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Rogério Sanches
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
INTENSIVO II
Prof. Rogério Sanches
CRIMES HEDIONDOS............................................................................................................................... 1
1. Finalidades................................................................................................................................. 42
2.2 Constitucionalidade:.......................................................................................................... 44
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I
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8. Organização Judiciária:.............................................................................................................. 56
9. Procedimento: ........................................................................................................................... 59
Art. 1º .................................................................................................................................................... 61
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II
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O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade são do STJ. ... 67
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III
- há três sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:
- Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos serão
considerados hediondos;
- Sistema Judicial: nesse sistema, é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, analisando a
gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda;
- o Brasil adotou o sistema legal (art. 5°, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei é que vai
considerar os crimes definidos como hediondos;
- são crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5º, XLIII, CRFB/88):
- Tortura
- Tráfico de Entorpecentes e Drogas
-Terrorismo
- o artigo 1º da lei 8.072/90 traz quais são os crimes considerados hediondos em um rol taxativo,
listando todos os crimes tipificados no Código Penal que são hediondos2:
- o rol será explicado de forma detalhada posteriormente;
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Esse sistema nada mais é do que uma interpretação analógica.
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Há apenas um crime hediondo que não está no Código Penal, que é o genocídio.
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- anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao seu direito de punir;
- a CRFB/88 não veda o indulto, vedando apenas a graça e a anistia. Já a lei 8.072/90
veda a graça, anistia e o indulto. Daí surgiu a discussão se a lei ordinária, que é
subordinada à Constituição, poderia ter acrescentado a vedação do indulto, havendo
duas correntes:
- 1ª Corrente: a vedação do indulto pela lei dos crimes hediondos é
inconstitucional, uma vez que o rol de vedações da CRFB/88 é máximo, não
podendo o legislador aumentá-lo;
- a lei 9.455/97 veio vedando graça e anistia, não vedando o indulto, surgindo duas
correntes:
- 1ª Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedação do indulto da lei
8.072/90, uma vez que, a tortura é equiparada aos crimes hediondos, permitindo
indulto para tortura e não para os outros crimes hediondos e equiparados
acarretaria em violação ao princípio da isonomia;
- 2 ª Corrente: a lei de tortura não revogou a vedação do indulto, uma vez que
pelo princípio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento
específico sobre a matéria em que incide. Essa corrente é a que prevalece,
inclusive no STF;
- a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graça, anistia e indulto (sendo fiel à Lei
dos Crimes Hediondos);
- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedação da liberdade provisória está
implícita na vedação da fiança, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma
correção técnica de redação. Essa foi uma orientação surgida pouco tempo depois da lei
11.464/07 e parece ter sido uma precipitação do Supremo;
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A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o
relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
- para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito à progressão,
tendo direito à retroatividade benéfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o
regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progressão com o
cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai
progredir com o patamar anterior, que é 1/6;
§ 4º – a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo,
terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade3;
LEI 7.960/89: LEI 8.072/90:
- prisão temporária de 5 dias prorrogável por - prisão temporária de 30 dias prorrogável por
3
Vale lembrar que o prazo regra da temporária é de 5 dias prorrogável por mais 5 dias.
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Uma primeira corrente diz que só cabe prisão temporária nos crimes do inciso III do artigo 1°
da lei da prisão temporária, portanto como a tortura e alteração de medicamentos não estão
na lei, não cabe prisão temporária em relação a eles. Porém, o §4º da lei dos crimes hediondos
diz que cabe prisão temporária nos crimes previstos na lei; portanto, cabe prisão temporária
nos crimes de alteração de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias
prorrogáveis por mais 30, sendo essa a interpretação feita por esta segunda corrente que é
amplamente majoritária. A lei dos crimes hediondos, então, não só ampliou o prazo da prisão,
mas também ampliou o rol dos crimes que admitem prisão temporária;
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- artigo 8º da 8.072/90 :
ART. 288 do CP MAJORAÇÃO
- 1 a 3 anos associarem mais de três - se o crime que essa quadrilha visa praticar
pessoas em quadrilha ou bando para o fim de for: hediondo; tráfico; tortura; terrorismo a
praticar crimes pena passa a ser de 3 a 6 anos.
- não se aplica mais o artigo 288 quando se
trata de tráfico, uma vez que o tráfico tem
definição no artigo 35 da lei 11.343/06,
bastando ser duas pessoas de acordo com
essa lei;
- o parágrafo único do artigo 8º da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delação
premiada, onde a redução da pena será de um a dois terços. Para o STJ, é imprescindível que
essa delação seja eficaz (HC 41.758/SP).
- artigo 9º da 8.072/90 :
- provavelmente esse artigo irá desaparecer com a sanção do novo projeto de lei que
trata do tema;
- tal artigo fala do:
- latrocínio (art. 157, §3º) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena
aumentada pela metade;
- extorsão mediante seqüestro – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena
aumentada pela metade;
- art. 159 – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;
- estupro (art. 213) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada
pela metade;
- atentado violento ao pudor (art. 214) – vítima nos termos do artigo 224 do CP,
pena aumentada pela metade;
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Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento não
teria incidência quando o crime for praticado por violência ficta (violência
presumida), pois geraria bis in idem.
- homicídio qualificado;
- o homicídio qualificado sempre é hediondo, não importando qual qualificadora
incidiu no caso concreto;
- é possível um homicídio qualificado-privilegiado
PRIVILÉGIO DO §1º QUALIFICADORA DO §2º
- relevante valor social subjetivo - motivo torpe subjetiva
- relevante valor moral subjetivo - motivo fútil subjetiva
- violenta emoção subjetivo - meio cruel objetiva
- modo surpresa objetiva
- fim especial subjetiva
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Homicídio simples, hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Doutrinadores
como Paulo Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma é ridícula, pois homicídio praticado em
atividade típica de grupo de extermínio será sempre qualificado.
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- é sempre hediondo;
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Será estudado posteriormente.
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Será estudado posteriormente.
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- Introdução:
- antes da segunda grande Guerra Mundial não havia preocupação mundial com relação à
tortura;
- após a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repúdio à tortura;
- a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos
durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenções
de combate às práticas de tortura;
- a CRFB/88, em seu artigo 5º, III, aderiu a este movimento, ao dizer expressamente que ... à
ninguém será submetido à to tu aà e àaàt ata e toàdesu a oàouàdeg ada te.
- nem o direito a vida é um direito absoluto, mas a garantia de repúdio à tortura é de natureza
absoluta, não se admitindo exceção em nenhuma forma – portanto, nos termos da doutrina,
excepcionalmente, essa garantia é absoluta (uma vez que em regra as garantias têm natureza
relativa);
- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, daí, fica claro que desde a
Constituição até a lei passaram-se 9 anos sem lei específica, daí a tortura era tratada por meio
de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – criou uma
espécie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura;
- todos os países, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como
sendo um crime próprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja próprio,
somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condições especiais (no caso em
concreto, pessoa detentora de poder estatal);
- o Brasil optou por não aderir às orientações dos tratados internacionais, optando por tratar a
tortura como crime comum (não exige qualidade ou condição especial do agente);
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- tortura tratada como crime comum só tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o
te oà ja uti a a ,àu aàvezà ueàso e teàexisteà oàB asil;
- a lei de tortura no Brasil não define o que é tortura, mas diz quais os comportamentos que
constituem o crime de tortura;
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A autoridade não precisa ser pública, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai
e filho, tutor e tutelado, etc.).
