STJ Revista Sumulas 2010 - 12 - Capsumula174

Súmula n.
174
(*) SÚMULA N. 174 (CANCELADA)
No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o

aumento da pena.
Referência:
CP, art. 157, § 2º, I.
Precedentes:
REsp 5.679-SP (5ª T, 06.02.1991 – DJ 18.03.1991)
REsp 12.279-SP (6ª T, 25.08.1992 – DJ 13.10.1992)
REsp 28.590-SP (5ª T, 07.12.1992 – DJ 10.10.1994)
REsp 33.003-SP (6ª T, 14.11.1995 – DJ 20.05.1996)
REsp 36.752-SP (6ª T, 19.10.1993 – DJ 29.11.1993)
REsp 38.136-SP (6ª T, 31.05.1994 – DJ 27.06.1994)
REsp 62.724-SP (5ª T, 17.05.1995 – DJ 07.08.1995)
REsp 67.524-SP (5ª T, 21.08.1995 – DJ 06.11.1995)
Terceira Seção, em 23.10.1996

DJ 31.10.1996, p. 42.124
(*) Julgando o REsp n. 213.054-SP, na sessão de 24.10.2001, a Terceira

Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 174.
DJ 06.11.2001, p. 229
(*) RECURSO ESPECIAL N. 213.054-SP (99.0039960-9)
Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Samuel da Cunha Souza
Advogado: Marco Aurélio V de Faria - Defensor Público
EMENTA
Recurso especial. Penal. Roubo. Emprego de arma de brinquedo.

Causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, § 2º, do art.
157, do Código Penal. Súmula n. 174-STJ. Cancelamento.
O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do
emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula n. 174-STJ)
viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da
legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º,
do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena.
Ademais, a Súmula n. 174 perdeu o sentido com o advento
da Lei n. 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II,
criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer
crimes.
Cancelamento da Súmula n. 174-STJ.
Recurso conhecido mas desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, deliberar
pelo cancelamento da Súmula n. 174 e, conseqüentemente, conhecer do recurso,
mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini,
Paulo Gallotti e Fontes de Alencar votaram com o Sr. Ministro Relator. Vencido
o Sr. Ministro Edson Vidigal, que votava contrariamente ao cancelamento da
Súmula n. 174 e dava provimento ao recurso. Não participou do julgamento o
Sr. Ministro Fernando Gonçalves, por ter presidido a sessão de 26.09.2001.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Brasília (DF), 24 de outubro de 2001 (data do julgamento).

Ministro Vicente Leal, Presidente
Ministro José Arnaldo da Fonseca, Relator
DJ 11.11.2002
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca: Trata-se de recurso especial

fundamentado na alínea c, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal,
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra acórdão
do Eg. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que, provendo
parcialmente recurso de apelação interposto pelo ora recorrido, excluiu da
condenação a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, § 2º, do
art. 157, do Código Penal, por se tratar, no caso, de crime de roubo cometido
com utilização de arma de brinquedo (fls. 90-101).
Sustenta o recorrente que a incidência da referida causa especial de
aumento de pena incide mesmo quando o agente pratica o roubo com emprego
de arma de brinquedo, trazendo em apoio à sua tese julgados desta Corte e do
Col. Supremo Tribunal Federal.
Contra-arrazoado, o recurso foi admitido por despacho de fls. 164-165.
Neste grau de jurisdição, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo
conhecimento e provimento do recurso (fls. 171-173).
Levado a julgamento em 20 de fevereiro do corrente ano, proferi voto no
sentido de prover o recurso do Parquet Estadual, prestigiando o enunciado da
Súmula n. 174 desta Corte (fls. 175).
Todavia, após pedir vista dos autos, o em. Ministro Felix Fischer, com
fundamento no art. 125, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal, solicitou o
sobrestamento do julgamento e a remessa dos autos a esta Eg. Terceira Seção,
para revisão da Súmula (fls. 176).
Na assentada de 3 de abril último, a solicitação foi acolhida por
unanimidade pelos Ministros integrantes da Eg. Quinta Turma (fls. 177).
Antes de incluído o feito em pauta, determinei nova vista dos autos ao
Ministério Público Federal, nos termos do art. 125, § 2º, in fine, do RISTJ.
272
SÚMULAS - PRECEDENTES
Em nova manifestação, o Parquet ratificou o parecer de fls. 171-173.

É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator): De início, cumpre

observar que, embora não observado rigorosamente o disposto no art. 255, § 1º
do RISTJ - uma vez que o recorrente apenas transcreveu e anexou as ementas
dos acórdãos paradigmários - tenho por viável o conhecimento do recurso,
porquanto, no caso, das ementas colacionadas pode-se constatar sem esforço
que está caracterizada a divergência interpretativa entre os arestos trazidos
a confronto e o acórdão impugnado acerca da questão federal suscitada. No
particular, tem advertido esta Corte:
Direito Econômico. Correção monetária. Procedimento liquidatório.

Janeiro/1989. Orientação da Corte. Dissídio notório. Recurso acolhido.
I - Nos cálculos realizados em sede de procedimento liquidatório deve ser
adotado, como fator de correção relativo a janeiro/1989, o percentual de 42,72%.
II - A transcrição de ementas que, por si só, sejam suficientes a evidenciar a
dissonância interpretativa, nos casos de dissídio notório, enseja a admissibilidade
do especial pela alínea c do permissor constitucional.
(REsp n. 101.956-RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 24.02.1997, p. 3.342)
Além disso, o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de

admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Passo ao exame do mérito.
O recorrido Samuel da Cunha Souza foi condenado em primeiro grau a
2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento
de 6 dias-multa, por infrigência ao art. 157, § 2º, inciso I, c.c. o art. 14, inciso II,
ambos do Código Penal.
Em sede de apelação, o Tribunal a quo excluiu da condenação a causa
especial de aumento de pena relativo ao emprego de arma, seguindo o
entendimento doutrinário no sentido de que “servindo a arma de brinquedo
como meio idôneo para ameaçar, sem ser “arma” na acepção legal, constituiria bis
in idem interpretá-la como meio que também qualifica o roubo” (fls. 94).
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 273

Já o recorrente, Ministério Público do Estado de São Paulo, busca a

reforma desse julgado alegando que a incidência da referida causa especial de
aumento de pena incide mesmo quando o agente pratica o roubo com emprego
de arma de brinquedo, trazendo em apoio à sua tese julgados desta Corte e do
Col. Supremo Tribunal Federal.
Vê-se, portanto, que se trata da antiga, porém ainda atual, polêmica travada
entre os subjetivistas e objetivistas em torno da relevância penal da arma de
brinquedo para fins de agravamento da pena do crime de roubo, controvérsia
essa que foi sintetizada de forma bastante didática pelo insigne jurista e
professor MANOEL PEDRO PIMENTEL, em valioso trabalho sobre o tema,
publicado no Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de janeiro de
1990, n. 1/90, p. 18-19, do qual se transcreve o seguinte trecho, in verbis:
Indaga-se, então, o que será decidido, se a arma empregada ou simplesmente

exibida for uma arma de brinquedo, sem efetivo poder vulnerante? Será
reconhecida, ou não, a agravante?
3. Duas correntes se formaram na doutrina na jurisprudência, às quais
podemos denominar de subjetiva e objetiva. A primeira (subjetiva) sustenta que
se a arma de brinquedo for apta para intimidar a vítima, funcionará como se fosse
arma verdadeira, e a agravante deverá ser reconhecida. A segunda (objetiva)
entende que a lei fala em arma, que é, como vimos, um “instrumento apto a
lesar a integridade física”. Ora, no caso da arma ser brinquedo, isto é, apenas ter
a aparência de arma, sem nenhum poder vulnerante, a agravante não poderá ser
reconhecida.
A dissenção se instalou e os argumentos usados pelas duas correntes que se
digladiam são ponderáveis. NELSON HUNGRIA é, no caso, subjetivista, afirmando:
“A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.:
um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias,
não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é intimidação da vítima, de
modo a anular-lhe a capacidade de resistir.” (Op. cit., p. 58).
No mesmo sentido é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA: “Muita vez,

uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de acordo com seu
destino próprio; assim, p. ex., um revólver descarregado. Mas será idôneo para
a ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância.” (Direito Penal, Ed. Saraiva,
São Paulo, 1977, 13ª ed., vol. 2, p. 166).
4. Em sentido radicalmente oposto opina DAMÁSIO DE JESUS, escrevendo:
“Nós, entretanto, cremos que o emprego de arma de brinquedo não qualifica o
crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. Isso decorre do sistema
da tipicidade. O CP somente qualifica o delito de roubo quando o sujeito emprega
274
arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da
qualificadora.” (Direito Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1979, 2º vol., p. 319 e 320).
Entre essas posições extremadas encontra-se o saudoso professor HELENO
CLÁUDIO FRAGOSO: “O fundamento da agravante reside no maior perigo que o
emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento
usado pelo agente (arma própria ou imprópria), tenha idoneidade para ofender a
incolumidade física. Arma fictícia (revólver de brinquedo), se é meio idôneo para a
prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. O mesmo não se diga,
porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a inidoneidade é apenas
acidental.” (Lições de Direito Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, 6ª ed., arts.
121 a 160 do CP, p. 303 e 304).
Não obstante tratar-se de uma opinião intermediária, o texto que se segue
indica que HELENO se inclina, afinal, para uma posição que é defendida pela
corrente objetiva, acrescentando: “É corrente nos tribunais o entendimento,
data venia, incompreensível, segundo o qual o emprego de um revólver de
brinquedo é bastante para configurar o furto qualificado (RT 411/282, 434/422,
455/434; Julgados TACSP, 19/1, 78; 20/2, 304; 20/2, 172; 22/3, 298 etc.). A lei exige
emprego de arma. Um revólver de plástico ou de papelão não é arma na realidade
dos fatos, mas tão-somente na errônea interpretação da vítima. Confunde-se o
emprego da arma fictícia como meio idôneo para ameaçar, e pois para cometer
roubo, com o emprego real de arma que qualifica o crime. CF. Jur. Crim. n. 482.
O STF lamentavelmente se orienta no sentido da jurisprudência dominante (RTJ
72/961).” (Op. cit., p. 304).
JÚLIO FABBRINI MIRABETE, sem expender propriamente sua opinião, faz uma
importante resenha do assunto, dizendo: “Embora a arama simulada (brinquedo,
por exemplo) não configure esse instrumento, a jurisprudência predominante,
inclusive no STF, estudo no roubo.” Aponta, a seguir, numerosos arestos que
adotam esta orientação. E prossegue: “Entretanto, o fundamento da qualificadora
reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é
indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria)
tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia, se é meio
idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. Assim
pensam Fragoso e Damásio, com respaldo em orientação minoritária.” Alinha,
em continuação, a indicação da jurisprudência que consagra este entendimento
(Manual de Direito Penal, Ed. Atlas, São Paulo, 1986, 3ª ed., vol. 2, p. 214 e 215).
Observa, ainda, o mesmo autor, que: “Já quanto à arma descarregada ou
defeituosa, a opinião praticamente unânime é a do reconhecimento da
qualificadora, acentuando-se “que, no caso, a inidoneidade para vulnerar é apenas
acidental (RT 571/395). Contra: RT 565/345).” (Op. cit., p. 215)
5. Este é o quadro atual da disputa. Verifica-se que os argumentos, de
parte a parte, impressionam, como impressionante é, também, o renome e a
competência dos autores empenhados, sem desprezar, evidentemente, o elevado
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 275

grau de cultura e de inteligência que ostentam os magistrados que decidiram em

um ou em outro sentido.
Note-se que a controvérsia acima exposta não diz respeito à relevância

penal da arma de brinquedo, em si considerada. Que a arma de brinquedo ou
qualquer outro simulacro de arma tem relevância penal, isso ninguém discute,
porque lhe é inerente a capacidade de, simuladamente, ameaçar, intimidar,
impossibilitar a resistência da vítima. Assim, não há dúvida de que a arma de
brinquedo pode ser utilizada como instrumento eficiente para a prática de
qualquer crime que possa ser cometido mediante grave ameaça, inclusive o
roubo.
O que é bastante discutível é a sua idoneidade para agravar a pena de
roubo.
Na jurisprudência pátria, ao menos nos Tribunais Superiores, prevaleceu
a corrente subjetivista, segundo a qual para a incidência da causa especial de
aumento de pena prevista no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, deve-
se considerar não a efetiva potencialidade da “arma”, mas o que ela representa
para efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua
capacidade de resistência, o que pode vir a ocorrer mesmo quando o autor do
roubo emprega arma de brinquedo.
A opção pela orientação subjetivista levou esta Corte a editar o verbete de
Súmula n. 174, que assim preconiza:
Súmula n. 174 - No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo

autoriza o aumento da pena.
Aparentemente pacificada a quaestio, ao menos no âmbito da jurisprudência

dos Tribunais Superiores, eis que a velha polêmica reacende em face do advento
da Lei n. 9.437, de 20.02.1997, que, em seu art. 10, § 1º, inciso II, tipifica como
crime, punido com detenção de um a dois anos e multa, a seguinte conduta:
II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem,

para o fim de cometer crimes.
Pois bem. Consoante advertiu o em. Ministro Felix Fischer, ao propor

a revisão da súmula em referência, quase a unanimidade da doutrina penal
moderna posiciona-se contrariamente ao Enunciado de n. 174, por ofender
vários princípios basilares do Direito Penal. E o fazem com convincentes
argumentos.
276
Primeiramente, sustenta-se que o aumento especial de pena em razão do

uso de arma de brinquedo (consagrado na Súmula n. 174) viola o princípio da
legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código
Penal). É que a lei (art. 157, § 2º, inciso I, do CP) fala em arma e não em
simulacro de arma, ou coisa parecida. Logo, se se tratar de um artefato que imita
uma arma, a qualificadora não pode ser reconhecida. Nesse sentido, a observação
de LUIZ FLÁVIO GOMES, com remissão à prestigiada doutrina, in verbis:
(...) O argumento de que a ampliação do conceito de arma, in malam partem,

viola o princípio da tipicidade vem sendo sustentado, há anos, por Damásio
E. de Jesus (Direito penal, parte especial, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, 2º
vol., p. 303), que diz: “O CP somente qualifica ao delito de roubo quando o
sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é
atípico diante da qualificadora”. Em síntese muito acertada, Weber Martins Batista
acrescenta: “Seduzidos pela lição do notável Min. Nélson Hungria, esquecem-se
alguns intérpretes que o problema não é de psicologia, mas de tipicidade A lei
não fala em objeto capaz de intimidar, mas, especificamente, em arma, o que
impede admitir como tal, por analogia in malam partem, qualquer objeto que
não seja arma” (O furto e o roubo no direito e no processo penal, Forense, 1987,
p. 234 apud Fernando de Almeida Pedroso, Roubo: sua consumação..., cit., p. 301).
Majoritariamente grandes expoentes da doutrina brasileira (Alberto Silva Franco
e outros (Código Penal e sua interpretação jurispudencial. 6ª ed.. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 2.523), Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt
(Código Penal anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 580), Celso
Delmanto (Código Penal comentado. 3ª ed. Atualizada por R. Delmanto. Rio de
Janeiro: Renovar, 1991, p. 277), Paulo José da Costa Júnior (Direito penal objetivo.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 286), Júlio F. Mirabete, Heleno
Cláudio Fragoso (Os dois últimos foram mencionados no trabalho de Manoel
Pedro Pimentel, Roubo com emprego de arma de brinquedo, cit.) sufragam
o entendimento “objetivista”, sustentando que a arma de brinquedo viola o
princípio da legalidade.
(In Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p. 138-139).
Por outro lado, o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 174-

STJ também ofende o princípio do ne bis in idem, pois a intimidação da vítima
mediante o emprego da arma de brinquedo já configura a “grave ameaça” que
é elemento típico do roubo simples (art. 157, caput, ou § 1º, do CP), ou seja,
a arma de brinquedo esgota a sua eficácia intimidativa na configuração do
próprio injusto penal. O agente só consegue intimidar a vítima porque está
empregando a arma de brinquedo. Mas vencer a resistência da vítima, mediante
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 277

grave a ameaça, é da essência do crime de roubo, de forma que o emprego da

arma de brinquedo ou simulacro de arma não pode servir, simultaneamente,
para caracterizar o roubo (em seu tipo básico) e, sem qualquer outro motivo
relevante, fazer incidir a causa especial de aumento de pena previsto no §
2º, inciso I, do CP. Nas palavras de DAMÁSIO E. DE JESUS, “Aplicando-
se o princípio da subsidiariedade implícita ou tácita, o emprego de arma de
brinquedo ou simulacro de arma integra o roubo simples (art. 157, caput,
ou § 1º), funcionando como meio de execução da ameaça, não incidindo a
circunstância de agravação da pena (art. 157, § 2º, I) (...)” (In Crimes de porte
de arma de fogo e assemelhados: anotações ... - São Paulo: Saraiva, 1999, p. 53). E
como adverte VALDIR SZNICK, “Usar de arma de brinquedo para mudar a
tipicidade de um crime - furto para roubo - já é agravar a conduta do agente.
Mas, mesmo considerando seu efeito intimidativo, não se pode, de novo (bis in
idem) usar da mesma conduta (emprego de arma de brinquedo) para aumentar
a pena.” (...)” (In Crime de porte de arma - São Paulo: Leud, 1997, p. 124). E
ainda, consoante entendimento doutrinário invocado pelo acórdão recorrido,
“servindo a arma de brinquedo como meio idôneo para ameaçar, sem ser “arma”
na acepção legal, constituiria bis in idem interpretá-la como meio que também
qualifica o roubo” (fls. 94).
Outro fundamento também se coloca contrariamente ao Enunciado n.
174: viola o princípio da proporcionalidade da pena. No particular, a lição de
LUIZ FLAVIO GOMES, op. cit. p. 141-142, in verbis:
(...) O grau de censurabilidade de um fato penalmente relevante tem por base

o “desvalor da conduta” ou do “resultado” (ambos compõem o injusto penal). Um
crime cometido por motivo torpe, v.g., apresenta maior reprovabilidade porque a
conduta é mais desvaliosa. Uma lesão corporal culposa que implique em deixar a
vítima paraplégica é mais culpável porque o resultado é mais desvalioso. Quando
há uma real graduação no injusto justifica-se maior pena, mesmo porque cada
um deve ser punido na medida da sua culpabilidade. No fundo, essa elementar
regra, que está no art. 29 do CP, nada mais é que expressão do princípio da
proporcionalidade.
Considerando que a arma de brinquedo “não denota maior risco à vítima
ou periculosidade maior na conduta do agente”, nada acrescenta de peculiar
relevância ao conteúdo do injusto, de tal modo a justificar qualquer agravamento
especial da pena. Sendo assim, e comparando-se a arma de brinquedo com a
verdadeira, o agravamento da pena em relação àquela resulta flagrantemente
desproporcional.
278
Não bastassem esses argumentos, é de se observar que a doutrina alienígena

também é contra a equiparação indicada na Súmula n. 174, v.g.: FONTAM
BALESTRA (Tratado de derecho penal, vol. V, p. 518 - Abeledo Perrot -
Buenos Aires: 1969); QUINTANO RIPOLLES (Tratado de la Parte Especial
del Derecho Penal, vol. II, p. 327, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964); SEBASTIÁN SOLER (Derecho penal argentino, vol. IV, p.
288, Tipografica Editora Argentina, Buenos Aires: 1953), apud ALBERTO
SILVA FRANCO, “Arma de Brinquedo”, Rev. Brasileira de Ciências Criminais,
n. 20, out/dez de 1997, p. 71-74. E ainda: VIVES ANTÓN e GONZÁLES
CUSSAC (Derecho penal: parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996).
Finalmente, o Col. Supremo Tribunal Federal apresenta alguns julgados
incompatíveis com a súmula:
I. Roubo: causa de aumento da pena: emprego de arma (CP, art. 157, par. 2º, I).
A corrente jurisprudencial que entende configurado o “emprego de arma”
- causa especial do aumento da pena do roubo -, na utilização da arma de
brinquedo, a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora; ainda, porém, que
se aceite a discutível orientação, nem ela permite divisar a referida causa de
exacerbação da pena, que é puramente objetiva, na circunstância de o agente
simular estar armado, mediante gesto que aparente portar o revólver sob a
camisa.
II. Sentença condenatória: causa especial de aumento de pena: fundamentação
necessária para a exasperação maxima.
Quando, em razão de causa especial de aumento, a lei autoriza a exasperação
da pena dentro de determinados limites percentuais, a opção pelo máximo da
agravação permitida há de ser fundamentada, com base em dados concretos.
(HC n. 69.515-RJ, relator Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 12.03.1993, p. 3.561)
Roubo. Utilização de arma imprópria ao uso. Efeitos.

