O CAMPO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA, SEGUNDO OS CLÁSSICOS

A solidariedade social e o direito em Émile Durkheim

A solidariedade mecânica, a solidariedade orgânica e o direito

Como era de se esperar, o criador a Sociologia como discurso científico, foi

um dos primeiros sociólogos a refletir sobre o direito. Durkheim, em sua obra Da
Divisão Social do Trabalho, procura identificar o surgimento de uma nova forma
de sj3Tk^ieclade_social — que, segundo^ele, é a disposição fundamental da vida
52 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
social — que correpondesse à sociedade industrial. Ainda bastante imbuído do
positivismo, Durkheim concebe que a sociedade industrial representava um avanço
em relação a outras sociedades.simples. Nessas, a solidariedade que agregava as
pessoas era baseada em uma espécie de simbiose, sendo que as pessoas em socieda-
de não se complementavam, mas sim se juntavam, não desenvolvendo formas
imediatamente cooperativas senão quando o maior número de indivíduos fosse
importante. A essa solidariedade ele deu o nome de solidariedade mecânica ou
por similitude. Além de ser característica de comunidades pequenas nas quais não
Haviaj^desejjvQlyimento da divisão do trabalho, a solidariedade mecânica carac-
terizava as relações grupais "e/n que os indivíduos tinham papéis semelhantes e
suas relações eram simples, pouco distintas, tanto em termos das tarefas necessá-
rias ao desenvolvimento do grupo quanto em termos da identidade grupai.
Na solidariedade característica de uma sociedade industrial, os indivíduos de-
senvolvem,funções especializadas,^ diferentes entre si, mas, ao mesmo tempo,
interdependentes. Durkheim, para esclarecer essa solidariedade, usa a metáfora
do corpo, segundo a qual cada membro e cada órgão, embora desempenhem
funções diferentes, estão mutuamente relacionados de forma que a soma das par-
tes compõem um todo integrado e homogéneo. Exatamente por isso, Durkheim
chamou essa solidariedade de orgânica. Ela, sendo característica das sociedades
modernas e industriais, ao mesmo tempo está relacionada com os grandes grupos
sociais que atingem alto grau de diferenciação interna e necessitam, por essa ra-
zão, que as funções coletivas sejam partilhadas e cada indivíduo possa desempe-
nhar atividades totalmente diferentes, mas perfeitamente indispensáveis para a
coletividade.
Dessa forma, Durkheim desenvolveu uma categorização engenhosa, na medi-
da em que, querendo privilegiar os aspectos positivos da divisão social do traba-
lho, afirmava que a solidariedade orgânica, diferente da mecânica, desenvolve
uma consciência social maior e dá amplas possibilidades de desenvolvimento à
sociedade. Nela, embora cada indivíduo tenha papel importante, a sociedade não
é uma mera somatória dessas individualidades; a sociedade é algo suigeneris, espe-
cífico que, se procurada nas partes que a compõem, não será encontrada. Em
futuras obras, Durkheim tiraria total partido lógico dessa conclusão, ao afirmar
que o todo é mais do que a soma das partesj Na verdade, para ele, a sociedade é
que determina o indivíduoj,que, ao nascer, já a encontra cristalizada em termos de
suas instituições fundamentais — família, escola, direito ou religião — e, portanto,
deve ser socializado. Não por menos, Durkheim foi particularmente influente na
Pedagogia, ao afirmar que os indivíduos deveriam ser socializados para garantir a'
unidade moral da sociedade.
Sociologia Jurídica - 53
Costumes e direito
Na obra de Durkheim há, ainda, uma teoria da representação, segundo a qual
a imagem que fazemos do mundo é determinada pela sociedade, pela^ coerção
exerci da_ pelos valores morais sobre a consciência dos indivíduos. Nesse sentido,
ele afirmava que, nas sociedades primitivas, a consciência comum determinava os
fatos da sociedade; como a vida em comum ocorria através da similitude, os me-
canismos de coerção e,xerciam-se de forma imediata, violenta e punitiva. Nas so-
ciedades modernas, a coerção deveria ser mediatizada por mecanismos mais for-
malizados, sobretudo a educação, Npois a quebra.de algum preceito moral não
implicava uma resposta vingativa por parte da sociedade. Por isso, Durkheim
afirmava que Q direito' deveria ser tomado como símbolo visível da consciência
coletiva de uma sociedade; em outros termos, o direito seria o símbolo visível da
solidariedade social. Com efeito, onde existe a solidariedade, ela não se mantém
em estado de pura potência, mas manifesta sua presença através de efeitos sensí-
veis, as coerções; sejam elas dispersas (coerções sociais) ou concentradas (sanções
legais).
"Há casos em que a regulamentação não chega a esse grau de consolidação e preci-
são; elas não ficam indeterminadas por isto, mas, em lugar de serem reguladas pelo
Direito, não são mais que pelos 'mores'. O direito não reflete, pois, mais que uma
parte da vida social, e, conseqiientemente, não nosfornece senão dados incompletos
para resolver o problema. Há ainda mais: ocorre muitas vezes que os mores não
estão de acordo com o direito, diz-se sem cessar que eles temperam os rigores, que
corrigem os excessos formalísticos do direito, por vezes, mesmo, que são animados
•de um espírito inteiramente diverso. Não poderia então ocorrer que eles manifes-
tem outros modos de solidariedade social que os expressos pelo direito positivo?"