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Momento que marca a consumação do delito, assim como no caso do inciso I.
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Observações 2:
Observações 3:
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“e àoà intenso sofrimento físico ou mental àp ati a-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a
diferença entre a tortura castigo e o delito de maus tratos está na intensidade da tortura sofrida pela vítima.
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- esse tipo de tortura infringe o artigo 5º, inciso XLIX (é assegurado aos presos o respeito
à integridade física e moral) da Constituição Federal;
- Casuística:
- oficias do exército, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando
água, chinelada na sola do pé, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura na
verdade, o caso concreto não se encaixa em nenhuma das modalidades da tortura,
portanto, não é tortura;
- uma madastra deixou uma filha adotiva algemada com a mão pra cima e de vez em
quando a mãe dava uma grampeada na língua da filha somente descobrindo a
finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou não: se a mãe tinha
finalidade de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo e o sofrimento fosse
intenso, configuraria sim a tortura;
- omissão própria:
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- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura já aconteceu. Nesse
caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos;
- o sujeito ativo é a pessoa que tinha a obrigação de apurar;
- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;
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Embora seja o entendimento majoritário, não é pacífica.
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Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstâncias, evitando a
responsabilidade objetiva.
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Ricardo Andreucci entende que o indulto é permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele
está proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci.
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Só terá direito a progressão com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior à lei 11.464/07. Nesse
caso, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura.
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Aula 3 – 19/03/2011
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O Presidente vetou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei
10.409/02 usando o direito material da lei 6.368/76.
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- bem jurídico tutelado: saúde pública colocada em risco pelo comportamento do usuário. Não
se pune o porte da droga para uso próprio em função da proteção à saúde do agente, pois a
autolesão não é punida.
- sujeito ativo:
- qualquer pessoa;
- sujeito passivo:
- coletividade crime vago;
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
- admite tentativa: de difícil ocorrência na prática, mas admite. Ex.: tentar adquirir.
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Nu ià otulaà oà a tigoà à o oà se doà deà í fi oà pote ialà ofe sivo ,à pois,à es oà se doà
inviável a transação penal, ainda que reincidente o agente, jamais será aplicada pena privativa
de liberdade, mas com medidas assecuratórias:
o
§ 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II
e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à
interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
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Rogério Sanches é adepto a essa corrente.
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Há leis que chamam de crimes o que na verdade são infrações político administrativas (ex.: decreto lei
201/67).
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Ilícito civil, ilícito administrativo, ato infracional, todos não são crimes e prescrevem.
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- esse gráfico não deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se
adotar a posição do STF (Corrente 1);
- esse crime é composto por 6 verbos nucleares e é punido a título de dolo; consuma-se com a
prática de qualquer desses núcleos: a lei não pune o fumar passado, portanto, se você já
fumou (ou usou outra droga de outra maneira), você não pode ser punido;
3. Crime de tráfico:
- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;
- art. 33, caput tráfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, §1º tráfico por equiparação; punido com pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, §2º e §3º formas especiais do crime; no §2º é punido de 1 a 3 anos e no §3º é
punido de 6 meses a 1 ano;
- §4º privilégio;
Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;
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- núcleo do tipo:
- se à estudadoà oà ú leoà aisà i po ta te:à ess oà g atuita à – discute-se na
jurisprudência como fica a cessão gratuita para consumo conjunto:
ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06
1ª Corrente -> era crime de tráfico 33, caput ou § 3º:
segundo o artigo 12 da lei 6.368/76, - quando se oferece droga
equiparado a hediondo; eventualmente, sem objetivo de lucro,
à pessoa de seu relacionamento, o fato
enquadra-se no §3º do artigo 33.
- Caso algum desses requisitos acima
não sejam preenchidos, cai a conduta
no art. 33, caput.
Art. 33: delito plurinuclear/de ação
múltipla/de conteúdo variado.
Mesmo que o agente pratique, no
mesmo contexto fático e
sucessivamente, mais de uma ação
típica, por força do princípio da
alternatividade, responderá por crime
único. O juiz vai considerar a
pluralidade de núcleos na fixação da
pena-base.
2ª Corrente -> era crime de tráfico, mas
não era equiparado a hediondo, uma
vez que não havia a finalidade
mercantil (lucro);
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Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, * sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair,
fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar,
reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou
adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação,
observadas as demais exigências legais.
Se ele tem autorização, o fato é atípico.
E se ele tem autorização, mas desvia a finalidade?
Ex.: tem autorização para plantar, mas também transporta e vende.
O desvio de autorização equivale à ausência de autorização, ainda que
regularmente concedida.
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O artigo 2º e o artigo 31 da lei permitem, em determinadas hipóteses, a prática de determinados fatos que
constituem fatos típicos, mas a lei os prevê como lícitos.
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Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária,
remetendo os autos do inquérito ao juízo:
Ex.: Caio traz consigo drogas para Tício, vigia. Caio é preso quando entregava a
droga, na compra simulada.
Antonio e Pedro são investigadores simulando usuários.
Denúncia:
Co staà ueà...àCaioàeàTí ioàvendiam drogas... à
Co staà ueà... Caio e Tício traziam consigo... à
Quem denunciou venda, errou, porque você está denunciando um crime
impossível, muito menos para Tício. Venda é crime impossível. Você tem que ir
pa aàoàve oàa te io à t aze à o sigo .à
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- é possível concurso de crime de tráfico com outro crime. Exemplo: alguém que
subtrai a droga do traficante e depois mantêm em depósito para vender; o
traficante vende a droga e recebe produto (relógio) que saiba ser produto de
crime; tráfico de drogas e sonegação fiscal (muitos autores dizem que não é
possível,à u aà vezà ueà seà egaà aà apli aç oà doà p i ípioà doà non olet à oà Di eitoà
Penal pois seria uma forma de fazer com que o réu produza prova contra ele
mesmo);
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa.
- art. 33, §1º, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à
venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas;
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- art. 33, §1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
Obs.: no caso de quem planta para uso próprio, deve ser analisado antes e depois
da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:
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O desvio da finalidade da autorização se equivale à ausência de autorização.
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Corrente 1: deve responder pelo artigo Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de
12, §1º da lei, uma vez que a lei plantas em pequena quantidade para
incrimina o cultivo ilegal, não uso próprio está previsto no artigo 28,
importando sua finalidade; §1º.
o
Art. 28, § 1 Às mesmas medidas
Corrente 2: deve o autor do plantio
submete-se quem, para seu consumo pessoal,
responder pelo artigo 16, fazendo uma semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
esp ieàdeà a alogiaàin bonam partem ; preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
Corrente 3: o fato era atípico, uma vez
que o artigo 16 não pune cultivar Caso o plantio se deu em média ou
plantas. LFG. grande quantidade, responderá o
agente pelo artigo 33, §1º, inciso II.
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
o
Art. 32, § 4 As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto
no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.
