vinculada. Ao primeiro grupo, dá-se o
nome de licitações dispensáveis (enumeradas no art. 75 da NLL) e, ao segundo, licitações
dispensadas (enumeradas no art. 76, incisos I e II).
Como tais casos representam uma decisão do legislador, suas hipóteses encontram-se
taxativamente previstas na legislação (diferentemente das hipóteses de inexigibilidade).
Em síntese:
27 Direito A
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Licitação
dispensável art. 75
(discricionário)
dispensa Rol taxativo
Contratação
direta
Inexigibilidade art. 74
Rol
inviabilidade de exemplificativo
competição
É importante destacar também que a realização de contratação direta fora das hipóteses previstas
em lei constitui crime previsto no Código Penal, art. 337-E.
----
Avante!
28 Direito A
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Inexigibilidade
A inexigibilidade de licitação, como visto acima, diz respeito a situações em que não há viabilidade
de competição entre os fornecedores.
Dadas as múltiplas possibilidades de surgimento das situações de inexigibilidade (em que não há
possibilidade fática de mais de uma empresa competir pela celebração do contrato), o legislador
optou por conceituar brevemente o instituto da inexigibilidade e citar exemplos (rol
exemplificativo), da seguinte forma:
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.5
29 Direito A
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Apesar de ser um rol exemplificativo, para fins de prova, é importante conheceremos “de perto”
cada uma das hipóteses, sintetizadas a seguir:
Natureza intelectual
predominante
+
Notória especialização
+
Enumerados no art. 74
Serviços técnicos
publicidade
Inexigibilidade Vedada para
divulgação
Vedada subcontratação
Artista
divulgar cachê do artista
consagrado
30 Direito A
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Passemos, adiante, a comentar cada uma destas cinco situações mencionadas no texto legal.
Outro ponto relevante a ser observado é que, assim como havia na Lei 8.666, nesta hipótese de
inexigibilidade é vedada a preferência de marca dos produtos fornecidos por meio da
inexigibilidade (art. 74, §1º, parte final). Assim, como regra geral, a Administração não poderia
realizar uma contratação fundamentada neste inciso I, após ter restringido o universo de produtos
a uma única marca. Isto porque a restrição por marca poderia artificialmente criar a inviabilidade
de competição, o que não se compatibiliza com a finalidade da inexigibilidade.
----
A seu turno, o inciso II do art. 74 prevê a inexigibilidade para contratação de atividades artísticas.
Assim, a contratação de artista que tenha sido consagrado (i) pela crítica ou (ii) opinião pública
tem cunho fortemente personalíssimo, não passível de avaliação por fatores objetivos (como seria
em uma licitação). Tal contratação pode ser realizada diretamente com o artista (ex.: contrato
assinado diretamente com a Ivete Sangalo) ou com o empresário que detenha exclusividade (ex.:
com o único empresário que representa a Ivete Sangalo).
31 Direito A
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Exemplo: ainda em relação à seria contratação por inexigibilidade da Ivete Sangalo, temos
que: (a) seria possível contratá-la por intermédio de seu empresário que a representa
com exclusividade em todo o território nacional; (b) seria possível contratá-la, para um
show na Bahia, por meio do empresário que a representa com exclusividade naquele
Estado; (c) não seria possível contratá-la diretamente por intermédio de alguém que
detenha exclusividade de representação para a data de 29 de março de determinado ano;
(d) não seria possível contratá-la diretamente por intermédio de alguém que detenha
exclusividade de representação para o festival Axé Music 2022.
----
Outro caso expresso no art. 74 é o do inciso III, que dispõe sobre a inexigibilidade para
contratação de serviços técnicos especializados. A lista de serviços técnicos profissionais
especializados consta do próprio inciso III do art. 73, a saber:
16
Seguindo jurisprudência do TCU, a exemplo do Acordão 1.435/2017-Plenário.
32 Direito A
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Se comparássemos esta nova listagem com aquela que constava da Lei 8.666,
iremos perceber que a novidade ficou por conta da alínea ‘h’: controles de
qualidade, análises, testes, ensaios, instrumentação e monitoramento.