A utilização de arma imprópria ao disparo ou de brinquedo não descaracteriza
o tipo do artigo 155, caput, do Código Penal. Conforme precedente desta Corte
- Habeas Corpus n. 70.534-1, por mim relatado, cujo acórdão foi publicado no
Diário da Justiça de 1º de outubro de 1993 - apenas afasta a causa de aumento
inserta no inciso I, par. 2º do artigo 157 daquele Diploma. Existência, no caso, da
grave ameaça, muito embora sob a óptica da aparência, a evidenciar a violência
a pessoa.
(...) omissis.
(HC n. 71.051-MG, 2ª Turma, relator Min. Marco Aurélio, DJU de 23.09.1994, p.

25.328)
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 279

Esses argumentos, de inquestionável coerência dogmática e rigor científico,

convenceram-me de que o enunciado da Súmula n. 174 não pode subsistir
frente ao Direito Penal moderno, objetivo e humanitário, que não se coaduna
com a analogia in malam partem ou mesmo com a interpretação analógica da
norma penal com o intuito de prejudicar o réu, até porque a pena, na lição de
ROXIN (Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981,
p. 23, apud NILO BATISTA) “é a intervenção mais radical na liberdade do
indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado”.
Ademais, uma vez que a Lei n. 9.437, de 20.02.1997, em seu art. 10, § 1º,
inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer
crimes (embora a aplicabilidade dessa nova tipificação também seja bastante
discutível), o fato é que com ela a Súmula n. 174 não tem mais razão de existir.
Ante o exposto, proponho o cancelamento do Verbete de n. 174 da Súmula
do Tribunal e, se acolhida a proposta, voto pelo desprovimento do presente
recurso especial.
VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca: Sr. Presidente, penso que, como
já se iniciou o julgamento, a intervenção do Ministério Público poderá se limitar
a algum esclarecimento, mas não a título de sustentação oral. Caso contrário,
atentaríamos contra a norma regimental que prevê, que, iniciado o julgamento,
não cabe sustentação oral, mas, sim, algum esclarecimento.
RETIFICAÇÃO DE VOTO-PRELIMINAR (VENCIDO)
O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca: Sr. Presidente, reconsidero meu

voto, acolhendo a intervenção do Ministério Público.
VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro Felix Fischer: Sr. Presidente, o julgamento já começou. Já

houve o voto do Sr. Ministro-Relator. Penso que a intervenção agora só poderá
ser para questão de fato.
280
VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro Gilson Dipp: Sr. Presidente, não se trata simplesmente de

reapreciar um recurso especial. A parte não está pleiteando a reposição de um
pretenso direito violado, mas uma efetiva e acertada aplicação e interpretação
da lei federal; mesmo que fosse só isso, já seria possível a manifestação do custos
legis, quando mais por se tratar da revogação de uma súmula do STJ.
Tenho dito que é mais fácil revogar uma lei do que uma súmula. É muito
cômodo ficarmos repetindo súmulas, sem termos um momento oportuno para
refletir sobre elas.
Penso que é inteiramente procedente, cabível e necessária a manifestação
do Ministério Público nesta assentada.
PRELIMINAR SUSCITADA - VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Sr. Presidente, fico com a posição

ortodoxa do Sr. Ministro Felix Fischer, no sentido do incabimento da fala do
Ministério Público, após iniciada a votação, salvo para esclarecimento de fato.
VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Senhor Presidente, compreendo as razões

pelas quais se concede a oportunidade de o Ministério Público, nesta assentada,
pronunciar-se, mas não encontro justificativa regimental. O Regimento, a meu
ver, é claro. No art. 160 diz que: “Nos casos em que cabe sustentação oral, se o
Ministério Público for parte, terá o mesmo tratamento”. Neste caso, ele é parte
e já teve o mesmo tratamento. Este feito foi colocado em pauta, divulgado,
veio para esta Seção e, no dia em que se iniciou o julgamento, após o relatório,
não houve manifestação do Ministério Público. Se eu pedir vista, poderá o
Ministério Público falar outra vez, quando voltar a ser julgado? Continuará
sendo relevante a matéria.
Com a devida vênia, entendendo as razões pelas quais os Colegas votaram
em sentido contrário, acompanho a divergência no mesmo sentido do voto do
Ministro Felix Fischer, conhecendo do recurso, mas negando-lhe provimento.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 281

VOTO DE DESEMPATE
O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Presidente): Srs. Ministros, confesso

que a minha posição seria a de deferir a manifestação do Ministério Público.
Prefiro ficar atento e fixo no Regimento Interno que tem comando contrário
nessas circunstâncias.
Indefiro a palavra do Ministério Público.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a Eg. 5ª Turma remeteu

a esta 3ª Seção este Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, por envolver Súmula deste colegiado, no caso sobre arma
de brinquedo, que o eminente Relator, Ministro José Arnaldo da Fonseca, pelo
seu voto, pretende revogar.
Voltando a fita, eis os fatos.
Pouco antes das nove da noite, no dia 29 de abril de 1997, a Polícia
prendeu em flagrante Samuel da Cunha Souza, 21 anos à época, logo após ter
invadido, de arma em punho, um caixa eletrônico do Banco Itaú, na Av. Paula
Ferreira, em S. Paulo, Capital, obrigando duas pessoas, Claudinete e seu marido
Luis Carlos Santos, a sacarem todo o dinheiro da conta, num total de R$ 380,00
(trezentos e oitenta reais).
Com o dinheiro no bolso e ainda de arma em punho, Samuel saiu correndo
e atrás dele as duas vítimas a gritarem “pega ladrão”. A pronta ação da polícia
impediu que o assaltante desaparecesse no meio do povo. Preso em flagrante,
viu-se depois que o revólver do assalto era de brinquedo.
Como tudo, ou quase tudo, que rola no nosso planeta, polícia, Ministério
Público, justiça, é muito devagar, só agora, quatro anos depois, é que isso chega
aqui para decisão final e trazendo, ainda, um estopim para explodir a nossa
súmula, a de n. 174, que estabelece - “no crime de roubo, a intimidação feita com
arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”.
Foi como entendeu o Juiz do caso, aplicando, na condenação a dois anos e
oito meses de reclusão, a qualificadora de uso de arma. Em recurso de apelação,
o Tribunal de Alçada Criminal entendeu que, como a arma era de brinquedo
não cabia a qualificadora que ensejou o aumento da pena. (CP, art. 157, I, § 1º).
A pena de Samuel foi então reduzida a dois anos de reclusão, em regime semi-
aberto.
282
Daí este Recurso Especial do Ministério Público apontando dissídio

jurisprudencial e pedindo o restabelecimento da sentença originária.
O não provimento deste Recurso Especial aqui, nos termos propostos pelo
eminente Ministro Relator, implicará na revogação da Súmula n. 174 e o meu
voto é para que não seja revogada.
Agradeço a atenção de V.Exas. para o pouco mais que tenho a dizer
em defesa da nossa Súmula n. 174, que diz, repito, - “No crime de roubo, a
intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”.
Os comandos do nosso Código Penal abordados por esse tema jurídico
assim estabelecem:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido
à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
Há quem sustente tese no sentido da arma de brinquedo ser idônea à

configuração do crime de roubo, mas não à incidência da causa de aumento do
§ 2º, inciso I.
Para tanto, são apresentados os seguintes argumentos:
- Uma coisa é intimidação própria do roubo. Ela pode ocorrer pela violência,
desproporção física acentuada da ameaça e (...) até pelo uso de arma de
brinquedo. Até aí o aspecto subjetivo é de destaque. A majoração do § 2º, inciso
I, no entanto, se dá pelo maior perigo que representa a arma, o que é um aspecto
objetivo. Trata-se de um perigo real. Não se pode, pois, equiparar a conduta de
quem vai roubar sem pretender, ab initio, lesionar ou matar, com aquele que,
na mesma situação, pelo menos, assume o risco das conseqüências do uso de
uma arma de verdade. a Súmula n. 174-STJ fere o princípio da proporcionalidade
(atinge o senso comum).
Como se sabe, existem duas linhas de entendimento a respeito da quaestio

juris. Uma releva o caráter subjetivo, ou seja, o efetivo potencial de intimidação
que uma arma de brinquedo pode exercer sobre a vítima como se arma de
verdade fosse (Súmula n. 174- STJ). Outra, sustenta que a arma de brinquedo
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 283

por não ser arma, no sentido de instrumento apto a lesar a integridade física,
mostra-se inapta à tipificação da majorante.
Coaduno do entendimento perfilhado pela primeira corrente.
Tomando-se como base para análise o roubo perpetrado mediante grave
ameaça, é de se observar que o legislador, ao majorar a pena em razão da
utilização de arma de fogo, assim o fez tão-somente por verificar que a ameaça
exercida mediante esse instrumento é tão extrema, capaz de causar tamanho
pavor, que a vítima, geralmente, não pode oferecer qualquer tipo de resistência.
Observe-se que para a configuração da causa de aumento basta que a grave
ameaça tenha sido exercida mediante o emprego da arma, não sendo necessária
a ocorrência de dano à integridade física da vítima. Daí ser irrelevante o fato do
instrumento ser efetivamente eficaz para causar o dano ou não.
Tem-se, pois, para a caracterização da majorante a observação do caráter
subjetivo do seu conteúdo, ou seja, se a arma utilizada é realmente eficaz
para causar grande intimidação no homo medius, de forma a inviabilizar a sua
capacidade de resistir.
Sob esse prisma, é indiscutível que a arma de brinquedo é totalmente
idônea para alcançar o resultado típico - a ameaça extrema ocasionada pela
utilização do instrumento contra a vítima.
Com a tecnologia, a cada dia que passa, as armas de brinquedo estão mais
sofisticadas, sendo impossível até mesmo aos efetivos conhecedores do engenho
de ataque distinguir, a olho nu, uma arma verdadeira de outra falsa.
Tanto é verdade, que Marcelo Borelli (ex-estudante de direito, considerado
um dos maiores ladrões de caixa-forte do País, apontado, inclusive, como um
dos participantes do assalto ao avião da Vasp no ano passado, no qual foram
subtraídos 61 quilos de ouro), no semestre passado, fez refém o próprio chefe
da carceragem da Superintendência da Polícia Federal nesta Capital, Marco
Antônio Bandeira, mediante a utilização de uma arma de brinquedo.
Justamente por não ser possível à vítima reconhecer de pronto a farsa que
se configura a ameaça de extremo efeito, obtendo o assaltante o mesmo resultado
aterrorizante que causaria se estivesse utilizando uma arma de verdade.
Por ocasião do Julgamento do Recurso Especial n. 33.003-SP, publicado
no DJ de 20 de maio de 1996, o eminente Ministro Vicente Leal apresentou, de
forma translúcida, a questão:
284
É a exegese que melhor se coaduna com a ratio legis do cânon sub examen.
De fato, deve levar-se em consideração não a efetiva potencialidade da arma,
mas o poder que a mesma tem de intimidação da vítima, que temerosa por sua
integridade física, não opõe resistência à subtração da res.
Imperioso também destacar o magistério do não menos eminente Min.

Vicente Cernicchiaro1:
Sem dúvida, decorre das máximas da experiência, o agente armado, como

regra, com maior facilidade vence a resistência da vítima. A causa de aumento
da sanção projeta uma circunstância da conduta. Insista-se: o agente se valeu de
instrumento hábil a auxiliá-lo a “subtrair coisa móvel alheia”.
A arma de brinquedo (...) interessa ao crime de roubo porque a majorante
não decorre do simples emprego de arma (sentido próprio); resulta, isso sim, da
potencialidade ofensiva que, circunstancialmente, possa conter. Quando, por
imitar com perfeição, transmitir a alguém o efeito intimidatório, próprio da arma
verdadeira, amedrontar, assustar, fazer a vítima capitular à investida do sujeito
ativo, produz, então, a mesma conseqüência da arma verdadeira. Aqui está a
razão de a lei cominar sanção mais severa. Insista-se: o que interessa não é a arma
em si, mas o efeito que produzir no ânimo da vítima, compelindo-se a ceder à
exigência do delinqüente.
Interpretação lógica do Código Penal reclama distinguir “violência ou grave
ameaça”.
A primeira é a coação física; a segunda, a coação psicológica, a vítima sucumbe
à imposição do agente, temerosa das conseqüências, caso não obedeça ao
comando que lhe é dirigido. Imagine-se exibir a arma de brinquedo a alguém com
gesto de ataque, em circunstância idônea, dando impressão de ser verdadeira,
capaz, portanto, de matar a vítima, caso resista ao ataque. O que interessa para
o crime de roubo é o instrumento empregado (inclui a arma de brinquedo) ser
idôneo a contribuir para vencer a capacidade de resistência.
Se o criminoso, com a arma de brinquedo, obtiver o mesmo resultado, como
se verdadeira fosse, impõe-se o mesmo tratamento. Interpretação diversa é
insensível ao sentido finalístico da norma. O que conta não é a arma em si, mas a
intimidação do ataque!
Nesse mesmo sentido, a doutrina de Nelson Hungria2:
A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.:
um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias,
1. Consulex, Ano X, n. 43.

2. Comentários ao Código Penal, Forense, 2ª ed. p. 58
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 285

não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima,

de modo a anular-lhe a capacidade de resistir. Pela mesma razão, é irrelevante
indagar se o agente, ao empunhar ameaçadoramente mesmo uma arma eficaz,
estava ou não, apenas simulando o propósito de atacar a vítima, desde que esta
efetiva e razoavelmente se intimidou.
E Magalhães Noronha3:
Muita vez, uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de
acordo com seu destino próprio; assim, p. ex. um revólver descarregado. Mas
será idôneo para a ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância. A lei exige
apenas que a ameaça ou a violência sejam exercidas com emprego de arma. Não
há questionar se o agente preparou-se de antemão com ela, para pôr em ação
aqueles meios. É suficiente empregá-la, ofendendo a integridade corporal da
vítima ou ameaçando-a.
Também coaduna do mesmo entendimento Vicente Sabino Júnio 4,

subscrevendo a posição pela aplicação da majorante quando a arma ineficiente
for efetivamente capaz de intimidar a vítima.
Diz-se, ainda, que:
- A Súmula fere o princípio da reserva legal, basilar garantia individual (art.

5º, inciso XXXIX, da CF e art. 1º CP). Brinquedo ou simulacro de arma não é
arma. Nesta linha tem-se: Manoel Pedro Pimentel, Damásio E. de Jesus, Weber
B. Martins, L. Flávio Gomes, Alberto Silva Franco, L. Régis Prado, Cezar Roberto
Bitencourt, Celso Delmanto, J. F. Mirabete, H. C. Fragoso.
Ora, digo eu, tudo depende da interpretação que se dá a expressão “arma”.

Para aqueles que, como eu, adotam a teoria que privilegia o caráter subjetivo da
causa de aumento, basta que a “arma” seja apta para intimidar a vítima, sendo
irrelevante a sua eficácia para causar efetivo dano.
Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 5.679-SP, DJ de
18.03.1991, o eminente Ministro Costa Lima teceu as seguintes considerações:
A técnica aperfeiçoa-se a cada instante. Hoje, não é fácil distinguir uma arma
real de uma de imitação. O conflito mundial acabou de revelar ao mundo diversos
tipos de armamentos de plástico imitando os verdadeiros, a tal ponto que foram
confundidos e bombardeados.
3. Direito Penal, Saraiva, 1977, II: 166

4. Direito Penal, Sugestões Literárias, 1967, vol. III, p. 739.
286
(...) De conseguinte, essas espécies de armas ditas de brinquedo tornam-se

meios hábeis para caracterizar a qualificadora pelo seu conteúdo subjetivo. Na
verdade, mesmo esse meio especial, é idôneo, tem capacidade para infundir
temor tal que, em pânico, o ofendido não tem como opor qualquer reação ao
agente. (REsp n. 5.679-SP, DJ de 18.03.1991).
Seguindo a mesma linha de raciocínio, assim me pronunciei, no mesmo

julgamento:
Alio-me, nesta discussão, ao Ministro Relator e ao Ministro Jesus Costa Lima.

Eu também conheço muitas dessas armas ditas de brinquedo e não sei se, em
determinada circunstância, acuado por um desconhecido portando uma arma
dessa, dita de brinquedo, qual seria a minha reação. Alguém, pego de inopino, ao
saltar de um ônibus ou ao dobrar uma esquina, vai poder perguntar ao assaltante
se a arma que empunha é de verdade ou é de brinquedo, se é “taurus” ou se é
“trol”.
Não há hoje nenhuma diferença visual entre muitos revólveres de verdade e
muitos revólveres de brinquedo. A sofisticação dessas armas ditas de brinquedo
está tão perfeita que a ONU/Organização das Nações Unidas, através da UNICEF,
que é o seu organismo voltado para as questões da infância, está pedindo às
indústrias que parem com a fabricação desses brinquedos que imitam armas.
Para ilustrar, lembro aqui o que se passa agora mesmo no golfo pérsico, onde
a maioria dos armamentos destruídos por bombardeiros aliados sobre o território
do Iraque não seriam tanques nem plataformas de mísseis de verdade mas de
brinquedo, feitos de papelão ou de fibra de vidro e expostos à localização pelos
aliados apenas para cansá-los e despistá-los dos armamentos de verdade. E essas
armas de brinquedo não estão sendo armas de guerra? Não estão servindo a
um objetivo na guerra e produzindo conseqüências que as armas de verdade
produziriam?
Pois entre nós também, nas cidades e nos campos, os revólveres de verdade
já são confundidos com os de brincadeira, servindo uns e outros a um mesmo
fim - o assalto que se consuma mediante grave ameaça e até violência porque
se o revólver de brinquedo ainda não expele projétil mortífero, expele susto
que também pode resultar em morte e sua coronha, muitas delas já tão pesadas
quanto a dos revólveres de verdade se presta à violência das coronhadas. E
coronhada fere, sangra e, portanto, também até mata.
Diante da escala, sempre crescente, de crimes com esse artifício, decidiu

o legislador editar a Lei n. 9.437/1997, punindo expressamente a utilização da
arma de brinquedo ou simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, quando
destinadas ao cometimento de crimes.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 287

Eis o teor da norma:
Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda
ou fornecer, receber, ter em depósito, transporte, ceder, ainda que gratuitamente,
emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de
uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Pena - detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem,
para o fim de cometer crimes;
Ao discorrer sobre a Lei, Valdir Sznick tece pertinentes observações sobre

a arma de brinquedo5:
A polêmica se a arma de brinquedo é ou não punível fica agora claro e

decidida, no sentido afirmativo: arma de brinquedo é arma.
No sentido de que era arma (especialmente em caso de roubo e, de seqüestro)
era a doutrina e a jurisprudência, quase toda em peso; existiam, porém, exceções.
O emprego de arma em qualquer crime, com o objetivo de intimidar, ameaçar,
denota no agente um grau de criminosidade maior do que aquele que comete
o mesmo crime à mão livre; um exemplo simples é a briga à mão livre (limpa) e a
realizada mediante o emprego de arma (seja de fogo, seja arma branca).
Nesses crimes cometidos com violência, pouco interessa a espécie de arma
e sim de sua potencialidade ofensiva. Essa arma foi o instrumento usado e que
obteve o seu efeito: amedrontou a vítima, já que a ameaça exercida pela arma (de
brinquedo ou não) foi efetiva.
Verdade de que a arma de brinquedo, em si, não serve como meio de ataque,
no sentido de causar, após amedrontar, nenhum maior efeito lesivo, além de
intimidação, que o agente visava. Isto decorre da perfeição com que essas armas
de brinquedo são feitas. Imitam, de tal maneira, que só pessoas que conhecem
arma são capazes de distinguir; mesmo assim, a arma na mão do outrem leva até
mesmo o especialista (conhecedor de arma) a se confundir. Imagine a maioria das
pessoas.
Tem-se que a arma exerce uma coação psicológica (o metus) na pessoa
ameaçada e, pois, cumpriu o seu papel, que é o mesmo da arma de verdade.
No caso de qualquer das armas (de verdade ou brinquedo) exerceu um efeito
intimidatório à vítima; conseguiu assim, o resultado que visava.
5. Crime de Porte de Arma, Leud, 1997, p. 121-122.
288
Mas diz-se, também, que:
A Súmula ofende o princípio basilar do ne bis in idem. A intimidação da vítima

serviria para o caput e simultaneamente, sem outra razão de ser, para a majoração.
Uma coisa, é sem dúvida, a essência do roubo, outra é a forma agravada.
Há muito a questão tem sido enfrentada por esta Corte Superior.