- art. 33, §1º, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
todos os tipos penais têm o elemento normativo indicando a ilicitude.
é irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente,
bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local.
Não se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a
cessão seja gratuita.
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- art. 33, §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
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Aula 4 – 09/04/2011
- art. 33, §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem21.
o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (não
sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga.
O oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento
habitual/reiterado, reiterado, caracteriza o crime do artigo 33, caput).
Ainda deve haver a presença de um elemento subjetivo negativo do tipo, que é
aà sem de objetivo de lucro (direto ou indireto) , elemento subjetivo negativo do
tipo. Se você visou um ou outro, esqueça o tráfico de menor potencial ofensivo, vai
para o caput. Tal crime se consuma com o oferecimento. Também é possível
tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito.
...aà pessoaà deà seuà ela io a e to... à – se a pessoa não é de seu
relacionamento, vai para o caput, tráfico equiparado a hediondo. Este crime não é
comum, exige uma relação jurídica ou de fato entre os sujeitos. Tenho que
oferecer droga a pessoa de meu relacionamento, familiar, amigo, colega de
trabalho etc. Convívio falimiar, social ou profissional.
...àpa aàju tosà o su i e ... à– esta finalidade especial tem que estar presente.
Se você não consumir junto, o crime é o do caput. Tem de visar o consumo
conjunto. Portanto, o fato de o tipo exigir pa aà ju tosà aà o su i e à à u à
elemento subjetivo positivo do tipo.
- art. 33, §4º - § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
ausaàdeàdi i uiç oàdeàpe aà/à t fi oàp ivilegiado
traz uma causa especial de diminuição de pena, o que a doutrina tem chamado
deà crime de tráfico privilegiado .à
Requisitos:
21
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
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28
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Agente primário
De bons antecedentes
Não se dedique a atividades criminosas
Nem integre organização criminosa
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29
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- STF:
1ªC) Não, negando a combinação
de leis.
2ªC) Sim, admitindo combinação
de leis
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30
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31
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- áàexp ess oà eite ada e teàouà o... à oàdizà espeitoà àasso iaç o,à asàaosà i esà
que ela pode vir, eventualmente, a praticar.
- a exemplo da quadrilha ou bando, o artigo 35 é um delito autônomo, independente da
prática ou não do tráfico.
- consumação: o crime consuma-se com a formação da associação criminosa, não
dependendo da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo. Esse crime se consuma
com a mera reunião, dispensando a prática dos crimes fins.
- Configura-se o concurso material de delitos, caso ocorram os crimes previstos no tipo.
Quando se efetivamente cometeu o tráfico, há concurso material de delitos (tráfico +
associação para o tráfico).
OBS: cuida-se de crime permanente – a consumação se protrai no tempo
- O crime somente é punido a título de dolo, que é o animus associativo.
- Tentativa: a maioria da doutrina não admite tentativa.
*** Fulano e Beltrano, associados de forma estável e permanente, são presos
comercializando drogas. Fulano é primário e portador de bons antecedentes. Beltranos é
reincidente.
- Beltrano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.
- Fulano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material.
» Questão de prova:
Por que não posso reduzir a pena dele pelo § 4º, mesmo ele sendo primário e de bons
antecedentes?
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
»» Não cabe o § 4º para Fulano, pois integra associação criminosa, espécie de
organização criminosa. Posição pacífica nos Tribunais Superiores.
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32
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Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
o
caput e § 1 , e 34 desta Lei:
ART. 288 do CP ART. 35, CAPUT, LEI DE ART. 35, § ÚNICO, LEI DE
DROGAS DROGAS
- Associação - Associação
- 4 pessoas; - 2 pessoas; - 2 pessoas;
- reunião estável e - reunião estável e - reunião estável e
permanente; permanente; permanente;
- Finalidade: cometer - Finalidade: cometer tráfico - Finalidade: financiar o
crimes; art. 33, caput e § 1º; tráfico – art. 36;
O 33, caput e § 1º são delitos O 36 é delito autônomo.
autônomo. Se ocorrer, há Se ocorrer o 36, há
concurso material de delitos. concurso material de
delitos.
- sujeito ativo é qualquer pessoa (pessoa isolada ou associada a outra (art. 35, p. ún. +
36))
- sujeito passivo é a coletividade.
Tipo objetivo: financiar ou custear o 33, caput, § 1º, ou 34:
-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;
-> custear = conter as despesas;
- É imprescindível a relevância do sustento, não é qualquer dinheirinho que você dá para
o traficante que configura o 36 (ex.: alguém dá dez reais para um traficante). Portanto é
conditio sine qua non.
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33
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Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas
de um sexto a dois terços, se:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem
se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta
Lei.
22
Apesar de polêmico o tema, prevalece a primeira corrente, embora Rogério Sanches concorde com a
segunda corrente. Os que entendem que é crime habitual sustentam que: o artigo 40, VII da lei 11.343/06
au e taàaàpe aàdeà ue à fi a ia àouà ustea àaàp ti aàdoà i e .àN oàhave iaàlógi aàte àuma agravante que
sempre constitua crime autônomo, uma vez que sempre haveria bis in idem, portanto, a habitualidade é
exigida. Olhando o art. 35, § único que exige a prática reiterada do delito do artigo 36 para que configure a
quadrilha especial do artigo à daà lei.à Osà p óp iosà te osà fi a ia à eà ustea ,à segu doà essaà o e te,à
indicam habitualidade.
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34
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Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
- Sujeito Ativo:
Médico -
Dentista -
Farmacêutico -
Profissional de enfermagem -
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35
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Veterinário?
Nutricionista?
2 Correntes:
Apesar do silêncio da lei, continua a ter como sujeito ativo os mesmos
profissionais descritos na lei anterior.
A nova redação do crime culposo acaba por abranger todos que possam
prescrever drogas, como o veterinário ou nutricionista. Vicente Grecco.
Art. 38, Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.
- Sujeito Passivo:
Coletividade
&
Pessoa que recebe a droga irregular
Droga certa
Droga errada
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36
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- Consumação:
Na modalidade prescrever: o crime consuma-se com a entrega da receita ao
paciente.
Na modalidade ministrar: o crime consuma-se no momento da aplicação da
droga.
- Tentativa: não admitida – o crime é culposo – a tentativa diz que o crime não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
-Sujeito Ativo: precisa ser motorista profissional? Exige alguma qualidade ou condição
especial do agente? Não, é crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
- Sujeito Passivo:
coletividade
+
eventual indivíduo colocado em perigo pela conduta do agente
- Tipo Objetivo:
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37
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Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 a 2/3, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
- tráfico internacional = situação ou ação concernente a duas ou mais nações – 2
países soberanos; Lei 6.368/76.
- tráfico transnacional = situação ou ação além das fronteiras; basta levar a droga
para fora do país, mesmo que seja em alto mar, sendo desnecessário o
envolvimento de dois países. O legislador ajustou o termo à orientação da
Convenção de Palermo. A lei ampliou o leque.
- a droga não precisa sair do país para configurar a transnacionalidade, bastando a
intenção. Ex.: cara surpreendido em Guarulhos rumo à Espanha.
- essa causa de aumento dispensa a habitualidade;
- a competência será da justiça federal;
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- onde não houver justiça federal, remete-se para a justiça federal mais próxima.
