AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1872091 - DF (2021/0105927-1)

RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO

AGRAVANTE : MARCIO FABIANY MACIEL DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : JOSÉ THOMAZ FIGUEIREDO GONÇALVES DE OLIVEIRA -
DF012640
SÉRGIO DOS SANTOS MORAES - DF024454
MATHEUS FRANÇA SOUZA - RJ213918
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITÓRIOS
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ESTELIONATO. PRETENDIDA
APLICAÇÃO DO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL,
INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE
ANTICRIME). REPRESENTAÇÃO.
IRRETROATIVIDADE. DENÚNCIA OFERECIDA. ATO
QUE PRESCINDE DE FORMALIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO
RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA. REPRESENTAÇÃO REALIZADA POR
TERCEIROS. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO
SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL. NÃO
CONHECIMENTO.
I - A Corte de origem invocou fundamentos para
determinar o prosseguimento da ação penal que estão em
sintonia com o entendimento deste Sodalício, cuja
jurisprudência consolidou-se no sentido de que a aplicação
do art. 171, § 5º, do CP, deve ocorrer somente quando a
persecução penal estiver na fase policial, sendo descabida
quando oferecida, e recebida, a exordial acusatória, como
ocorreu no presente caso.
II - Ainda que assim não fosse, conforme registrado
pelo v. acórdão objurgado, constatado que a vítima,
inequivocamente, levou ao conhecimento da autoridade
policial o fato criminoso, manifestando evidente interesse na
persecução penal, resta plenamente satisfeito o requisito
 relativo à condição de procedibilidade da ação penal,
porquanto a representação do ofendido, nas ações penais
públicas condicionadas à representação, prescinde de
formalidade, de modo que entendo cumpridas as exigências
legais.
III - Dessa forma, não há necessidade de que exista nos
autos peça processual com esse título, sendo suficiente que a
vítima ou seu representante legal leve ao conhecimentos das
autoridades o ocorrido (HC n. 578.130/DF, Sexta Turma,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/05/2020).
IV - Outrossim, verifica-se que a Defesa, ao tentar
infirmar a conclusão da decisão monocrática no sentido de
que houve inequívoca manifestação de interesse na
persecução penal, por parte da vítima, apontou nas razões do
agravo regimental que "o ato em si de registrar uma
ocorrência policial por intermédio de terceiros não supre e
nem se confunde com a representação específica exigida
pelo art. 171, § 5º, do Código Penal" (fl. 643). Ocorre,
entretanto, que a sobredita tese jurídica não foi aventada nas
razões do recurso especial, configurando-se, portanto,
hipótese de inovação recursal. Assim, não comporta análise
a referida tese, porquanto se mostra inadmissível a
apreciação, em sede de agravo regimental, de matéria não
aventada nas razões do recurso especial.
Agravo regimental parcialmente conhecido e
desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto por MARCIO FABIANY MACIEL

DE OLIVEIRA contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial
(fls. 634-636).

Informam os autos que o ora agravante foi condenado, em primeiro grau, às

penas de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída por uma
pena restritiva de direitos, e de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática
do delito previsto no artigo 171, caput, do Código Penal (fls. 470-473).

Em segunda instância, o eg. Tribunal de origem, por unanimidade, negou

provimento à apelação defensiva (fls. 560-567).

Interposto recurso especial (fls. 573-583), com fulcro no artigo 105, inciso
III, alínea a, da Constituição Federal, o insurgente sustenta a violação dos artigos 2º,
parágrafo único, 100, § 1º, e 171, § 5º, todos do CP, além do 24 e 564, inciso III, a,
ambos do CPP, sob argumento de que o processo que resultou na condenação do
agravante é nulo, "ante a ausência de representação específica da vítima para legitimar a
atuação ministerial, pois, com o advento da Lei nº 13.964/19, a ação penal referente ao
crime de estelionato passou a ser de iniciativa pública condicionada à representação"
(fl. 578).

Asseverou que "o r. acórdão ao tempo em que consagra que as disposições da

Lei nº 13.964/19 possuem contornos mais benéficos ao réu - sobretudo porque a
inexistência de representação específica do ofendido no prazo legal tem por
consequência a extinção da punibilidade do agente -, deliberou que tais alterações
legislativas não se aplicariam em processos com denúncia já oferecida, acarretando
flagrante violação aos termos do artigo 22, Parágrafo Único, do Código Penal" (fl. 578).

Ponderou que "o acórdão ao sustentar a tese da desnecessidade da

manifestação da vítima para legitimar a proposição ministerial, acaba por violar o
preceito inserto nos artigos 100, § 1º do CP, e 24 do CPP, que exigem a representação
do ofendido nos casos de ação penal pública condicionada [...] Além do mais, ao assim
proceder, o decisum guerreado ainda contraria o disposto no artigo 564, inciso III,
alínea "a" do Código de Processo Penal, que estabelece como causa de nulidade
absoluta à ausência de representação da vítima quando a lei exigir, notadamente por ser
condição de procedibilidade nos casos de crime de ação penal pública condicionada" (fl.
579).