A resposta é dada pelo art. 74, §3. Apesar de seu teor abrangente, podemos perceber que a
notoriedade da especialização do profissional diz respeito ao “reconhecimento da qualificação
daquele sujeito por parte de sua comunidade profissional”17:
Art. 74, § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se
de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e
reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato18.
----
Além disso, assim como fazia a Lei 8.666, o legislador tomou o cuidado de vedar a utilização deste
inciso III para a contratação de serviços de publicidade e divulgação.
Por fim, a NLL estabeleceu uma nova vedação: impedimento a que se tenha subcontratação dos
serviços que foram contratados com base nesta hipótese e a atuação de profissionais distintos
17
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 593
18
Idem ao disposto no art. 6º, XIX.
33 Direito A
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daqueles que tenham justificado a inexigibilidade (art. 74, §4º). Ora, se uma empresa ou um
profissional foi contratado em razão de sua notória especialização, não faria sentido autorizar que
outro profissional ou outra empresa prestassem aquele serviço, não é mesmo?!
Em síntese:
Publicidade
Vedado para
divulgação
----
Voltando às hipóteses de inexigibilidade do art. 74, vemos que seu inciso IV menciona as
aquisições mediante credenciamento.
34 Direito A
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Exemplo: é o que já ocorria quando um órgão público desejava, por exemplo, credenciar
médicos para lhe prestarem serviços. Neste caso, a Administração, após divulgar os
requisitos para o credenciamento, cadastrava os profissionais interessados em serem
contratados e, futuramente, os contratava para prestarem os serviços. Portanto, não
havia uma licitação propriamente dita, muito embora houvesse um procedimento para
“seleção” destes profissionais.
Assim, quando tal situação levar a uma inviabilidade de competição, a partir dos profissionais
credenciados seria possível a contratação direta mediante inexigibilidade.
----
Por fim, o inciso V do art. 74, que prevê a inexigibilidade para aquisição ou locação de imóvel
cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
Aqui podemos imaginar, como exemplo, a repartição pública que necessita se mudar para outro
edifício em uma mesma cidade. Para tanto, a Administração irá elaborar critérios de escolha do
novo imóvel, seja para locação (aluguel) ou compra (aquisição), como a localização, a dimensão do
imóvel, destinação etc.
19
Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4ª ed., Ed. Fórum, p. 119,
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Art. 73, § 5º, I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação e dos
custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e
prazo de amortização dos investimentos;
HORA DO
INTERVALO!
Dispensa
Conforme leciona Marçal Justen Filho 20 , a dispensa de licitação é “consagrada por lei para
situações em que é viável a competição”. No entanto, a lei reconhece que “sua realização não
traria os benefícios pretendidos” ou, até mesmo, que poderia acarretar malefícios indesejáveis.
20
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 468-
469
36 Direito A
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Os casos de dispensa de licitação tratam, em síntese, de opções do legislador. Por este motivo,
não se admite a criação de um caso de dispensa sem a devida previsão em lei (em sentido estrito)
– diversamente do que se verifica sobre a inexigibilidade (cujo rol é exemplificativo).
Dito isto, passemos ao estudo das hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei 14.133/2021.
Comentaremos, primeiramente, os casos de licitações dispensáveis e, na sequência, de licitações
dispensadas. Veremos, adiante, que todos os casos de licitação dispensada referem-se à alienação
de bens (venda).
Licitação dispensável
Nos casos estudados a seguir, o legislador conferiu uma faculdade ao administrador público, o
qual poderá optar entre (i) realizar uma licitação ou (ii) celebrar o contrato diretamente.
Em razão dessa possibilidade de decisão, dizemos que, nas licitações dispensáveis, a conduta do
administrador é discricionária. Assim, fica claro que – diferentemente das hipóteses de licitação
dispensada – aqui o legislador autoriza o administrador a não realizar a licitação.
Feita esta breve contextualização, passemos ao estudo de cada uma das hipóteses de dispensa
de licitação.
I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso
de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no
caso de outros serviços e compras;
Em ambos os casos, o legislador presumiu que o custo administrativo de se realizar uma licitação
(custos da divulgação do edital, remuneração dos servidores da comissão de licitação etc) seria
superior ao benefício potencialmente gerado pelo procedimento licitatório.