Não existe mais delegação à justiça estadual, como na lei anterior.
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo,
ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
- i posiç oà deà to ueà deà e olhe ,à leià doà sil io à oà o oà o figu aà u à
processo de intimidação difusa ou coletiva.
23
Ex.: Policial praticando tráfico.
24
Ex.: Professor vendendo droga para aluno.
25
Ex.: Pai dando droga para filho.
26
Ex.: Pessoa responsável pela guarda a vigilância de um depósito de hospital vendendo substâncias proibidas.
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VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
- o traficante tem de saber que visa atingir essas pessoas com a prática do delito;
-> apesar de não expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do
informante colaborador precisa ser eventual (se houver vínculo associativo, pratica o
artigo 35 da lei);
- Vicente Grecco: diz que os artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são equiparados a
hediondos
- Rogério discorda. Quem equiparou os crimes a hediondos? Isso está na própria CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasi leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (5
direitos) à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
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47 8473 8010
27
Apesar de conter a vedação, a constitucionalidade da regra está sendo discutida no STF.
28
Há discussão em relação à constitucionalidade dessas normas.
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- a lei Maria da Penha não é uma lei preponderantemente penal, sendo a maioria dos seus
dispositivos multidisciplinar. A lei portanto é extrapenal;
O Direito brasileiro e mundial tem uma tendência de especialização da violência. Ex.:
Lei 8.069/90 – ECA
Lei 8.072/90 – Crimes hediondos e equiparados
Lei 9.099/95 – Violência de menor potencial ofensivo.
O erro da Lei 9.099 foi ter abordado a violência doméstica, banalizando esta violência.
Lei 9.455/97 – Tortura
Lei 9.503/97 – CTB – Violência no trânsito
Lei 9.605/98 – Crimes contra o meio ambiente
Estatuto do Idoso
Estatuto do Torcedor
Lei 11.340/06 – Violência doméstica e familiar contra a mulher
1. Finalidades
- estão no artigo 1º:
- prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;
- criação de juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher;
- assistência à mulher vítima de violência doméstica e familiar contra a mulher;
- proteger a mulher vítima de violência doméstica e familiar;
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á t.à . ..................................................
..................................................................
o
§ 9 Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
- defesa do homem: o §9º do artigo 129 do CP foi incluído pela lei Maria da Penha e defende
não somente a mulher, uma vez que prevê como qualificador o crime do referido artigo
cometido por ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, da
coabitação ou de hospitalidade. Assim, se a vítima for homem, ele tem o Código Penal em sua
defesa: se for contra a mulher, ela tem o Código Penal e a própria lei Maria da Penha;
2. Constitucionalidade ou inconstitucionalidade
É o assunto mais importante que tem.
2 correntes
2.1 Inconstitucionalidade:
- viola o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, que diz:
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Assim, nesse ponto, a lei Maria da Penha ficou aquém do mandamento Constitucional;
Art. 226, § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
A CF quer uma proteção para todos os integrantes da família. Assim, a Lei Mª da Penha
protegeu somente um dos membros da família.
- a lei Maria da Penha é um retrocesso, uma vez que o homem sempre foi discriminado
na legislação (ex.: o antigo delito de atentado ao pudor mediante fraude, que até 2005,
tinha como sujeito ativo o homem e sujeito passivo mulher honesta, daí, depois de
2005, o crime passou a ser comum, podendo ser sujeito ativo e passivo qualquer um. Em
2009, a lei 12.015 transformou esse delito em violação sexual mediante fraude –
continuando o crime a ser simples; o tráfico sexual também era outro exemplo de
discriminação, uma vez que até 2.005 o crime tinha como vítima mulher, daí depois de
2.005 a vítima passou a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem, já em 2009, com
a lei 12.015, o homem foi mantido como vítima, sendo o crime de tráfico internacional
ou interno para fins de exploração sexual);
- Por que quando o pai e a mãe agride a filha, esta tem proteção da lei Maria da Penha,
e quando o pai e a mãe agride o filho, este não tem a proteção da norma?30 Por que
quando o filho bate na mãe ou na avó, há proteção da lei Maria da Penha, mas quando
bate no pai ou avô, não há proteção da lei?
- essa primeira corrente atualmente é minoritária. O TJ/MS que entendia pela
inconstitucionalidade da lei passou a entendê-la constitucional, assim acontecendo de
forma a tornar a corrente que sustenta a inconstitucionalidade minoritária;
2.2 Constitucionalidade:
- 2 formas/sistemas de proteção:
Sistema de proteção geral
Sistema de proteção especial.
O sistema de proteção geral não tem destinatário certo, nem pode ter.
O sistema de proteção especial pode ter destinatário certo, uma vez que trabalha com
uma desigualdade de fato (sendo o caso típico da lei Maria da Penha);
30
Deve ficar claro que somente mulher pode figurar como sujeito passivo, mas homem e mulher pode figurar
como sujeito ativo.
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O TJ/MG decidiu, de forma pioneira, que a Lei 11.340/06 só é aplicada à mulher vítima,
mas nada impede que o juiz, usando seu poder geral de cautela, aplique as medidas
protetivas para os homens vítimas, em especial quando vulneráveis.
- O Promotor pode requerer ao juiz medidas protetivas das mulheres ao idoso homem,
em analogia, para proteção do idoso. Não é analogia in malam partem, é analogia para
proteção ao idoso, por meio do Poder Geral de Cautela.
- a lei Maria da Penha não se aplica ao homem, mas é possível ao juiz estender as
medidas protetivas aos homens vítimas, por meio do uso do poder geral de cautela, com
fulcro no artigo 798 do CPC – há decisões nesse sentido no TJ/MG;
- essa corrente é a que prevalece hoje inclusive nos Tribunais. Rogério Sanches entende
que a lei é constitucional, porém que alguns dispositivos são dotados do vício da
inconstitucionalidade;
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- na prática, delegado, promotor ou juiz não estão sabendo aplicar o artigo 5º, quanto à
viol iaà aseadaà o g e o , que é a violência baseada na discriminação, a violência-
preconceito, a violência contra vítima vulnerável.
o
Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico,
sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
Exemplos: o marido chega em casa e a mulher bateu no filho dele. Considerando que a mulher
se excedeu, ele dá uns tapas nela. Isso é violência de gênero? Bateu porque discrimina o sexo
feminino? Por que ela é vulnerável? Encara a mulher como simples objeto? Não, nesse caso,
não há violência de gênero. Em tese, não podemos aplicar a Lei Mª da Penha.
Marido transmite doença venérea para a mulher, doença que deixa a peteca purulenta e
quente. Ele tinha mais prazer transando com ela nesta condição e não a deixou tratar a
doença. Neste caso, é aplicável a Lei Mª da Penha, já que o marido trata a mulher como
simples objeto.
- o STJ não aplicou a lei Maria da Penha quando o motivo da agressão foi ciúmes, porque o STJ
corretamente entendeu que ciúmes não se trata de preconceito, não se trata de
discriminação;
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Art. 5º, Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientação sexual (da vítima).
31
Abrange indivíduos que são considerados aparentados, mesmo que não o seja.
32
O STJ entendeu que a lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103.813 de agosto de 2009).