Reporto-me às palavras do Min. Dias Trindade:
Ante a onda de violência, que a cada dia parece mais engolfar a sociedade, não
vejo como se quedar a Justiça Criminal em exegese mais favorável aos facínoras,
quando se reclama um rigor consentâneo com a repressão mais efetiva de crimes
da natureza dos aqui revelados.
Com efeito, se admitimos a eficácia da arma inidônea para, qualificando
a figura de furto, reconhecermos a prática do roubo, erigido em nova figura
criminal, não vejo porque não admitir também essa potencialidade de infundir
temor à vítima, estarrecida ante o manejo ou exibição do brinquedo em forma de
arma, pelo meliante.
Não se estaria a dar dupla valoração ao meio empregado, para reconhecer a
ameaça e para ter como presente a qualificadora, pois que a primeira se afigura
independente, enquanto que a segunda requer o emprego do meio. A ameaça
ocorre por si ao passo que quando esta é feita com o emprego da arma, ainda
que ineficaz, perfaz-se a majorante da pena, a ser considerada em face da real
intimidação que causa à vítima (REsp n. 65-SP).
Por fim, diz-se que:
- A doutrina alienígena é, hoje, toda, na linha ora sustentada inadmitindo a

equiparação indicada na Súmula (v.g. Vives Antón/ Gonzales Cussac, Quintano
Ripollés, Aftalión, etc.) e que - “O c. Supremo Tribunal Federal apresenta alguns
precedentes incompatíveis com a Súmula, v.g.: a) HC n. 71.051-MG, 2ª Turma-STF,
relator Min. Marco Aurélio, DJU de 23.09.1994, p. 25.328; b) HC n. 70.534-RJ, 2ª
Turma-STF, relator Min. Marco Aurélio, DJU de 1º.10.1993, p. 202.215; c) HC n. 69.515-
RJ, 1ª Turma-STF, relator Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 12.03.1993, p. 3.561.
Cumpre observar que também há precedentes da Corte Suprema em total

harmonia com entendimento consagrado na Súmula n. 174 deste Superior
Tribunal de Justiça.
Observe-se:
Roubo. Arma de brinquedo. Se houve intimidação da vítima, por não saber que
se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o
artigo 157, § 2º, I, do Código Penal. Precedente do STF (RECr n. 90.227).
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 289

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido (RE n. 90.031, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ de 05.10.1979).
Roubo. Consumada a subtração da coisa móvel mediante violência ou grave

ameaça, a prisão em flagrante não desclassifica o fato típico para tentativa (RECr
n. 90.426-RJ).
Roubo. Arma de brinquedo. Se houve intimação da vítima, por não saber que
se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento de pena a que alude o
art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Precedentes de ambas as Turmas do STF. (RE n.
93.971).
RE conhecido e provido. (RECr n. 99.036-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de
16.12.1982).
Roubo qualificado (art. 157, § 2º, I, do Código Penal). Uso de arma de

brinquedo. O uso de arma de brinquedo (contrafação), pelo agente, não exclui a
circunstância qualificativa prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, desde
que, ignorando a vítima tal fato, suponha estar ante real ameaça a sua integridade
física. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário Criminal
conhecido e provido. (RECr n. 93.009, Rel. Min. Cunha Peixoto, DJ de 21.10.1980)
Ademais, o que realmente importa é destacar o pensamento já consagrado

pelos membros desta Corte Superior de Justiça, como se pode constatar dos
seguintes precedentes:
Recurso especial. Criminal. Roubo qualificado por emprego de arma. Momento

da consumação do delito. Arma de brinquedo. Irrelevância.
1. Inexistindo semelhança entre os arrestos confrontados, não se conhece do
recurso à ausência de dissídio jurisprudencial.
2. Nos crimes de roubo, a razão de ser da maior severidade punitiva decorrente
do emprego de arma não reside apenas na potencialização do risco à vida e à
integridade física da vítima, mas também no maior poder de intimidação do meio
executório, resultando que, como na espécie, ainda que a arma empregada seja
ineficiente, subsiste a aplicação da qualificadora.
3. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido. (REsp n.
178.438-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 27.08.2001)
Penal. Roubo. Majorante. Ameaça com arma de brinquedo. CP, art. 157, § 2º, I.
Intimidação da vítima. Súmula n. 174-STJ.
- A ameaça com arma ineficiente ou com arma de brinquedo, quando ignorada
tal circunstância pela vítima, constitui causa especial de aumento de pena
290
prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pois tal conduta é suficiente para
causar a intimidação da vítima.
- Inteligência da Súmula n. 174 do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 263.639-SP, Rel. Min. Vicente
Leal, DJ de 19.02.2001)
Penal. Crime de roubo. Arma de brinquedo. Incidência. Qualificadora. Art. 157, §

2º, inciso I, Código Penal.
1- “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento da pena.” (Súmula n. 174-STJ)
2- Recurso conhecido e provido. (REsp n. 205.736-SP, Min. Fernando Gonçalves,
DJ de 22.05.2000).
Penal. Roubo. Momento consumativo. Emprego de arma de brinquedo para

efetivar a ameaça. Incidência da qualificadora do CP, art. 157, § 2º, I.
1. Considera-se consumado o roubo quando o agente, mediante violência ou
grave ameaça, retira a coisa da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não
venha a ser tranqüila a posse.
2. Ainda que a arma empregada no crime de roubo para exercer a grave
ameaça seja ineficaz, deve incidir a qualificadora prevista no art. 157, § 2º, do
Código Penal, já que a vítima - que desconhecia essa circunstância - teve, de
qualquer forma diminuída ou suprimida a sua capacidade de resistência.
2. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 162.090-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ
1º.02.1999)
Penal. Recurso especial. Tentativa de roubo. Emprego de arma de brinquedo.

A intimidação com arma de brinquedo autoriza a majoração na pena do delito
de roubo (Súmula n. 174-STJ).
Recurso provido. (REsp n. 217.794-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 11.10.1999)
Penal. Crime de roubo com emprego de arma de brinquedo. Qualificadora

prevista no art. 157, § 2º, item I, do Código Penal.
1. “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o
aumento de pena” (Súmula n. 174-STJ).
2. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 81.421-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago,
DJ de 16.05.1997)
Penal. Roubo. Majorante. Ameaça com arma descarregada. CP, art. 157, § 2º, I.
Intimidação da vítima.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 291

- A ameaça com arma ineficiente ou com arma de brinquedo, quando ignorada

tal circunstância pela vítima, constitui causa especial de aumento de pena
prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pois tal conduta é suficiente para
causar a intimidação da vítima.
- Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 33.003-SP, Rel. Min. Vicente
Leal, DJ de 20.05.1996)
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo.

- Aumento da pena. Tradicional jurisprudência dos Tribunais quanto a justificar
a aplicação do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, quando o meio usado e
bastante para tolher a capacidade de resistência da vitima inciente da ineficácia
do objeto. (REsp n. 67.524-SP, Rel. Min. José Dantas, DJ de 06.11.1995)
Penal. Roubo. Emprego de arma de brinquedo. Meio intimidativo.

I - Ainda se entenda que a lei empregue arma no sentido técnico, este não
se alheia do conceito geral de que, como tal, se considera todo instrumento de
ataque ou de defesa capaz de infundir no espírito da vítima justo receio de uma
agressão ou de impedi-la de agir. Importa, sim, que tenha havido a concreta
intimidação.
II - Precedentes do STF e STJ. (REsp n. 62.724-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJ
de 07.08.1995)
Senhores Ministros, não estamos falando de arma de brinquedo daquelas

de antigamente, carregadas de ingenuidade, que não intimidavam e não
constrangiam, nem mesmo a Papai Noel.
Como no caso da moeda falsa, são configurações distintas, a da falsificação
grosseira, primária, incapaz de iludir até esmoler em noite escura, em calçada
de cinema. E a falsificação por meios gráficos sofisticados, em composição de
computador e impressão a frio, off-set.
Assim também, no caso da arma de brinquedo, ainda existem as que
imitam longinquamente armas de verdade. Mas essas quase não se vê mais nas
prateleiras dos armarinhos, nem nos tabuleiros dos camelôs. As que existem em
grande disponibilidade não disfarçam nada. As armas de brinquedo de última
geração, como as exibidas em passeatas anti-americanas no Paquistão, se são
mesmo de brinquedo servem, então, para outras brincadeiras.
É para essa potencialidade, altamente lesiva para a paz social, para a
segurança pública, que quero chamar a atenção em defesa da manutenção da
Súmula n. 174. Que ninguém dentre nós tenha pela frente um assaltante, em
292
casa ou na rua, portando uma destas armas, ditas de brinquedo. Tenho certeza
que sob a ameaça, dirá até o número do segredo do cofre. Mesmo que não tenha
cofre.
Voto, portanto, conhecendo do Recurso do Ministério Público e lhe dando
provimento para, restabelecendo a sentença de primeiro grau, dizer que o Juiz
sentenciante estava certo ao reconhecer a arma de brinquedo para a aplicação da
causa de aumento.
É o voto.
VOTO-MÉRITO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Sr. Presidente, Srs. Ministros, a questão

não é acerca de liberar ou não qualquer tipo de arma, mesmo porque existe
lei específica tratando do assunto. Trata-se de saber se o uso de uma arma de
brinquedo, ineficaz, irá majorar o roubo. Não se trata simplesmente considerar
que não haveria roubo. O roubo existe. A questão é tão-somente acerca da
majorante. Quanto ao uso da arma de brinquedo, ele poderá ser considerado,
dependendo do caso concreto, nas circunstâncias judiciais. Se temos que
obedecer a certos princípios básicos do Direito Penal e a certos princípios
constitucionais, não podemos, por razões supralegais, em determinados casos,
deixá-los de lado. Ou os empregamos em todos os casos, ou os rejeitamos. Penso
que argumentos supralegais podem eventualmente ser utilizados em favor do
réu, dependendo da situação, mas nunca contra.
Quando o Código fala em arma, evidentemente não pode ser arma
de brinquedo. Isso fere o princípio da reserva legal e também um princípio
elementar do Direito, que é a proibição do bis in idem. A intimidação configura
o roubo, não importando se decorre da supremacia física, que, às vezes, pode
ser muito grande, pior do que uma arma, ou de uma arma de brinquedo, etc. A
razão de ser da majorante no emprego da arma é o perigo real que ela acarreta.
Se a arma de brinquedo intimidou, configura o roubo, mas não pode haver um
bis in idem. Ela não configura perigo real para a vítima. Se ela é empregada para
lesionar, e essas lesões forem graves, isso irá qualificar o roubo. Está no Código.
O que não se pode é transgredir princípio elementar por qualquer motivo ou
opção pessoal. Caso contrário, abriríamos uma brecha muito perigosa. Pode-
se até pleitear uma modificação na legislação, mas com a legislação em vigor,
parece-me que é incorreto.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 293

Há também uma manifesta desproporção na aplicação da majorante contra

o texto legal, no caso, porque equiparar aquele que sai com uma arma verdadeira,
assumindo o risco de causar a morte de alguém, com aquele que, evidentemente,
com uma arma de brinquedo, em princípio, não pretende esse resultado. Penso
que apenas com base nesses princípios, nessas regras elementares, já não se deve
aplicar a majorante do emprego da arma quando se trata de arma de brinquedo.
A doutrina moderna - não se trata de mercado editorial - apresenta esses
argumentos, que são fortes, ao passo que os argumentos apresentados para a
manutenção da majorante não encontram amparo na lei. São argumentos que
poderiam sugerir modificação na lei, mas não aplicação da lei em vigor. Seriam
desejos pessoais de autores antigos, respeitáveis, mas que não se aplicaria ao
texto de lei. Volto a frisar que abrir mão contra o réu de certos princípios
elementares é um perigo muito grande.
Portanto, nego provimento ao recurso, acompanhando o voto do Sr.
Ministro-Relator.
VOTO-MÉRITO
O Sr. Ministro Gilson Dipp: Sr. Presidente, preocupava-me inicialmente

a possibilidade de o Sr. Ministro Edson Vidigal estar portando uma arma de
uso restrito ou proibido na presença do Ministério Público. Consolei-me ao
verificar que se tratava de uma arma de brinquedo.
Minha posição sempre foi de profunda restrição à edição desmesurada
de súmulas. Há matérias que, mesmo refletindo o posicionamento reiterado
do Tribunal, não necessitariam de súmula para ter vigência junto aos tribunais
inferiores. Em outros casos, há divergência doutrinária e mesmo jurisprudencial.
No caso concreto, temos argumentos belíssimos a favor da tese da manutenção
da súmula e outros tantos, ponderáveis, contrários à majorante do emprego da
arma de fogo no roubo. Só por esse motivo, já não seria conveniente a edição de
uma súmula.
O Sr. Ministro Fontes de Alencar, quando da revogação da Súmula n.
91, foi muito claro ao afirmar: “Essa súmula hoje não mais auxilia; antes, pelo
contrário, causa transtorno, perplexidade e dificulta a aplicação da lei nos
Tribunais Ordinários”.
Por esse motivo, penso que a súmula não poderia vingar. O que não quer
dizer que, ao se revogá-la, se estará dando um salvo conduto para a utilização
294
de arma de brinquedo ou simulacro com a impossibilidade de qualificá-la como

majorante. Não estaremos substituindo uma súmula por outra em sentido
contrário; estaremos revogando uma que está causando perplexidade. Uma
eventual revogação não será salvo conduto, porque não estaremos dizendo, de
forma contrária, que a arma de brinquedo não constitui isso ou aquilo.
A intimidação própria do roubo pode ocorrer pela violência, pela
desproporção física, pela ameaça e até pelo uso da arma de brinquedo, e não
tão-somente por ela. Não concebo que se possa dar o mesmo tratamento a
quem porta uma arma de verdade, que representa um perigo efetivamente real,
e a quem porta uma arma de brinquedo. Quem está portando uma arma de
verdade, sabe que poderá matar; quem porta uma arma de brinquedo, sabe que
não poderá fazê-lo.
Penso, sim, que o princípio da proporcionalidade poderá estar malferido
nesses casos. Não vejo como fugir do senso comum dessa assertiva. Também
penso, na esteira do Sr. Ministro Felix Fischer, que a preservação do
entendimento sumulado fere o princípio da reserva legal, que é um princípio
constitucional. Está no art. 5º da Constituição e no art. 1º do Código Penal.
Brinquedo ou simulacro de arma não é arma.
Com a edição da Lei n. 9.437, de 1997, que concretizou a utilização de

arma de brinquedo ou simulacro de arma para o fim de cometer crimes como
um delito autônomo, mais perplexidade a manutenção da súmula poderia
causar. Não vou entrar em detalhes porque a doutrina tem feito inúmeros
comentários. Seria despiciendo. Apenas para reforçar meu ponto de vista, peço
vênia para ler trecho do voto do saudoso Ministro Assis Toledo, que ponderou
atualíssimamente sobre o tema da seguinte forma:
A subtração de coisa alheia é crime de furto, previsto no art. 155. Quando essa
subtração é feita mediante “grave ameaça”, o furto se transforma em roubo, com
pena bastante agravada. A jurisprudência e a doutrina, tomando as considerações
que foram feitas pelos eminentes Relator e Ministro Costa Lima, estendeu-as
ao crime de roubo com emprego de arma de brinquedo, por considerar que a
arma de brinquedo, devido a sua aparência, tem aptidão para fazer com que a
vítima suponha estar realmente sob grave ameaça. A jurisprudência, portanto,
passou a admitir o crime de roubo nessa ficção - emprego de arma de brinquedo
-, quando, na verdade, o que ocorre é uma hipótese de furto mediante fraude.
entretanto, essa tolerância tem uma justificação lógica, a arma de brinquedo
pode verdadeiramente criar ameaça subjetiva no espírito do sujeito passivo do
crime.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 295

Todavia, um segundo passo foi dado aqui, baseado em grave equívoco,

segundo penso: supor que a arma de brinquedo possa, numa segunda etapa,
ser considerada espécie de “arma” para qualificar o roubo. Note-se que, no art.
157, o legislador fala em “grave ameaça”, podendo esta ser feita por um objeto
de fantasia ou até verbalmente, mas, no § 2º, o legislador já não fala em “grave
ameaça” e sim em “emprego de arma”.
Para que possamos entender que arma de plástico, destinada a brinquedos
infantis, seja “arma”, teremos que recorrer à analogia in malan partem , que,
como se sabe, não é permitida em Direito Penal. Analogia é o raciocínio que vai
do semelhante para o semelhante, tomo como ponto de partida uma hipótese
regulada expressamente na lei e aplico a mesma solução a uma outra hipótese
semelhante não prevista em lei, baseado no raciocínio segundo o qual o que é
bom para a primeira também é bom para a segunda.
O que é bom para a arma de verdade, sê-lo-ia para a de brinquedo (...).
Ora, as imitações de plástico de revólver e outras, que as crianças usam para
brincar, não podem ser consideradas “arma”, porque arma é instrumento de
ataque, com aptidão para causar, no mínimo, lesões à integridade física, o que
não ocorre com aquelas imitações.
O Sr. Ministro Costa Lima (Aparte): Hoje, há revólveres de brinquedo com

espoleta que explode, expelindo, inclusive, bala e causando temor.
O Sr. Ministro Assis Toledo: Se o revólver tem espoleta e explode, expelindo

uma bala que pode causar lesões, esse revólver é arma, não brinquedo. Não é esse
o caso dos autos.
O que está ocorrendo aqui é um bis in idem sobre uma fantasia. A primeira,
justificada, porque há aparente grave ameaça. A segunda, não, porque o
legislador, no § 2º, exige “arma” e qualquer coisa que não seja arma, só por
analogia poderá encaixar-se no conceito de arma.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence tem entendido mais ou menos nessa

linha de raciocínio. Pelos antecedentes trazidos pelo Sr. Ministro Felix Fischer,
penso que também o Sr. Ministro Marco Aurélio.
Evidentemente que também deploro a aplicação da Emenda
Constitucional n. 22, a qual, ao mesmo tempo em que retirou do Supremo
Tribunal Federal a prerrogativa de examinar qualquer decisão de tribunal de
instância inferior que poderia ser atacada por habeas corpus deu essa competência
ao Superior Tribunal de Justiça, manteve a prerrogativa de rever nossas decisões,
fazendo com que, em relação à matéria infraconstitucional, à lei ordinária, haja
decisões dessemelhantes entre dois tribunais. E aqui não se tem o Supremo
296
Tribunal Federal como Corte constitucional, porque se está julgando matéria

infraconstitucional. Infelizmente temos, para perplexidade dos juízes de 1º e 2º
Graus, decisões conflitantes sobre lei ordinária, oriundas do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Em relação à súmula, eu não gostaria de tecer as mesmas críticas que faço
e que outros fazem à enxurrada de leis criminais que são editadas neste País a
todo momento. Basta que um fato apareça na imprensa para que imediatamente
o Poder Legislativo e o Poder Executivo lavem as mãos editando uma lei,
como se a lei levada ao diploma legal pudesse solucionar males de ocasião. Leis
ambíguas, onde há falta de técnica, como a Lei dos Crimes Hediondos, que
causa até hoje perplexidade em todos nós. Quando houve a primeira fraude
na indústria farmacêutica, o governo editou uma lei na qual a falsificação de
pomada para verrugas teria a mesma pena que uma falsificação de remédios
contra a AIDS. Logo depois, isso foi transformado em crime hediondo.
Então, essa é a crítica que se faz ao legislador: querer resolver as situações
que têm estrépito na imprensa como um mal de ocasião. Não quero que esse mal
de ocasião seja resolvido por uma súmula que, no meu modo de ver, não está
de acordo com os preceitos da Lei Penal e das normas constitucionais e que, se
assim não fosse, pelo menos pela ampla divergência doutrinária e jurisprudencial
que esta tese acarreta, não poderia ser matéria de enunciado sumular.
Cabe ainda uma ressalva quanto à assertiva de que “a súmula já vem há
quase uma década”. Eu a recebi tal como está e assim vinha decidindo, porque
respeito não só a súmula como também as decisões da Seção e da Turma. Mas
há um momento em que se pode rever o enunciado sumular.
Com essas considerações, pedindo vênia ao Sr. Ministro Edson Vidigal,
conheço do recurso mas lhe nego provimento.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Sr. Presidente, Srs. Ministros, ouvi

