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3 de Junho de 2023

Fundações Privadas
Publicado por Pedro Azevedo há 6 anos  7.657 visualizações

1. Conceito

As fundações consistem na constituição de personalidade jurí-

dica a um determinado bem ou conjunto de bens para que tal
patrimônio possa ser destinado à execução de certa finalidade
de indiscutível escopo público e alcance social. A fundação, en-
tão, é um conjunto de bens que recebe permissão para atuar no
mundo jurídico.

As fundações são organizadas, dotadas de autonomia adminis-

trativa e sem qualquer tipo de fim lucrativo, tendo como princi-
pal objetivo o desenvolvimento de sua finalidade social.

2. Constituição

A constituição de uma fundação pode se dar de duas formas:

por meio de previsão em testamento ou por meio de escritura
pública.

No primeiro caso, um particular demonstra em seu testamento

a vontade de constituir fundação, tendo de indicar os bens que
serão destinados à fundação e sua finalidade social.
No segundo, em vida, o instituidor, por meio de escritura pú-
blica, destina bens para a formação da fundação, bem como es-
tabelece sua finalidade, forma de administração e elabora seu
estatuto social.

De toda forma, são indispensáveis para a criação da fundação:

i. Um patrimônio composto de bens livres no momento da cons-

tituição ou da lavratura do testamento;

ii. Ato constitutivo da fundação, em regra por escritura pública,

se vivo o instituidor, ou ainda, por testamento onde se doa o pa-
trimônio necessário para futura constituição da entidade, por
quem de direito;

iii. Declaração da finalidade precípua e especifica da fundação;

iv. O estatuto ou seu esboço (dispensável em casos de testa-

mento) que conterá no mínimo:

a. Denominação, sigla, fins e sede;

b. Patrimônio e forma de geri-lo;

c. Modelo de administração, sendo necessária a instituição de

um Conselho Curador como autoridade máxima no comando da
entidade fundacional;

d. Rito de eleição dos membros da direção;

e. Nomeação do representante legal da entidade (geralmente o

Diretor Presidente) perante os órgãos públicos, inclusive Poder
Judiciário;
f. Rito para reforma estatutária ou mesmo extinção da entidade
fundacional e a consequente destinação de seu patrimônio (para
entidades congêneres);

g. Disposições transitórias.

v. Aprovação do Ministério Público para posterior obtenção do

necessário registro no Cartório das Pessoas Jurídicas, obtendo a
entidade no mundo legal personalidade e capacidade jurídica.

No caso de o instituidor de uma Fundação ser uma Pessoa Jurí-

dica de Direito Privado, o estatuto social deve ser aprovado por
Assembleia Geral da empresa.

3. Órgãos Obrigatórios

Os órgãos obrigatórios para a constituição de uma fundação são

o Conselho Curador e o Conselho Diretor.

3.1 Conselho Curador

O Conselho Curador é o órgão deliberativo máximo das funda-

ções, não havendo norma legal que discipline o número mínimo
ou máximo de conselheiros, porém, é recomendada a formação
de um órgão colegiado, ou seja, com no mínimo três membros.

O prazo do mandato dos membros do conselho curador também

é de livre disposição do instituidor, sendo que devem ser consi-
derado um prazo razoável para que seja possível o desenvolvi-
mento de projetos pelo mesmo. É possível que na constituição
da fundação sejam definidos conselheiros vitalícios, geralmente
os instituidores.
O Conselho Curador tem a função, por exemplo, de aprovar as
contas da fundação e, quando não for estatuído em sua consti-
tuição, eleger os membros do Conselho Diretor.

3.2 Conselho Diretor

O Conselho Diretor é o órgão de representação executiva da fun-

dação. Está sempre sujeito ao Conselho Curador, tendo o dever
de enviar a este relatório de atividades e balancete para aprova-
ção ao término de cada ano.

Podem ser os membros do conselho diretor estabelecidos na

constituição da fundação ou nomeados por meio de ata pelo
Conselho Curador. Ao término do mandato, é necessária nova
nomeação ou recondução pelo Conselho Curador.

O presidente do Conselho Diretor é o representante legal da

fundação, devendo os mandatos serem de prazo igual aos do
Conselho Curador.