Nesse caso, para Durkheim, o Direito já não corresponde ao estado presente
da sociedade; sendo, então, mantido pelo hábito. Normalmente, QSjnores não se
opõem ao Direito, mas, ao contrário, constituem-lhe a base. Pode haver relações
sociais que não comportem senão essa regulamentação difusa que vem dos "mo-
res". E eles são muito secundários, pois o direito reproduz todos aqueles que são
essenciais.
54 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
O caráter jurídico da norma e a importância do Estado
Segundo Durkheim, o que define o caráter jurídico da norma é o fato de que,
na sociedade, a liberdade somente pode ser construída em não havendo antago-
nismo entre a autoridade da norma e a liberdade do indivíduo. Isto é, a liberdade
(justa, que a sociedade tem o dever de fazer respeitar) é oprodutojde uma regula-
mentação. Assim, a norma não deve ser considerada como uma maneira de agir
habitual; é antes tida como uma maneira de agir obrigatória, desde que incensada
pelas leis formais. Aceitar ajvalidade universal da norma jurídica, nessa visão, não
depende de forma nenhuma da eficácia da norma, mas depende da aceitação
tácita da autoridade do direito e dessa norma. Uma sociedade não dita, entretan-
to, apenas preceitos imperativos; ela participa e está na base da formação de toda
a norrna_social. Nesse sentido, é possível conceber a Sociologia — e seu ramos
especializados no Direito — como ciência da moral, isto é, como o estudo
solidariedade social através do sistema de normas jurídicas.
Mais ainda, para Durkheim, o importante do estudo das normas jurídicas
implica a criação de um sistema de classificação segundo o qual seria possível
estabelecer correlações entre as normas e o tipo de sanção legal que estivesse a elas
vinculado. Durkheim vai mais além ao afirmar que, na sociedade em que vigora a
divisão social do trabalho, o Estado passaria a desempenhar funções cada vez
maiores, acabando por tornar-se uma das principais instâncias de imposição da
norma jurídica e, por conseguinte, das próprias sanções legais. O Estado seria a
síntese dos valores morais de uma sociedade e, nesse sentido, fundamental para a
própria existência dela:
"A incumbência de zelar pela educação da juventude, de proteger a saúde geral, de
presidir ao funcionamento da assistência pública, de administrar as vias de trans-
porte e comunicação, pouco apouco ingressa na esfera de ação do órgão central. Em
consequência, este se desenvolve e, ao mesmo tempo, estende progressivamente a
toda a superfície do território uma rede cada vez mais cerrada e complexa de
ramificações, que substituem ou assimilam os órgãos locais preexistentes. Serviços
de estatística mantêm-no informado de tudo o que acontece nas profundezas do
organismo."
Sociologia Jurídica - 55
A normalidade da crise e sua utilidade social
Em seu trabalho metodológico mais importante, Émile Durkheim procura
definir, como já vimos, qual é o objeto de estudos da Sociologia, suas característi-
cas distintivas e sua importância. Nesse mesmo livro, ele procura
importantes a respeito dos fatos sociais e, ao fazê-lo, questiona as pp^çes assum-
das por outros sociólogos, juristas e mesmo criminólogos. A^nmeira tese que
critica é aquela que afirma que os fenómenos mórbidos de urna sociedade (crime,
loucura, suicídio, etc.) eram diferentes dos fenómenos tidos como normais. Para
Durkheim, ao contrário, os fenómenos sociais têm base comum, o que difere é a
maneira como se manifestam e o peso moral que lhes atribuímos: "asformas mór-
bidas de um mesmo fenómeno não são de natureza, diferente das formas normais"; o
que quer dizer que as "doenças não se opõem à saúde''de um corpo. Isso implica não
fazer juízo de valor sobre os fenómenos sociais estudados, nem sobre os efeitos
que possam produzir sobre o todo social. Ele diz que é "preciso renunciarão hábito,
ainda muito disseminado, dejulgar uma instituição, uma prática, uma máxima moral
como se fossem boas ou más em si mesmas e por si mesmas, e todos os tipos sociais
indistintamente".
Dessa forma, fica claro, em primeiro plano, que os fenómenos sociais - como
aliás o nome já diz - são produzidos pela sociedade e cabe ao sociólogo classificá-
los e explicá-los. Como afirma o autor, a respeito da criminalidade: "os atos quali-
ficados de crimes não são os mesmos em toda a parte; mas sempre e em todo o lugar
houve homens que se conduziram de maneira a chamar sobre si a repressão penal".
Isso quer dizer, para espanto de todos os seus críticos, que o crime é um fato
normal em nossa sociedade exatamente porque ele preenche as três pré-condições
do fato sociaífSão gerais, exteriores e independentes da vontade individual e exer-
cem um pressão sobre a consciência desses mesmos indivíduos. Assim, "não existe,
pois, fenómeno que apresente de maneira mais irrecusável todos os sintomas de norma-
lidade, uma vez que aparece estreitamente ligado às condições de toda vida coletiva".