atentamente os votos lançados pelos meus eminentes Pares que, muito embora
tenham por matéria uma questão que tem suscitado o nosso permanente exame,
a nossa permanente reflexão, recebeu hoje contornos absolutamente singulares
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 297

pela forma como foram oferecidos, pelo modo como foram ajustados a uma
realidade presente de uma violência que alcança níveis inimagináveis de toda
ordem em que se faz presente o homem. Essa preocupação e esse modo de
expor, com clareza meridiana, o problema da violência em que vivemos, tornou
extremamente delicada a missão de votar e julgar no presente momento.
O voto do ilustre Sr. Ministro e Professor Edson Vidigal, se me permite,
é um voto pleno de sabedoria com a proficiência natural de S. Exª e com a
penetração, qual cirurgião, na realidade das coisas, como poucas vezes se pode
encontrar.
Essa colocação realmente mostra toda a perplexidade que, na verdade, esse
dispositivo vem trazendo. A velha doutrina veio estabelecer uma discussão que
hoje ainda se projeta - o Sr. Ministro Felix Fischer a repetiu - em que a causa
do aumento do emprego de arma - prefiro chamá-la assim - estaria na linha de
direção da incolumidade física do indivíduo, e não da liberdade subjetiva. Daí, a
exclusão da arma de brinquedo, mas não menos ilustres autores mostraram que,
por natureza, e tendo a arma potencialidade ofensiva material, ela tem também
extraordinária potencialidade ofensiva na direção da formação da vontade
interior, da liberdade, de modo que, precisamente por ser conceitualmente
dirigida à ofensa, ela produz uma intimidação profundamente maior.
Essa linha doutrinária, exatamente por isso, via que, na arma ali colocada,
a objetividade ali era dupla, não apenas da incolumidade física, mas também da
liberdade interior e subjetiva, provocando, na dimensão acadêmica, uma reflexão
permanente.
Além disso, no voto do Sr. Ministro Assis Toledo trazido à luz pelo Sr.
Ministro Gilson Dipp, o próprio conceito de arma, colocado como um conceito
metajurídico, fora do Direito, compreenderia todo e qualquer instrumento
dotado de capacidade ou de potencialidade ofensiva.
Ora, incluidamente, tem-se hoje que o medo, o temor, não é apenas uma
impressão subjetiva, que não deixa marcas no corpo, na parte física do homem;
há todo um processo físico que se desencadeia pelo medo. O próprio temor,
na ameaça, tem fisicidade e está presente no mundo. Com isso, esse conceito
mais abrangente de arma deslocaria e permitiria compreender, nessa categoria,
também, a arma de brinquedo.
Estou procurando inventariar, e serei breve, porque quero fundamentar
o meu voto. Trouxe sempre, das modestas aulas que ministrei nessas três
décadas de anos, que havia um problema de tipicidade. Restava saber se para
298
a lei, quando foi elaborada, a “arma” a que ela se referiu era a arma que hoje
chamamos de verdadeira, real, ou se ela usou “arma” em um sentido que pudesse
abranger a arma de brinquedo; no meu sentir, essa era a questão, a qual externei
para o ilustre Professor Felix Fischer, de certa feita, no corredor, quando de suas
preocupações acerca da causa de aumento pelo emprego de arma. Estava a viger,
ao mesmo tempo, a Lei de Contravenções Penais.
Esta, no seu artigo 19, fala “trazer consigo arma”; então, o termo “arma”
surge de novo no Código Penal.
Evidentemente, a lei, tipificando como contravenção aquele “trazer consigo
arma sem licença da autoridade” , não estava incluindo no termo “arma” a arma
que não fosse real. Estou trabalhando apenas com a interpretação dogmática
e, portanto, com a lei. Então, “arma” no Código Penal, e “arma” na Lei de
Contravenção Penal são, sem sombra de dúvida, arma verdadeira. Se é assim
acertada a conclusão, acertada seria afirmar-se a ausência de tipicidade, ou seja,
problema de tipicidade na causa de aumento, de maneira que só haveria causa de
aumento com o emprego da arma verdadeira.
Com a edição da Lei de Porte de Arma, penso que se criou uma situação
legal de exame da vigência ou, não, da súmula, porque trazer consigo arma de
brinquedo, simulacro de arma, para o fim de cometer crimes, é crime, e existe
uma pena que vai de um a dois anos. O emprego de arma verdadeira é crime com
a mesma pena; essa é a questão. A causa de aumento é de um terço à metade.
Pensado o roubo somente, o roubo, ela iria de um ano e quatro meses a até dois
anos na pena mínima. Se ultrapassada a mínima, a causa de aumento no roubo
vai ser punida mais gravemente do que se a considerássemos autonomamente
como crime, em concurso material.
A questão, a meu sentir, é, em última análise, de vigência formal no
presente momento. A tipificação autônoma do porte de arma, que passou a
ser crime, e da arma de brinquedo que foi criminalizada, coloca a questão,
pelo menos no que concerne à súmula, quanto a poder sobreviver, tornando a
causa de aumento mais grave do que o concurso material. Parece-me que seria
uma razão determinante dessa revogação da súmula, como é hoje uma questão
altamente elegante saber-se se as causas de aumento de arma de fogo verdadeira,
que conduziram a uma exasperação de pena maior do que o máximo do que a
pena abstrata por aquele crime, subsistem ou se devem ceder à força do concurso
material benéfico.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 299

Por essas razões, manifestando extraordinário respeito pelos meus ilustres

Pares e uma admiração aprofundadamente crescente pelo magistério que
também neste Tribunal exerce o Professor Edson Vidigal, voto no sentido da
exclusão do quantum relativo ao aumento, por entender incaracterizada a causa
com o emprego da arma de brinquedo.
Com essas considerações, voto no sentido da exclusão, no caso concreto,
dos efeitos da causa de aumento na apenação do réu.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Sr. Presidente, ouvi atentamente a

manifestação dos meus Pares e penso que, efetivamente, a matéria é importante,
transborda e transcende ao objeto do processo.
De qualquer forma, há um aspecto técnico do qual não se pode fugir, o
aspecto formal. Por que se conceder a palavra ao Ministério Público nesta fase
do andamento do feito, em que há o voto do Relator?
Como bem salientou o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, por que não se
chamar a defesa? Ela também tem interesse na revogação ou não da súmula. Por
que, nessa hipótese concreta, abrir-se-ia um precedente fugindo, portanto, de
todo tecnicismo ao permitir que o Ministério Público fale agora, sem que se dê
a mesma oportunidade à outra parte? Em se tratando de um processo, mesmo
que a repercussão desta decisão o transcenda, estamos julgando um processo.
Neste processo, seguindo a posição do Sr. Ministro Felix Fischer e a do Sr.
Ministro Hamilton Carvalhido, também entendo ser, nesta fase, absolutamente,
impossível, impertinente e inadequada a manifestação do Ministério Público.
A matéria já está amplamente analisada por todos os Srs. Ministros que
me antecederam, e eu teria pouca coisa a acrescentar. Teço, no entanto, alguns
comentários sobre o brilhante voto do eminente Sr. Ministro Edson Vidigal,
filiando-me à sua posição para utilizar de um instrumento que objetiva a
eventual autorização legislativa. Diante do Direito posto, não há como se ter
outra interpretação. O legislador fala em arma, e quando ele quis distinguir
arma de arma de brinquedo, editou uma lei e distinguiu nitidamente. Portanto,
não posso entender como aplicar uma majorante.
Como penso que esta súmula fere o princípio da reserva legal, submetendo-
me às colendas manifestações dos Srs. Ministros Felix Fischer e Hamilton
300
Carvalhido, acompanho o Sr. Ministro-Relator, conhecendo do recurso, mas

negando-lhe provimento.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Senhor Presidente, assim como já acentuou

o Ministro Jorge Scartezzini, tenho que a matéria está amplamente debatida. A
partir do momento em que se suscitou a idéia de trazer ao âmbito desta Seção
um recurso da 5ª Turma, comecei a refletir sobre o tema.
Na verdade, muito me impressiona o argumento da reserva legal. Penso
que, de alguma forma, a interpretação que julgados desta Corte deram à causa
de aumento do art. 157, inciso I, foi no sentido de procurar atender a uma
situação de fato que preocupa a todos até hoje, vale dizer o crescimento da
violência. Mas, mesmo tendo presente essa preocupação, encontro dificuldade
em concluir que a arma mencionada na causa de aumento a que se refere o art.
157 possa ser uma arma sem potencialidade ou uma arma de brinquedo, o que
não autoriza reconhecer sua ocorrência.
Penso também que o Ministro Gilson Dipp foi muito preciso ao mostrar
que bastava esse debate para deixar evidente que o tema talvez não ficasse
bem em uma súmula, com o rigor de seus contornos, mesmo sem seu caráter
vinculante, não parecendo razoável engessar esse entendimento.
Pedindo vênia ao Ministro Edson Vidigal, conheço do recurso pela
divergência, mas lhe nego provimento.
É como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Fontes de Alencar: Sr. Presidente, pedi vista, naquela

oportunidade em que se apreciou este caso para verificar os aspectos relativos
aos pressupostos do recurso e o fiz. Sem dúvida que o tema ensejou debates
acesos e proveitosos para todos nós da Corte.
A minha posição, bem examinada a causa, é no sentido de acompanhar o
voto do eminente Ministro Relator na proposta do cancelamento da Súmula n.
174, negando-se provimento ao recurso especial.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 301

RECURSO ESPECIAL N. 5.679-SP (90.0010652-4)
Relator: Ministro Flaquer Scartezzini

Recorrido: Solimá Ancelmo da Silva
Advogado: Gilberto João Wickert
EMENTA
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art. 157, parágrafo 2º, I,

do CP.
- Na intimidação, feita com arma de brinquedo, para a prática
de crime de roubo, justifica-se o aumento da pena a que se refere
o art. 157, parágrafo 2º, I, do CP, quando o meio usado é bastante
para tolher a capacidade de resistência da vítima, que desconhecia a
ineficácia do objeto.
- Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria,
conhecer e dar provimento ao recurso, para elevar a 5 (cinco) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão a pena corporal imposta ao recorrido, na forma do relatório e
notas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Custas, como de lei.
Brasília (DF), em 06 de fevereiro de 1991 (data do julgamento).
Ministro José Dantas, Presidente
Ministro Flaquer Scartezzini, Relator
DJ 18.03.1991
302
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Trata-se de recurso especial com fulcro

no art. 105, III, c, da Constituição Federal, que a douta Procuradoria Geral
de Justiça interpõe ao v. acórdão da Quarta Câmara do E. Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo que, apreciando recursos, da defesa e do MP,
contra a sentença de primeiro grau que condenou Solimá Ancelmo da Silva a 4
anos de reclusão e 10 dias multa, por infringência do art. 157, caput, do Código
Penal, houve por bem negar provimento à apelação da Justiça Pública e acolher
parcialmente o recurso do réu para estabelecer o regime semi-aberto para início
de cumprimento da pena.
Alega a D. Procuradoria Geral, em síntese, que o v. acórdão fustigado, ao
entender que o uso de revólver de brinquedo não justifica a causa de aumento
prevista no inciso I do parágrafo 2º ao art. 157 do estatuto repressivo, divergiu
de julgados de outros tribunais do País.
Houve impugnação, após o que, o Dr. Juiz Presidente do TACSP, por
ver caracterizada a divergência jurisprudencial, deferiu o processamento e a
subida do recurso, o qual, vindo a esta Superior Instância, mereceu parecer da
douta Subprocuradoria Geral da República no sentido do seu conhecimento e
provimento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini (Relator): Senhor Presidente, Solimá

Ancelmo da Silva foi denunciado como incurso no art. 157, parágrafo 2º, I, do
Código Penal, porque, munido de uma faca e um revólver, que depois se soube,
de brinquedo, abordou Antônio Pereira da Silva, cobrador de ônibus, e subtraiu
do mesmo, determinada quantia em dinheiro e vales.
No entanto, foi condenado como incurso no art. 157, caput do Código
Penal, pelo entendimento de que a prova não se mostrou firme no sentido de
indicar que a grave ameaça exercida pelo agente se caracterizou pelo emprego de
arma, estabelecido o regime fechado para início do cumprimento da pena.
A E. 4ª Câmara do TACSP, não atendeu aos reclamos do recurso da
Justiça Pública e deu provimento parcial ao do réu, para estabelecer o regime
semi-aberto, afastando a qualificadora do emprego de arma, por haver sido
empregado revólver de brinquedo.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 303

Daí o presente recurso, em que a Procuradoria Geral entende haver

divergência jurisprudencial desse acórdão com os do E. TJSC, deste Colendo
Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, que
colacionou no sentido de provar o dissídio.
Vejamos a prefalada divergência.
Diz, num determinado trecho, o v. acórdão atacado:
A causa do aumento do inciso I do parágrafo 2º, do art. 157, do CP é objetiva.

A ameaça grave, ou a violência, devem sar praticadas com emprego de armas.
Revólver de brinquedo é brinquedo, e não arma.
Dos arestos colacionados, tomemos estes do Excelso STF, como paradigma:
Criminal. Roubo. Assalto com arma de brinquedo.

Não descaracteriza o crime de roubo qualificado ter-se o assaltante utilizado
de revólver de brinquedo para impor-se à vítima, pois a intimidação pela violência
de qualquer sorte ocorreu, eis que ignorava a vítima ser a arma de brinquedo.
Precedentes.
(R. Ext. n. 102.779-7-SP, 2ª T, rel. Min. Aldir Passarinho, v.u., 04.12.1984, RTJ
114/341).
Roubo. Arma de brinquedo. Código Penal, art. 157, parágrafo 2º, I.

Se houve intimidação da vítima, por não saber que se tratava de arma de
brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o art. 157, parágrafo 2º, I,
do Código Penal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Recurso Extraordinário do MP conhecido, por dissídio jurisprudencial, e
provido.
(R. Ext. n. 102.776-2-SP, 1ª T., rel. Min. Néri da Silveira, v.u., 21.09.1984, RTJ
119/275)
Também esta E. Corte já se pronunciou sobre o assunto, haja vista o

acórdão proferido no REsp n. 65-SP, em que foi relator o eminente Ministro
Dias Trindade. Eis o ementado referido acórdão:
Penal. Crime de roubo. Ameaça com arma de Brinquedo. Exegese do art. 157,
parágrafo 2º, I, do Código Penal.
A ameaça com o emprego de arma de brinquedo é suficiente para tolher a
capacidade de resistência da vítima, inciente da inidoneidade ofensiva do meio
304
empregado, de modo a configurar a qualificadora do item I do parágrafo 1º do art.

157 do Código Penal.
(in DJU de 25.09.1989, p. 14.953).
Pelo confronto dos arestos trazidos com o proferido pela E. Quarta

Câmara do TAC de São Paulo, nota-se que, enquanto este, afasta a qualificadora
do delito, aqueles afirmam que o uso da arma de brinquedo justifica, plenamente
o aumento da pena previsto no inciso I, do parágrafo 2º do art. 157 do CP.
Com isto, entendo perfeitamente demonstrado o dissídio jurisprudencial,
o que me leva a conhecer do recurso pela letra c, do inciso III, do art. 105, da
Constituição vigente.
Quanto ao mérito, narra o v. acórdão recorrido que o réu foi condenado a
pena de quatro anos de reclusão e dez dias-multa, por infringência do art. 157,
caput do CP, e que a Procuradoria Geral de Justiça pleiteou a exasperação da
pena, sob o argumento de que o delito praticado pelo réu, qualificou-se pelo
emprego de arma.
No entanto, os Drs. Juízes componentes da Quarta Câmara Criminal do
Tribunal de Alçada Criminal, por maioria de votos, negaram provimento a este
apelo, por entenderem que, verbis:
A causa do aumento do inciso I do parágrafo 2º, do art. 157, do Código Penal é

objetiva. A ameaça grave, ou a violência, devem ser praticados com o emprego de
arma. Revólver de brinquedo é brinquedo, e não arma.
A nobre Procuradoria apelante, no entanto, argumenta que, verbis:
Têm razão aqueles que entendem que o revólver de brinquedo é meio eficaz
para a qualificação do roubo. Obviamente, o reconhecimento da qualificadora há
que ser precedido de análise profunda que abranja as circunstâncias específicas
do caso, em especial, enfocando-se o temor que a vítima venha a sentir, julgando-
se ameaçada.
Esta opinião se afina com os inúmeros julgados da Excelsa Suprema Corte,

onde se tem decidido que incide o artigo 157, parágrafo 2º, I, do Código Penal,
assim quando a arma empregada constitui melo idôneo para a realização da
violência ou da ameaça, como quando, embora não idônea a arma para esse fim,
ou por estar descarregada, ou por ser mera contrafacção, mostrou-se eficaz para
infundir na vítima, que desconhecia a impropriedade do meio utilizado, justo
receio de vir, pela resistência que opusesse, a por em risco a sua integridade
física.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 305

Conforme o magistério de Nelson Hungria, in Comentários ao Código

Penal, Vol. VII, Forense, 1980, p. 58:
Por armas se deve entender não só as propriamente tais ou em sentido técnico

(especialmente destinadas ao ataque ou defesa), como qualquer instrumento
apto a lesar a integridade física (ex. uma barra de ferro, um furador de gelo, um
machete, etc.). Não é preciso que a arma seja efetivamente manejada, bastando
que seja portada ostensivamente, como uma ameaça implícita. A ameaça com
uma arma ineficiente (ex. revólver descarregado) ou fingida (ex. um isqueiro
com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de
constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a
anular-lhe a capacidade de resistir. Pela mesma razão, é irrelevante indagar-se se
o agente, ao empunhar ameaçadoramente mesmo uma arma eficaz, estava, ou
não, apenas simulando o propósito de atacar a vítima, desde que esta efetiva e
razoavelmente se intimidou.
No mesmo diapasão, quando relatou o RExt n. 96.902-SP, o eminente