Requer, portanto, o conhecimento e provimento do recurso especial para

"reconhecer e declarar a nulidade do acórdão e da sentença singular, impondo-se o
retorno dos autos à origem para que o ofendido, no prazo legal, se manifeste acerca do
exercício do direito de representação" (fl. 583).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 589-592), o apelo nobre não foi admitido

pelo Tribunal a quo em razão da aplicação da Súmula 83/STJ, ao argumento de que o
acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior (fls. 596-
597).

A parte, então, apresentou agravo em recurso especial, pugnando pela

admissão do recurso (fls. 603-611).

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do

agravo em recurso especial ou, caso conhecido, pelo não conhecimento do recurso
especial (fls. 629-632).

Nesta Corte Superior, o agravo em recurso especial foi desprovido (fls. 634-
636).

Neste regimental, o agravante afirma, em síntese, que não merece prosperar a

decisão agravada (fls. 639-651).

Assevera que merece reforma a decisão combatida, pois, "tanto no Recurso

Especial quanto no ulterior Agravo, o recorrente jamais sustentou a “necessidade de
RATIFICAÇÃO da representação” da vítima, mas sim, e tão somente, a necessidade de
proceder a intimação do ofendido para que este manifeste sua vontade acerca da
representação, já que na época do fato não havia tal exigência, justamente por conta da
regra antecedente que definia como pública incondicionada à natureza da ação penal do
crime de estelionato" (fls. 642-643).

Aduz que, "em que pese a decisão repelida assentar que as Instâncias
Ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, sedimentaram que
“houve inequívoca manifestação da vítima, por meio de advogado, que foi à delegacia
registrar ocorrência do crime”, força é convir que o ato em si de registrar uma
ocorrência policial por intermédio de terceiros não supre e nem se confunde com a
representação específica exigida pelo art. 171, § 5º, do Código Penal" (fl. 643).

Colaciona acórdãos prolatados pelo col. STF e por este STJ que militam, em
tese, em prol do pleito defensivo.

Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada para que seja provido

o apelo raro ou, subsidiariamente, o encaminhamento dos autos ao Colegiado para a
análise da matéria.

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios manifestou-se pelo

desprovimento do agravo regimental (fls. 660-662).

Por seu turno, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não

conhecimento do agravo regimental ou, no mérito, por seu desprovimento (fls. 670-
674).

Por manter o decisum, trago o feito à Turma para julgamento.

É o relatório.
 VOTO

Em que pesem os argumentos apresentados pela parte agravante, o presente

recurso não comporta provimento.

Consoante relatado, a questão a ser analisada cinge-se à aplicação retroativa do

art. 171, § 5º, do CP, incluído pela Lei n. 13.964/2019, no presente caso.

O eg. Tribunal a quo, no que importa ao caso, assim se manifestou sobre o

ponto (fls. 563-565, grifei):

"A L. 13.964/19 (“Pacote Anti-crime”), que entrou em vigor em 23.1.20,

alterou a natureza da ação penal no crime de estelionato que passou a ser pública
condicionada, salvo nas hipóteses do § 5º do art. 171 do CP.
Como se trata de lei penal mais benéfica, se não oferecida representação no
prazo de seis meses a contar do dia em que a vítima souber quem é o autor do crime (art.
38 do CPP), o ofendido decai do direito, e, em consequência, há extinção da
punibilidade (CP, art. 107, IV).
Não obstante, a disposição dessa lei não alcança as ações penais com
denúncia já oferecida.
[...]
A denúncia, oferecida em 20.2.17, o fora antes da inovação legislativa que
passou a exigir a representação do ofendido no crime de estelionato.
De qualquer sorte, no caso, houve inequívoca manifestação da vítima, por
meio de advogado, que foi à delegacia registrar ocorrência do crime (ID 18406465),
deixando, assim, evidente o interesse na persecução penal.
[...]
Daí por que a falta de representação formal da vítima não caracteriza falta
de condição de procedibilidade da ação penal.
Rejeito a preliminar".

Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou

fundamentos para determinar o prosseguimento da ação penal que estão em sintonia com
o entendimento deste Sodalício, cuja jurisprudência consolidou-se no sentido de que a
aplicação do art. 171, § 5º, do CP, deve ocorrer somente quando a persecução penal
estiver na fase policial, sendo descabida quando oferecida, e recebida, a exordial
acusatória, como ocorreu no presente caso.