Dessa forma, ojatodeja.cxkne ser normal significa que ele preenche uma função
nessa mesma sociedade, ou seja, ele ajudada sociedade a frisar a importância da
solidariedade que deve haver entre os indivíduos e a reação negativa que ele pro-
move nas pessoas faz com que a moral e a sociedade imponham-se sobre as ten-
dências egoísticas dos indivíduos. "Classificar o crime entre osfenómenos de Sociolo-
gia normal não é apenas dizer que constituifenómeno inevitável, embora lastimável e
devido à maldade incorrigível dos homens, é afirmar que é umfator de saúde pública,
uma parte integrante de toda sociedade sã". Evidentemente, embora o crime seja
um fenómeno normal- em nossas sociedades, ele mesmo pode apresentar formas
 56 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
anormais, sobretudo quando, por exemplo, atinge "taxas exageradas". Porém, o
sociólogo adverte que, apesar disso, "não se deve concluir que o criminoso seja um
indivíduo normalmente constituído do ponto de vista, biológico ou psicológico. As suas
questões são independentes uma da outra".
Para aqueles nossos contemporâneos que sempre estão a perguntar-se a respei-
to do que fazer para conter o crime e diminuir a criminalidade, Durkheim não dá
respostas, mas deixa uma pista: "Para que os assassinos desapareçam, urge que o
horror pelo sangue derramado se torne maior naquelas camadas sociais em que são
recrutados; mas, para tal, é preciso que o próprio horror se torne maior em toda a
extensão da sociedade". Mas essa repulsa ao crime seria, ela própria, medida eficaz
para seu combate pela sociedade? Durkheim deixa o jurista atónito, pois, segundo
ele, a sociedade sem assassinatos logo encontraria outro fenómeno para crimina-
lizar, com o objetivo de continuar acentuando os valores sociais-normais pela
negação daquilo que é definido como um mal: "Imaginai uma sociedade de santos,
um claustro exemplar e perfeito. Os crimes propriamente ditos serão aí desconhecidos;
mas asfaltas que parecem veniais ao vulgo despertarão o mesmo escândalo que provo-
cam os delitos ordinários nas consciências comuns. Se esta sociedade se encontra, pois,
armada do poder de julgar e de punir, qualificará tais atos de criminosos e tratar^los-
á como tais".
"O crime é pois, necessário; ele se liga às condições fundamentais de toda vida
social e, por isso mesmo, tem sua utilidade; pois estas condições 'de que é solidário são,
elas próprias, indispensáveis à evolução normal da moral e do direito". E o "criminoso
não aparece mais como um ser radicalmente insociável, como uma espécie de elemento
parasitário, de corpo estranho e inassimilável, introduzido no seio da sociedade; cons-
titui um agente da vida social".
E, para o sociólogo, qual seria a função do castigo? Seria o castigo um instru-
mento adequado à repressão e à prevenção do crime? Durkheim alerta que o
castigo não passa de uma válvula de escape para as frustrações sociais decorrentes
do ato delitual. Portanto, o castigo (a punição) não possuiria nenhum efeito
restitutivo ou de reposição dos danos, muito menos de contenção. Na verdade, a
punição mesma cumpre uma função normal dentro da sociedade, já que todas as
sociedades dispõem de certos mecanismos de punição, alguns inclusive graves.
Nesse sentido, Durkheim passa a concordar com a escola italiana de criminologia,
segundo a qual a proporcionalidade entre o crime e a pena é uma invenção abstra-
ta dos juristas e que não teria nenhum efeito positivo nem justificação teórica
^ustentávèl. A despeito da complexidade do fenómeno e da função que cumpre, o
/ crime seria menos importante do que o criminoso, esse sim, real alvo das medidas
punitivo-educativas do Estado.
Sociologia Jurídica - 57
Concluindo, poderíamos dizer que, para Durkheim, a existência das normas
jurídicas e das punições não está relacionada com o controle, a regeneração ou a
recomposição dos danos causados pelos indivíduos que cometeram crimes; todos
os mecanismos sociais — que para ele são sempre morais — procuram atingir a
consciência coletiva, ou seja, o conjunto da sociedade, sobretudo os indivíduos
que respeitam as normas. Assim, todas as discussões sobre a eficácia da aplicação
da norma jurídica e da sanção legal são vãs, na medida em que elas atingem, em
seus dispositivos penais, apenas uma pequena parcela de indivíduos que delinqúem:
seu efeito mais importante liga-se à moral social dominante.
Os usos do direito: a concepção de Karl Marx e Friedrich Engels
O Estado capitalista e o direito
Para falarmos sobre as concepções de Marx a respeito do Direito e das suas
instituições, bem como a respeito da punição e do crime, precisamos manter em
mente as bases de sua Sociologia. Como já foi dito, Marx concebe a sociedade
capitalista como sendo fundada em profundas desigualdades que não somente a
caracterizam, como também dão sua principal mola de funcionamento, pois a
produção capitalista está baseada na desigualdade entre proprietários e proletários.
Para exercer sua dominação, os proprietários não somente se apropriaram das
propriedades comuns, mas deixaram os proletários virtualmente sem nada para
sobreviver, a não ser a sua própria força de trabalho — lembre-se de que o proletá-
rio consome sua energia produtiva para garantir sua existência como homem e
que parte dessa energia é apropriada e incorporada ao valor da mercadoria — como
também se apropriaram do Estado e de suas instituições.