37 Direito A
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Assim, considerando a atualização dos valores de R$ 50 e 100 mil pelo Decreto 11.317/2022, se o
contrato a ser celebrado estiver dentro dos limites de R$ 57.208,33 ou R$ 114.416,65, a
Administração poderá deixar de realizar a licitação, da seguinte maneira:
1) Reparem que, antes da NLL, os valores limites para esta hipótese de dispensa
eram de R$ 33 mil e 17,6 mil21. Com a nova Lei, os valores ficaram próximos aos
limites aplicáveis às empresas estatais.
Importante mencionar que, assim como constava da Lei 8.666, se a entidade contratante se
constituir como consórcio público ou for autarquia ou fundação qualificadas como agência
executiva22, os limites acima serão duplicados – art. 75, §2º.
Além disso, anualmente, a cada dia 1º de janeiro, o Poder Executivo federal atualizará estes
valores, a partir do índice de inflação (IPCA-E), devendo os novos valores serem divulgados no
Portal Nacional de Contratações Públicas (art. 182). Para o ano de 2023, como destacado acima,
os valores passaram a ser de R$ 57.208,33 ou R$ 114.416,65.
21
Considerando apenas a literalidade do art. 23 da Lei 8.666 (ou seja, antes da atualização promovida
pelo Decreto 9.412/2018), os valores seriam de R$ 15mil e R$ 8mil, respectivamente.
22
Autarquias ou fundações que celebrarem contratos de gestão.
38 Direito A
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Obras
até
serviços de engenharia R$ 114.416,65
manutenção de veículos
Dispensa de licitação por
diminuto valor Compras até
R$ 57.208,33
demais serviços
consórcios
públicos
Limites duplicados p/
agências
executivas
Art. 75, III – para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação
realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
Este inciso trata da licitação deserta (em que há desinteresse na contratação por parte do
mercado) e também de alguns casos de licitação fracassada (em que todas as propostas
apresentadas pelos licitantes foram descartadas).
39 Direito A
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Mas, antes de avançarmos, muita atenção para não confundirmos a licitação deserta com a
licitação fracassada. Embora ambas sejam procedimentos licitatórios frustrados, a licitação deserta
consiste no certame em que nenhuma empresa se apresenta, enquanto, na fracassada, as
empresas participam da licitação, oferecem propostas, mas nenhuma é selecionada, em razão de
nenhuma ser considerada válida.
Em síntese:
Todos os interessados
Licitação fracassada »» são inabilitados ou
desclassificados
Em qualquer dos casos (licitação deserta ou fracassada), o legislador estabeleceu duas condições:
a) todas as condições da licitação anterior (a exemplo das cláusulas da minuta de contrato) sejam
mantidas.
40 Direito A
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Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: a) bens componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do
fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa
condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
Neste caso, o computador é o produto principal (adquirido por meio de um contrato anterior),
sendo que sua garantia exige que seus acessórios sejam adquiridos junto ao fornecedor durante
o período da garantia. Assim, estaria autorizada a contratação daquele fabricante por meio de
dispensa.
41 Direito A
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Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) b) bens, serviços, alienações ou obras, nos
termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração;
Nesta hipótese, o país celebrou um acordo internacional (que foi referendado pelo Congresso),
prevendo aquisições pela Administração, que são claramente vantajosas para o país. Assim, o
legislador já pré-autorizou que estes casos dispensassem a realização de procedimento licitatório.
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) c) produtos para pesquisa e
desenvolvimento23, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de
R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
Reparem que, quando tal hipótese for aplicada a obras e serviços de engenharia, foi imposto um
limite de valor, o qual após a atualização promovida pelo Decreto 11.317/2022, passou a ser de
R$ 343.249,96, além do que deverá seguir procedimentos instituídos em regulamentação
específica (art. 74, §5º).
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) d) transferência de tecnologia ou
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações
realizadas por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) pública ou por agência de
fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração;
Aqui temos uma hipótese de dispensa dirigida especialmente a agências de fomento (como o
CNPq - Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico) ou Instituição Científica,
23
Lei 14.133, art. 6º, LV - produtos para pesquisa e desenvolvimento: bens, insumos, serviços e obras
necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou
inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa;
42 Direito A
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Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) e) hortifrutigranjeiros, pães e outros
gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço
do dia;
Assim como já constava da Lei 8.666, nesta alínea o legislador cuidou das compras eventuais de
produtos perecíveis (verduras, frutas, carnes, pães etc). Imagine se, às pressas, um ente público
necessite adquirir um gênero perecível. Como tais gêneros alimentícios se deterioram com o
decurso do tempo, não faria sentido a realização de uma licitação. Faz-se, assim, a contratação
direta com base no preço do dia.
