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Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe

APELAÇÃO CÍVEL
PROCESSO n.º - 201500800647
PROCEDÊNCIA - 22ª Vara Cível de Aracaju
APELANTE - ESTADO DE SERGIPE
PROCURADOR - Vinicius Magno Duarte Rodrigues
APELADO - PHARMÁCIA BIOLÓGICA MANIPULAÇÕES FARMACEUTICAS LTDA.
ADVOGADO - Adernoel Almeida da Cruz Filho
RELATOR - DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA

DECISÃO MONOCRÁTICA

DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA

(RELATOR): Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DE SERGIPE, na tentativa de ver reformada a sentença
prolatada pelo Juízo de Direito da 22ª Vara Cível de Aracaju, a qual
acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por PHARMÁCIA
BIOLÓGICA MANIPULAÇÕES FARMACÊUTICAS LTDA., nos seguintes
termos:

“(...) Ante o exposto, ACOLHO A PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE,declarando incidentalmente a inexistência da
relação jurídico-tributária entre as partes, e a conseqüente
inexigibilidade do crédito tributário referente à tributação via ICMS
sobre serviço de manipulação de medicamentos, reconhecendo-se a
incidência do ISS sobre esses serviços prestados pela empresa
executada, extinguindo a presente execução fiscal.

Condeno o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, os

quais fixo em R$ 200,00 (duzentos reais), por força do disposto no
art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário.”. (fl. 62).

O FATO. Trata-se, originalmente, de Ação de Execução

Fiscal movida pelo ESTADO DE SERGIPE em face da PHARMÁCIA
BIOLÓGICA MANIPULAÇÕES FARMACÊUTICAS LTDA, visando ao
pagamento de dívida decorrente de ICMS.

O excipiente interpôs exceção de pré-executividade

alegando, em síntese, ser empresa que desenvolve atividade

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econômica vinculada à manipulação de fórmulas farmacêuticas sob

encomenda, bem como fornecimento das mesmas aos clientes
solicitantes, e que tais atividades estariam sujeitas apenas a cobrança
de ISS, consoante o art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, sendo
indevido o recolhimento alusivo ao ICMS.

Após regular trâmite do feito sobreveio o comando

sentencial de fls. 59/62, sendo acolhida a Exceção de Pré-
Executividade.

DO RECURSO. Inconformado com o comando

sentencial, o Ente Estatal interpôs o recurso de fls. 80/89,
sustentando, em síntese, ser possível a incidência de ICMS no caso
em apreço, posto que a empresa executada também realiza a venda
de produtos que ficam expostos em suas prateleiras, além daqueles
manipulados sob encomenda e conforme receita apresentada pelo
consumidor.

Com esses argumentos, pede o provimento do recurso

para reformar a decisão fustigada, no sentido de reconhecer a
possibilidade de incidência do ICMS sobre a venda de produtos
manipulados para o público em geral (remédios de prateleira).

Contrarrazões às fls. 96/102.

Nada infirma o conhecimento do presente recurso, posto

que preencheu todos os seus requisitos de procedibilidade.

Pois bem.

Conforme relatado, trata-se de Apelo interposto pelo

ESTADO DE SERGIPE, na tentativa de ver reformada a sentença de fls.
59/62, a qual acolheu a Exceção de Pré-Executividade apresentada
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pela PHARMÁCIA BIOLÓGICA MANIPULAÇÕES FARMACÊUTICAS LTDA.

e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária mantida entre
as partes, por entender que sobre o serviço de manipulação de
medicamentos incide apenas o ISSQN, e não o ICMS.

A controvérsia, portanto, cinge-se em aferir a

possibilidade incidência ou não de ICMS sobre o serviço desenvolvido
pela Apelada (manipulação de medicamentos).

Pois bem, o serviço de manipulação de medicamentos

caracteriza-se como uma atividade mista, que abrange de um lado a
prestação do serviço de manipulação e, de outro, o fornecimento de
mercadoria, consubstanciada no medicamento manipulado.

Dito isto, é importante ressaltar que é cabível a

incidência do imposto sobre a atividade preponderante da empresa, a
fim de evitar a bitributação.