Portanto, contra uma visão do Estado como realização de um ideal de unidade
da sociedade, Marx desenvolveu o conceito de um Estado como produto histori-
camente determinado de um conjunto de relações sociais. Mesmo sendo um pro-
duto da sociedade, o Estado aparece como estando acima dela, o que justificaria
sua intervenção sobre ambas as classes sociais. Na verdade, o Estado teria papel
fundamental para impedir que o conflito de classe assumisse toda sua crueza e
redundasse numa espécie de luta aberta, ou seja, em uma revolta social. Em parte,
é por isso que a ideia de revolução, presente no pensamento marxista, concebe
uma tomada do poder do Estado pelos trabalhadores e, por fim, a própria extinção
do Estado. Assim, o Estado, enquanto aparato gerido pelas classes dominantes,
58 -Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
transformaria os interesses particulares dessa classe em uma forma de vontade
geral ou universal, no sentido de ideologia.
O Direito seria, portanto, central a esse processo. Marx e Engels afirmavam,
na Ideologia Alemã, que "se o poder é tomado como base do direito, como fazem
Hobbes entre outros, assim o direito, as leis etc., são simplesmente o sintoma, a expres-
são de outras relações sobre as quais o poder do estado se assenta". Seu modo de^ope-
ração é especificamente caracterizado por sua forma universal. Direitos e deveres
legais não estariam vinculados a classes ou a status, mas eles pertenceriam ao "ci-
dadão", ou seja, todos os indivíduos seriam considerados iguais. O Direito prote-
geria a propriedade de todos e, assim fazendo, obscureceria as reais relações exis-
tentes entre as classes. Bastaria ver o papel que ele desempenhou no processo de
expropriação dos camponeses e em sua transformação em força de trabalho in-
dustrial. Assim, para Marx, além do aspecto propriamente ideológico, o Direito
cumpre funções fundamentalmente repressivas, sobretudo contra a classe dos ex-
propriados.
O crime
Sobre o crime, a teoria de Marx e Engels organiza-se em torno da ideia de que
o processo de brutalização das relações sociais, iniciado com o capitalismo indus-
.trial,' desmoralizou a classe operária; esse processo teria degradado e brutalizado
tanto os homens que o crime passaria a ser um índice de tal processo. Várias vezes
os autores fizeram correlações diretas entre o capitalismo, a miséria social e o
aumento das taxas de crimes. Uma ideia de competição também foi formulada
por Engels, segundo a qual a propriedade privada aumentava o grau de competi-
ção entre os indivíduos dentro do mercado de trabalho ou mesmo dentro da
própria fábrica, o que degenera a solidariedade entre eles e, conseqiientemente,
aumenta as tensões que resultam em crimes. Dessa forma, os dois autores afirma-
vam que não deveriam ser os indivíduos a sofrer sanções e punições por isso, mas
deveriam ser responsabilizadas as condições sociais que davam origem ao crime.
Evidentemente, a própria revolução, com a abolição do Estado, da propriedade
privada e das desigualdades sociais acabaria com as fontes sociais do crime e com
o próprio crime. Porém, em outras passagens, os autores procuram ver o aspecto
"positivo" do crime, sobretudo no que se refere ao crime de revolta, na guerra
social entre trabalho e capital.
Sociologia Jurídica - 59
Marx e Engels também criticam a penologia clássica com base em seu alegado
individualismo moral. Criticam o cálculo individual da prevenção e da reforma,
colocado corno base de construção do edifício legal ocidental, na medida em que
o crime deve ser entendido em sua dimensão social, e não apenas do ponto de
vista do indivíduo que comete infração a uma lei, sem contar que a própria lei é
considerada injusta. Mais ainda, eles criticam a hipocrisia do humanismo burguês,
quando observam o tratamento brutal que é dispensado ao condenado tanto nas
prisões como pela própria polícia. Nesse ponto, assinalam que a lei é aplicada de
forma desigual, segundo a classe social. Não obstante, eles viam na ideologia bur-
guesa da igualdade e do legalismo um estímulo para que os proLgpirios resistissem
à opressão, na medida em que eles eram definidos ctwntTfífulares de certos direi-
tos.
A questão da legitimidade e da racionalidade em Max Weber
A dominação e a legitimidade
Uma das teses mais comentadas de Weber — a de que o Estado reivindica o
monopólio do uso legítimo da violência física — está no centro de suas preocupa-
ções. Weber queria dizer que, o Estado transforma-se na única fonte do "direito"
à violência, isto é, em uma relação de dominação do homem sobre o homem
fundada no instrumento de uma violência considerada legítima. Assim, o Estado
só pode existir na medida em que os homens submetam-se à autoridade dos
dominadores.
A questão principal a ser colocada, portanto, é saber como ocorre essa domi-
nação e quais são suas justificações. Para Weber, há três formas de justificá-la e,
conseqiientemente, três fundamentos da legitimidade: a autoridade da tradição, a
autoridade dos dons pessoais e extraordinários de um indivíduo (carisma) e a
autoridade que se impõe em função da "legalidade", isto é, da validade de um
estatuto legal. Assim, os fundamentos da obediência mostram a legitimidade da
dominação: a aceitação tácita da obediência.
60 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
A burocracia
Para Max Weber, a sociedade ocidental surgiu conforme os instrumentos da
administração do Estado passaram a racionalizar-se, isto é, tudo o que era tratado
como sendo de caráter pessoal e baseado no valor da tradição ou da santidade
passou a ser considerado atividade caracteristicamente estatal. Dessa forma, a his-
tória do direito está intimamente relacionada à história da racionalização do po-
der do Estado. Para ele, o Direito não devia ser entendido como uma instância
isolada da sociedade.
