ALEXANDRE TRAVESSONI

Coordenador Geral

ANÍBAL MAGALHÃES DA CRUZ MATOS

CRISTIANE NUNES CAETANO
GILTÔNIO MAURÍLIO PEREIRA SANTOS
LÍVIA ROSA FRANCO
MARA PIRES PENA
MAURO CATTABRIGA DE BARROS
PAULA MARIA NASSER CURV
TIAGO LOPES MOSCI
Coordenadores Adjuntos

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EDITORA LTDA.
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LTr 4284.0
Janeiro, 2011

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Dicionário de teoria e filosofia do direito I

coordenador geral Alexandre Travessoni. - São
Paulo: LTr, 2011.

Vários colaboradores
ISBN 978-85-361-1655-6

1. Direito -Filosofia 2. Direito - Teoria I.

Travessoni, Alexandre.

CDU-340.11(03)
10-12138 340.12(03)
Índices para catálogo sistemático:

1. Teoria do Direito: Dicionários

340.11(03)
1. Filosofia do Direito : Dicionários
340.12(03)
 (ver também Direito Natural e Positivismo Jurídico)
Pós-Positivismo Jurídico é um termo genéri-
co, que vem sendo usado amplamente, sobretu-
do no Brasil, mas também em menor medida em
alguns países europeus, para designar uma su-
posta tendência do pensamento jurídico atual, que
teria superado a teoria positivista do Direito. O
Pós-Positivismo considera a teoria positivista
do Direito extremamente limitada, pois teria redu-
zido a compreensão do Direito à norma (ou, na visão
de alguns pós-positivistas, à lei), não podendo por
isso oferecer soluções adequadas às necessidades
de sociedades pluralistas como a "pós-moderna". Ao
lado de Pós-Positivismo aparecem termos como Di-
reito Pós-Moderno, Pós-Modernidade no Direito,
Nêoconstitucionalismo, dentr~ outros.
Se, por um lado, é inegável que a teoria po-
sitivista apresenta problemas que precisam ser
- 319 -
Alexandre Travessoni
superados, por outro lado, alguns autores atu-
ais, que se consideram pós-positivistas, parecem
não compreender muito bem as características
do Positivismo Jurídico, teoria que querem su-
perar, o que os leva a uma confusão conceitual
que prejudica o próprio objetivo que perseguem.
A fim de se compreender o Pós-Positivismo Jurí-
dico é preciso primeiramente compreender
adequadamente o próprio Positivismo Jurídico,
o que (infelizmente!) nem sempre ocorre . No
que segue, serão apresentadas as características
em geral atribuídas ao Positivismo Jurídico por
teóricos atuais, sobretudo no Brasil. Após isso,
será verificado se e em que medida essas carac-
terísticas foram defendidas por autores positi-
vistas. Em seguida, serão apresentadas as supostas
inovações do Pós-Positivismo Jurídico, que se-
rão então analisadas de forma crítica. Se, por
um lado, não se pretende aqui oferecer uma so- -
lução definitiva para o problema da conceitua-
ção do Pós-Positivismo Jurídico, pois essa pare-
ce ser uma tarefa que demandará ainda grande
esforço da Teoria do Direito contemporânea, por
outro lado, o procedimento comparativo menci-
onado acima .parece tornar possível pelo menos
avançar um pouco na discussão do tema, mini-
mizando assim os mal-entendidos e a confusão
que reina nessa matéria atualmente.
O Positivismo Jurídico seria, segundo o pen-
samento de alguns, sobretudo no Brasil hoje, uma
corrente (i) estatista, (ii) legalista, (iii) coativis-
ta, que (iv) separa radicalmente o Direito da
moral, (v) nega a ideia de justiça, (vi) defende a
interpretação mecânica no Direito, (vii) desco-
nhece a existência do princípios ou pelo menos
não reconhece sua força normativa, consideran-
do o Direito um modelo de regras, (viii) conside-
ra a lei (os códigos) superior à Constituição, ou
não reconhece força normativa à Constituição e,
por fim, (ix) prega o poder discricionário. Vejamos
o que significa mais detalhadamente cada uma des-
sas características e em que medida os positivistas