Ministro Alfredo Buzaid, assim se expressou:
Com efeito, a arma de brinquedo é meio idôneo a intimidar pessoas, levando-

as à condição de vítima, mormente nos crimes contra o patrimônio.
E justificou sua afirmação com estas palavras:
As armas de brinquedo, hoje fabricadas, são de tal modo idênticas às

verdadeiras, que dificilmente numa rápida vista d’ olhos, se pode dizer da sua
autenticidade ou não. E tanto isso é mais improvável quando a pessoa se acha
sob o impacto de um gesto ameaçador ou violento, em que o sujeito ativo,
desconhecido, em posição iminentemente agressiva e proclamando suas
intenções, a exibe àquela, causando-lhe surpresa.
Apesar de correntes doutrinárias em sentido oposto, filio-me nesta,

proclamada pela Suprema Corte, no sentido de que a arma, ainda que de
brinquedo, presta-se a qualificar o roubo, desde que na vítima reflita-se o temor
inibitório de qualquer reação, desconsiderando a ineficiência lesiva do objeto
empregado pelo agente.
Aqui, nesta E. Corte, temos a orientação unânime da E. Sexta Turma
no mesmo sentido, haja vista o REsp n. 65-SP, em que foi relator o eminente
Ministro Dias Trindade, de cujo voto, permito-me transcrever um trecho, nestes
termos:
306
ocorre por si, ao passo que quando esta é feita com o emprego de arma, ainda
que ineficaz, perfaz-se a majorante de pena, a ser considerada em face da real
intimidação que causa à vítima.
Quando se retrata ao agente uma situação de fato que, se real, tornaria
legítima a sua ação, reconhece-se a discriminante putativa, como estatuído no
parágrafo 1º do art. 20 do Código Penal, de modo que, aquela vítima de roubo,
com o emprego de arma de brinquedo, estaria autorizada a matar seu agressor,
por se reconhecer a ausência de dolo em sua ação, enquanto que, quando a
contrafacção da arma fosse capaz de anular a capacidade de reação da vítima,
consumando-se o roubo, esse emprego de meio sem potencialidade de inflingir
mal além da própria ameaça, seria tido como irrelevante, o que se apresenta
como verdadeiro absurdo.
A sentença, embora reconhecendo o emprego da arma para a consecução

do ato tido como delituoso, entendeu que sendo a mesma de brinquedo, não
representou um perigo objetivo, com o que desclassificou o crime de roubo
agravado para roubo simples.
Como já visto, pelas razões que expus, não comungo com este entendimento,
pois, se a arma usada, mesmo que de brinquedo, é meio eficaz para intimidar a
vítima, representa um perigo para a mesma, mesmo que subjetivo: assim, o
crime de que se trata, deve ser qualificado como roubo agravado pelo emprego
de arma.
Com estes argumentos, conheço do recurso pela ocorrência de dissídio
jurisprudencial, e lhe dou provimento, reformando, assim, o v. acórdão
recorrido para que a pena imposta ao réu seja fixada nos moldes propostos pela
douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 230, ou seja, reconhecer a
qualificadora do parágrafo 2º, do inciso I, do art. 157, do Código Penal, com
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 307

o que aumento a pena imposta em um terço (1/3), tornando-a definitiva em 5

anos e 4 meses, mantendo a pena pecuniária, e o regime inicial de cumprimento
da reprimenda, considerando a primariedade técnica do condenado, mas estar
ele respondendo inquéritos por delitos da mesma natureza (fls. 66), o que
registra maus antecedentes, tal como impostos na sentença, que fica assim,
reformada parcialmente.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Jesus Costa Lima: Senhor Presidente. Filio-me, também,

ao entendimento agora exposto pelo Senhor Ministro Relator.
A técnica aperfeiçoa-se a cada instante. Hoje, não é fácil distinguir uma
arma real de uma de imitação. O conflito mundial acabou de revelar ao mundo
diversos tipos de armamentos de plástico imitando os verdadeiros, a tal ponto
que foram confundidos e bombardeados.
No caso dos autos - acentuou o Senhor Ministro-Relator - o fato aconteceu
em assalto dentro de um ônibus.
A população das grandes cidades acha-se insegura, em pânico, com os
constantes seqüestros e assaltos ocorridos, inclusive, em transportes coletivos.
De conseguinte, essas espécies de armas ditas de brinquedo tornam-se
meios hábeis para caracterizar a qualificadora pelo seu conteúdo subjetivo. Na
verdade, mesmo esse meio especial, é idôneo, tem capacidade para infundir
temor tal que, em pânico, o ofendido não tem como opor qualquer reação ao
agente. O problema está, pois, na idoneidade ou aptidão do meio empregado
para intimidar, anular a capacidade de resistir ao emprego de arma dita de
brinquedo, mas ignorado pela vítima.
Feitos estes breves comentários, adiro ao voto do Sr. Ministro Flaquer
Scartezzini.
VOTO (VENCIDO)
O Sr. Ministro Assis Toledo: Sr. Presidente, lamento ter que discordar dos
votos que me precederam.
308
A subtração de coisa alheia é crime de furto, prevista no art. 155. Quando

essa subtração é feita mediante “grave ameaça”, o furto se transforma em
roubo, com pena bastante agravada. A jurisprudência e a doutrina, tomando
as considerações que foram feitas pelos eminentes Relator e Ministro Costa
Lima, estendeu-as ao crime de roubo com emprego de arma de brinquedo,
por considerar que a arma de brinquedo, devido a sua aparência, tem aptidão
para fazer com que a vítima suponha estar realmente sob grave ameaça. A
jurisprudência, portanto, passou a admitir o crime de roubo nesta ficção -
emprego de arma de brinquedo -, quando, na verdade, o que ocorre é uma
hipótese de furto mediante fraude. Entretanto, essa tolerância tem uma
justificação lógica: a arma de brinquedo pode verdadeiramente criar ameaça
subjetiva no espírito do sujeito passivo do crime.
de fantasia ou até verbalmente; mas, no § 2º, o legislador já não fala em “grave
Para que possamos entender que arma de plástico, destinada a
brinquedos infantis, seja “arma”, teremos que recorrer à analogia in malam
partem, que, como se sabe, não é permitida em Direito Penal. Analogia é
o raciocínio que vai do semelhante para o semelhante: tomo como ponto
de partida uma hipótese regulada expressamente na lei e aplico a mesma
solução a uma outra hipótese semelhante não prevista em lei, baseado no
raciocínio segundo o qual o que é bom para a primeira também é bom para
a segunda.
O que é bom para a arma de verdade, sê-lo-ia para a de brinquedo...
Ora, as imitações de plástico de revólver e outras, que as crianças usam
para brincar, não podem ser consideradas “arma”, porque arma é instrumento
de ataque, com aptidão para causar, no mínimo, lesões à integridade física, o que
O Sr. Ministro Costa Lima (Aparte): Hoje, há revólveres de brinquedo

com espoleta que explode, expelindo, inclusive, bala e causando temor.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 309

O Sr. Ministro Assis Toledo: Se o revólver tem espoleta e explode,

expelindo uma bala que pode causar lesões, esse revólver é arma, não brinquedo.
Não é esse o caso dos autos.
justificada, porque há aparente grave ameaça. A segunda, não, porque o legislador,
no § 2º, exige “arma” e qualquer coisa que não seja arma, só por analogia poderá
encaixar- se no conceito de arma.
Pelas razões expostas, data maxima venia dos eminentes Colegas que
pensam em sentido contrário, conheço do recurso, por estar demonstrada a
divergência, mas lhe nego provimento.
É o meu voto.
VOTO
O Sr Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a discussão representa,

sem dúvida, uma contribuição muito importante desta Eg. Turma para a
definição de conceitos. O que é uma arma num crime? Um brinquedo imitando
uma arma pode ser tido como arma num crime? Qual a potencialidade do dano
que possa causar uma arma de verdade e uma arma de brinquedo?
Alio-me, nesta discussão, ao Ministro Relator e ao Ministro Costa Lima.
dessa, dita de brinquedo, qual seria a minha reação. Alguém, pego de inopino, ao
se a arma que empunha é de verdade ou é de brinquedo, se é “taurus” ou se “trol”.
está tão perfeita que a ONU/Organização das Nações Unidas, através da
Unicef, que é o seu organismo voltado para as questões da infância, está pedindo
às indústrias que parem com a fabricação desses brinquedos que imitam armas.
Para ilustrar, lembro aqui o que se passa agora mesmo no golfo pérsico,
onde a maioria dos armamentos destruídos por bombardeios aliados sobre o
território do Iraque não seriam tanques nem plataformas de mísseis de verdade
mas de brinquedo, feitos de papelão ou de fibra de vidro e expostos à localização
310
pelos aliados apenas para cansá-los e despistá-los dos armamentos de verdade. E

essas armas de brinquedo não estão sendo armas de guerra? Não estão servindo
a um objetivo na guerra e produzindo consequências que a armas de verdade
produziriam?
quanto a dos revólveres de verdade, se presta à violência das coronhadas. E
coronhada fere, sangra e, portanto, também até mata.
(Segue a intervenção do Ministro Assis Toledo)
O Sr. Ministro Edson Vidigal: Eminente Ministro Assis Toledo, pelo que
depreendi do Relatório, salvo engano, havia além dessa arma dita de brinquedo
uma faca...
(Segue o Ministro Assis Toledo)
O Sr. Ministro Edson Vidigal: Acompanho o Eminente Ministro-Relator,
data venia do Eminente Ministro Assis Toledo.
VOTO
O Sr. Ministro José Dantas: Não obstante a boa lógica dos argumentos
do Sr. Ministro Assis Toledo, prefiro o apoio que o Sr. Ministro-Relator deu à
tranqüila jurisprudência dos Tribunais, reiterada nos cinqüenta anos de aplicação
prática do Código Penal.
Ousaria argumentar contra a tese de S. Exa. que, se há bis in idem no
concurso da grave ameaça com a qualificadora do uso de arma de brinquedo,
segundo a construção jurisprudencial, tal bis in idem estaria na própria lei, que
a seu tempo qualifica o roubo pelo uso de “arma” ofensiva sem consideração a
que já seja “grave a ameaça”, segundo a tipificação do caput do mesmo art. 157
do Cód. Penal; donde a objeção não me parecer procedente, com a devida vênia.
Portanto, peço permissão a S. Exa. para acompanhar o Sr. Ministro-
Relator.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 311

Relator: Ministro Costa Leite

Recorrido: Agamenon da Conceição (ou Agamenor da Conceição)
Advogada: Izabel Irlanda Castro Correia Araújo
EMENTA
Penal. Roubo. Arma de brinquedo. Qualificadora.

O fundamento da qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código
Penal, está na intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição da
sua capacidade de resistência, o que pode perfeitamente ocorrer com o
emprego de arma de brinquedo. Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas
taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe
dar provimento. Votaram com o Relator os Ministros Vicente Cernicchiaro,
José Cândido e Pedro Acioli.
Brasília (DF), 25 de agosto de 1992 (data do julgamento).
Ministro José Cândido, Presidente
Ministro Costa Leite, Relator
DJ 13.10.1992
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Costa Leite: - Adoto, à guisa de relatório, a parte expositiva

do parecer do Ministério Público Federal, da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral da República, Doutor Raimundo Francisco Ribeiro de Bonis, nestes termos:
Trata-se de Recurso Especial n. 12.279, interposto pela Procuradoria Geral de

Justiça do Estado de São Paulo, do v. acórdão proferido pela Sexta Câmara do
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, de fls. 121, 126.
312
O recurso tem fundamento no artigo 105, III, alínea c, da Constituição Federal.

Escorço histórico-processual
O Recorrido foi condenado, em primeiro grau, por infração ao art. 157, § 2°,
incisos I e II do CP, e ainda no mesmo dispositivo (caput), combinado com os arts.
70 e 14, todos do Código Penal, às penas de sete anos de reclusão e dezessete
dias-multa.
Apelou, pedindo reforma absolutória ou o cancelamento da qualificadora do
emprego de arma, obtendo provimento quanto à segunda alternativa, sendo-lhe
reduzida a pena para seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão.
Destaque-se o seguinte tópico do v. acórdão recorrido:
A subtração foi praticada por três elementos. O concurso de agentes

não pode ser desprezado. Utilizaram arma de brinquedo. Este fato restou
devidamente provado. A arma de brinquedo - figura o roubo mas não
permite que se tipifique a qualificadora do emprego de arma (fls. 124).- (fls.
129)
No desprezo à configuração da qualificadora, viu o recurso da Procuradoria

Geral de Justiça discrepância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
aresto proferido no RECr n. 80.037-SP - 2ª Turma - 10.12.1974 - v.u. - Rel. Ministro
Leitão de Abreu, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 72/961, com
a seguinte ementa:
Recurso extraordinário criminal. Interpretação do art. 157, § 2º, I, do

Código Penal. Incide esse dispositivo, assim quando a arma empregada
constitui meio idôneo para a realização da violência ou da ameaça,
como quando, embora não idônea a arma para esse fim, ou por estar
descarregada, ou por ser mera contrafação, infundiu na vítima, que
desconhecia a impropriedade do meio utilizado, justo recaio de vir, pela
resistência que opusesse, a por em risco a sua integridade física. (RECr n.
80.037-SP - 2ª Turma - 10.12.1974 v.u. - Rel. Min. Leitão Abreu). (Revista
Trimestral de Jurisprudência, vol. 72/961), - fls. 130.
Mais dois acórdãos da Suprema Corte, entendem caracterizada a qualificadora,

repetindo em essência aquele acórdão, e são invocados como paradigmas do
dissídio. São eles o acórdão proferido no RECr n. 86.138-SP, 1ª Turma - 25.03.1977
- v.u. - Rel. Min. Rodrigues Alckmin, publicado na Rev. dos Tribunais n. 500/411
e o proferido no RECr n. 90.227-SP. 2ª Turma 17.10.1978 - v.u. Rel. Ministro Djaci
Falcão, publicado no DJU de 20.11.1978, p. 9.237.
Arremata o recurso:
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 313

É patente, como se vê, o paralelismo existente entre as hipóteses dos

arestos trazidos à colação e à hipótese dos autos. Em todos os casos, a
questão enfrentada é a mesma, ou seja, a incidência da majorante do
§ 2º, inciso I, do artigo 157 do Código Penal às hipóteses de roubo com
emprego de arma ineficaz ou de brinquedo. De outro lado, é manifesto o
dissídio jurisprudencial, pois, enquanto o v, acórdão recorrido afastou a
qualificadora, os julgados referidos nesta petição afirmaram a incidência
do § 2°, inciso I, ainda que o agente tenha empregado arma inidônea para a
realização da ameaça ou revólver de brinquedo. - (fls. 131-132).
Aberta oportunidade de contra-razões não a aproveitou a defesa.

Despacho admitindo o recurso cujo dispositivo exara:
Manifesto o dissídio jurisprudencial, eis que, para os julgados trazidos à

colação, incide a qualificadora do art. 157, parágrafo 2º, I, do Código Penal,
ainda que a arma seja de brinquedo, enquanto a r. decisão recorrida esposa
tese divergente.
Pelo exposto, defiro o processamento do recurso. - (fls. 135).
Opinando, o parecer é pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório, Senhor Presidente.
VOTO
O Sr. Ministro Costa Leite (Relator): Perfeitamente caracterizado o

dissídio jurisprudencial, conheço do recurso. Ao que se viu do relatório, a questio
juris consiste em saber se o emprego de arma de brinquedo no roubo determina
a incidência da qualificadora do item I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal.
Como consabido, trata-se de questão controvertida, assim na doutrina
como na jurisprudência, estabelecendo-se a controvérsia na definição do
fundamento da qualificadora.
De acordo com o magistério de Helena Fragoso, reside no que o emprego
da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado
pelo agente tenha idoneidade para ofender a incolumidade da vítima, de modo
que a qualificadora pressupõe o emprego de arma real; para Hungria, está
na intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição da sua capacidade
de resistência, o que pode perfeitamente ocorrer com o emprego de arma de
brinquedo.
314
A jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal orientou-se no

sentido dessa última corrente interpretativa, como atestam os julgados trazidos a
confronto pelo recorrente.
Ao julgar o REsp n. 65-SP, esta Turma prestigiou a orientação da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Eis a ementa que o eminente
Ministro Dias Trindade escreveu para o acórdão:
Penal. Crime de roubo. Ameaça com arma de brinquedo. Exegese do art. 157 §
2º do Código Penal.
A ameaça com o emprego de arma de brinquedo, é suficiente para tolher a
empregado, de modo a configurar a qualificadora do item I do § 2º do art. 157 do
Código Penal.
No mesmo sentido, destaca-se o acórdão da e. Quinta Turma no REsp

n. 5.679-SP, da relatoria do ilustre Ministro Flaquer Scartezzini, assim
exteriorizado:
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art. 157, parágrafo 2º, I, do CP.

- Na intimidação, feita com arma de brinquedo, para a prática do crime de
roubo, justifica-se o aumento da pena a que se refere o art. 157, parágrafo 2º, I, do
CP, quando o meio usado é bastante para tolher a capacidade de resistência da
vítima, que desconhecia a ineficácia do objeto.
Procedendo-se à interpretação sistemática, não há como arredar a

incidência da qualificadora. A propósito, é irrecusável o argumento expendido
no voto condutor do acórdão desta Turma no REsp n. 65-SP, neste relanço:

legítima sua ação, reconhece-se a discriminante putativa, como estatuído no
§ 1º do art. 20 do Código Penal, de modo que, aquela vítima de roubo, com o
emprego de arma de brinquedo, estaria autorizada a matar o seu agressor, por se
reconhecer a ausência de dolo em sua ação, enquanto que, quando a contrafação
da arma fosse capaz de anular a capacidade de reação da vítima, consumando-
se o roubo, esse emprego de meio sem potencialidade de inflingir mal além da
própria ameaça, seria tido como irrelevante, o que se apresenta como verdadeiro
absurdo.
Do quanto exposto, Senhor Presidente, dou provimento ao recurso, para

cassar o v. acórdão recorrido e restabelecer sentença de primeiro grau. É como
voto.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 315

VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro: Sr. Presidente, acompanho o Sr.

Ministro-Relator, não obstante a intervenção do Ilustre Representante do
Ministério Público.
Há de se entender que o crime de roubo pode ser praticado por conduta
alternativa: violência ou grave ameaça. Não vinga, portanto, o argumento de
que a arma deveria ser eficaz para causar dano a pessoa. Se fosse em relação
a crime de homicídio, onde a violência é física, estaria tudo bem. Com essa
circunstância, estar-se-ia majorando a conduta mais grave, em que o agente,
aparentemente se apresenta com arma idônea, incutindo o medo, todavia a
vítima, por ela não poderia ser morta. Diferente quando a modalidade da
conduta é a - grave ameaça. Aqui, gerar o medo, o pavor, a ponto de vencer a
capacidade de resistência, é ínsito à conduta delituosa. A arma de brinquedo, ao
contrário da hipótese anterior, é idônea, válida para alcançar o resultado típico.
Trata-se de um problema de culpabilidade, isto é, a maior reprovação que
se faz ao agente por ter havido daquela maneira.
Data venia, acompanho o Sr. Ministro-Relator.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro José Cândido: Srs. Ministros, acompanho o Sr. Ministro-

Relator, com base nas decisões anteriores da Turma, data venia da questão de
ordem levantada pelo Ilustre Subprocurador-Geral da República.
RECURSO ESPECIAL N. 28.590-SP
Relator originário: Ministro Assis Toledo

Relator para o acórdão: Ministro Edson Vidigal
Recorrido: Jose Fernandes de Oliveira Filho (réu preso)
Advogado: Willians Pereira de Melo
316
EMENTA
Penal. Extorsão. Arma de brinquedo. Recurso especial.

1. Alegar que a arma usada para subjugar a vítima à vontade do
agente é de brinquedo não elimina o fato de que o crime foi praticado
mediante emprego de arma.
2. Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso pela alínea c e dar-lhe
provimento. O Sr. Min. Cid Flaquer Scartezzini votou de acordo com o Sr.
Min. Edson Vidigal, que lavrará o Acórdão. Votou vencido o Sr. Min. Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Mins. José Dantas e Jesus Costa Lima.
Brasília (DF), 07 de dezembro de 1992 (data do julgamento).
Ministro Cid Flaquer Scartezzini, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator
DJ 10.10.1994
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Assis Toledo: José Fernandes de Oliveira Filho foi

condenado por extorsão qualificada (art. 158, § 1º, do CP) e posse de drogas
(art. 16 da Lei n. 6.368/1976), em concurso material.
Em grau de apelação, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da defesa para
desclassificar o crime de extorsão para sua modalidade simples, por entender
que arma de brinquedo não qualifica o crime. Nesse ponto, o acórdão ficou
assim redigido:
Restou, portanto, caracterizada a extorsão, que é crime de natureza formal.

Pode-se discutir se se trata ou não de extorsão qualificada pelo emprego de
arma.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 317

No caso dos autos ressurge, mais uma vez, a discussão se a qualificação do

crime está presente quando o agente ativo emprega arma de brinquedo.
A jurisprudência tem se manifestado, quando se trata de roubo, entendimento
no sentido de que o emprego de arma de brinquedo, quando intimida a vítima,
caracteriza a qualificadora.
Mas a arma de brinquedo não é arma em sentido técnico.
Quem emprega arma de brinquedo não se revela dotado de periculosidade.
Por esta razão, acolhe-se parcialmente o apelo a fim de considerar configurada
a extorsão simples, reduzidas as penas do crime patrimonial para quatro anos de
reclusão e dez dias-multa.
(Fls. 153-154).
Inconformado com essa conclusão, ingressou com recurso especial o Dr.