O poder baseado na legalidade, isto é, na crença na razão e, portanto, no
direito, tem como parâmetro a burocracia. Na administração burocrática, regras
formais limitam a "área jurisdicional" de cada agência, especificam a distribuição
de autoridade dentro da agência, definem as tarefas associadas a cada posição e
estabelecem um procedimento regular para o desempenho de cada uma dessas
tarefas.
A impessoalidade formalística do ethos burocrático corresponde ao puro
instrumentalismo e à impessoalidade das transações do mercado e dos contratos
monetários, e a execução de negócios oficiais "sem levar em conta as relações
pessoais" corresponde à igualdade formal de todas as pessoas na moderna ordem
legal. A eficiência quase mecânica da administração burocrática é racional não
somente por causa do formalismo impessoal, mas, principalmente, porque está
baseada no conhecimento, na especialidade técnica. A burocracia induz uma ética
de ajustes, de adaptação ao possível. ^____-_—.
Então, o que seria o Direito, além do que já foi colocado aqui? O Direito,
como o conjunto dos instrumentos que fazem a máquina administrativa e buro-
crática da justiça funcionar, seria a racionalização de motivações individuais basea-
das na crença a respeito da eficácia da dominação legal operada pelo Estado Mo-
derno.
O indivíduo
O direito legal, formado juntamente com o Estado, cujo exercício ocorria
através da aplicação de leis e de suas respectivas sanções, passou a ser estudado por
Weber em termos da probabilidade de sua aceitação pelos indivíduos, ou seja, não
era mais a lei, como estatuto imperativo da vontade do soberano, mas sim as
motivações subjetivas que faziam com que o estatuto fosse obedecido. Por isso,
Sociologia Jurídica — 61
Weber deslocou a reflexão sobre o Direito da "legalidade" (que, na verdade, é a
racionalização dos procedimentos da justiça) para a "legitimidade" (como funda-
mento da própria_dojTiinação legítima do Estado sobre a sociedade).
Portantoi o_Direito^segundo Weber, é apenas um dos fundamentos do Esta-
do. A validade da legalidade está implicitamente relacionada com sua legitimida-
de. Ao formar-se o monopólio da força física pelo Estado, os espaços sociais pas-
sam a ser pacificados, estando, hipoteticamente, livres de atos de violência, pois
não só os indivíduos aceitam o Estado, como também delegam suas prerrogativas
individuais a ele. Assim, a crença na eficácia do Estado e de seus instrumentos
jurídicos somente é concebível em função dessa aceitação por parte dos súditos,
no estado monárquico, ou do cidadão, em uma república. Os indivíduos passam
a ser protegidos principalmente contra ataques súbitos, contra a irrupção de vio-
lência física em sua vida. Mas, ao mesmo tempo, são forçados a reprimir em si
mesmos qualquer impulso emocional para atacar fisicamente outra pessoa. Quanto
mais apertada torna-se a teia de interdependência em que o indivíduo está emara-
nhado — com o aumento da divisão de funções, maiores são os espaços sociais por ^
onde se estende essa rede, integrando-se em unidades funcionais ou institucionais
— mais ameaçada torna-se a existência social do indivíduo, qlae dá expressão a
impulsos e emoções espontâneas, e maior a vantagem social daqueles capazes de
moderarem suas paixões; mais fortemente cada indivíduo é controlado, desde a
tenra idade, para levar em conta os efeitos de suas próprias ações ou de outras
pessoas sobre uma série inteira de elos na cadeia social.
Distinções importantes
A Sociologia Jurídica de Weber apresenta maiores dificuldades de compreen-
são pelo fato de ele fazer a opção por estudar a sociedade a partir de perspectivas
individuais, dos indivíduos agindo e relacionando-se no mundo. Para Weber, a
personalidade individual significava o desenvolvimento de um plano ou projeto
de vida, envolvendo o controle das relações afetivas, para que o indivíduo pudesse
atingir um projeto coerente de Vida - a partir de seus próprios valores. Na verda-
de, como já vimos, para Weber interessa indagar a respeito das motivações subje-
tivas que levam um indivíduo a agir de uma forma ou de outra. Assim, ao conhe-
cermos o sentido que é atribuído a uma ação, compreendemos a racionalidade
que lhe é subjacente.

62 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
Para entender o pleno funcionamento da dominação legítima baseada no Di-
reito, Weber acredita que a moderna ordem legal está baseada em uma série de
distinções explicitamente formuladas, por exemplo, a distinção entre convenção e
o direito (este último sendo definido pela existência de um aparato de coerção); a
distinção entre o direito subjetivo (direitos individuais) e o direito objetivo (regras
gerais); a distinção entre o direito formal (direito teórico e os elementos perten-
centes a ele) e o direito material (elementos extrajudiciais: valores políticos, éticos,
económicos e religiosos) e entre a legalidade (formal) e equidade (material), na
medida em que podem servir como critério de açÕes legais significativas, podendo
ser arbitrárias e irracionais ou racionais.
Outra distinção é entre lei substantiva e lei do processo — entre regras do direi-
to a serem aplicadas no processo de aplicação da lei (law-finãing) e regras
concernentes ao próprio processo. Há, ainda, a distinção entre questões de direito
e questões de fato. A última deve ser definida através de um procedimento racio-
nal especializado envolvendo documentos escritos e o exame de depoimentos de
testemunhas. Mais importante ainda é a distinção entre a feitura da lei (law-
making) e sua aplicação (law-finding), entre o estabelecimento de regras gerais e a
aplicação de tais regras a casos particulares.