In casu, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, a

atividade preponderante da ora Apelada é a manipulação de fórmulas
farmacêuticas sob encomenda. Nesse talante, é certo que tal serviço,
diga-se, farmacêutico, enquadra-se no item 4.07 da LC nº 116/03,
que trata da incidência do ISSQN:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de

competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como
fato gerador a prestação de serviços constantes da lista
anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.

(...)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os

serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto
Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua
prestação envolva fornecimento de mercadorias. (...) 4.07 -
Serviços farmacêuticos.
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Dessa forma, da análise no item 4.07 acima colacionado,

é possível aferir que nele constam os serviços farmacêuticos,
incluindo-se, por óbvio, as manipulações, como no caso em testilha,
não existindo, por sua vez, nenhuma menção à incidência do ICMS.

Logo, no caso em apreço incide exclusivamente o ISSQN

quando do fornecimento de medicamento, sem distinção quanto à sua
realização sob encomenda ou não.

Quanto ao tema já se manifestou o STJ:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. MEDICAMENTOS MANIPULADOS. LC 116/03.
INCIDÊNCIA DO ISSQN. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista
anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do
ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento
de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir
operação mista que agrega necessária e substancialmente a
prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita
a ICMS, mas a ISSQN" (REsp 881.035/RS, Rel. Min. TEORI
ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 26/3/08).
2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no Ag
1389891/MG. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
julgado em 21.06.2012).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ISSQN. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE
MEDICAMENTOS. SERVIÇOS CONSTANTES NO ITEM 4.07 DA
LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.
1. O fornecimento de medicamentos manipulados, entendido
como uma operação mista, ou seja, que agrega mercadoria e
serviço, está sujeito a ISSQN e, não, a ICMS, tendo em vista
que é atividade equiparada aos "serviços farmacêuticos",
expressamente previstos no item 4.07 da lista anexa à Lei
Complementar nº 116/2003. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido”. (AgRg no Ag 1212016/PE.
Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em
25.05.2010).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE
MEDICAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA
NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO
AO ISSQN.

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1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de

ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por
farmácia.
2. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista
anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do
ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento
de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir
operação mista que agrega necessária e substancialmente a
prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita
a ICMS, mas a ISSQN" (REsp. 881.035/RS, Primeira Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.3.2008). No mesmo
sentido: REsp 975.105/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 9.3.2009.
3. O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à
consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante,
a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o
negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas
medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do
profissional. O discrímen está na opção daquele que busca a
fórmula e privilegia o labor do técnico farmacêutico ao invés
de optar pelo medicamento industrializado, dito "de
prateleira".
4. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp
1158069/PE. Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES,
julgado em 20.04.2010).

“TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO.

PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA.
IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA
EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL. 1. Hipótese em que o
Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS
sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de
medicamentos por farmácias de manipulação, pois haveria
preponderância da mercadoria em relação ao serviço. 2. O
critério da preponderância do serviço ou da mercadoria,
adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71,
parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A
CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela
legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e
inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a
atualidade (LC 116/2003). 3. A partir do DL 406/1968 (art.
8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente
ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias.
A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, §
2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço
final é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia
esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos,
de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas
156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviços prestados por farmácias
de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos
sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS
(item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003).Precedente da
Primeira Turma. 6. Recurso Especial provido. (destaquei)
(REsp 975.105/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 09/03/2009)”.

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“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS.
ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS.
MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS
NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1.
Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155,
II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art.
1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de
competência tributária entre Estados e Municípios,
relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está
submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de
circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte
interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS;
(b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos
na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre
operações mistas, assim entendidas as que agregam
mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço
agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC
116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não
estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as
Turmas do STF. 2. Os serviços farmacêuticos constam do
item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos
à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei,
o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias,
por constituir operação mista que agrega necessária e
substancialmente a prestação de um típico serviço
farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN. 3.
Recurso provido. (destaquei) (REsp 881.035/RS, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
06/03/2008, DJe 26/03/2008)”.