Detalhe importante é que tal dispensa não é permanente25, na medida em que a Administração,
em geral, poderia se planejar e realizar uma licitação para o fornecimento contínuo destes gêneros
perecíveis (por meio de um registro de preços, por exemplo). Dessa forma, a compra dos
hortifrutis mediante dispensa somente será cabível durante o período de tempo necessário para
a realização da licitação.
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) f) bens ou serviços produzidos ou prestados
no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional;
Sabemos que há grande demanda para serviços relacionados à construção de equipamentos para
processamento de dados ou softwares especialistas para a defesa nacional. Nesses casos, é
facultado à Administração dispensar a licitação caso os bens sejam produzidos ou os serviços sejam
prestados em território nacional, e estejam caracterizados por possuírem alta complexidade
tecnológica e serem relacionados à defesa nacional.
24
Nos termos previstos na Lei 13.243/2016, são entidades da administração pública ou entidades
privadas sem fins lucrativos que tenham como missão institucional executar atividades de pesquisa
básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico.
25
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 259
26
Op. Cit.
43 Direito A
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esse fator com a complexidade tecnológica dos bens e serviços do setor, a qual, em regra, impede
mesmo o regime de competitividade”.
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) g) materiais de uso das Forças Armadas,
com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter
a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante autorização por ato do comandante da força militar;
Esta hipótese de dispensa, que já constava da Lei 8.666, foi pensada nos militares, buscando
facilitar a padronização dos materiais de uso das forças armadas. Reparem que aqui não estamos
nos referindo a material de uso pessoal ou administrativo dos militares (como impressoras, toners,
resmas de papel etc).
Se formos considerar as aquisições em geral realizadas pelos militares por meio de dispensa de
licitação, além deste inciso, ganha especial aquelas hipóteses mencionadas no inciso VI
(possibilidade de comprometimento da segurança nacional) e do inciso IV, alínea ‘i’
(abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em
portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes).
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) h) bens e serviços para atendimento dos
contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no
exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do
fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar;
Hipótese que nos remete às forças de paz que o país constituiu no exterior, a exemplo da atuação
das forças armadas no Haiti de 2004 a 2017.
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) i) abastecimento ou suprimento de efetivos
militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de
suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento;
44 Direito A
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Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) j) coleta, processamento e comercialização
de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva
de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de
baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso
de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) k) aquisição ou restauração de obras de
arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão
ou com elas compatível;
Aqui teríamos um museu, por exemplo, contratando diretamente uma organização para fornecer
uma obra de arte ou restaurá-la.
Reparem que a restauração de obras de arte é serviço mencionado no rol do art. 73 da nova Lei,
de sorte que, havendo notória especialização e natureza predominantemente intelectual, poderia
ser objeto de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 73, III.
Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) l) serviços especializados ou aquisição ou
locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos
incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013 [em inquérito ou processo
criminal], quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação;
Aqui temos uma novidade da Lei 14.133! Estamos diante da obtenção de equipamentos (como
grampos, gravadores, escutas etc) destinados à obtenção de provas, na seara criminal, relativa à
interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas e captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
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Art. 75, IV – para contratação que tenha por objeto: (..) m) aquisição de medicamentos destinados
exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde;
Aqui temos outra novidade da Lei 14.133! Trata-se de uma forma de facilitar a aquisição de
medicamentos para as DRs (doenças raras), que são aquelas que atingem, proporcionalmente, um
número muito reduzido de pessoas27.
Art. 75, V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20
da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004 [relacionadas à construção de ambientes
especializados e cooperativos de inovação], observados os princípios gerais de contratação
constantes da referida Lei;
Art. 75, VI – para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos
casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das
Forças Armadas ou dos demais ministérios;
Nesta hipótese estaremos diante dos interesses da sobrevivência do Estado brasileiro 28 , nos
termos definidos no Decreto 2.295/1997, a exemplo da “aquisição de recursos bélicos navais,
terrestres e aeroespaciais”.