Essas características formais do Direito permitem ao sistema legal operar como
uma máquina tecnicamente racional. Assim, eles garantem aos indivíduos e'aos
grupos dentro do sistema uma relativa liberdade e aumentam grandemente sua
possibilidade de previsão sobre as consequências legais de suas ações. Dessa for-
ma, todo o processo político, no qual o Direito está implicado, torna-se um tipo
específico de luta pacífica, limitada por regras do jogo fixas e invioláveis. A natu-
reza do Direito é, em parte, determinada pela forma como é realizado o treino
profissional dos advogados, que podem formar interesses internos ao seu grupo,
independente daqueles interesses existentes na sociedade. A autoridade constituí-
da (um corpo de magistrados, por exemplo) para determinar certas regras por
decreto — que foi legalmente passada para uma determinada agência — não dá
direito à agência para regular certas matérias através de ordens individuais dadas a
cada caso particular, mas somente para regular a matéria abstratamente. Isso está
em contraste absoluto com as regulações de todas as relações por meio de privilé-
gios individuais ou uso de favores, que são absolutamente dominantes em mode-
los patrimonialistas. A burocracia desenvolve-se melhor se for mais desumanizada.
De qualquer forma, a racionalização do Direito, em nossas sociedades, cria
um conflito insolúvel entre os princípios formal (as leis positivas e do processo) e
substantivo da justiça (os direitos constitucionais e a justiça social), como reflexo
Sociologia Jurídica - 63
ilc uma irreconciliável tensão entre a racionalidade formal (a sujeição do trabalha-
dor às regras capitalistas) e substantiva (a satisfação das necessidades) na esfera
económica.
Sociedade burocrática
Dentro de suas preocupações com a burocracia e com o direito, Weber procu-
rou compreender a origem e o significado da disciplina para a sociedade moder-
na. Ele percebeu que a disciplina originária do exército e dos monastérios deu
origem a toda disciplina, sendo essas o modelo ideal para a moderna fábrica capi-
talista e, também, para as escolas, as prisões, os reformatórios, etc.: "o aparato
psicofisico ao homem se ajusta completamente às exigências do mundo exterior, das
ferramentas, das máquinas". A incorporação da disciplina a outras esferas da ação
humana procurou diminuir a importância da ação individual, diminuindo as
ameaças de quebra da uniformidade da produção e dos controles. O conteúdo da
disciplina seria nada mais que a expectativa de execução da ordem recebida, sem
irregularidades. A execução seria ela própria planejada, racionalizada, metodicamente
treinada e exata; toda crítica pessoal deveria ser eliminada. Para a disciplina, é funda-
mental que a obediência de uma pluralidade de homens seja racionalmente uniforme.
Um sistema de direito formal-racional é o mais apropriado para o capitalismo,
que requer previsibilidade e estabilidade, especialmente na infra-estrutura admi-
nistrativa e na regulação dos contratos económicos. Entretanto, o capitalismo,
historicamente, pôde operar sob vários sistemas de direito. Em princípio, o capi-
talismo surgiu dentro de um quadro racionalizado do direito, no qual havia ex-
tensa liberdade de contrato, relacionada intimamente com a expansão do merca-
do. A igualdade jurídica formal prevalece no domínio das leis e no domínio dos
contratos, antes de serem incorporadas ao discurso da filosofia política. As nor-
mas são aplicadas igualmente a todos, sem personalismos, e todos têm liberdade
para definir as cláusulas do contrato de acordo com seus desejos.
É preciso manter em mente que Weber caracterizou a modernidade pela frag-
mentação da razão clássica, contida entre os parâmetros da religião e da metafísica,
em três esferas autónomas: ciência, moral e arte. Assim, as cosmovisões existentes
antes do século XVIII fragmentaram-se e perderam sua validade axiológica. A
partir daí, as três novas esferas recompuseram o critério da razão em novas formas
de validade: verdade (para a ciência), direito normativo (para a moral) e autenti-
cidade (para a arte). O discurso científico, a jurisprudência, a produção e a crítica
64 - Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
de arte foram institucionalizadas. Cada novo domínio passou a ser articulado
segundo um conjunto de profissões, e os problemas de validação desses domínios,
assunto de especialistas. Aumentou, portanto, a distância entre a cultura dos espe-
cialistas e a do grande público. Weber, assim, preocupou-se com a possibilidade
l Sociologia Jurídica - 65
de que a gaiola de ferro da burocracia (sobretudo na administração da justiça)
pudesse minar as bases de sustentação da autonomia individual. Essa preocupa-
ção já havia sido antecipada pelo pensador político francês Alexis de Tocqueville
(1805-1859), quando fez uma viagem pelos Estados Unidos:
"A administração torna-se -poderosa porque explora e encoraja a dependência dos
cidadãos na medida em que enfatiza o isolamento de cada um. (...) Tendo assim
colocado cada cidadão sob seu poderoso controle e moldado seu comportamento
livremente, o governo depois estendeu sua ação para abarcar toda a sociedade. Ele
recobre a totalidade da vida social com uma rede de pequenas e complexas regras
que são contínuas e uniformes, através das quais mesmo os homens da maior origi-
nalidade e de temperamento mais vigoroso não podem se elevar acima da multi-
dão. O governo não quebra a vontade do homem, mas a enfraquece, ao mesmo
tempo em que a controla e guia; ele raramente impede a ação, mas frequentemente
a limita; ele não destrói nada, mas impede o surgimento de muitas coisas; ele não
é totalmente tirânico, mas bloqueia, constrange, sufoca e idiotiza de tal forma que
no fim cada nação não passa de um rebanho de animais tímidos e trabalhadores
tendo no governo o seu pastor. "
O poder, a soberania e a disciplina em Michel Foucault
Introdução
O pensador francês, Michel Foucault (1926-1984) renovou as possibilidades
teóricas das ciências humanas e lançou novas luzes sobre o papel desempenhado
por vários saberes científicos (Psiquiatria, Penologia, Criminologia e Direito). Ele
foi particularmente influente sobre os estudos dedicados à prisão e às práticas
punitivas e também reformulou o conceito de poder, "umaforma de agir sobre um
sujeito em ação", que já não definia polarizações absolutas nem entre o soberano e
os súditos, mas que estava espalhado pela sociedade inteira, na qual os indivíduos
submetiam-se reciprocamente, naquilo que ele denominou microfísica do poder.