Neste sentido também é a pacífica jurisprudência desta

Corte de Justiça:

“Apelação Cível - Tributário - Exceção de Pré-executividade -

Preliminar de coisa julgada afastada - Mérito - Farmácia de
manipulação - Fornecimento de medicamentos manipulados -
Atividade mista - Previsão na lista anexa da Lei Complementar nº
116/03 - Incidência do ISS - Precedentes do STJ - Sentença
mantida - Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº
0296/2013, 22ª Vara Cível, Tribunal de Justiça do Estado de
Sergipe, DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA,
RELATOR, Julgado em 05/02/2013)”.

“AGRAVO REGIMENTAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO A APELAÇÃO

CÍVEL -EXECUÇÃO FISCAL - FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO -
PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA -
IRRELEVÂNCIA - LISTA DE SERVIÇOS - INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DE
ISS - RAZÕES DO RECURSO EM CONFRONTO COM A
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ - CABIMENTO DA APLICAÇÃO
DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC - MANUTENÇÃO DA DECISÃO -
RECURSO IMPROVIDO - UNÂNIME. (AGRAVO REGIMENTAL (C.
Civel) Nº 1793/2013, Tribunal de Justiça do Estado de

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Sergipe, DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO ,

RELATOR, Julgado em 09/12/2013)”.

“Apelação Cível - Tributário - Farmácia de manipulação -

Fornecimento de medicamentos manipulados sem encomenda pelo
consumidor - Atividade mista - Previsão na lista anexa da Lei
Complementar nº 116/03 - Previsão genérica, sem distinção quanto
à realização sob encomenda ou não - Incidência do ISS - Princípio
da legalidade restrita - Precedentes do STJ - Sentença mantida -
Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº
10790/2013, 12ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado
de Sergipe, DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA
SILVA , RELATOR, Julgado em 14/01/2014)”.

“TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FARMÁCIA DE

MANIPULAÇÃO – PRELIMINAR – COISA JULGADA – INOCORRÊNCIA
– IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS) – NÃO
INCIDÊNCIA – SERVIÇO DE OPERAÇÃO MISTA – PREPONDERÂNCIA
DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS SOB ENCOMENDA – SENTENÇA MANTIDA.
I – O fenômeno da coisa julgada pressupõe a reprodução de ação
anteriormente ajuizada, com fulcro no art. 301, §1º do CPC, ou
seja, quando já transitada em julgado decisão com mesmas partes,
mesma causa de pedir e mesmo pedido, conforme o §2º do mesmo
artigo;
II – In casu, não há identidade da causa de pedir entre a presente
demanda e a execução fiscal cadastrada sob o nº 201112201830,
uma vez que as CDA’s são diferentes por constituírem créditos
tributários em períodos diversos;
III – A delimitação dos campos de competência tributária entre
Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de
ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações
de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte
interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b)
sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de
que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas,
assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o
ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na
lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço
agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes.
IV –No presente caso, os serviços farmacêuticos constam do item
4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência
do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de
medicamentos manipulados por farmácias não está sujeita a ICMS,
mas a ISSQN;
V – Recurso que se conhece, mas para lhe negar provimento.
(Apelação Nº 201401805, Tribunal de Justiça do Estado de
Sergipe, IOLANDA SANTOS GUIMARÃES, JUIZ(A)
CONVOCADO(A), Julgado em 18/03/2014)”.

“AGRAVO REGIMENTAL – APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL –

ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXCUTIVIDADE – EXTINÇÃO
DA EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – SERVIÇOS
DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS – ATIVIDADES
CONSTANTES DO ITEM 4.07 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003
– INCIDÊNCIA DO ISSQN E NÃO DO ICMS – PRECEDENTES DO STJ
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E DO TJSE - AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZES DE

ALTERAR O JULGAMENTO AGRAVADO - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. (Agravo Regimental Nº 201400335, Tribunal de
Justiça do Estado de Sergipe, DIÓGENES BARRETO, JUIZ(A)
CONVOCADO(A), Julgado em 25/03/2014)”.

Diante disso, e sem maiores delongas, tenho que a

decisão monocrática não merece qualquer reparo, posto que em total
consonância com o entendimento firmado pelo STJ e por este Tribunal.

Pelo exposto, e na forma como preceitua o caput do art.

557, do CPC, nego seguimento ao recurso, mantendo incólume a
sentença fustigada.

Intimem-se.

Aracaju/SE, em / /2015

RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA

Desembargador Relator

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