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I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade
ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos,
crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação,
isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem,
ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio
que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
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- quando se fala em violência doméstica e familiar, ela pode corresponder a um crime (ex.:
homicídio), podendo ela também corresponder a uma contravenção penal (ex.: vias de fato)
ou também pode corresponder a um fato atípico (ex.: adultério). Tanto o crime, contra a
contravenção penal e o próprio fato atípico podem autorizar o deferimento de medidas
protetivas em favor da mulher;
- o artigo 181 isenta de pena o cônjuge que pratica furto em detrimento da mulher. Nota-se
que a lei Maria da Penha prevê a possibilidade de violência patrimonial. Já o artigo 183 do CP
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dispõe dos casos em que não se aplica tal imunidade, não prevendo outras causas de exclusão
referente à lei Maria da Penha. Assim, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a lei
Maria da Penha não derrogou a aplicação da imunidade do artigo 181 do CP, sob pena de
incorrer em analogia in malam partem. Maria Berenice Dias defende o contrário, sendo
portanto, posição isolada;
CAPÍTULO I
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III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de
forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar,
o o
de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1 , no inciso IV do art. 3 e no inciso IV do art. 221 da
Constituição Federal;
- coibir programas que tratem a mulher como objeto, regulamentar horários, etc, como não
expo à aisà ulhe à o oà ulhe à ela ia .à
assistência social
o
Art. 9 - A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de
forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência
Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas
e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.
o
§ 1 O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência
doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e
municipal.
o
§ 2 O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua
integridade física e psicológica:
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o
Art. 9º, § 2 O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e
familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:
Prevalece na doutrina que o afastamento previsto no artigo 9º, § 2º, II, é do tipo
suspensão do contrato de trabalho, mantendo-se o vínculo empregatício, porém,
sem recebimento de salário do procurador.
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Medida Protetiva:
Caráter Penal
Caráter Extra Penal
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta
Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes
medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente,
o
nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (é uma medida administrativa)
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Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou
de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após
afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens,
guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade
particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre
outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de
propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II
e III deste artigo.
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54
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- é importante saber se essas medidas protetivas tem natureza penal ou extrapenal: fica
evidente que essas medidas tem natureza civil, portanto, natureza extrapenal;
- os artigos 22, 23 e 24 prevêem medidas protetivas apenas de caráter extrapenal;
- isso é importante porque o artigo 42 da LMP alterou o artigo 313, do CPP, autorizando prisão
preventiva para garantir as medidas protetivas.
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.(Incluído pela Lei nº 11.340,
de 2006)
De acordo com a lei, não importa o crime. Para qualquer crime de violência doméstica, o juiz
pode decretar a preventiva. Isso é CONSTITUCIONAL?
Na verdade, como as medidas são extrapenais, a prisão é travestida de prisão penal, mas é
civil.
Obs. 1: tem doutrina criticando a prisão preventiva, pois, na realidade, trata-se de prisão civil
não prevista na Constituição Federal. Logo, é INCONSTITUCIONAL. Serve para garantir a
medida protetiva; se esta é cível, a prisão também é cível.
Obs. 2: tem doutrina admitindo a prisão preventiva quando se viola uma medida protetiva com
a prática de um crime.
1ª situação: O agente viola o distanciamento mínimo sem praticar crime, NÃO cabe
preventiva.
2ª situação: O agente viola o distanciamento mínimo para agredir novamente a vítima.
Nesta hipótese, cabe preventiva.
O STJ julgou constitucional o decreto de prisão preventiva a despeito de o crime ser punido
com detenção e de menor potencial ofensivo. HC 132.379/BA.
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Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça
Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito
Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das
causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
- enquanto não criado o juizado, aplica-se o artigo 33 da lei, que diz que as varas criminais
acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da
prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. A interpretação deve se dar de
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forma restritiva, de forma que a competência cível do juiz criminal deve ser entendida
somente em relação às medidas protetivas de urgência, assim, a ação principal deve ser
proposta na vara da família (ex.: separação; divórcio; etc.);
Obs. 1: O juiz da família pode alterar ou revogar medida protetiva concedida pelo juiz criminal
ou conceder medida que o juiz criminal indeferiu. Isso significa que o juiz da família não está
vinculado ao juiz criminal.
Obs. 2: Qual a Câmara competente para julgar o recurso? Cível ou Criminal? Deveria ter sido
criada uma câmara, mas não foi. Prevalece que os recursos no âmbito do Juizado Especial da
Violência Doméstica contra a mulher devem ser processados na Câmara Cível.
Obs. 3: Se o juiz indefere a medida protetiva que você pediu ou concede uma medida da qual o
agressor se sente prejudicado, prevalece que o recurso cabível contra a concessão ou não das
medidas protetivas é o Agravo de Instrumento.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
o
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
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Obs. 1: referindo-seà oà a tigoà à aà i es ,à à apli velà aà Leià . / ,à aosà fatosà típi osà
rotulados como contravenção penal, ainda que no ambiente doméstico e familiar contra a
ulhe .à E t eta to,à oà “TJ,à oà CCà . /MG,à de idiuà ueà aà exp ess oà i es deve ser
interpretada de forma a abranger as contravenções. Olha só que puta absurdo! Isso é analogia
in malam partem total!!!
Obs. 3: Lesão dolosa leve no ambiente doméstico e familiar contra a mulher: ação penal. Qual
é a ação penal?
Aqui, temos divergência:
1ª Corrente: óbvia, aplica na estrita redação do 41 - o artigo 41 da Lei Mª da Penha afasta
aplicação da Lei 9.099/95. Logo, a ação penal passa a ser pública incondicionada, importante
para se perseguir a pena em casos como esses, de grave violação a direitos humanos.
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2ª Corrente: o artigo 41 da LMP afasta a aplicação da Lei 9.099/95 quando se refere a medidas
despenalizadoras exteriores à vontade da mulher vítima (conciliação, transação penal e
suspensão do processo). Não afasta a necessidade de representação, medida que depende da
vontade da mulher vítima (STJ REsp 1.097.042/DF – Seção, j. 24/fev/2010).
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que
trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido
o Ministério Público.
Retratável Irretratável
Oferecimento
Audiência Especial
da denúncia
Recebimento
Retratável Irretratável
Oferecimento
Audiência Especial
da denúncia
Recebimento
9. Procedimento:
- feito o pedido da tutela de urgência (não importando se o juiz da vara criminal ou da vara
especializada), cabe agravo, que deve ser endereçado para a Câmara Criminal (salvo quando o
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juizado já estiver criado a câmara do juizado da mulher, que terá a competência), porém há
recentes decisões de que o agravo deve ser dirigido à Câmara Cível (essa é a jurisprudência do
TJDFT;
- deve-se analisar o artigo 41 da lei Maria da Penha, que veda a aplicação da lei 9.099/95
independentemente da pena prevista. O juizado especial é criado pela Constituição Federal,
podendo nos levar á conclusão de que tal artigo é inconstitucional. Porém, prevalece a
orientação de que inexiste inconstitucionalidade na redação do artigo 41 da lei Maria da
Penha, isso porque não cuida, o referido artigo, de hipótese de organização judiciária, e, sim,
de matéria processual, ao dispor sobre competência para o processamento transitório das
causas decorrentes de violência doméstica familiar contra a mulher. Deve ser observado que a
União detém competência legislativa para assim dispor (art. 22, I, da CRFB/88);
- a lei Maria da Penha, no seu artigo 41, exclui a aplicação da lei 9.099/95 para os crimes, mas
não abrange contravenções penais, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem.