Caso concreto: ao final de 2019, o Brasil formalizou a aquisição de quatro navios de guerra
(chamadas “Corvetas Tamandaré”), ao custo aproximado de R$ 5,5 bilhões, fazendo uso
desta hipótese de dispensa (igual teor à que constava da Lei 8.666 29).
27
Segundo o Ministério da Saúde, são doenças que afetam até 65 pessoas em cada 100 mil indivíduos.
28
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 506
29
TCU - DEN: 02149320197, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Data de Julgamento: 27/11/2019, Plenário),
ainda à luz da Lei 8.666/1993.
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Segundo Jacoby, este inciso contém uma resposta da Lei de Licitações ao conflito entre o princípio
da licitação e o da segurança nacional, sendo que o legislador entendeu que deveria prevalecer a
segurança nacional, nestes casos. Isto porque há situações em que a realização de uma licitação
poderia trazer riscos à segurança nacional, a exemplo de sua ampla publicidade e dos prazos
necessários para seus procedimentos.
Reparem que, no texto da Lei 8.666, exigia-se decreto do próprio Presidente da República, sendo
que a nova Lei admite ato normativo expedido pelo Ministro da Defesa.
Art. 75, VII– nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de
grave perturbação da ordem;
O inciso acima deixa claro que, em tempos de guerra, de grave perturbação da ordem, estado de
defesa (CF, art. 136), de sítio (CF, art. 137, I) ou intervenção federal30 (CF, art. 34-36), não haveria
tempo hábil para a realização da licitação, podendo o administrador público se socorrer da
contratação direta mediante dispensa.
Art. 75, VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos
serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da
situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da
calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já
contratada com base no disposto neste inciso;
No inciso VIII acima está descrita a hipótese de emergência ou calamidade pública que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas e bens públicos ou particulares.
30
Que já eram apontados como exemplos de grave perturbação da ordem.
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Estejam atentos para o fato de que os bens ou serviços contratados deverão ser apenas os
necessários ao atendimento da emergência.
Além disso, o tempo total do contrato para esses casos deverá ser limitado a 1 ano, contados da
ocorrência da calamidade que justificou a situação de emergência, sendo proibida a prorrogação
dos instrumentos contratuais (e a recontratação da mesma empresa com base nesta mesma
hipótese de dispensa).
Reparem que, pela Lei 8.666, o prazo máximo destes contratos era de 180 dias, tendo sido
ampliado para 1 ano na nova lei.
contado da data de
Prazo máximo=1 ano ocorrência da
emergência/calamidade
dispensável
Emergência ou
calamidade pública Vedada prorrogação
(inc. VIII)
Somente o necessário p/
atender à situação
Art. 75, IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham
sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado;
O inciso IX acima apresenta a hipótese que permite às pessoas jurídicas de direito público interno
(órgãos, autarquias e fundações de direito público) contratarem bens ou serviços de órgão ou
entidade que tenha sido criado para o fim específico da contratação, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
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Observe atentamente que há uma série de pré-requisitos que autorizam a contratação por meio
de dispensa, porém o mais importante deles é o fato de que o preço contratado deverá ser
compatível com o praticado no mercado.
Por fim, vale destacar que não há mais o limite temporal que havia sob a égide da Lei 8.666, que
exigia que a entidade contratada houvesse sido criada “em data anterior à vigência” daquela Lei.
Art. 75, X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
Aqui temos um caso em que a contratação pretendida pela Administração não visa obter a
proposta mais vantajosa, mas sim regularizar o abastecimento e os respectivos preços em
benefício da população.
Carvalho Filho32 defende que este caso de dispensa destina-se exclusivamente à União, na medida
em que os demais entes federados não possuem competência constitucional para a intervenção
no domínio econômico (CF, art. 174).
31
A celebração do contrato seria por meio da União - pessoa jurídica de direito público a que pertence o
órgão público.
32
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 264
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Art. 75, XI – para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de
sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
Nestes casos, dispensou-se a licitação para a celebração de contrato de programa entre ente da
federação (ou entidade de sua administração indireta) com o consórcio público, para tal prestação
de serviços públicos de forma associada.