Procurador-Geral de Justiça do Estado, pela letra c do permissivo constitucional,
citando como divergentes acórdãos desta turma (REsp n. 5.679-SP, Rel. Min.
Flaquer Scartezzini) e do Supremo Tribunal Federal (RECr n. 80.037-SP e
outros).
Admitido o recurso, a douta Subprocuradoria-Geral da República, em
parecer da lavra do Dr. Edinaldo de Holanda, opina pelo conhecimento e
provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Assis Toledo (Relator): Repete-se, nestes autos, a conhecida

discussão sobre se a arma de brinquedo, considerada por uma ficção “grave
ameaça” para caracterização dos crimes de roubo e de extorsão, pode numa
segunda etapa, com infração da proibição do bis in idem, ressurgir para qualificar
o roubo ou a extorsão pelo emprego de “arma” (§ 2º, I, do art. 157, e § 1º do art.
158).
Sobre o tema tenho ficado vencido, na Turma, conforme voto que proferi
no REsp n. 5.679-SP, in verbis:
Sr. Presidente, lamento ter que discordar dos votos que me precederam.
318
passou a admitir o crime de roubo nesta ficção - emprego de arma de brinquedo
Entretanto, essa tolerância tem uma justificação lógica: a arma de brinquedo
crime.
de fantasia ou até verbalmente, mas, no § 2º, o legislador já não fala em “grave
infantis, seja “arma”, teremos que recorrer à analogia in malam partem, que,
do semelhante para o semelhante, tomo como ponto de partida uma hipótese
O que é bom para a arma de verdade, sê-lo-ia para a de brinquedo...


uma bala que pode causar lesões, esse revólver é arma, não brinquedo. Não é esse
o caso dos autos.
Pelas razões expostas, data maxima venia dos eminentes Colegas que pensam
em sentido contrário, conheço do recurso, por estar demonstrada a divergência,
mas lhe nego provimento.
É o meu voto.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 319

Não vendo razão para modificar esse entendimento que, mutatis mutandis,
aplico à extorsão qualificada, conheço do recurso pela divergência mas lhe nego
provimento.
É o voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, tenho posição conhecida

nesta Eg. 5ª Turma quanto ao tema. Por isso, lembrando o voto que proferi no
REsp n. 5.679-SP, peço vênia ao eminente Relator para divergir.
O voto que trago agora, a propósito deste caso sob julgamento, é o seguinte:
a discussão representa, sem dúvida, uma contribuição muito importante

desta Eg. Turma para a definição de conceitos. O que é uma arma num crime?
Um brinquedo imitando uma arma pode ser tido como arma num crime? Qual a
potencialidade do dano que possa causar uma arma de verdade e uma arma de
brinquedo?
Alio-me, nesta discussão, ao Ministro Relator e ao Ministro Jesus Costa Lima.
dessa, dita de brinquedo, qual seria a minha reação. Alguém, pêgo de inopino, ao
se a arma que empunha é de verdade ou é de brinquedo, se é “taurus” ou se é
“trol”.
está tão perfeita que a ONU/Organização das Nações Unidas, através da Unicef,
que é o seu organismo voltado para as questões da infância, está pedindo às
indústrias que parem com a fabricação desses brinquedos que imitam armas.
Para ilustrar, lembro aqui o que se passa agora mesmo no golfo pérsico, onde
a maioria dos armamentos destruídos por bombardeios aliados sobre o território
do Iraque não seriam tanques nem plataformas de mísseis de verdade mas de
brinquedo, feitos de papelão ou de fibra de vidro e expostos à localização pelos
aliados apenas para cansá-los e despistá-los dos armamentos de verdade. E essas
armas de brinquedo não estão sendo armas de guerra? Não estão servindo a
um objetivo na guerra e produzindo conseqüências que as armas de verdade
produziriam?
320

quanto a dos revólveres de verdade se presta à violência das coronhadas. E
coronhada fere, sangra e, portanto, também, até mata.
Entendendo, portanto, que alegação de que a arma era de brinquedo não

elimina o fato de que o crime foi praticado mediante emprego de arma, ou seja,
não faz desaparecer a qualificadora “emprego de arma”, conheço do recurso, e ao
mesmo dou provimento pela letra c.
É o voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Data venia do Sr. Ministro-Relator,

acompanho o Sr. Ministro Edson Vidigal. Posteriormente, farei juntada do meu
voto.
ANEXO
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Trata-se de recurso especial com fulcro

no art. 105, III, c, da Constituição Federal, que a douta Procuradoria Geral
de Justiça interpõe ao v. acórdão da Quarta Câmara do E. Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo que, apreciando recursos, da defesa e do MP,
contra a sentença de primeiro grau que condenou Solimá Ancelmo da Silva a 4
anos de reclusão e 10 dias multa, por infringência do art. 157, caput, do Código
Penal, houve por bem negar provimento à apelação da Justiça Pública e acolher
parcialmente o recurso do réu para estabelecer o regime semi-aberto para início
de cumprimento da pena.
Alega a D. Procuradoria Geral, em síntese, que o v. acórdão fustigado, ao
entender que o uso de revólver de brinquedo não justifica a causa de aumento
prevista no inciso I do parágrafo 2º ao art. 157 do estatuto repressivo, divergiu
de julgados de outros tribunais do País.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 321

Houve impugnação, após o que, o Dr. Juiz Presidente do TACSP, por

ver caracterizada a divergência jurisprudencial, deferiu o processamento e a
subida do recurso, o qual, vindo a esta Superior Instância, mereceu parecer da
douta Subprocuradoria Geral da República no sentido do seu conhecimento e
provimento.
É o relatório.
Ementa: Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art. 157,

parágrafo 2º, I, do CP.
- Na intimidação, feita com arma de brinquedo, para a prática
do crime de roubo, justifica-se o aumento da pena a que se refere
o art. 157, parágrafo 2º, I, do CP, quando o meio usado é bastante
para tolher a capacidade de resistência da vítima, que desconhecia a
ineficácia do objeto.
VOTO
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini (Relator): Senhor Presidente, Solimá

Ancelmo da Silva foi denunciado como incurso no art. 157, parágrafo 2º, I, do
Código Penal, porque, munido de uma faca e um revólver, que depois se soube,
de brinquedo, abordou Antônio Pereira da Silva, cobrador de ônibus, e subtraiu
do mesmo, determinada quantia em dinheiro e vales.
No entanto, foi condenado como incurso no art. 157 caput do Código
Penal, pelo entendimento de que a prova não se mostrou firme no sentido de
indicar que a grave ameaça exercida pelo agente se caracterizou pelo emprego de
arma, estabelecido o regime fechado para início do cumprimento da pena.
A E. 4ª Câmara do TACSP, não atendeu aos reclamos do recurso da
Justiça Pública e deu provimento parcial ao do réu, para estabelecer o regime
semi-aberto, afastando a qualificadora do emprego de arma, por haver sido
empregado revólver de brinquedo.
Daí o presente recurso, em que a Procuradoria Geral entende haver
divergência jurisprudencial desse acórdão com os do E. TJSC, deste Colendo
Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, que
colacionou no sentido de provar o dissídio.
322
Vejamos a prefalada divergência.

Diz, num determinado trecho, o v. acórdão atacado:
A causa do aumento do inciso I do parágrafo 2º, do art. 157, do CP é objetiva.

A ameaça grave, ou a violência, devem ser praticadas com emprego de armas.
Revólver de brinquedo é brinquedo, e não arma.
Dos arestos colacionados, tomemos estes do Excelso STF, como paradigma:
Criminal. Roubo. Assalto com arma de brinquedo.

Não descaracteriza o crime de roubo qualificado ter-se o assaltante utilizado
de revólver de brinquedo para impor-se à vítima, pois a intimidação pela violência
de qualquer sorte ocorreu, eis que ignorava a vítima ser a arma de brinquedo.
Precedentes.
(R. Ext n. 102.779-7-SP, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, v.u., 04.12.1984, RTJ
114/341).
Roubo. Arma de brinquedo. Código Penal, art. 157, parágrafo 2º, I.

Se houve intimidação da vítima, por não saber que se tratava de arma de
brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o art. 157, parágrafo 2º, I,
do Código Penal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Recurso Extraordinário do MP conhecido, por dissídio jurisprudencial, e
provido.
(R. Ext n. 102.776-2-SP, 1ª T., rel. Min. Néri da Silveira, v.u., 21.09.1984, RTJ
119/275)
Também esta E. Corte já se pronunciou sobre o assunto, haja visto o

acórdão proferido no REsp n. 65-SP, em que foi relator o eminente Ministro
Dias Trindade. Eis o referido acórdão ementado:
Penal. Crime de roubo. Ameaça com arma de brinquedo Exegese do art. 157,
parágrafo 2º, I, do Código Penal.
A ameaça com o emprego de arma de brinquedo é suficiente para tolher a
empregado, de modo a configurar a qualificadora do item I do parágrafo 1º do art.
157 do Código Penal. (in DJU de 25.09.1989, p. 14.953).
Pelo confronto dos arestos trazidos com o proferido pela E. Quarta

Câmara do TAC de São Paulo, nota-se que, enquanto este, afasta a qualificadora
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 323

do delito, aqueles afirmam que o uso da arma de brinquedo justifica, plenamente

o aumento da pena previsto no inciso I, do parágrafo 2º do art. 157 do CP.
Com isto, entendo perfeitamente demonstrado o dissídio jurisprudencial,
o que me leva a conhecer do recurso pela letra c, do inciso III, do art. 105, da
Constituição vigente.
Quanto ao mérito, narra o v. acórdão recorrido que o réu foi condenado a
pena de quatro anos de reclusão e dez dias-multa, por infringência do art. 157,
caput do CP, e que a Procuradoria Geral de Justiça pleiteou a exasperação da
pena, sob o argumento de que o delito praticado pelo réu, qualificou-se pelo
emprego de arma.
No entanto, os Drs. Juízes componentes da Quarta Câmara Criminal do
Tribunal de Alçada Criminal, por maioria de votos, negaram provimento a este
apelo, por entenderem que, verbis:
A causa do aumento do inciso I do parágrafo 2º, do art. 157, do Código Penal é

objetiva. A ameaça grave, ou a violência, devem ser praticados com o emprego de
arma. Revólver de brinquedo é brinquedo, e não arma.
A nobre Procuradoria apelante, no entanto, argumenta que, verbis:
Têm razão aqueles que entendem que o revólver de brinquedo é meio eficaz
para a qualificadora do roubo. Obviamente, o reconhecimento da qualificadora há
que ser precedido de análise profunda que abranja as circunstâncias específicas
do caso, em especial, enfocando-se o temor que a vítima venha a sentir julgando-
se ameaçada.
Esta opinião se afina com os inúmeros julgados da Excelsa Suprema Corte,

onde se tem decidido que incide o artigo 157, parágrafo 2º, I, do Código Penal,
assim quando a arma empregada constitui meio idôneo para a realização da
violência ou da ameaça, como quando, embora não idônea a arma para esse fim,
ou por estar descarregada, ou por ser mera contrafacção, mostrou-se eficaz para
infundir na vítima, que desconhecia a impropriedade do meio utilizado, justo
receio de vir, pela resistência que opusesse, a por em risco a sua integridade
física.
Conforme o magistério de Nelson Hungria, in Comentários ao Código
Penal, Vol. VII, Forense, 1980, p. 58:
Por armas se deve entender não só as propriamente tais ou em sentido técnico

(especialmente destinadas ao ataque ou defesa), como qualquer instrumento
324
apto a lesar a integridade física (ex. uma barra de ferro, um furador de gelo, um
machete, etc.). Não é preciso que a arma seja efetivamente manejada, bastando
que seja portada ostensivamente, como uma ameaça implícita. A ameaça com
uma arma ineficiente (ex. revólver descarregado) ou fingida (ex. um isqueiro
com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de
constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a
anular-lhe a capacidade de resistir. Pela mesma razão, é irrelevante indagar-se se
o agente, ao empunhar ameaçadoramente mesmo uma arma eficaz, estava, ou
não, apenas simulando o propósito de atacar a vítima, desde que esta efetiva e
razoavelmente se intimidou.
No mesmo diapasão, quando relatou o RExt n. 96.902-SP, o eminente

Ministro Alfredo Buzaid, assim se expressou:
Com efeito, a arma de brinquedo é meio idôneo a intimidar pessoas, levando-

as à condição de vítima, mormente nos crimes contra o patrimônio.
E justificou sua afirmação com estas palavras:
As armas de brinquedo, hoje fabricadas, são de tal modo idênticas às

verdadeiras, que dificilmente numa rápida vista d’olhos, se pode dizer da sua
autenticidade ou não. E tanto isso é mais improvável quando a pessoa se acha
sob o impacto de um gesto ameaçador ou violento, em que o sujeito ativo,
desconhecido, em posição eminentemente agressiva e proclamando suas
intenções, a exibe àquela, causando-lhe surpresa.
Apesar de correntes doutrinárias em sentido oposto, filio-me nesta,

proclamada pela Suprema Corte, no sentido de que a arma, ainda que de
brinquedo, presta-se a qualificar o roubo, desde que na vítima reflita-se o temor
inibitório de qualquer reação, desconsiderando a ineficiência lesiva do objeto
empregado pelo agente.
Aqui, nesta E. Corte, temas a orientação unânime da E. Sexta Turma
no mesmo sentido, haja visto o REsp n. 65-SP, em que foi relator o eminente
Ministro Dias Trindade, de cujo voto, permito-me transcrever um trecho, neste
termos:
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 325


ocorre por si, ao passo que quando esta é feita com o emprego de arma, ainda
que ineficaz, perfaz-se a majorante de pena, a ser considerada em face da real
intimidação que causa à vítima.
legítima a sua ação, reconhece-se a discriminante putativa, como estatuído no
parágrafo 1º, do art. 20 do Código Penal, de modo que, aquela vítima de roubo,
com o emprego de arma de brinquedo, estaria autorizada a matar seu agressor,
por se reconhecer a ausência de dolo em sua ação, enquanto que, quando a
contrafacção da arma fosse capaz de anular a capacidade de reação da vítima,
consumando-se o roubo, esse emprego de meio sem potencialidade de inflingir
mal além da própria ameaça, seria tido como irrelevante, o que se apresenta
como verdadeiro absurdo.
A sentença, embora reconhecendo o emprego da arma para a consecução

do ato tido como delituoso, entendeu que sendo a mesma de brinquedo, não
representou um perigo objetivo, com o que desclassificou o crime de roubo
agravada para roubo simples.
Como já visto, pelas razões que expus, não comungo com este entendimento,
pois, se a arma usada, mesmo que de brinquedo, é meio eficaz para intimidar a
vítima, representa um perigo para a mesma, mesmo que subjetivo; assim, o
crime de que se trata, deve ser qualificado como roubo agravado pelo emprego
de arma.
Com estes argumentos, conheço do recurso pela ocorrência de dissídio
jurisprudencial, e lhe dou provimento, reformando, assim, o v. acórdão
recorrido para que a pena imposta ao réu seja fixada nos moldes propostos pela
douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 230, ou seja, reconhecer a
qualificadora do parágrafo 2º, do inciso I, do art. 157, do Código Penal, com
o que aumento a pena imposta em um terço (1/3), tornando-a definitiva em 5
anos e 4 meses, mantendo a pena pecuniária, e o regime inicial de cumprimento
da reprimenda, considerando a primariedade técnica do condenado, mas estar
ele respondendo inquéritos por delitos da mesma natureza (fls. 66), o que
326
registra maus antecedentes, tal como impostos na sentença, que fica assim,
reformada parcialmente.
É o meu voto.
Relator: Ministro Vicente Leal

Recorrido: Jailton Feitosa da Rocha (preso)
Advogado: Luiz Rogério Rollo
EMENTA
Penal. Roubo. Majorante. Ameaça com arma descarregada. CP,

art. 157, § 2º, I. Intimidação da vítima.
- A ameaça com arma ineficiente ou com arma de brinquedo,
quando ignorada tal circunstância pela vítima, constitui causa especial
de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pois
tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima.
- Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso
e dar-lhe provimento, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir.
Votaram os Srs. Ministros Adhemar Maciel, William Patterson, Luiz Vicente
Cernicchiaro e Anselmo Santiago.
Brasília (DF), 14 de novembro de 1995 (data do julgamento).
Ministro Adhemar Maciel, Presidente
Ministro Vicente Leal, Relator
DJ 20.05.1996
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 327

RELATÓRIO
O Sr. Ministro Vicente Leal: Jailton Feitosa da Rocha foi condenado em

primeira instância a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
semi-aberto, e 11 dias multa por infringência ao art. 157, caput, c.c. o art. 70,
todos do Código Penal (fls. 98-101), sendo o decisum confirmado pela eg. Nona
Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. (fls. 130-133).
Irresignada, a Procuradoria Geral de Justiça daquele Estado interpõe
recurso especial com esteio na alínea c do permissivo constitucional verberando
ter o acórdão em tela ensejado divergência jurisprudência ao excluir a incidência
da qualificadora do emprego de arma. Sustenta, em síntese, que deve incidir
a referida qualificadora, não obstante o fato da arma utilizada pelo réu estar
descarregada, de vez que a mesma teria constituído em meio idôneo para a
realização da ameaça e subtração dos bens.
Sem contra-razões e admitido o recurso na origem, os autos ascenderam a
esta Corte.
Nesta instância, a douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer
de fls. 154-158, opina pelo não conhecimento do recurso, mas caso conhecido,
pelo seu improvimento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Vicente Leal (Relator): A controvérsia estampada no

presente recurso especial reside em saber se o uso de arma ineficiente, seja,
descarregada, constitui a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.
A situação de fato examinada nas instâncias ordinárias não enseja dúvida.
O réu fez uso de arma descarregada, o que provocou grande pavor nas vítimas.
O Tribunal a quo entendeu, todavia, não ser cabível a majorante, consoante
excerto do voto condutor do acórdão recorrido, in verbis:
No caso em exame, consoante laudo de fls. 50-51, a pistola usada pelo

apelado, da maneira como o foi como arma própria, para ameaçar a vítima,
ostentava a mais absoluta inidoneidade como instrumento vulnerante, pois além
de desmuniciada, estava emperrada e sequer dispunha de gatilho.
Nessas condições, à toda evidência, como bem decidiu o nobre julgador, não
se há falar em qualificação do delito pelo emprego de arma. (fls. 131-132).
328
Tal entendimento não deve no entanto, prevalecer.

Na espécie, como proclamado na sentença e não contrariado no acórdão, o
emprego da arma desmuniciada no roubo foi suficiente para tolher a capacidade
de resistência das vítimas, que ignoravam a ineficácia do objeto, alcançando,
assim, o agente, o resultado típico almejado, qual seja, a subtração da res mediante
grave ameaça. Impõe-se, portanto, a incidência da qualificadora do § 2º, inciso
I, do art. 157 do CP.
É a exegese que melhor se coaduna com a ratio legis do cânon sub examen.
De fato, deve levar-se em consideração não a efetiva potencialidade da arma,
mas o poder que a mesma tem de intimidação da vítima, que temerosa por sua
integridade física, não opõe resistência à subtração da res.
A propósito, merece registro o magistério do grande Nelson Hungria, in
litteris:
A ameaça com arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um

isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não
deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de
modo a anular-lhe a capacidade de resistir (in Comentários ao Código Penal, 2ª
edição, vol. VII, Forense, Rio, 1958, p. 58).
O mesmo entendimento tem sido consagrado por este Tribunal em

hipótese semelhante de roubo praticado com arma de brinquedo, merecendo
registro os seguintes precedentes:
Ementa: Penal. Roubo. Arma de brinquedo. Qualificadora.

O fundamento da qualificadora do art. 157, § 2°, I, do Código Penal, está
na intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição da sua capacidade
de resistência, o que pode perfeitamente ocorrer com o emprego de arma de
brinquedo.
Recurso conhecido e provido. (REsp n. 12.279-0-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Costa
Leite, Publicado in RSTJ 36/407).
Ementa: Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art 157, parágrafo 2º, I, do CP.
roubo, justifica-se o aumento da pena a que se refere o art. 157, parágrafo 2°, I,
do CP, quando o meio usado é bastante para tolher a capacidade de resistência da
Recurso conhecido e provido. (REsp n. 5.679-SP, 5ª Turma, Rel. Min. F1aquer
Scartezzini, Publ. no DJ 18.03.1991).
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 329

Penal. Roubo. Revólver de brinquedo (“arma finta”). Circunstância agravante.