As múltiplas relações entre a manutenção da ordem social e o cumprimento da lei
l < > r u m tematizadas por Foucault, para quem "a vigilância, e junto com ela, a regu-
lamentação, é um dos grandes instrumentos de poder no fim da era clássica". No
início, as regras legais eram essencialmente imperativas, negativas ou positivas, e
visavam a obter comportamentos desejados ou a evitar os não-desejados, recor-
rendo a sanções celestes ou terrenas. Porém, na nossa modernidade, houve uma
disseminação dos regulamentos, aumentando a capacidade de intervenção dos
poderes constituídos na sociedade. Foucault procurou compreender um dos prin-
cipais aspectos do funcionamento de nossas instituições jurídico-disciplinares.
As luzes, as instituições disciplinares e o surgimento
da sociedade disciplinar
Em uma de suas obras, Foucault analisa os procedimentos disciplinares exis-
tentes nos presídios, nas escolas e nos hospitais psiquiátricos, que foram reforma-
dos no começo do século XIX. Para ele, o lugar ocupado pelo projetos reformistas
das punições do século XVIII foram colonizados pelos procedimentos disciplina-
res que, desde então, passam a organizar o espaço social, assim como o saber
jurídico teria sido colonizado pelas disciplinas. Em um lado da trama, está a ideo-
logia da Luzes, revolucionária em matéria de justiça penal. Os iluministas que-
riam substituir o "suplício" do Ancien Regime, ritual sangrento do corpo a corpo
que teatraliza o triunfo da ordem real sobre criminosos escolhidos por seu valor
simbólico, por castigos aplicáveis a todos, em proporção com os delitos. Com
efeito, procedimentos disciplinares lentamente aplicados no exército e na escola
vão superando rapidamente o enorme e complexo aparelho judiciário elaborado
pelas Luzes.
Diante da disseminação do espaço celular das prisões e das instituições de
educação e de correção (do mesmo tipo para estudantes, militares, operários, cri-
minosos ou doentes), as disciplinas aperfeiçoam a visibilidade e o reticulado desse
espaço para transformá-lo em um instrumento capaz de disciplinar, vigiando, e
de "tratar" não importa que grupo humano. Trata-se de detalhes tecnológicos,
processos ínfimos e decisivos. Por eles impõe-se a universalização de uma pena
uniforme, a prisão, que inverte, a partir de dentro, as instituições revolucionárias
e instala em toda a parte o "penitenciário"; no lugar da justiça penal. O jurisdicismo
universal da sociedade moderna fixa os limites ao exercício dos poderes, mas seu
panoptismo difundido (baseado na disciplina) faz funcionar em toda parte uma
maquinaria imensa e minúscula que sustenta, reforça, multiplica a assimetria dos
 66 — Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino
poderes e anula os preceitos do direito. Ao dar ênfase à disciplina e à norma,
/ Foucault não desqualificou o direito e a lei. Analisou seus efeitos a partir do ângu-
1 Io da constituição dos corpos e das "múltiplas sujeições que existem e funcionam no
'' interior do corpo social".
^/ A organização dos códigos jurídicos centrados na teoria da soberania permitiu
/ sobrepor um sistema de direito às disciplinas. Por um lado, haveria "uma legisla-
ção, um discurso e uma organização do direito público articulados em torno do prin-
cípio do corpo social e da delegação de poder; e, por outro, um sistema minucioso de
coerções disciplinares que garantia efetivamente a coesão deste mesmo corpo social.
Ora, este sistema disciplinar não pode absolutamente ser transcrito no interior do
direito que é, no entanto, o seu complemento necessário".