Importante ressaltar que um conselheiro não pode fazer parte

do Conselho Diretor e do Conselho Curador ao mesmo tempo.
Em caso de eleição de um membro do Conselho Curador para
ocupar cargo do Conselho Diretor, este só pode assumi-lo se op-
tar por renunciar ao cargo que ocupa.

3.3 Remuneração de Conselheiros

Não existe proibição de pagamento de remuneração para conse-

lheiros, ficando a critério do disposto no estatuto da fundação.
Porém, cabe ressaltar que o pagamento de remuneração a mem-
bros de conselho faz com que sejam perdidos alguns direitos
que poderiam vir a ter, como, por exemplo, isenção e imunidade
tributária, visto que grande parte das fundações são instituições
de educação e assistência social, sendo, portanto, beneficiadas
pelas isenções e imunidades previstas na Constituição Federal,
Código Tributário Nacional e legislação específica (ISS, CO-
FINS, PIS, PASEP, impostos sobre a renda e o patrimônio, etc.).

Nos casos em que o estatuto não permitir a remuneração, não

está isento o pagamento de valores aos conselheiros por ativida-
des diversas ao desenvolvimento da atividade no conselho. Por
exemplo, diversas fundações voltadas para educação possuem
em seu quadro de conselheiros professores, que devem sim ser
remunerados pelas aulas ministradas, não podendo apenas se-
rem remunerados pelo simples fato de serem conselheiros, bem
como fundações voltadas para medicina e saúde não devem dei-
xar de remunerar seus médicos conselheiros por atividades
alheias às competentes ao cargo exercido, como palestras.

4. Órgão Não Obrigatório

O Conselho Fiscal não é obrigatório nas fundações. Também

deve estar dentro dos padrões de prazo de mandato do Conselho
Curador. Sua função é fiscalizar a administração contábil-finan-
ceira da fundação.

A única situação em que o Conselho Fiscal torna-se obrigatório

é no caso de ser intentado o título de Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público (OSCIP). O título de OSCIP é conce-
dido pelo Ministério da Justiça após a comprovação de cumpri-
mento de certos requisitos e tem como objetivo facilitar parce-
rias com todos os níveis do governo (municipal, estadual e
federal)

5. Fiscalização

É de responsabilidade do Ministério Público do Estado em qual

a fundação está situada a fiscalização das atividades por parte
dos conselheiros. Não apenas devendo opinar na instituição de
uma fundação, o Ministério Público deve zelar sempre pelo fiel
cumprimento da sua finalidade social.

É, portanto, dever do Ministério Público velar pelas fundações

existentes, tendo sido interpretado pelo Supremo Tribunal Fe-
deral que velar "significa exercer toda a atividade fiscaliza-
dora, de modo efetivo e eficiente, em ação contínua e cons-
tante, a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes
proveitosa gerência da fundação de modo a alcançar, de
forma mais completa, a vontade do instituidor".

A prestação de contas e relatório de atividades realizadas pelo

Conselho Diretor deve, independente de aprovação pelo Conse-
lho Curador, ser enviado ao Ministério Público para aprovação,
sendo esse responsável pela detecção de irregularidades.

6. Arrecadação Financeira

A fundação deve ser uma organização sem fins lucrativos. Seus

recursos têm origens em doações privadas, convênios com a ad-
ministração pública e outros rendimentos obtidos.

O fato de a fundação dever ser uma organização sem fins lucra-

tivos não significa que não deva visar o superávit, sendo esse es-
sencial ao cumprimento da sua finalidade. A fundação pode
exercer atividade econômica, prestar serviços, realizar ativida-
des comerciais e alugar e alienar imóveis, sendo o único requi-
sito que todo o valor arrecadado seja revertido para o cumpri-
mento de sua finalidade social, não havendo a possibilidade de
distribuição de recursos.

7. Parcerias Públicas
As parcerias públicas podem acontecer de diversas formas,
sendo a forma mais comum a isenção e imunidade tributária já
mencionada. Entende-se que ao renunciar ao direito de receber
os tributos, a administração pública substitua eventuais custos
com doações para as fundações.

A renúncia ao direito de receber aos tributos não impede, por

exemplo, doações por parte de poder público, sejam elas no âm-
bito municipal, estadual ou federal. O fato de a fundação auxi-
liar o Estado no cumprimento de seus deveres sociais muitas ve-
zes garante que ocorram essas doações.