de fato as defenderam.
(i) O Estatismo e (ii) o legalismo. Na visão de
alguns autores, o Positivismo Jurídico teria defen-
dido que só é Direito aquele produzido pelo Esta-
do (estatismo), ou então aquele que passa por um
processo legislativo, resultando um texto geral e
abstrato- a lei (legalismo) (d. STRECK, 2006, p. 275).
Essa posição não se sustenta. Embora a lei tenha
se tornado, na modernidade, a principal fonte do
Direito, os positivistas não reduzem o Direito à
lei: Hart, Kelsen e Bobbio têm uma compreensão
mais ampla do Direito, considerando-o uma or-
dem normativa (KELSEN, 1987, cap. I, HART, 1995,
cap. 5 e BOBBIO, 1996), isto é, um conjunto de nor-
mas, e não apenas de leis. Isso faz que o Direito
englobe, para eles, outras normas estatais (para
Kelsen, as normas individuais contidas nas deci-
sões judiciais, e para Hart, os precedentes), bem
como normas não produzidas por órgãos esta-
tais, como normas consuetudinárias e contratos.
(iii) O coativismo. O Positivismo seria uma
teoria que entende o Direito como uma ordem
coercitiva, colocando no centro do próprio con-
ceito do Direito a sua possibilidade de realizar-se
pela força. Afirmar que o Positivismo Jurídico é
coativista é tomar uma característica da parte e atri-
buí-la ao tod o, po is em bora algu ns t eóricos posi-
- 320 -
tivistas como Kelsen tenham afirmado ser o Direi-
to uma ordem coercitiva (KELSEN, 1987, p. 36-47),
outros como Hart negaram essa possibilidade
(HART, 1995, p. 26-31 e 89-109), por entenderem
que nem todas as normas jurídicas são coercitivas.
(iv) A separação radical entre o Direito e a
Moral. É frequentemente dito que o Positivismo
Jurídico separa radicalmente o Direito da Moral.
Essa afirmação, desde que bem compreendida, é
correta . Os positivistas de fato pregam uma sepa-
ração metodológica entre o Direito e a moral (KEL-
SEN, 1987, cap. 11), e excluem qualquer juízo moral
da Ciência do Direito. Eles assim o faze;m por acre-
ditarem existir .não uma Moral, mas várias (KELSEN.
1987, p. 69-75). Porém, eles não negam a existên-
cia da Moral, bem como a possibilidade de com-
parações entre a Moral e o Direito ou mesmo aná-
lise do Direito sob o ponto de vista moral. O que
eles negam é que a validade de uma norma jurídica
dependa de sua concordância com a Moral.
(v) A negação da ideia de justiça. É comu-
mente afirmado que os positivistas negaram a
existência da justiça ou afirmaram que justiça é
aquilo que determina a autoridade (STRECK, 2006,
p. 275). Essa afirmativa não se sustenta; o que os
positivistas fizeram, de modo geral, foi separar a
ideia de justiça do Direito, por entenderem que a
justiça é um valor subjetivo. Aqui os positivistas
defendem, de modo geral, aquilo que defendem
para a Moral. Não há uma ideia de justiça, senão
várias (KELSEN, 1998, KELSEN, 1998a e KELSEN,
1996). Os valores de justiça são definidos a partir
da ordem Moral; ordens morais são subjetivas e
por isso a validade da norma jurídica não depen-
de de seu conteúdo de justiça.
(vi) A defesa da interpretação mecânica no
Direito . Os positivistas seriam autores que pre-
gam que a interpretação no Direito se reduz a um
processo lógico-dedutivo, o que significa que se
pode deduzir, a partir de normas gerais (das leis),
decisões para os casos concretos. A atribuição des-
sa característica ao Positivismo Jurídica também é
incorreta; os principais autores positivistas criti-
caram a ideia de dedução no Direito. Kelsen a nega
expressamente, dizendo que não se pode deduzir,
a partir de normas gerais, uma única solução para
um caso concreto (KELSEN, 1987, p. 364-367). O
mesmo acontece em Hart (HART, 1995, cap. VIl).
Como mostra Canaris, criticando Viehweg, com