----
Vou abrir um parêntese para lembrar que, além da regra estudada acima, o consórcio público
pode ser contratado diretamente pela Administração Direta ou Indireta dos entes federativos
consorciados, isto é, dispensada a licitação (Lei 11.107/2005, art. 2º, III).
Art. 75, XII – para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos
para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS,
inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e
em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de
tecnologia;
Art. 75, XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios
de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;
Neste inciso temos outra novidade da Lei 14.133. Em algumas situações, a Administração precisará
avaliar critérios técnicos de ofertas de licitantes, por exemplo, como ocorre em uma licitação na
modalidade concurso. Assim, para se contratar particulares para realizar tal avaliação, é
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Art. 75, XIV – para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços
contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência;
Temos aqui uma hipótese de fomento proporcionado pela Administração Pública, visto que um
dos objetivos desta contratação é beneficiar tais associações, cujos associados possuem limitações
físicas (PcD – Pessoa com Deficiência).
Duas exigências importantes: (a) a associação de PcD não pode ter finalidade lucrativa e (b) os
serviços devem ser prestados apenas por PcD.
Art. 75, XV – para contratação realizada por Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT)
de instituição brasileira sem fins lucrativos que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e
executar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive gerir administrativa e financeiramente essas
atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa,
desde que a contratada tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins
lucrativos;
Esse inciso ilustra o caso das contratações das fundações (pois não possuem fins lucrativos) de
ensino e pesquisa, por exemplo, para o fornecimento de bens ou para a prestação de serviços.
A lei determina que a instituição deva ser brasileira, que detenha inquestionável reputação ético-
profissional (alguém sabe como medir isso?) e, também, não tenha fins lucrativos.
A novidade, nesta hipótese, fica por conta da inclusão (i) do estímulo à inovação e (ii) dos projetos
de extensão, que não constavam da Lei 8.666/1993.
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Art. 75, XVI – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos
estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha
por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em
projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e
de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução
desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada
para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
- contratação por parte de pessoa jurídica de direito público, de outro ente público (inciso
IX);
Neste inciso temos a previsão específica para contratação para atender a necessidades da área de
saúde.
XVII - para a contratação de entidades privadas sem fins lucrativos para a implementação de
cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de
alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou pela falta regular
de água; (Lei 14.628/2023)
XVII - para contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação do
Programa Cozinha Solidária, que tem como finalidade fornecer alimentação gratuita
preferencialmente à população em situação de vulnerabilidade e risco social, incluída a população
em situação de rua, com vistas à promoção de políticas de segurança alimentar e nutricional e de
assistência social e à efetivação de direitos sociais, dignidade humana, resgate social e melhoria
da qualidade de vida. (Lei 14.628/2023)
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Licitação dispensada
Nas hipóteses estudadas a seguir, o legislador estabeleceu uma única conduta ao administrador
público: a não realização de licitação.
Todos os casos comentados nesta seção dizem respeito à alienação de bens públicos, sendo a
alienação de bens imóveis tratada no inciso I do art. 76 a seguir e, no inciso II do mesmo artigo,
as hipóteses de dispensa que tem por objeto a alienação de bens móveis.
Antes, porém de avançar, notem que a alienação destes bens, ainda que realizada mediante
dispensa, como regra geral exige (art. 76, caput e incisos I e II):
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A partir do diagrama acima, quero chamar a atenção para um detalhe: a despeito de, em regra,
se exigir autorização legislativa para alienação de bens imóveis, há dois casos em que esta não
será necessária. São as alienações de imóveis provenientes de (i) dação em pagamento ou (ii)
procedimentos judiciais (art. 76, § 1º). Para estas, embora se exija licitação na modalidade leilão,
a autorização legislativa não se faz necessária.
a) dação em pagamento;
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d) investidura33;
A partir do rol acima, reparem que, na alienação de imóveis residenciais, não houve limitação de
área (alínea ‘f’), sendo que para imóveis comerciais estabeleceu-se um máximo de 250 m2 (alínea
‘g’).