Porém, o STJ exclui da lei 9.099/95 também as contravenções penais, argumentando que a
exp ess oà aosà i es deve ser interpretada de forma ampla para não afastar a intenção do
legislador, qual seja, não permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violência
doméstica e familiar (STJ, CC 102.571/09);
CONTRAVENÇÃO PENAL CRIME
- TCO; - Inquérito Policial;
- audiência preliminar: conciliação e transação
penal. O artigo 17 da lei Maria da Penha prevê
que a pena restritiva de direitos seja pessoal,
não real (prestação de serviços à comunidade,
interdição temporária de direitos);
- denúncia -> formando o processo; - denúncia - > formando o processo;
- suspensão condicional do processo (art. 89 CUIDADO! VER NOTA DE RODAPÉ!35
da lei 9.099/95);
- julgamento -> que pode cominar com - julgamento -> que pode cominar com
condenação, que novamente deve observar o condenação, que novamente deve observar o
artigo 17 da lei Maria da Penha; artigo 17 da lei Maria da Penha;
- retratação da representação36: o CPP, no seu artigo 25 diz que a representação é retratável
até o oferecimento da inicial, marco pelo qual torna a representação irretratável. Já a lei Maria
da Penha, no seu artigo 16 diz que a representação é retratável até o recebimento da inicial,
devendo ocorrer na presença do juiz e do Ministério Público. Necessita-se da audiência para
retratação para se ter certeza de que a mulher se retrata de forma livre e consciente, sem
pressão (Guilherme de Souza Nucci entende que deve haver a presença do autor do fato
delituoso). O não comparecimento da vítima em audiência de retratação, segundo algumas
decisões, gera retratação tácita (nesse sentido: TJ/SP, TJ/RS). Rogério Sanches entende que é
35
A maioria, inclusive o TJ/SP autoriza a suspensão condicional do processo, argumentando que o benefício é
maior do que a própria lei 9.099/95, abrangendo crimes que não são de menor potencial ofensivo. O TJ/MG
discorda, entendendo que a suspensão condicional do processo é impossível por estar abrangida pela vedação
do artigo 41 da lei Maria da Penha.
36
Como no exemplo de crime de ameaça, que depende de representação.
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um absurdo essa orientação, uma vez que frustra o objetivo existencial do presente artigo da
lei Maria da Penha, que é garantir que a retratação seja livre e sem pressão.
- ação penal:
- lesão corporal leve: a ação era pública incondicionada, mas com a lei 9.099/95, passou
esta a exigir a necessidade da representação para esse tipo de ação. Como a lei
11.340/06 veda a aplicação da lei 9.099/95, surgem duas correntes:
- 1ª Corrente: a ação penal é pública incondicionada, pois o artigo 41 impede a
aplicação da lei 9.099/95, documento que condicionava a ação penal. Não
bastasse, a lesão no ambiente doméstico e familiar é grave violação dos direitos
humanos, incompatível com a ação pública condicionada (nesse sentido: STJ em
algumas decisões e LFG);
- 2ª Corrente: a ação penal é pública condicionada. As medidas despenalizadoras
do artigo 41 da lei Maria da Penha que buscam serem evitadas são as medidas
dependentes da vontade da vítima, não alcançando a representação, que não
depende absolutamente nada da vontade da vítima (nesse sentido, o próprio STJ
em algumas decisões, Rogério Sanches).
- houve um parecer da sub-procuradoria geral da república que, atuando no STJ,
disse que a ação penal depende do caso concreto. Esse é um posicionamento
horrível que se mostra como uma atrocidade à segurança jurídica.
Finalidade da LEP
Art. 1º
a) Propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida
- Sentença condenatória
- Sentença absolvitória imprópria
- pena na execução:
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Princípios da LEP
Lei 10.792/03
CTC - ANTES CTC – DEPOIS
>>> Acompanha Execução
a) Pena privativa de liberdade
b) Pena restritivas de direito Acompanha a execução da pena privativa de
liberdade
>>> Propõe
a) Progressão
b) Regressão
c) conversão da pena
Os incidentes da LEP serão decididos pelo poder judiciário a autoridade administrativa somente pode
determinar pontos secundários da execução da pena, tais como, horário de sol, cela do preso,
alimentação, etc. (mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao judiciário)
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6) Princípio Reeducativo
Busca-se a ressocialização do sentenciado.
Art. 11, LEP – instrumentos de ressocialização (assistência social >> lembrou-se da vítima – art. 23,
VII, LEP)
7) Princípio da Humanidade
Proíbe pena cruel, desumana e degradante
Executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisório) ou o sujeito a medida
de segurança (art. 2º, parágrafo único da LEP);
Preso provisório: preso em flagrante, preso temporário e o preso preventivo – aplica-se a LEP no que
couber
Fundamentos:
>> LEP: art. 2, parágrafo único (preso provisório)
>> Súmula 716 do STF
>> Resolução 19 do CNJ (obs: foi alterada pela resolução 57 do mesmo conselho condicionando a
execução provisória ao transito em julgado para a acusação)
>> Resolução 57 do CNJ
Competência na LEP
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4) Banho de Sol
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RDD: Judicialização
Art. 54 LEP
I a IV – diretor do Presídio
V – decisão fundamentada do Juiz (sujeita a recurso) para internar alguém no RDD
# o Juiz não pode internar o preso no RDD de ofício, depende de provocação do Diretor do
estabelecimento ou secretario de segurança publica (§ 1º, do art. 54);
# Para incluir alguém no RDD é imprescindível o devido processo legal (Art. 57)
INCONSTITUCIONALIDADE CONSTITUCIONALIDADE
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- Sistemas prisionais:
a) Filadélfia -> o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela sem dela nunca sair. É
desse sistema ueà as e àasà solit ias ;
b) Auburniano ou Auburn -> o sentenciado durante o dia trabalha com os demais presos em
silêncio (é vedada a comunicação oral entre eles), recolhendo-se no período noturno para suas
cela. Foi desse sistema que nasceu a comunicação entre presos por meio de mímica;
c) Inglês (ou progressivo) -> há um período inicial de isolamento. Após esse estágio passa-se a
trabalhar durante o dia com os outros presos. O último estágio da execução é cumprir a pena
em liberdade. A pena é cumprida de forma progressiva;
- nós, no Brasil, adotamos o Sistema Inglês ou Sistema Progressivo, conforme prevê o
artigo 112 da LEP;
- a vedação contida no final do artigo 112 da LEP em relação às normas de vedação de
progressão de regime viola a dignidade da pessoa humana, a individualização da pena e
humanidade da pena (assim, não pode haver normas de violação da progressão);
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- Progressão de regime:
- a progressão de regime é um incidente de execução penal;
- legitimidade para provocação do incidente:
a) Ministério Público;
b) Reeducando;
c) Defensor Público (ou advogado);
d) Juiz de Ofício37;
- progressão do regime fechado para o semi-aberto:
- requisitos:
a) condenação transitada em julgado -> é possível execução provisória, desde
que a condenação do preso tenha transitado em julgado para o Ministério Público
(com fundamento no art. 2º, parágrafo único da LEP e na súmula 716 do STF e as
resoluções do CNJ);
b) cumprimento, em regra, de 1/6 da pena -> aàexp ess oà e à eg a se dá pelo
fato de que, nos termos da lei 8.072/90 o tempo é de 2/5 para o primário e 3/5
para o reincidente. Nos termos da súmula 715 do STF,à a pena unificada para
atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo artigo 75 do CP
não é considerada pra concessão de outro benefício, como livramento condicional,
regime mais favorável à– portanto, é considerado o prazo total da pena, e não o
limite de 30 anos, para o cálculo do benefício;
c) requisito subjetivo (mérito do reeducando VS bom comportamento
carcerário) -> esse requisitos deve ser analisado antes e depois da lei 10.792/03;
ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03
- aà leià falavaà e à mérito do - atualmente a lei usa uma
reeducando ; expressão melhor, falando em
bom comportamento carcerário ;
- Obs.: quando o laudo deixa dúvidas em relação ao bom comportamento
carcerário, deve-se saber se usa-seàoàp i ípioàdoà in dúbio pro reo àouà in
du io pro so ietate : esse tema é controvertido, dependendo do concurso
37
É evidente que o juiz não precisa ser provocado para instaurar ao incidente de progressão de regime,
podendo fazê-lo de ofício.