Precedentes da Sexta Turma. Recurso especial conhecido e provido.
I - A recorrida, acompanhada de dois comparsas, utilizando-se de arma
de brinquedo (revólver), intimidou e assaltou sucessivamente três vítimas. O
juiz monocrático a condenou a sete anos de reclusão (CP, art. 157, § 2º, I e II).
Inconformada, ela apelou. Sua pena privativa de liberdade foi reduzida para 6
anos, 4 meses e 24 dias de reclusão. O Ministério Público do Estado de São Paulo,
por seu turno, recorreu de especial pela alínea c do autorizativo constitucional.
II - O § 2° do art. 157 do CP tem como agravante “se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma”. Assim, o que se tem de levar em conta não é a
efetiva potencialidade da “arma”, mas o que ela pode aparentar aos olhos do homo
medius para efeito de violência e intimidação. Sibilina seria a distinção entre “arma
de verdade” mas sem condições de utilização efetiva (revólver sem cão, sem tambor,
sem bala, etc) e um revólver de brinquedo, imitativo do verdadeiro. Precedentes
da Sexta Turma do STJ.
III - Recurso especial conhecido e provido para restaurar a sentença de
primeiro grau. (REsp n. 38.136-3, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, Publ. no DJ
27.06.1994).
Assim sendo, conheço do recurso pela alínea c, e dou-lhe provimento com

vistas a corrigir a pena que passa a ser a seguinte: Quatro anos de reclusão que
elevo para cinco anos e quatro meses de reclusão pela incidência da qualificadora
do inciso I, do § 2° do art. 157 do CP. Mantida a incidência do aumento de 1/6
pela existência de concurso formal, a pena fica majorada em dez meses e vinte
dias, pelo que passa a ser de seis anos, dois meses e vinte dias. A pena de multa
recorrida fica mantida em onze dias multa, mantido também o regime.
É o voto.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: Sr. Presidente, o art. 157,
ao falar na subtração, afirma que o agente se valeu da ameaça ou violência,
incutindo terror e medo. Nas circunstâncias em que se encontrava, a vítima
acreditou que o agente - valendo-se de instrumento para o caso de haver reação
por parte da vítima - poderia matá-la. Não há dúvida alguma, a arma, seja no
sentido próprio ou impróprio, contribuiu para aumentar o terror, afastando a
possibilidade de defesa. No caso concreto não foi utilizada violência, sendo a
ameaça suficiente para incutir terror e medo. O objeto, apesar de estar com o
defeito mencionado, não foi relevante nesta hipótese, uma vez não percebido
pela vítima. Em face disso a resistência foi vencida e a ameaça exaurida.
Acompanho o eminente Ministro-Relator.
330
Relator: Ministro José Cândido de Carvalho Filho

Recorrido: Valdinei Faustino
Advogados: Maria Betania do Amaral e outro
EMENTA
Recurso especial. Tentativa de roubo. Revólver de brinquedo.

Art. 157, § 2º, inc. I e art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.
Hipótese em que o comerciante deixou-se intimidar, sob ameaça
de um revólver utilizado pelo assaltante, que, somente após apoderar-
se do dinheiro do caixa, foi dominado pela vítima com ajuda de um de
seus empregados.
Não é possível deixar-se de configurar a tentativa, com a
qualificadora do delito, com a violência exercida com emprego de
revólver de brinquedo. Tratando-se de crime complexo, é importante
examinar-se se a violência ocorreu antes ou depois da subtração. In
casu, foi antes da subtração, impondo reconhecer-se o êxito do início
da execução, em decorrência da comprovada intimidação da vítima,
ignorando tratar-se de arma de brinquedo. O que deve levar em conta
é a vontade criminosa do agente.
Recurso provido para prestigiar a sentença de primeiro grau, que
concluiu pela forma qualificada da tentativa do delito.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no julgamento,

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na conformidade dos
votos e notas taquigráficas constantes dos autos. Votaram os Srs. Ministros
Pedro Acioli, Adhemar Maciel e Anselmo Santiago.
Brasília (DF), 19 de outubro de 1993 (data do julgamento).
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 331

Ministro Pedro Acioli, Presidente

Ministro José Cândido de Carvalho Filho, Relator
DJ 29.11.1993
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Cândido: Adoto como relatório o despacho de

admissibilidade do presente recurso, de fls. 140:
Valdinei Faustino foi condenado, pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca
de São Paulo, a 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão e 4 dias-multa, por infringência
ao art. 157, § 2º, I, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, concedido o sursis por
2 anos.
Inconformada, apelou a defesa, e a E. Décima Câmara desta Corte, à
unanimidade, deu provimento parcial ao recurso para fixar a pena privativa de
liberdade em 1 ano e 4 meses de reclusão.
Com apoio no art. 105, III, c, da Constituição da República, a Douta
Subprocuradoria Geral de Justiça interpõe recurso especial. Alega, em síntese,
que o ven. acórdão atacado, ao entender que o uso de revólver de brinquedo
não justifica a qualificadora prevista no inciso I do § 2° do art. 157 do estatuto
repressivo, divergiu de julgados do Col. Superior Tribunal de Justiça e do Pretório
Excelso.
Não foram apresentadas contra-razões.
Concluiu o ilustre Presidente do Tribunal de Alçada Criminal do Estado

de São Paulo, admitindo o processamento do recurso especial.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Cândido (Relator): O egrégio Tribunal a quo, dando

provimento ao apelo do réu, diminuiu a pena que lhe foi aplicada, argüindo:
O recurso merece parcial provimento para o fim de ser excluída a qualificadora

descrita no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal - emprego de arma,
porque se constatou (fls. 5 e 94-95) que o apelante usou uma arma de brinquedo
para exercer ameaça contra a vítima.
332
A jurisprudência ainda discute, e parece distante de pacificação, a respeito de a

violência ou a ameaça exercida com emprego de arma de brinquedo caracterizar,
ou não, a qualificadora do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal. Para
tal constatação, confirmam-se ementas colacionadas in “Código Penal e sua
interpretação Jurisprudencial”, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 933-935, item
13.02, Alberto Silva Franco e outros, mas é evidente que se se tratava de arma de
brinquedo, a circunstância não poderia ter sido reconhecida. (fl.122).
Como arma de brinquedo, em primeiro lugar não é arma, e, em segundo lugar,

quando empregada em delito de roubo, não contém idoneidade suficiente para
causar perigo ou lesionar a pessoa do ofendido, afasta-se o reconhecimento da
circunstância objetiva prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. (fl.
124).
E conclui o acórdão, excluindo a qualificadora, fixando-se no preceito do

caput do art. 157, diminuiu a pena.
A tese do Ministério Público guarda entendimento diverso, com base em
reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça, tal como reflete, dentre outras, a decisão proferida no RE n. 102.151-
9-SP, pela egrégia 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, sendo Relator o
eminente Ministro Francisco Rezek, assim ementada:
Roubo. Arma de brinquedo. Art. 157, parágrafo 2º, I, do CP.

O uso de arma de brinquedo, se intimida a vítima, credencia o aumento de
pena em virtude da qualificadora do art. 157, parágrafo 2º, ZI, do CP. Precedentes.
(RE n. 102.151-9-SP - 2ª T. - Min. Francisco Rezek - DJU 96:7741, 18.05.1984).
(fl.132).
O tema não merece mais discussão, diante do alongado debate já provocado

no seio dos Tribunais da União, como advertiu o acórdão hostilizado, sendo
apenas necessário fixar posição ao lado da corrente que se apresenta como
refletindo o melhor direito.
No caso dos autos, ocorreu o seguinte:
Restou cabalmente comprovado que ele, no dia 22 de agosto de 1990,

ingressou no bar da vítima José Dias de Araújo (fls. 59), onde depois de tomar
um refrigerante, sacou de uma arma e anunciou um roubo. Intimidada, a vítima,
permitiu que o réu apanhasse o dinheiro que havia no caixa, até o momento
em que conseguiu dominá-la e chamar a polícia. Não sofreu prejuízo e verificou
posteriormente que a arma que ele usou era de brinquedo.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 333

Edelcio Martins dos Santos (fls. 60), empregado da vítima, presenciou toda
a cena e confirmou a detenção e a identificação do apelante como autor da
tentativa de roubo. (fl. 121).
O réu foi condenado por infração ao art. 157, § 2°, inc. I, c.c. o art. XIV,
inc. II, ambos do Código Penal, vale dizer, por tentativa de crime de roubo
especialmente agravado.
Diz a sentença que ele não logrou “retirar as coisas roubadas da esfera da
vigilância e disponibilidade da vítima”. (fl. 83).
O egrégio Tribunal a quo desclassificou o delito tentado para o caput do art.
157, reduziu a pena aplicada.
Tenho para mim, que essa desclassificação improcede. NELSON
HUNGRIA, nos seus Comentários ao Código Penal. vol. VII, Forense, 2ª ed. p.
58, ao comentar o art. 157, diz:
A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revolver descarregado) ou fingida (ex.:
um isqueiro com feitio de revolver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias,
não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima,
de modo anular-lhe a capacidade de resistir. Pela mesma razão, é irrelevante
indagar se o agente, ao empunhar ameaçadoramente mesmo uma arma eficaz,
estava ou não, apenas simulando o propósito de atacar a vítima, desde que esta
efetiva e razoavelmente se intimidou.
Convém lembrar que o roubo é crime complexo, devendo-se levar em

conta, para qualquer das hipóteses de consumação ou tentativa, o fato de haver
o emprego da violência sido antes ou subtração da coisa. No caso dos autos,
a violência procedeu à subtração de certa quantia em dinheiro, deixando a
vítima sob intimidação, só vencida depois da posse do dinheiro, ignorando o
comerciante tratar-se de arma de brinquedo, vindo em decorrência de reação
súbita, dominado o assaltante com a ajuda de um seu funcionário. Não houve,
assim a consumação que só se completava com a subtração patrimonial.
Desta forma, se a vítima apavorada não evitou, desde o início, o assalto, em
razão do medo, firme está a classificação da sentença, no art. 157, § 2º, inc. I, c.c.
o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. In casu, o que se deve levar em conta
é a vontade criminosa do agente.
Com estes fundamentos, conheço do recurso, e lhe dou provimento para
cassar o acórdão recorrido, fazendo prevalecer a decisão de primeiro grau.
É o meu voto.
334
VOTO VISTA
O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Pedi vista. O relator, o eminente Ministro

José Cândido, proveu o recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de
S. Paulo, restaurando a condenação de primeiro grau, que havia sido minimizada
pelo TASP.
O recorrido, o menor Valdinei Faustino, munido de um revólver de
brinquedo, tentou roubar de um comerciante a quantia de Cr$ 30.000,00. Não
logrou consumar o crime previsto no art. 157 do CP por circunstâncias alheias
à sua vontade.
O juiz singular julgou procedente a ação, apenando o réu no art. 157, § 2º,
inciso I (emprego de arma), c.c. art. 14, II, todos do CP.
O egrégio TASP, tendo como relator o eminente Juiz Márcio Bártoli,
por se tratar de “arma de brinquedo” (inciso I do § 2º do art. 157), excluiu a
qualificadora.
O Ministro relator, com arrimo em ementa do Min. Francisco Rezek, deu
provimento ao especial, restaurando a pena fixada pelo juízo de primeiro grau.
Durante o julgamento nesta Turma, o douto representante do Ministério
Público Federal, Dr. Ribeiro De Bonis, sustentou que o dispositivo em tela fala
em “violência ou ameaça” com “emprego de arma”. Um revólver de brinquedo
não pode ser encarado como “arma” para o fim de majorar a pena-base. Trata-se
de dado objetivo e não subjetivo.
Senhor Presidente, peço vênia ao nosso estudioso subprocurador-geral da
República para acompanhar V. Exª. Deve-se levar em linha de conta o pavor da
vítima diante de um “revólver”, ainda que, sob o ângulo objetivo, não seja arma.
O que importa é a eficácia produzida pela “arma de brinquedo”, pelo “revólver
sem cão” etc. No caso concreto, no momento do assalto, aos olhos do homo
medius, tal brinquedo tomou feições de arma intimidatória. MAGALHÃES
NORONHA, discorrendo sobre “armas próprias”, ensina:
Muita vez, uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de
acordo com seu destino próprio; assim, p. ex., um revólver descarregado. Mas
será idôneo para a ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância. A lei exige
apenas que a ameaça ou a violência sejam exercidas com emprego de arma. Não
há questionar se o agente preparou-se de antemão com ela, para pôr em ação
aqueles meios. É suficiente empregá-la, ofendendo a integridade corporal da
vítima ou ameaçando-a. (“Direito Penal”, Saraiva, 1977, II: 166).
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 335

A jurisprudência predominante é no sentido esposado pelo eminente

relator Celso Delmanto colaciona arestos do STF nas RTJS 113/404, 114/341,
592/425, 592/435 e 109/1.285.
O Min. Rafael Mayer assim sumariou acórdão do STF:
A arma defeituosa não descaracteriza a qualificadora do crime de roubo

advinda de seu emprego. (JUTACRIM 82/482, apud Alberto Silva Franco e outros in
“Cód. Penal e sua interpretação jurisprudencial”, RT, 4ª ed., p. 1.074).
Assim, acompanho o eminente relator. Dou provimento ao recurso.

É como voto.
Relator: Ministro Adhemar Maciel

Recorrido: Edneide Fabrício da Silva Lima
Advogada: Vera Lúcia de Souza
EMENTA
Penal. Roubo. Revólver de brinquedo (“arma finta”) circunstância

agravante. Precedentes da Sexta Turma. Recurso especial conhecido e
provido.
I - A recorrida, acompanhada de dois comparsas, utilizando-se
de arma de brinquedo (revólver), intimidou e assaltou sucessivamente
três vítimas. O juiz monocrático a condenou a sete anos de reclusão
(CP, art. 157, § 2º, I e II). Inconformada, ela apelou. Sua pena privativa
de liberdade foi reduzida para 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão. O
Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu turno, recorreu de
especial pela alínea c do autorizativo constitucional.
II - O § 2º do art. 157 do CP tem como agravante “se a violência
ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Assim, o que se tem de
336
levar em conta não é a efetiva potencialidade da “arma”, mas o que

ela pode aparentar aos olhos do homo medius para efeito de violência
e intimidação. Sibilina seria a distinção entre “arma de verdade” mas
sem condições de utilização efetiva (revólver sem cão, sem tambor,
sem bala etc) e um revólver de brinquedo, imitativo do verdadeiro.
Precedentes da Sexta Turma do STJ.
III - Recurso especial conhecido e provido para restaurar a
sentença de primeiro grau.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma
do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Votaram de acordo os Srs. Ministros Anselmo
Santiago e Pedro Acioli. Ausente, por motivo de licença médica, o Sr. Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro.
Custas, como de lei.
Brasília (DF), 31 de maio de 1994 (data do julgamento).
Ministro Pedro Acioli, Presidente
Ministro Adhemar Maciel, Relator
DJ 27.06.1994
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Adhemar Maciel: Trata-se de recurso especial interposto

pelo Ministério Público do Estado de São Paulo com apoio no art. 105, III, c, da
CF contra acórdão da Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado
de São Paulo.
2. A ora recorrida, Edneide Fabrício da Silva Lima, foi condenada a 7 anos
de reclusão e 18 dias-multa, em regime fechado, pelo juiz da 28ª Vara Criminal
da Comarca de São Paulo, por infringência ao art. 157 (roubo), § 2º, I e II, do
Código Penal. A recorrida, com outros acusados, nos dias 14 e 16 de dezembro
de 1991, praticaram três assaltos, utilizando um revólver de brinquedo.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 337

Inconformada, apelou a defesa. O acórdão recorrido deu provimento

parcial ao recurso para afastar a qualificadora de emprego de arma e reduziu a
pena para 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 15 dias-multa, fixado o regime
semi-aberto. Entendeu o aresto impugnado que o uso de revólver de brinquedo
não justifica a qualificadora prevista no § 2º do art. 157 do Código Penal.
3. O recorrente alega divergência jurisprudencial, uma vez que o STF e
STJ entendem, consoante jurisprudência pacífica, que o emprego de arma de
brinquedo, se intimida a vítima , credencia o aumento de pena previsto no art.
157, § 2º, do CP. Pede seja cassado o acórdão recorrido para o restabelecimento
de pena na forma imposta pela sentença de 1º grau.
4. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Dr. F. Adalberto
Nóbrega, opinou pelo provimento do recurso especial a fim de que seja cassado
o acórdão atacado e restabelecida a pena original imposta na 1ª instância.
Entendeu que a razão da qualificadora é a ameaça para a vítima que está tanto
numa arma de brinquedo, como numa arma verdadeira.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Adhemar Maciel (Relator): Senhor Presidente, conheço

julgados não só do STF (Ministro Marco Aurélio, HC n. 70.534, DJU de
14.09.1993), como de TJs no sentido de não se admitir a “arma de brinquedo”
como agravante no crime de roubo. Tenho para mim que tal posicionamento
advém, em parte, da jurisprudência italiana ao tratar da “circostanza aggravante”
pelo uso de “giocattolo” como “arma finta”.
O eminente relator, Juiz Wálter Swesson, assim fundamentou seu voto:
O reconhecimento da qualificadora seria, com o devido respeito pelas opiniões

em sentido contrário, autêntico bis in idem, visto que a grave ameaça seria não só
utilizada para a caracterização do roubo, mas também para o reconhecimento da
qualificadora do emprego de arma, em autêntica falta de sintonia com o espírito
da lei.
No caso concreto, a recorrente em companhia de uma amiga e um terceiro

fizeram três assaltos com uma arma de brinquedo (revólver). Primeiro um
chofer de táxi, que ficou sem seu veículo; no segundo assalto, a vítima foi uma
mulher que estava em ponto de ônibus e o terceiro roubo, o de um transeunte, o
qual ficou privado de sua carteira de notas.
338
O recorrente demonstrou a existência de dissídio jurisprudencial.

No REsp n. 36.752-SP, em que figura como relator o eminente Ministro
José Cândido de Carvalho Filho, publicado no DJU de 29.11.1993, p. 25.908,
pedi vista. Assim alinhavei meu voto:
Durante o julgamento nesta Turma, o douto representante do Ministério

Público Federal, Dr. Ribeiro De Bonis, sustentou que o dispositivo em tela fala em
“violência ou ameaça” com “emprego de arma”. Um revólver de brinquedo não
pode ser encarado como “arma” para o fim de majorar a pena-base. Trata-se de
dado objetivo e não subjetivo.
Senhor Presidente, peço vênia ao nosso estudioso subprocurador-geral da
República para acompanhar V. Exª. Deve-se levar em linha de conta o pavor da
vítima diante de um “revólver”, ainda que, sob o ângulo objetivo, não seja arma. O
que importa é a eficácia produzida pela “arma de brinquedo”, pelo “revólver sem
cão” etc. No caso concreto, no momento do assalto, aos olhos do homo medius,
tal brinquedo tomou feições de arma intimidatória. MAGALHÃES NORONHA,
discorrendo sobre “armas próprias”, ensina:
Muita vez, uma arma pode não ser idônea para a realização da violência,
de acordo com seu destino próprio; assim, p. ex., um revólver descarregado.
Mas será idôneo para a ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância. A
lei exige apenas que a ameaça ou a violência sejam exercidas com emprego
de arma. Não há questionar se o agente preparou-se de antemão com ela,
para pôr em ação aqueles meios. É suficiente empregá-la, ofendendo a
integridade corporal da vítima ou ameaçando-a. (“Direito Penal”, Saraiva,
1977, II: 166).
A jurisprudência predominante é no sentido esposado pelo eminente relator

Celso Delmanto colaciona arestos do STF nas RTJS n. 113/404, 114/341, 592/425.
592/435 e 109/1.285.
O Min. Rafael Mayer assim sumariou acórdão do STF:
A arma defeituosa não descaracteriza a qualificadora do crime de roubo

advinda de seu emprego (JUTACRIM 82/482, apud Alberto Silva Franco
e outros in “Cód. Penal e sua interpretação jurisprudencial”, RT, 4ª ed., p.
1.074).
Assim, acompanho o eminente relator. Dou provimento ao recurso.
A ementa ficou assim:
Recurso especial. Tentativa de roubo. Revólver de brinquedo. Art. 157, § 2º,

inciso I e art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 339

- Hipótese em que o comerciante deixou-se intimidar, sob ameaça de um

revólver utilizado pelo assaltante, que, somente após apoderar-se do dinheiro do
caixa, foi dominado pela vítima com ajuda de um de seus empregados.
- Não é possível deixar-se de configurar a tentativa, com a qualificadora do
delito, com a violência exercida com emprego de revólver de brinquedo. Tratando-
se de crime complexo, é importante examinar-se se a violência ocorreu antes ou
depois da subtração. In casu, foi antes da subtração, impondo reconhecer-se
o êxito do início da execução, em decorrência da comprovada intimidação da
vítima, ignorando tratar-se de arma de brinquedo. O que deve levar em conta é a
vontade criminosa do agente.
- Recurso provido para prestigiar a sentença de primeiro grau, que conclui pela
forma qualificada da tentativa do delito.
(REsp n. 36.752/1993-SP, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de
29.11.1993, p. 25.908).
Com tais considerações, conheço e provejo o recurso, restabelecendo as

penas fixadas pelo juiz singular.
É meu voto.
Relator: Ministro Jesus Costa Lima

Recorrido: Flávio Henrique Bicudo
Advogada: Márcia Auxiliadora Ferreira
EMENTA
Penal. Roubo. Emprego de arma de brinquedo. Meio intimidativo.