Contudo, as disciplinas também tinham seu discurso, um discurso da regra
cujo "horizonte teórico" não é mais o do direito, mas o das ciências humanas, de
um "saber clínico?. À norma faz com que o direito se dobre sobre si mesmo, na
medida em que promove a difusão da atividade de julgar no conjunto de socieda-
de.(ÃJei passou a funcionar "cada vez mais num contínuo de aparelhos cujas funções
são sobretudo reguladoras". As normas não são simples ramificações das institui-
ções do Estado centralizado. Foucault afirma que "no caso da teoria do governo não
se trata de impor uma lei ao homens, mas de dispor as coisas, isto é, utilizar ao máxi-
mo as leis como táticas. Fazer, por vários meios, com que determinados fins possam ser
atingidos. Isto assinala uma ruptura importante: enquanto a finalidade da soberania
é ela mesma, e seus instrumentos têm a forma da lei, a finalidade do governo está nas
coisas que ele dirige e deve ser procurada na perfeição, na intensificação dos processos
que ele dirige e os instrumentos do governo, em vez de serem constituídos por leis, são
táticas diversas. Na perspectiva do governo, a lei não é certamente o instrumento
principal". Do ponto de vista jurídico, o poder do Estado é exercido por meio de
leis e do direito, no que Foucault segue Weber. Porém, segundo Foucault, as dis-
ciplinas são exercidas por meio de regulamentos que expelem direito, tornando-o
mais minucioso e indulgente, uma verdadeira multiplicação dos procedimentos
penais dentro de toda a sociedade, más esses procedimentos já não usam o discur-
so das leis, nem do Direito, formando, na verdade, um contradireito.
Foucault distingue, assim, dois sistemas heterogéneos. Ele identifica as vanta-
gens que uma tecnologia política do corpo conquistou sobre a elaboração de um
corpo doutrinal. Seguindo o estabelecimento e a multiplicação vitoriosa dessa
"instrumentalidade menor", procura pôr em evidência as molas de um poder
opaco, sem proprietário, sem lugar privilegiado, sem superiores nem inferiores,
sem atividade repressiva nem dogmatismo eficaz. Novamente, o poder moderno
não é mais, em sua essência, uma instância repressiva e transcendente (o rei acima
Sociologia Jurídica - 67
dos súditos, o Estado superior ao indivíduo), mas uma instância de controle, que
envolve o indivíduo mais do que o domina abertamente. Podem diminuir as proi-
bições, abolir-se a pena de morte, abj:andar-se o regime das prisões, porém o
sistema disciplinar, a que nos vemos submetidos até em nossa vida privada, cresce
discreta mas continuamente. O Estado moderno preocupa-se menos em reprimir
,\a do quedem .preveni-la-. É íetíe-m^nos para punir e mais para disci-
plinar; A lei define um espaço de liberdade e estabelece a universalidade da igual-^
dadc. O regulamento preenche esse espaço deixado vazio pelas leis. Ele distingue,
individualiza e hierarquiza os indivíduos no espaço e no tempo. /
Essa mecânica do poder disciplinar, em nossas sociedades, estaria na base mesma
de criação de um novo tipo de indivíduo. Nesse sentido, Foucault concordaria com -
Norbert Elias, quando esse afirma que a "compulsão real é a que o indivíduo exerce sobre
si mesmo". Assim, o processo de implementação das disciplinas teria feito com que o
homem civilizado ficasse menos prisioneiro de suas paixões; a própria vida tornou-se
menos perigosa, mas também menos emocional. Nesse sentido, a prisão teria o papel
de recalcamento do homem natural. O campo de batalha, onde as personalidades
eram polidas e os conflitos resolvidos foi, em certo sentido, transportado para dentro
do indivíduo, o homem civilizado promovia verdadeiros embates interiores. Os indi-
víduos são, assim, modelados pela sociedade, de tal forma que a própria anormalidade
passa a ser socialmente construída.
A esse processo Foucault denominou "deriva do judiciário em direção ao peniten-
ciário". O juiz perde seu espaço de interpelador das leis (justiça) ao incorporar em suas
decisões preceitos que inferem a personalidade e a moralidade do réu (medicina).
Assim, tanto na esfera mais abstraía do direito e das decisões jurídicas como no cotidiano
dos cárceres e da polícia, os micropoderes disseminaram-se, formando redes, arquipé-
lagos de vigilância e de punição, produzindo corpos físicos e morais. A normalização
não contradiz a lei nem faz desaparecer as instituições de justiça; provoca, ao contrário,
um aumento das leis, levadas aos mais ínfimos detalhes da vida. "Na essência de todos os
sistemas disciplinares funciona um pequeno mecanismo penal. É beneficiado por uma espé-
cie de privilégio de justiça, com suas leis próprias, seus delitos especificados, suas formas
particulares de sanção, suas instâncias de julgamento".
E a polícia? Para Foucault, a polícia possui uma função complexa "pois une o
poder absoluto do monarca às mínimas instâncias de poder disseminadas na socieda-
de; pois, entre essas diversas instituições fechadas de disciplina (oficina, exército, esco-
las), estende uma rede intermediária, agindo onde aquelas não podem intervir, disci-
plinando os espaços não disciplinares; mas, que ela recobre, liga entre si, garante com
sua força armada: disciplina intersticial e metadisciplina". A polícia, como mecanisj-
mo disciplinar, baseia-se em uma "tomada de contas permanente do comportamento
68 - Adriana Loche, Helder Ferreira, Luís Souza, Wânia Izumino

dos indivíduos". A polícia era o braço secular do poder real. Hoje, é a instituição
que melhor se identifica com a sociedade disciplinar, pela sua posição dentro
desse continuum carcerário. A polícia promove aquilo que Foucault denominou
gestão dos ilegalismos: movimenta, em uma base cotidiana e ao mesmo tempo
externa e complementar ao âmbito jurídico-discursivo, mecanismos de segrega-
ção e de multiplicação das dissimetrias económicas, sociais e de distribuição de
justiça.;A polícia rotiniza os perigos e as obsessões da sociedade. J