base em Diederichsen, a ideia de um sistema ló-
gico-dedutivo não é defendid a na Eu ropa há mui -
to te mr;>o (CANAR IS, 2002, p. 7).
 (vii) A incapacidade de perceber a existên-
cia dos princípios. Uma das principais bandeiras
de alguns autores atuais, sob a influência de
DWorkin, é a afirmação que o Positivismo Jurídi-
co não conheceria a existência de princípios, con-
siderando o Direito apenas como um sistema de
regras (DWORKIN, 200-2, caps I a 111). Os princípios
não existiriam no modelo positivista, ou seriam,
quando muito, uma forma de preenchimento de
lacunas, não sendo considerados normas . Os
princípios estão presentes no modelo norma-
tivo dos positivistas; as normas gerais de Kelsen
e as regras de textura aberta de Hart são aquilo
que Dworkin chama de princípios. Não_é ver-
dade que não há princípios nos positivistas; eles
existem e são normas, sendo aplicadas a diversas
situações. Como normas gerais elas geram maior
indeterm inação quando da aplicação, mas não
são meras formas de preenchimento de lacunas.
Essa ideia de que os princípios são mera forma
de integração é da Escola da Exegese, e não dos
positivistas .
(viii) A supremacia da lei (dos códigos) e.m
relação à Constituição. Os positivistas teriam pre-
gado, segundo alguns autores que se denomi-
nam pós-positivistas, que as leis (infraconstitu-
cionais) seriam superiores à Constituição (STRE-
CK, 2006, p. 275)! A constituição não seria norma,
isto é, não teria força normativa, estando o cen-
tro normativo do Direito Positivo nos códigos.
Essa afirmativa é novamente incorreta. Os prin-
cipais teóricos positivistas, sem exceção, defen-
deram a supremacia da Constituição sobre a lei,
e contribuíram de modo significativo para a afir-
mação do princípio da supremacia da Constitui-
ção (KELSEN, 1987, p. 240-294, BOBBIO, 1996, p.
48-53 e HART, 1995, cap. IV). É preciso lembrar
que o controle de constitucionalidade das leis,
que surgiu originalmente na forma do judicial
review dos Estados Unidos, aparece na Europa no
século XX na forma de um modelo concentrado,
criado por ninguém menos que Kelsen (CAPPEL-
LETII, 1984)! Se realmente acreditasse na supre-
macia da lei sobre a Constituição, por que teria
Kelsen criado um controle de constitucionalida-
de das leis? Não deveria ele ter criado um con-
trole de legalidade da Constituição, em que
quando esta viola os códigos é declarada nula!
(i x) O poder discricionário. Sob influência
de Dworkin (2002, caps . I a 111), tem-se afirmado
qu e os positivist as pregam o poder di scricion á-
rio, isto é, que a t eoria posit ivista atribui ao jui z
o poder de escolh er uma entre as vári as soluções
- 321 -
possíveis quando da aplicação das normas gerais
a um caso concreto. Essa característica decorre-
ria, ainda segundo aqueles que se inspiram em
Dworkin, do fato de os positivistas compreende-
rem o Direito apenas como um modelo de regras
(característica vii já analisada acima). A atribuição
dessa característica ao Positivismo Jurídico é correta,
mas a causa usualmente atribuída é incorreta. Os
positivistas de fato afirmam que as normas, de-
vido à sua generalidade (KELSEN, 1987, p. 366) ou
text ura aberta (HART, 1995, p. 137-149), oferecem
várias possibilidades de interpretação, quando apli-
cadas a um caso concreto, e que a ciência do Direi-
to não pos'sui métodos para determinar qual é a
melhor interpretação, cabendo portanto ao juiz
escolher aquela que prevalecerá, usando para
isso critérios políticos (KELSEN, 1987, p. 368). Po-
rém, a causa disso não é a compreensão do Direi-
to como um modelo de regras, mas, pelo contrá-
rio, a constatação de que as normas possuem in-
determinação quando de sua aplicação. Quanto
mais geral a norma, maior a indeterminação e con-