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Seguindo adiante, além da hipótese estabelecida na alínea ‘h’ acima, destaco que a Administração
poderá conceder (i) título de propriedade ou (ii) direito real de uso de imóveis sem licitação
quando a utilização do imóvel se destinar a (art. 76, §3º):
Art. 76, § 3º, I – outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que
seja a localização do imóvel;
II - pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação
mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de
que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 200934.
No que se refere à dação em pagamento de bens imóveis, mencionada na alínea ‘a’ acima, lembro
que aqui é o Estado quem dá o imóvel em pagamento (licitação dispensada)! Diferentemente seria
se o Estado tivesse recebido o imóvel em pagamento a um particular, aí haveria o dever de licitar
a alienação deste imóvel por meio do leilão (embora se dispense a autorização legislativa – art. 76,
§1º).
Já no que diz respeito à doação de bens imóveis, mencionada na alínea ‘b’ acima, o § 2º do mesmo
artigo dispõe que, cessadas as razões que justificaram sua doação, os bens anteriormente doados
reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário.
34
Neste segundo caso, será dispensada a autorização legislativa nas situações arroladas no art. 76,
§4º, da Lei 14.133.
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Por falar em doação, importante destacar que, se houver o estabelecimento de encargo35, ela
deverá ser licitada. Tal licitação, todavia, será dispensada no caso de interesse público
devidamente justificado (art. 76, §6º).
----
DISPOSIÇÕES SETORIAIS
O art. 40 e seguintes da nova lei de licitações apresenta uma série de regras próprias, que irão
variar de acordo com a natureza do objeto contratado, denominadas “disposições setoriais”. Nada
mais são do que diretrizes específicas às licitações de compras (arts. 40-44), de obras e serviços
35
Doação com encargo consiste na doação que é acompanhada de uma contrapartida a cargo daquele
que recebeu o bem (exemplo: doação de uma gleba de terra em que o donatário deverá construir uma
escola).
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de engenharia (arts. 45-46), serviços em geral (arts. 47-50), locações de imóveis (art. 51) e, ainda,
licitações internacionais (art. 52).
Sabemos que as compras consistem na aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma
só vez ou parceladamente (art. 6º, X).
Adiante vamos comentar os principais preceitos aplicáveis às compras, constantes dos arts. 40-44
da Lei 14.133/2021, especialmente sobre (i) indicação de marca, (ii) diretrizes gerais e princípios
das aplicáveis às compras e (iii) vedação a artigos de luxo.
➢ Indicação de marca
necessidade de padronização
necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já
indicação adotados pela Administração
de marca determinada marca comercializada por mais de 1 fornecedor for a única capaz
de atender às necessidades da Administração
para facilitar a descrição do objeto licitado e a indicação servir apenas como
referência
Não tivemos grandes novidades neste ponto, apenas a positivação, em lei, de hipóteses que já
eram consideradas pela jurisprudência dos tribunais de contas36.
Nos dois primeiros casos acima destacados, temos uma clara manifestação do princípio da
padronização. Ou seja, a partir da padronização das compras, o ente público, em tese, poderia ter
um parque de equipamentos do mesmo fabricante ou mesmo modelo, como forma de aumentar
a eficiência da operação e manutenção daqueles equipamentos.
36
A exemplo da Súmula TCU 270.
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Por fim, na quarta hipótese (indicação de marca apenas como referência), estamos diante de uma
conveniência para facilitar o trabalho de se descrever o produto no edital. São os casos em que
indica-se a marca como parâmetro, embora o certame não seja restrito àquele fornecedor. É o
que se tem, por exemplo, nas licitações que indicam como objeto “caneta BIC ou similar” ou
“caneta BIC ou equivalente”.
Em qualquer dos casos, deve haver uma justificativa formal para tanto.
-----
Isto ocorrerá, mediante processo administrativo, quando restar comprovado que produtos
adquiridos anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno
adimplemento da obrigação contratual.
Relacionado ao presente assunto, vale comentar uma das particularidades da NLL, que veda a
aquisição de artigos de luxo por parte de órgãos públicos.
Isto porque os itens de consumo adquiridos deverão ser de qualidade comum, não superior à
necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam (art. 20). Portanto, em atenção ao
princípio da economicidade, vedou-se a contratação destes artigos de luxo, isto é, supérfluos e
desnecessários para atender à necessidade do órgão.