I. Ainda se entenda que a lei empregue arma no sentido técnico,
este não se alheia do conceito geral de que, como tal, se considera todo
instrumento de ataque ou de defesa capaz de infundir no espírito da
vítima justo receio de uma agressão ou de impedi-la de agir. Importa,
sim, que tenha havido a concreta intimidação.
II. Precedentes do STF e STJ.
340
ACÓRDÃO

taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento
para restabelecer a sentença. Votaram com o Relator os Ministros José Dantas,
Cid Flaquer Scartezzini e Edson Vidigal. Votou vencido, o Ministro Assis
Toledo.
Brasília (DF), 17 de maio de 1995 (data do julgamento).
Ministro Jesus Costa Lima, Presidente e Relator
DJ 07.08.1995
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Jesus Costa Lima: Recurso especial interposto pelo

Ministério Público do Estado de São Paulo com base na alínea c do permissivo
constitucional, irresignado com o v. aresto de fls. 91-95, proferido pela Primeira
Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que afastou da
condenação a qualificadora do emprego de arma prevista no § 2º, I, art. 157 do
CP, porque utilizado revólver de brinquedo, sem potencialidade ofensiva, não
obstante tenha servido para ameaçar a vítima.
A pena do acusado, Flávio Henrique Bicudo, foi reduzida a quatro anos de
reclusão e multa como infrator do art. 157, caput, do Código Penal.
Alega o recorrente que apesar de se tratar de arma de brinquedo,
infundiu-se à vítima justo receio, reporta-se a precedentes do colendo Supremo
Tribunal Federal e também desta Corte, nos quais se determina a inclusão
da qualificadora. Pleiteia o restabelecimento da pena aplicada na sentença de
primeiro grau (fls. 98-105).
Não houve contra-razões (fl. 102v) e o especial foi admitido (fls. 109).
Opina a Dra. Aurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre, em exercício
como Subprocuradora-Geral da República, pelo provimento do recurso,
arrimada nos precedentes jurisprudenciais que menciona (fls. 117-121).
Relatei.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 341

VOTO
O Sr. Ministro Jesus Costa Lima (Relator): Diz o douto voto condutor do
acórdão:
Sem embargo de elevados entendimentos em contrário, simples arma de

brinquedo, apesar de ser suficiente para compor a grave ameaça típica do roubo,
não pode servir para caracterizar a qualificadora do emprego de arma prevista no
art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, uma vez que aí a lei se refere, tecnicamente,
à arma verdadeira, seja própria ou imprópria, à qual não se equipara, por motivos
óbvios, um simples brinquedo. Se esse brinquedo, pelas suas características,
serviu para ameaçar a vítima, reduzindo-a à impossibilidade de resistência, ficou
tipificado o roubo simples, porque o objeto usado para concretizar essa ameaça
não possuía qualquer potencial ofensivo como ocorre com as armas em geral. (fl.
93).
Tenho o maior respeito pelas opiniões alheias. Mas, ainda se entenda que
a lei empregue arma no sentido técnico, este não se alheia do conceito geral
de que, como tal, se considera todo instrumento de ataque ou de defesa capaz
de infundir no espírito da vítima justo receio de uma agressão, coarctando-lhe
as possibilidades de agir. Quem, nos dias atuais, por amor ao tecnicismo, se
encadeia ao conceito de “arma verdadeira”, é porque não teve oportunidade
de vê, manusear um desses instrumentos tão perfeitos em sua estrutura e
apresentação que, somente a um detido exame, pode desfazer a dúvida.
A vítima declarou:
Por volta de vinte e três e trinta horas, quando voltava para sua casa pela
Avenida Nove de Julho, em São Vicente, foi abordado por um elemento, preto,
alto, o qual com um revólver na mão direita, disse ‘’pára, pára é assalto” e mandou
que o declarante entregasse dinheiro; que, o declarante disse que não tinha
dinheiro, sendo que então o elemento pediu o tênis que o declarante estava
usando e sua bicicleta, além da mochila que estava nas costas; que, o declarante
quando tirava a mochila, segurou-a nas mãos e saiu correndo; que, chamou uma
viatura da Polícia Militar, porém não esperou no local, ou próximo, pois, ficou com
medo, tendo em vista que o elemento estava armado. (fl. 12)
Ora, quem horas tantas da noite, assim intimidado, vai previamente

examinar se o assaltante está empregando arma em sentido técnico ou uma
imitação “sem potencial ofensivo”? Claro que ninguém.
Em hipótese que não guarda perfeita identidade com a destes autos
entendi:
342
Recurso especial. Roubo qualificado. Dissídio não demonstrado.

Os precedentes do Supremo Tribunal Federal apontados no recurso especial
referem-se a casos em que o agente empregou arma de brinquedo para cometer
o crime. Todavia, a hipótese dos autos trata de agente que se limitou a mostrar o
revólver de brinquedo, que postava à cintura.
A divergência, portanto, não está caracterizada, o que acarreta o não
conhecimento do recurso6.
Tanto é assim que a jurisprudência predominante vem decidindo:
Roubo. Utilização de arma imprópria ao uso. Efeitos.

A utilização de arma imprópria ao disparo ou de brinquedo não descaracteriza
o tipo do artigo 155, caput, do Código Penal. Conforme precedente desta Corte -
Habeas Corpus n. 70.534-1, por mim relatado, cujo acórdão foi publicado no Diário
da Justiça de 1º de outubro de 1993 - apenas afasta a causa de aumento inserta
no inciso I, parágrafo 2º do artigo 157 daquele diploma. Existência, no caso, da
grave ameaça, muito embora sob a óptica da aparência, a evidenciar a violência
a pessoa.
Atenuante. Menoridade. Não há como cogitar da atenuante quando a pena-

base é fixada considerado o quantitativo mínimo previsto para o tipo. Sendo o
direito uma ciência, descabe confundir institutos que têm significado próprio - o
da atenuante - com o revelado pela causa de diminuição da pena. Somente em
relação a esta é possível chegar-se a quantitativo inferior ao mínimo estabelecido
na norma de regência.
Competência. Habeas corpus. Empréstimos de efeito suspensivo a recurso.

A competência para o habeas corpus, no que ganha contornos de verdadeira
demanda cautelar, é do Tribunal competente para julgar o recurso. Precedente:
Habeas Corpus n. 68.547-SP, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, cujo acórdão
foi publicado no Diário da Justiça de 11 de outubro de 1991, à p. 14.249.7
Roubo.
O uso de arma de brinquedo, com efetiva intimidação da vítima, justifica a
capitulação do crime no art. 157, caput, do Código Penal, não sendo, no caso,
objeto do recurso, a qualificadora do par. 2°, do mesmo dispositivo.
Medida de segurança cuja exclusão se mantém, ante a superveniência da Lei
n. 7.209/1984.
6 REsp n. 20.719-1-SP, Relator Ministro Jesus Costa Lima, DJU de 05.10.1992.

7 HC n. 71.051-MG, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 23.09.1994, p. 25.328
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 343

Recurso extraordinário do Ministério Público estadual em parte provido.8
Roubo. Consumada a subtração da coisa móvel mediante violência ou grave

ameaça, a prisão em flagrante não desclassifica o fato típico para tentativa. ReCr
n. 90.426-RJ.
2 - Roubo, arma de brinquedo. Se houve intimação da vítima, por não saber
que se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude
o art. 157, parágrafo 2º, I, do Código Penal, precedentes de ambas as turmas do
STF. (RE n. 93.971).
RE conhecido e provido.9
Roubo. Arma de brinquedo. Se houve intimidação da vítima, por não saber que
se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento de pena a que alude o
artigo 157, a, 2º, I, do Código Penal. Precedente do STF (ReCr n. 90.227). Recurso
extraordinário conhecido, mas não provido. 10
Penal. Crime de roubo. Ameaça com arma de brinquedo. Exegese do art. 157
par. 2º, I, do Código Penal.
A ameaça com o emprego de arma de brinquedo, é suficiente para tolher a
empregado, de modo a configurar a qualificadora do item I do par. 2º do art. 157
do Código Penal.11
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art. 157, parágrafo 2º, do CP.

- Recurso conhecido e provido.12
Penal. Extorsão. Arma de brinquedo. Recurso especial.

1. Alegar que a arma usada para subjugar a vítima à vontade do agente é de
brinquedo não elimina o fato de que o crime foi praticado mediante emprego de
arma.
2. Recurso conhecido e provido13
8 ReCr n. 103.675-SP, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJU de 12.04.1985, p. 4.940

9 ReCr n. 99.036-SP, Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJU de 11.03.1983, p. 2.478
10 RE n. 90.031-SP, Relator Ministro Moreira Alves, decisão de 05.10.1979
11 REsp n. 65-SP, Relator Ministro Dias Trindade, DJU de 25.09.1989, p. 14.953
12 REsp n. 5.679-SP, Relator Ministro Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 18.03.1991, p. 2.805
13 REsp n. 28.590-SP, Relator Ministro Edson Vidigal, DJU de 10.10.1994, p. 27.183
344
Por tais motivos conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para

restabelecer a sentença.
É o voto.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Assis Toledo: Sr. Presidente, tratando-se de matéria

referente a arma de brinquedo, data venia fico vencido nos termos dos votos que
tenho proferido.
O direito penal não admite a aplicação de analogia in malam partem.
É o meu voto.
Relator originário: Ministro Assis Toledo

Relator para o acórdão: Ministro José Dantas
Recorrido: Ivair Eleutério (preso)
Advogada: Lourdes de Oliveira Fernandes - Defensora
EMENTA
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo.

- Aumento da pena. Tradicional jurisprudência dos tribunais
quanto a justificar a aplicação do art. 157, § 2º, inc. II do Cód. Penal,
quando o meio usado é bastante para tolher a capacidade de resistência
da vítima inciente da ineficácia do objeto.
ACÓRDÃO

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 345

taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Os

Ministros Cid Flaquer Scartezzini, Jesus Costa Lima e Edson Vidigal votaram
com o Ministro José Dantas. Votou vencido o Ministro Relator.
Brasília (DF), 21 de agosto de 1995 (data do julgamento).
Ministro Assis Toledo, Presidente
Ministro José Dantas, Relator
DJ 06.11.1995
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Assis Toledo: Ivair Eleutério foi condenado a cinco anos e
quatro meses de reclusão, pela prática do crime do art. 157, § 2º, I, do Código
Penal, com regime inicial semi-aberto.
Apreciando os recursos, a Primeira Câmara do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo, por maioria de votos, deu provimento ao
apelo ministerial para imposição do regime inicial fechado e parcial ao apelo da
defesa para afastar a qualificadora de arma de fogo. Por votação intermediária,
decretou a redução da pena para quatro anos de reclusão e dez dias-multa.
Inconformada, a Procuradoria-Geral de Justiça interpôs recurso especial,
apoiada na alínea c do permissivo constitucional, sustentando divergência
com diversos julgados do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, no que diz
respeito à qualificadora do emprego da arma de brinquedo.
Admitida a irresignação, nesta instância a douta Subprocuradoria-Geral
da República, em parecer da lavra da Drª Julieta E. Fajardo Cavalcanti de
Albuquerque, opina pelo provimento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Assis Toledo (Relator): O acórdão adotou a tese de que a

arma de brinquedo não qualifica o roubo (fls. 106).
Tal orientação diverge frontalmente dos acórdãos paradigmas, como se
pode observar, entre outros, do proferido no REsp n. 5.679-SP, desta Quinta
Turma, relator o Ministro Cid Flaquer Scartezzini, assim ementado:
346
Criminal. Roubo. Arma de brinquedo. Art.157, parágrafo 2º, I, do CP.

vítima, que desconhecia a ineficácia do objeto. (DJ 18.03.1991).
Demonstrada a divergência, conheço do recurso.

A hipótese dos autos diz respeito à conhecida discussão sobre se a arma
de brinquedo, considerada por uma ficção “grave ameaça” para a caracterização
dos crimes de roubo e de extorsão, pode numa segunda etapa, com infração da
proibição do bis in idem, ressurgir para qualificar o roubo ou a extorsão pelo
emprego da arma (arts. 157, § 2º, inciso I, e 158, § 1º, do CP).
Sobre o tema, tenho ficado vencido, na Turma, conforme voto que proferi
no acórdão referido, in verbis:
Sr. Presidente, lamento ter que discordar dos votos que me precederam.
passou a admitir o crime de roubo nesta ficção - emprego de arma de brinquedo
Entretanto, essa tolerância tem uma justificação lógica: a arma de brinquedo
crime.
de fantasia ou até verbalmente; mas, no § 2º, o legislador já não fala em “grave
infantis, seja “arma”, teremos que recorrer à analogia in malam partem, que,
do semelhante para o semelhante: tomo como ponto de partida uma hipótese
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 347

O que é bom para a arma de verdade, sêlo-ia para a de brinquedo...



uma bala que pode causar lesões, esse revólver é arma, não brinquedo.
Não é esse o caso dos autos.
Pelas razões expostas, data maxima venia dos eminentes Colegas que pensam
em sentido contrário, conheço do recurso, por estar demonstrada a divergência,
mas lhe nego provimento.
É o meu voto.
Também a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal vem,

recentemente, se posicionando no sentido de que o emprego da arma de
brinquedo não pode ser considerado como causa de aumento prevista no inciso
I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Confiram-se, a respeito, as seguintes
ementas:
Roubo. Causa de aumento. Emprego de arma imprópria ao disparo.

Insubsistência. Constatado, mediante exame pericial da arma utilizada no roubo,
a impossibilidade de produzir disparos, descabe a observância da causa de
aumento do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal. O quadro é semelhante
àquele revelado pelo emprego de arma de brinquedo, valendo notar que não se
pode colocar na vala comum situações concretas em que a potencialidade do
risco tem gradação diversa. A hipótese está compreendida pelo caput do citado
artigo, no que cogita da grave ameaça, isto considerada a óptica, da vítima,
decorrente das aparências.
(HC n. 70.534-1, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.10.1993).
Roubo. Utilização de arma imprópria ao uso. Efeitos. A utilização de arma

imprópria ao disparo ou de brinquedo não descaracteriza o tipo do artigo 157,
caput, do Código Penal. Conforme precedente desta Corte - Habeas-Corpus n.
348
70.534-1, por mim relatado, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 10
de outubro de 1993 - apenas afasta a causa de aumento inserta no inciso I, § 2º do
artigo 157 daquele Diploma. Existência, no caso, da grave ameaça, muito embora
sob a óptica da aparência, a evidenciar a violência à pessoa.
(HC n. 71.051-4, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23.09.1994.
Ante o exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

É o voto.
VOTO
O Sr. Ministro José Dantas: Senhor Presidente, com a devida vênia de V.

Exª, mantenho o meu entendimento pronunciado anteriormente, no sentido de
que a arma de brinquedo produz na vítima o mesmo malefício como se fosse a
arma verdadeira.
Desse modo, juntarei, oportunamente, xerocópia do voto que aqui proferi
sobre o tema (REsp n. 5.679).
É bem verdade que V. Exª agora lembra recente precedente da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, modificando a sua tradicional
jurisprudência. Aguardo, porém, que o Plenário daquele Egrégio Tribunal ou
a sua Primeira Turma também venham a adotar esse entendimento, para então
me render à nova jurisprudência.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso para restabelecer a
sentença de Primeiro Grau.
ANEXO
RECURSO ESPECIAL N. 5.679-SP
VOTO
O Sr. Ministro José Dantas: Não obstante a boa lógica dos argumentos
do Sr. Ministro Assis Toledo, prefiro o apoio que o Sr. Ministro-Relator deu à
tranqüila jurisprudência dos Tribunais, reiterada nos cinqüenta anos de aplicação
prática do Código Penal.
RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 349

Ousaria argumentar contra a tese de S. Exª que, se há bis in idem no

concurso da grave ameaça com a qualificadora do uso de arma de brinquedo,
segundo a construção jurisprudencial, tal bis in idem estaria na própria lei, que
a seu tempo qualifica o roubo pelo uso de “arma” ofensiva sem consideração a
que já seja “grave a ameaça”, segundo a tipificação do caput do mesmo art. 157
do Cód. Penal; donde a objeção não me parecer procedente, com a devida vênia.
Portanto, peço permissão a S. Exª para acompanhar o Sr. Ministro-Relator.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Flaquer Scartezzini: Sr. Presidente, data venia de V. Exª,

mantenho o meu ponto de vista, no mesmo sentido do expressado pelo Sr.
Ministro José Dantas, reservando-me a possibilidade de revisão, no momento
em que o Supremo Tribunal Federal manifestar-se a respeito no seu Plenário.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Jesus Costa Lima: Senhor Presidente, atento à

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal expresso apenas por uma de suas
turmas, vou persistir no meu entendimento.
350

STJ Revista Sumulas 2010 - 12 - Capsumula174

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Súmula n.

No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o

Terceira Seção, em 23.10.1996

(*) Julgando o REsp n. 213.054-SP, na sessão de 24.10.2001, a Terceira

Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca

Recurso especial. Penal. Roubo. Emprego de arma de brinquedo.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas,

Brasília (DF), 24 de outubro de 2001 (data do julgamento).

O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca: Trata-se de recurso especial

Em nova manifestação, o Parquet ratificou o parecer de fls. 171-173.

O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator): De início, cumpre

Direito Econômico. Correção monetária. Procedimento liquidatório.

Além disso, o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 273

Já o recorrente, Ministério Público do Estado de São Paulo, busca a

Indaga-se, então, o que será decidido, se a arma empregada ou simplesmente

No mesmo sentido é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA: “Muita vez,

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 275

grau de cultura e de inteligência que ostentam os magistrados que decidiram em

Note-se que a controvérsia acima exposta não diz respeito à relevância

Súmula n. 174 - No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo

Aparentemente pacificada a quaestio, ao menos no âmbito da jurisprudência

II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem,

Pois bem. Consoante advertiu o em. Ministro Felix Fischer, ao propor

Primeiramente, sustenta-se que o aumento especial de pena em razão do

(...) O argumento de que a ampliação do conceito de arma, in malam partem,

Por outro lado, o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 174-

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 277

grave a ameaça, é da essência do crime de roubo, de forma que o emprego da

(...) O grau de censurabilidade de um fato penalmente relevante tem por base

Não bastassem esses argumentos, é de se observar que a doutrina alienígena

Roubo. Utilização de arma imprópria ao uso. Efeitos.

(HC n. 71.051-MG, 2ª Turma, relator Min. Marco Aurélio, DJU de 23.09.1994, p.

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 279

Esses argumentos, de inquestionável coerência dogmática e rigor científico,

RETIFICAÇÃO DE VOTO-PRELIMINAR (VENCIDO)

O Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca: Sr. Presidente, reconsidero meu

O Sr. Ministro Felix Fischer: Sr. Presidente, o julgamento já começou. Já

O Sr. Ministro Gilson Dipp: Sr. Presidente, não se trata simplesmente de

PRELIMINAR SUSCITADA - VOTO-PRELIMINAR

O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Sr. Presidente, fico com a posição

O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Senhor Presidente, compreendo as razões

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 281

O Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Presidente): Srs. Ministros, confesso

O Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a Eg. 5ª Turma remeteu

Daí este Recurso Especial do Ministério Público apontando dissídio

Há quem sustente tese no sentido da arma de brinquedo ser idônea à

Como se sabe, existem duas linhas de entendimento a respeito da quaestio

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 283

Imperioso também destacar o magistério do não menos eminente Min.

Sem dúvida, decorre das máximas da experiência, o agente armado, como

Nesse mesmo sentido, a doutrina de Nelson Hungria2:

1. Consulex, Ano X, n. 43.

RSSTJ, a. 4, (12): 267-350, setembro 2010 285

não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima,

Também coaduna do mesmo entendimento Vicente Sabino Júnio 4,

- A Súmula fere o princípio da reserva legal, basilar garantia individual (art.

Ora, digo eu, tudo depende da interpretação que se dá a expressão “arma”.

3. Direito Penal, Saraiva, 1977, II: 166

(...) De conseguinte, essas espécies de armas ditas de brinquedo tornam-se

Seguindo a mesma linha de raciocínio, assim me pronunciei, no mesmo

Alio-me, nesta discussão, ao Ministro Relator e ao Ministro Jesus Costa Lima.

Diante da escala, sempre crescente, de crimes com esse artifício, decidiu