sequentemente maior o poder discricionário. Ora,
se os princípios são as normas mais gerais do sis-
tema, isto é, normas generalíssimas, e as regras
são normas menos gerais, quanto mais uma nor-
ma tende a ser um princípio maior o poder discrici-
onário e, contrario sensu, quanto mais uma nor-
ma tende a ser uma regra menor o poder discricio-
nário. Se os positivistas de fato compreendessem
o Direito como um modelo de regras, defenderi-
am não haver poder discricionário!
Portanto, das características atribuídas ao
Positivismo Jurídico, a maioria é incorretamente
a ele atribuída. O Positivismo não é uma corrente
(i) estatista, (ii) legalista, (iii) coativista, que, (v)
nega a ideia de justiça, (vi) defende a interpretação
mecânica no Direito, (vii) desconhece a existência
dos princípios ou pelo menos não reconhece sua
força normativa, considerando o Direito um mo-
delo de regras, (viii) considera a lei (os códigos)
superior à Constituição, ou não reconhece força
normativa à Constituição. Por outro lado, o Positi-
vismo Jurídico (iv) separa o Direito da moral e (ix)
prega o poder discricionário. A meu ver, o que há
de essencial no Positivismo Jurídico é, como res-
salta García Mãynez, a negação do Direito Natural
(MÃYNEZ, 1968). Isso levou os positivistas a defen-
derem um conceito de validade formal do Direito, e a
pregar o poder discricionário, pois não dispunham de
um critério interno à Ciência do Direito.
É interessante notar que algumas das carac-
te rísticas at ribu ídas incorretamente ao Positivismo
Jurídico (que foram, na verdade, por ele combati-
das!) são caracte rísticas de correntes do século
XIX, como a Escola da Exegese. Foi a Escola da
Exegese que defendeu que o código é a única
fonte do Direito, por isso ela é que pode ser con-
siderada (i) estatista e (i i) legalista. Foi ela que
defendeu que a aplicação do Direito se limitava
à descoberta da regra do código aplicável, e de-
dução da solução através de subsunção, ou seja,
foi ela que (vi) defendeu a interpretação mecâ-
nica no Direito, e (vii) afirmou que os princípios
servem para preencher as lacunas do Direito.
Como colocam o código no centro, pode-se dizer
que foi ela que (viii) considerou a lei (o código)
superior à Constituição (embora seus teóricos
não o tenham afirmado expressamente). Essa
postura da Escola da Exegese, coerente com seu
tempo, não se sustenta no século XX, sendo por
isso criticada por autores positivistas como Kelsen.
Portanto, a atribuição incorreta de determina-
das características ao Positivismo Jurídico decorre
de uma confusão entre Positivismo Jurídico e ou-
tras correntes modernas, a ele anteriores, como
a Escola da Exegese! Alguém poderia dizer que a
Escola da Exegese é uma forma de Positivismo, e
portanto a atribuição de suas características ao
Positivismo Jurídico é correta. Como resposta a
essa deturpação term inológica só se pode res-
ponder que não convém designar duas escolas
tão diferentes com o mesmo nome, sobretudo
quando uma (o Positivismo Jurídico) nega todas
as principais características da outra (da Escola
da Exegese)! A confusão metodológica que reina
parece colocar posições defendidas por diversas
correntes modernas na boca dos positivistas, crian-
do assim uma confusão que prejudica a correta
compreensão das características do Dire ito na
modernidade .
Os Pós-Positivistas geralmente se definem
a partir das características que (incorretamente)
atribuem ao Positivismo Jurídico (cf. STRECK,
2006, BARROSO, 2001 e SARMENTO, 2004). Essa
nova corrente, ao contrário do Positivismo Jurí-
dico, não seria (i) estatista e (ii) nem legalista .
Não (v) ·nega a ideia de justiça, (vi) nem defende a
interpretação mecânica no Direito, (vii) e conhe-