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que vai prestar, mas a jurisprudência tende a apli a àoàp i ípioàdeà in dubio
pro societate ;
d) oitiva do Ministério Público -> se o juiz conceder progressão sem ouvir o
Ministério Público, não há anulação da decisão, devendo o Ministério Público
recorrer por meio de agravo, que não tem efeito suspensivo: para dar efeito
suspensivo a esse recurso, pode fazê-lo por meio do mandado de segurança (isso
visto do ponto de vista do Direito Processual Penal, uma vez que o os
processualistas do Direito Civil entendem como correto pedir tutela antecipada
recursal no próprio Agravo em Execução);
e) exame criminológico -> a redação nova do artigo 112 da LEP não mais fala em
exame criminológico;
ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03
- o artigo 112 da LEP determinava o - o artigo 112 da LEP silencia em
exame criminológico; relação ao exame criminológico;
- em razão disso surgem duas correntes: uma primeira corrente diz que o
exame criminológico foi abolido, não sendo mais requisito da progressão de
regime; uma segunda corrente entende que apesar de não mais haver
previsão do artigo 112 da LEP, ainda há o artigo 8º da LEP tratando do
exame criminológico, assim, como não foi alterado o artigo 8º, a conclusão
que essa corrente extrai é que o exame criminológico passou a ser
facultativo, somente sendo realizado quando necessário (essa
interpretação é a que prevalece no STF e no STJ)38;
f) reparação do dano que causou ou a devolução do produto do ilícito, nos
termos do art. 33, §4º do CP (somente em crimes praticados contra a
administração pública) -> somente aplicável esse requisito no caso de crimes
contra a administração pública;
38
Assim, agora, o juiz ao determinar o exame criminológico, deve fundamentar a sua necessidade.
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não concordou com essa discriminação – não significa que isso seja pacífico
no STF, sendo claro que parece prevalecer a corrente contrária, embora
essa decisão seja recente);
- preenchido os requisitos, o regime aberto será concedido para ser
u p idoàe à Casa do Albergado/Prisão Albergue ;
- praticada a falta grave, qual seria a consequência no que diz respeito à
progressão? Cometida falta grave pelo condenado no curso do
cumprimento da pena, inicia-se, a partir de tal data, a nova contagem da
fração como requisito da progressão, portanto, há a interrupção do prazo
(essa inclusive é a posição do STF: HC 85.141-0);
- progressão em salto:
-1ª Corrente -> não é possível progressão em saltos. Não há previsão
legal, ferindo o sistema da ressocialização;
- 2ª Corrente -> só é possível a progressão em salto quando houver
demora na transferência do preso por culpa do Estado, ou, quando o
Estado não oferece vaga no regime conquistado pelo reeducando
(esse é o entendimento do STJ);
- progressão e Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) -> resta saber se é
possível a progressão de regime para quem está no RDD, assim, a doutrina
admite essa progressão, devendo o preso, contudo, primeiro cumprir a
sanção disciplinar para depois progredir de regime;
- algumas pessoas, quando chegam ao regime aberto, podem cumprir a
pe aà e à prisão domiciliar ,à eà oà e à Casaà doà ál e gadoà ouà P is oà
ál e gue . Deve ficar claro que prisão domiciliar não se confunde com
prisão albergue. Não se pode tentar aplicar regime deà p is oà do i ilia à
para quem está em regime semi-aberto, mas somente para quem está em
regime aberto (também não cabe prisão domiciliar para quem é preso
provisório). A prisão domiciliar39 (art. 117 da LEP) pode se dar quando se
tratar de:
I – condenado maior de 70 anos;
- esse primeiro beneficiário não foi ampliado pelo Estatuto do Idoso
(essa é inclusive a posição do STF, no sentido de que aquilo que o
Estatuto do Idoso quis alterar ele o fez expressamente);
II – condenado acometido de doença grave;
- doença grave é aquela doença cuja cura ou tratamento é
incompatível com o regime prisional aberto;
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
- apesar da lei apenas falar em condenada, abrange também o
homem (pai) desde que ele comprove a dependência do filho para
com ele;
39
Tem se admitido prisão domiciliar na falta de casa do albergado. Também tem se admitido prisão domiciliar
para preso provisório quando não haja local apropriado para cumprimento de prisão provisória especial (ex.:
advogado).
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IV – condenada gestante;
- é a condenada grávida;
- Observação -
- esse rol é taxativo (ressalvado os casos de ausência de albergue na
cidade e preso provisório com direito a prisão especial);
- Regressão de regime:
- prevista no artigo 118 da LEP;
- é perfeitamente possível a regressão em saltos (basta olhar o texto do artigo 118 da LEP para
se chegar a essa conclusão);
- causas de regressão:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave:
- dispensa condenação pelo crime doloso praticado e sentença pela prática da
falta grave, bastando a simples prática. O STF já analisou esse entendimento
vários vezes concluindo que o mesmo não fere o princípio da presunção de
inocência;
II – condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em
execução, torne incabível o regime:
- nesse caso, quando a nova pena somada suplante o cabível no regime anterior;
§1º – frustrar os fins da execução:
§1º – não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta40:
- Observação -
- em regra, a regressão pressupõe contraditório e ampla defesa, mas não é sempre.