Como “luxo” é um conceito muito relativo, o legislador previu que será editado um regulamento,
dentro do prazo de 180 dias, para viabilizar o enquadramento dos bens de consumo nas categorias
comum e luxo (art. 20, §§1º e 2º).
60 Direito A
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Havendo contratação da obra (execução indireta), a nova lei previu 7 regimes de execução (art.
46):
fornecimento
empreitada empreitada contratação
empreitada contratação e prestação
por preço por preço tarefa semi-
integral integrada de serviço
global unitário integrada
associado
Mão-de- Empresa
Empresa Empresa
obra para elabora e empresa
executa elabora e fornece o
Preço certo pequenos executa os
todas as executa objeto e
de trabalhos. projetos
Preço certo etapas da projeto responsabiliz
unidades Com ou básico e executivo
e total obra até a-se pela
determinad sem executivo operação,
entrega p/ (entrega
as forneciment (entrega manutenção
entrada em final do
o de final do ou ambas
operação. objeto)
materiais objeto)
Comparando os regimes da Lei 8.666 com aqueles previstos na nova Lei, observamos apenas o
acréscimo da contratação integrada e da semi-integrada, que já eram previstos na Lei do RDC e
na Lei das Estatais, respectivamente, bem como o fornecimento e prestação de serviço associado:
61 Direito A
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Aqui iremos incluir os “outros serviços”, isto é, aquelas atividades contratadas destinada a obter
determinada utilidade concreta de interesse para a Administração, desde que não sejam
enquadradas como “serviços de engenharia” (comentados no tópico anterior).
O art. 48 da nova Lei estabelece que podem ser contratados junto a empresas do mercado serviços
considerados acessórios, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de
competência legal do órgão ou da entidade.
Sem pretender esgotar o tema, o legislador buscou indicar que as atividades desempenhadas
pelas próprias carreiras de servidores públicos não sejam terceirizadas, mas apenas aquelas
atividades acessórias, instrumentais ou complementares.
O art. 47 da Lei 14.133 prevê princípios a serem atendidos nas licitações para serviços:
considerada a compatibilidade
da padronização de especificações estéticas,
técnicas ou de desempenho
licitações p/ serviços
- princípios
quando for tecnicamente viável
do parcelamento
e economicamente vantajoso
62 Direito A
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O princípio da padronização, comentado pouco acima por ocasião das “compras”, dispensa novos
comentários. A ideia aqui também é racionalizar e conferir maior eficiência ao funcionamento da
Administração.
Friso que a locação de bens imóveis, em regra, deve ser precedida de licitação. No entanto, em
caráter excepcional, é possível a locação ser realizada sem uma licitação prévia, mediante
==233cd2==
Art. 73, § 5º, I – avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação e dos
custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e
prazo de amortização dos investimentos;
37
Já previsto na Lei 8.666 e amplamente debatido na jurisprudência brasileira, a exemplo da SUM 247
do TCU.
38
Sob o regramento da Lei 8.666/1993, a locação de bens imóveis poderia se dar mediante dispensa
de licitação.
63 Direito A
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Percebam que, na nova lei, há dois critérios para a licitação ser considerada “internacional”, a
saber:
ou
Novamente por razões de isonomia, o legislador previu que as garantias de pagamento ao licitante
brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro (art. 52, § 3º).
Além disso, quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o
licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo (art. 52, § 1º). Apesar disso, caso o licitante brasileiro
venha a ser contratado, o pagamento devido pela Administração será efetuado em moeda
corrente nacional (art. 52, § 2º).
Vale frisar que, muito embora, em regra, não sejam admitidas condições de habilitação,
classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro,
excepcionalmente admite-se a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País
e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras (art. 52, § 6º).
CONCLUSÃO
Bem, pessoal,
64 Direito A
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@professordaud
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RESUMO
Fases da licitação:
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67 Direito A
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68 Direito A
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Contratação direta:
Licitação
dispensável art. 75
(discricionário)
dispensa Rol taxativo
Contratação
direta
Inexigibilidade art. 74
Rol
inviabilidade de exemplificativo
competição
69 Direito A
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70 Direito A
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