ce a existência do princípios, reconhecendo sua
força normativa. Além disso, (viii) não considera
mais a lei (os códigos) superior à Constituição,
mas, pelo contrário, reconhece força normativa
à Constituição (SARMENTO, 2004, p. 413) e, por
fim, (ix) nega o poder discricionário. Ora, dessas
sete características atribuídas pelos pós-positi-
- 322 -
vistas a si próprios (i, ii, v, vi, vii, ·viii e ix), cinco
delas não são novidade! São características já do
Positivismo Jurídico! Como vimos, o Positivismo
Jurídico já havia superado (i) o estatismo, (ii) o
legalismo e (vi) a interpretação mecânica no Di-
reito. Já havia (vii) reconhecido, sob o termo nor-
mas gerais ou regras de textura aberta, a existência
dos princípios e de sua força normativa, bem como
defendido (viii) a supremacia da Constituição. Por-
tanto, mesmo se fosse atribuída à Escola da Exege-
se a pertinência ao Positivismo Jurídico (o que,
como vimos, seria incorreto), o Pós-Positivismo não
poderia ser definido a partir das características aci-
ma, pois, como acabamos de ver, elas não são no-
vas. A partir dessas observações podemos agora
definir Positivismo e Pós-Positivismo Jurídicos.
O Positivismo Jurídico é uma corrente do
pensamento jurídico, que surge no século XIX e se
desenvolve até o século XX. Seu apogeu dá-se em
meados do século XX, até a década de 70, sobre-
tudo com as importantes obras de Hart, Kelsen e
Bobbio. A partir dos 70, com a morte de Kelsen
(1973) e, posteriormente nos 90 com a morte de
Hart (1992), apesar de manter vários seguidores,
entra em declínio e começa a ser superado por
correntes que, de algum modo, o combatem.
Como vimos acima, algumas (maioria) das carac-
terísticas atribuídas ao Positivismo Jurídico não
foram de fato por ele defendidas (embora algu-
mas tenham sido). O Positivismo Jurídico (a) nega
a ideia de um Direito Natural, (b) bem como de
fundamentação do Direito na Moral. (c) Defende
um conceito de validade meramente formal e, por
isso, (d) prega o poder discricionário.
O Pós-Positivismo Jurídico, se é que existe,
pode ser provisoriamente definido como uma ten-
dência geral do pensamento atual, que procura
resolver o incômodo legado deixado pelo Positi-
vismo Jurídico: o poder discricionário. A meu ver,
o próprio Viehweg percebeu isso, quando afirmou
a complementaridade entre a Teoria Pura do Di-
reito de Kelsen e a Nova Retórica de Perellmann
(VIEHWEG, 1991, p. 165). Os positivistas estavam
certos ao combater a interpretação mecânica. Eles
demonstraram que as normas jurídicas, aplicadas
a casos concretos, geram, em princípio, várias e
não uma única interpretação. O problema é que
os positivistas pararam aí; constatada essa carac-
terística, eles não buscaram uma solução. E não
podiam encontrar essa solução, porque, órfãos do
Direito natural (no qual deram o tiro de misericór-
dia), t iveram qu e pregar um fund ament o de vali-
dade formal, que impediu o desenvolvimento de
uma teoria da interpretação que resolvesse o pro-
blema do poder discricionário. O Pós-Positivismo
Jurídico pode tentar resolver esse problema por-
que, apesar de concordar com o Positivismo Jurí-
dico na negação do Direito Natural, adota um
conceito procedimental de validade. A validade
do Direitq não é material como no Jusnaturalismo,
nem formal como no Positivismo Jurídico, isto é,
não depende de uma ordem material como o Di-
reito Natural (Jusnaturalismo) e nem é material-
mente indeterminada {Positivismo Jurídico); ela
depende do procedimento.
Essas teorias procedimentais ou de base
procedimental, como as de Habermas, Dworkin,
Alexy, Günther e, no Brasil, de todos aqueles que
tentam desenvolver um tipo de teoria da inter-
pretação que procure resolver o problema do po-