Dispõe o §2º do artigo 118 da LEP que somente no inciso I e no parágrafo primeiro
have àa plaàdefesa.àPo ta to,à oà asoàdeà o de aç oàpo à i eàa te io àcuja pena,
so adaàaoà esta teàdaàpe aàe àexe uç o,àto eài a ívelàoà egi e não há
contraditório;
- regressão cautelar -> a maioria admite regressão cautelar. O juiz, dentro do poder cautelar
que lhe é inerente, não só pode como deve determinar de imediato o retorno do sentenciado
aoà egi eà aisàseve o,ào se va doàoà fumus boni iuris àeàoà periculum in mora (para quem
quer concurso para defensoria pública, deve argumentar no sentido de falta de previsão legal);
- efeitos da prática de falta grave -> sanção disciplinar + interrompe tempo para progressão +
pode gerar inclusive a regressão.àDia teàdoàexposto,àh à ue àdigaà ueàh à bis in idem à esseà
caso. O STJ analisou o caso, e de acordo com ele, oàh à ueàseàfala àe à bis in idem àouàduploà
apenamento, pois a regressão de regime decorre da própria LEP, que estabelece tanto a
imposição de sanção disciplinar quanto a regressão em caso de falta grave (nesse sentido:
REsp 939.682/RS);
- Autorização de saída41:
40
Regra implicitamente revogada pela lei 9.268/96 que transforma a multa não paga em dívida ativa, não
permitindo mais a conversão em pena privativa de liberdade.
41
É gênero, que comporta as duas espécies que serão estudadas: permissão de saída + saída temporária.
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- Remição:
- previsão legal: artigos 126 a 130 da LEP;
42
Preso provisório e preso em regime fechado não tem direito à saída temporária.
43
áàsú ulaà àdoà“TJàdizà ueà para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo considera o
tempo de cumprimento da pena no regime fechado.
44
É a abreviatura famosa de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmão.
45
Esse tratamento odontológico não trata de limpeza de dentes e demais procedimentos simples, mas sim,
procedimento extremamente necessário.
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- o trabalho carcerário é um direito e um dever do preso que cumpre pena em regime fechado
ou semi-aberto (não alcança o aberto ou penas restritivas de direito). É direito porque ao
preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, além de se manter, consegue
diminuir o tempo de cumprimento de pena. Caso o preso não trabalhe, deixa este de obter
uma série de benefícios, configurando falta grave;
- Observação -
- considerando que a Constituição Federal veda trabalhos forçados, a doutrina moderna não
admite falta grave no caso de o preso se recusar a trabalhar;
- o cálculo se dá conforme o artigo 126, §1º, de forma que a cada 3 dias trabalhados, computa-
se um dia a menos na pena;
- remição pelo estudo -> a LEP não traz previsão da remição pelo estudo, mas a súmula 341 do
STJ admite a remição pelo estudo;
- remição ficta -> os tribunais não têm admitido a remição ficta no caso de falta de trabalho ao
preso. A lei prevê a remição ficta somente no artigo 126, §2º, que trata do preso
impossibilitado de prosseguir no trabalho por acidente (provocar acidente de trabalho é falta
grave);
- a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público;
- osàte osàdoàa tigoà ,à o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao
tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar . É
importante saber se entre os dias perdidos incluem os dias já homologados pelo juiz:
- 1ª Corrente: sabendo que a CRFB/88 garante ao cidadão respeito ao direito adquirido,
ato jurídico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz com que o preso perca somente os
dias remidos ainda não homologados (posição da defensoria pública);
- 2ª Corrente: o cometimento de falta grave implica na perda dos dias remidos,
homologados ou não, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da individualização
da pena ou o direito adquirido. A remição da pena constitui mera expectativa de direito,
exigindo-se também a observância da disciplina pelos internos (prevalece essa segunda
corrente, sendo a corrente do STF, inclusive prevista em súmula vinculante46);
- apesar do silêncio do artigo 128, tem prevalecido computar-se também para o efeito de
progressão de regime o tempo de remição (não apenas para livramento condicional e indulto)
- não existe remição em medida de segurança;
- falsificação de atestado de trabalho configura falsidade ideológica (nos termos do artigo 299
do CP);
- Livramento condicional:
- o livramento condicional é um incidente de execução. Nada mais é do que uma liberdade
antecipada mediante certas condições;
- preenchido os requisitos, o livramento condicional trata-se de direito subjetivo do
condenado, e não de mera faculdade do juiz;
- o livramento condicional é um desdobramento do sistema progressivo (porém, não
pressupõe a passagem por todos os regimes de cumprimento de pena);
46
A súmula vinculante 9 diz que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente,
perdendo o condenado todo o período trabalhado.
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- requisitos objetivos:
a) pena privativa de liberdade -> a pena imposta deve ser privativa de liberdade,
portanto, deve ficar claro que não existe livramento condicional para pena restritiva de
direito;
b) pena imposta igual ou superior a 2 anos -> considera-se o concurso de delitos para
saber se a pena atinge ou não tal requisito;
- a doutrina entende que no caso de condenação, por exemplo, de reincidente em
pena de 1 ano e 11 meses, não sendo cabível portanto sursis, o condenado pode
pedir para aumentar a pena para ter direito ao livramento condicional (é um dos
raríssimos casos onde o réu tem interesse em aumentar a pena);
c) requisito temporal -> segue a regra;
* primário + bons antecedentes = + de 1/3;
* reincidente = + de 1/2;
* hediondo = + de 2/3, desde que não reincidente específico;
- Observações -
- no caso de primário de maus antecedentes, uma primeira corrente entende que
aplica-seà oà in dubio pro reo ,à se doà apli velà aà eg aà deà aisà u p i e toà deà
mais de um terço. Já uma segunda corrente entende que deve haver
cumprimento da metade. Prevalece a primeira corrente, onde o juiz deve aplicar a
fração de 1/3;
d) reparação do dano -> o dano deve ser reparado;
- requisitos subjetivos:
a) comportamento carcerário satisfatório ->
b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído ->
c) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto ->
d) constatação de que o condenado não voltará a delinquir -> somente no caso de
crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Tal constatação é feita por
meio de exame criminológico (deve-se mostrar a necessidade para que esse exame seja
feito, sendo necessário somente quando não haja outros meios de constatar que o
condenado não voltará a delinqüir);
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INTENSIVO II
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b) condições facultativas:
-> não mudar de residência sem autorização: deve ficar atento que essa é
o diç oàfa ultativa,àpoisà ostu aà ai à uitoàesseà pegui ha àe à o u so;
-> recolher-se a habitação em hora fixada:
-> não freqüentar determinador lugares:
! ESTE ROL É EXEMPLIFICATIVO !
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- Agravo em Execução:
- previsão legal: artigo 197 da LEP;
- rito: no silêncio de previsão legislativa em relação ao rito, entende-se que o rito é o do
recurso em sentido estrito (RESE);
- prazo para interposição: 5 dias é o prazo para interposição, uma vez que segue o RESE (nesse
sentido, a súmula 700 do STF);
- efeitos: devolutivo, sendo possível juízo de retratação e também tem efeito extensivo;
- a nova lei de mandado de segurança não quer saber do mandado de segurança usado como
motivo para dar efeito suspensivo a recurso. Assim, caso queira adotar efeito suspensivo em
recurso de agravo em execução, deve-se pedir a antecipação da tutela recursal;
- exceção está no artigo 179 da LEP dá efeito suspensivo ao agravo quando ocorre da decisão
que desinterna ou liberar o do condenado (nesse caso, o agravo em execução tem efeito
suspensivo);
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