Há também previsão legal de celebração de convênios e contra-

tos com Instituições Federais de Ensino (IFE), passando então a
receber recursos para auxiliar as IFEs na atividade de apoio
educacional, com atividades de pesquisa, extensão e ensino.

No que cerne às parcerias com o poder público, cabe também ao

ministério público fiscalizar a atividade das fundações para ga-
rantir que os recursos públicos sejam utilizados da forma pre-
vista no contrato, convenio ou atendendo ao motivo da doação
realizada pela administração pública.

Importante também para o recebimento de recursos públicos a

classificação da fundação como OSCIP. Tal título permite que
seja firmado Termo de Parceria entre a fundação e o governo,
que é a forma certamente menos complicada de firmar parcerias
com a administração pública.

8. Contabilidade

Indispensável para o bom funcionamento da fundação a gestão

contábil impecável para garantir que a prestação de contas
anual ao ministério público seja realizada de forma adequada,
portanto, é necessária a formação de um departamento contábil
sólido ou contratação de escritório de contabilidade.

Qualquer suspeita pelo Ministério Público de que a fundação

não está seguindo fielmente sua finalidade social pode levar ao
pedido de extinção da mesma, portanto, a destinação dos recur-
sos deve ser bem detalhada em todos os documentos contábeis.

9. Apoio Jurídico

O apoio jurídico é indispensável durante a instituição da funda-

ção, para elaboração do estatuto e acompanhamento do proce-
dimento de registro da mesma, porém, após isso, seriam pontu-
ais os casos em que se faria necessária a utilização de serviços
advocatícios externos, cabendo à fundação o suporte jurídico
inerente a qualquer outra pessoa jurídica.

10. Extinção

A extinção de uma fundação se dá quando findar o prazo de

existência da mesma ou quando se tornar ilícita, impossível ou
inútil a finalidade para a qual foi instituída, podendo a extinção
ser promovida pelo Ministério Público ou qualquer outro inte-
ressado, sendo que caberá ao juiz incorporar os bens da funda-
ção em extinção a outra fundação de finalidade igual ou seme-
lhante, salvo se houver disposição no estatuto da fundação de-
terminando o destino dos bens para instituição certa quando de
sua extinção.

11. Improbidade na gestão da Fundação

A má gestão da fundação pode ser caracterizada de diversas for-

mas. Em caso de má gestão, o Ministério Público ou qualquer
interessado pode promover ação civil pública para que seja ex-
tinta a fundação, seja por desvio de finalidade ou qualquer outra
irregularidade.

Há o entendimento de que, por exemplo, a não prestação de

contas ao Ministério Público caracteriza improbidade na admi-
nistração da fundação, sendo, portanto, possível o requerimento
de extinção.

Na esfera penal, é comum que os conselheiros e diretores sejam

responsabilizados pelo crime de emprego irregular de verbas ou
rendas públicas, visto que é muito comum que estes usem valo-
res recebidos do governo em fim diverso daquele pré-estabele-
cido no convênio firmado, seja em proveito próprio ou não.

No geral, entende-se que o simples desvio de finalidade da fun-

dação não traz nenhuma responsabilidade civil ou criminal aos
diretores, exceto quando em razão do desvio de finalidade os
contratos firmados pela fundação deixarem de ser cumpridos,
podendo gerar responsabilidade civil para os mesmos.

12. Conclusão

A fundação se constitui com destinação de determinados bens

para finalidade especifica, sem fins lucrativos, possuindo perso-
nalidade jurídica. A administração da fundação deve sempre vi-
sar atingir a finalidade estabelecida no estatuto. O Ministério
Público é responsável por garantir que não seja desviada a fina-
lidade da fundação.

O poder público pode garantir diversos benefícios às fundações

em troca de ela auxiliar no cumprimento das obrigações do Es-
tado, desde que cumpridos determinados requisitos. É facultado
à fundação celebrar convênios e contratos com a administração
pública para que haja o aporte de recursos visando a realização
de determinadas atividades.
 O legislador pretendeu que a intenção de constituir uma funda-
ção venha sempre acompanhada do desejo de ajudar de alguma
forma a sociedade, devendo o Ministério Público zelar por tal
objetivo, garantindo que uma fundação não atenda apenas a in-
teresses pessoais ou de pequenos grupos.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/fundacoes-privadas/440468399

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