der discricionário, atribuem um papel importante
aos princípios jurídicos, um papel que, é preciso
reconhecer, os princípios jurídicos não tinham na
teoria positivista. Mas o Pós-Positivismo jurídico
não descobre ou atribui força normativa aos
princípios jurídicos, pois isso já tinha ocorrido.
Se quisermos sumarizar a questão, podemos dizer
o seguinte: os princípios do Direito sempre exis-
tiram, tendo sido estudados e conhecidos desde a
Grécia antiga. No Jusnaturalismo, os princípios ju-
rídicos estão no Direito Natural, não tendo por isso
força normativa direta. Com as codificações que ocor-
rem no século XIX, os princípios passam (sobretudo
na Escola da Exegese) a cumprir o papel de preen-
chimento das lacunas, mas ainda não são normas
aplicáveis a todos os casos, porque ainda não mi-
graram definitivamente para o Direito positivo. O
Positivismo Jurídico extraiu as consequências ra-
dicais do processo de positivação dos princípios
jurídicos: constatando que não existe Direito na-
tural, os positivistas tiveram que reconhecer que os
princípios estão no Direito positivo, e são normas
aplicáveis, do mesmo modo que as demais; não é
por outra razão que o que denominamos hoje, sob
a luz de um suposto Pós-Positivismo, princípios
jurídicos, são, para os positivistas, normas gerais
(Kelsen}, regras de textura aberta (Hart}, ou nor-
mas generalíssimas (Bobbio). Ao Pós-Positivismo
Jurídico coube atribuir um papel aos princípios que
eles não tinham no Positivismo Jurídico: estar no
centro da teoria da interpretação, teoria essa que
procura resolver o problema do poder discricioná-
rio. Nos positivistas, os princípios não poderiam ter
esse papel, porque neles não existe teoria da in-
terpretação; essa a grande diferença. A evolução
Jusnaturalismo-Positivismo Jurídico-Pós-Positivis-
mo Jurídico pode ser descrita, portanto, através
da mudança do conceito e do papel dos princípios
jurídicos: No Jusnaturalismo são diretrizes gerais
do Direito não diretamente aplicáveis a casos con-
cretos; na Escola da Exegese são formas de integra-
ção de lacunas, portanto aplicáveis apenas quando
da ausência de uma regra legislada; no Positivismo
Jurídico são normas jurídicas com força vinculante,
aplicáveis a casos concretos, porque são normas
do Direito positivo; por fim, no Pós-Positivismo Jurí-
dico, são o ponto central da teoria da interpretação.

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Mo-
dernidade, Teoria Críticae Pós-Positivismo). In: Interesse público, n. 11, 2001.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 8. ed . Tradução: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Brasília: Editora UNB, 1996.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3. ed. Tradução de A.
Menezes Cordeiro. Lisboa : Fundação Calouste Gilbenkian, 2002.
CAPPELLETII, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Aroldo
Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1984.
DWORKIN, Ronald. Levando direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira . São Paulo: Martins Fontes, 2002.
GARCÍA MÃYNEZ, Eduardo. Postivismo jurídico, realismo sociológico y lusnaturalismo. México: UNAM, 1968.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.
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Constitucional?}. In: Crises e Desafios da Constituição, José Adércio Leite Sampaio (org.}. Belo .Horizonte: Del Rey,
2004.
- STRECK, Lênio Luiz. A Hermenêutica Filosófica e as Possibilidades de superação do Positivsmo pelo
(Neo}Constitucionalismo. ln: Constituição e Crise Política, José Adérdo Leite Sampaio (org.}. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
VIEHWEG, Theodor. Jópica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991.