Quanto ao tema, confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART.
171, §5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019
(PACOTE ANTICRIME). IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Em consonância à orientação do Supremo Tribunal
Federal, a Terceira Seção deste STJ, no julgamento do HC
610.201/SP em 24/3/2021, superando divergência entre as Turmas,
pacificou a controvérsia e decidiu pela irretroatividade da norma que
instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171
do Código Penal, quando já oferecida a denúncia.
2. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
625.333/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
16/04/2021, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO.
APLICAÇÃO RETROATIVA. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO
PERFEITO. MANIFESTAÇÃO DA VÍTIMA. INTERESSE NA
RESPOSTA PENAL DO ESTADO. REGIME MAIS GRAVOSO. RÉU
REINCIDENTE E QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A discussão gira em torno da incidência das recentes
alterações legislativas (Lei n. 13.964/19) sobre a natureza da ação
penal do crime de estelionato de forma retroativa ou não nas
persecuções penais em curso, pois, com o advento da Lei n. 13.964/201
9, conhecida como "pacote anticrime", houve alteração do art. 171 do
Código Penal ? CP, passando a ação penal a ser proposta somente
mediante representação.
2. Esta Quinta Turma passou a entender que a
retroatividade da representação no crime de estelionato deve se
restringir à fase policial, não alcançando o processo, ao mais quando
se constata que foi demonstrada a intenção da vítima em autorizar a
persecução criminal, caso dos autos.
3. Tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus
antecedentes, torna-se cabível a imposição de regime mais gravoso
para o início de cumprimento da pena.
4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n.
1.872.308/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
21/09/2020, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ESTELIONATO. PACOTE ANTICRIME. MODIFICAÇÃO DA
NATUREZA DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE DA LEI.
REPRESENTAÇÃO, NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA
CONDICIONADA, PRESCINDE DE FORMALIDADES. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n.
610.201/SP, DJe 8/4/2021, por maioria de votos, pacificou o
 entendimento de que não retroage o art. 171, § 5º, do CP, às hipóteses
de denúncia oferecida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Trata-
se de ato que não pode ser alcançado pela mudança, pois, naquele
momento, a norma processual definia a ação penal para o crime de
estelionato como pública incondicionada e a nova legislação não
exigiu a manifestação da vítima como condição de sua
prosseguibilidade.
2. A representação, nos crimes de ação penal pública
condicionada, prescinde de formalidades. Dessa forma, pode ser
depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em
juízo.
3. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n.
1.912.568/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de
30/04/2021, grifei).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE
ANTICRIME). RETROATIVIDADE. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO
PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. WRIT
INDEFERIDO.
1. A retroatividade da norma que previu a ação penal
pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, é
desaconselhada por, ao menos, duas ordens de motivos.
2. A primeira é de caráter processual e constitucional, pois
o papel dos Tribunais Superiores, na estrutura do Judiciário
brasileiro é o de estabelecer diretrizes aos demais Órgãos
jurisdicionais. Nesse sentido, verifica-se que o STF, por ambas as
turmas, já se manifestou no sentido da irretroatividade da lei que
instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171
do CP.
3. Em relação ao aspecto material, tem-se que a
irretroatividade do art. 171, §5º, do CP, decorre da própria mens legis,
pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de
procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade.
Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a
segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando
já oferecida a denúncia.
[...]
6. Habeas corpus indeferido" (HC n. 610.201/SP, Terceira
Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 08/04/2021, grifei).

Igual posicionamento se verifica no âmbito da Corte Suprema, senão vejamos:

"HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL

PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19
 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES
DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS
DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE
DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL
APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A
INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A
PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO
SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS
CORPUS INDEFERIDO.
1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e
de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre
o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA
TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente
impetração.
2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma
prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação
retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver
sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente
do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º do
Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de
procedibilidade da ação penal”.
3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do
Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a
denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que,
naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o
delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo
qualquer condição de procedibilidade para a instauração da
persecução penal em juízo.
4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima
como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia
pelo Ministério Público.
5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade,
constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional
concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem" (HC n.
187.341, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Morais, DJe de
04/11/2020, grifei).

Ainda que assim não fosse, conforme registrado pelo v. acórdão objurgado,
constatado que a vítima, inequivocamente, levou ao conhecimento da autoridade policial
o fato criminoso, manifestando evidente interesse na persecução penal, resta plenamente
satisfeito o requisito relativo à condição de procedibilidade da ação penal, porquanto a
representação do ofendido, nas ações penais públicas condicionadas à representação,
prescinde de formalidade, de modo que entendo cumpridas as exigências legais.
 Dessa forma, não há necessidade de que exista nos autos peça processual com
esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve ao
conhecimentos das autoridades o ocorrido (HC n. 578.130/DF, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, DJe de 28/05/2020).

No mesmo sentido:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. APLICAÇÃO DO ART. 171, §
5º, DO CÓDIGO PENAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE
REPRESENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n.
610.201-SP, firmou entendimento no sentido da irretroatividade do §
5º do art. 171 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime), ressaltando a orientação já firmada
neste Tribunal de que "a representação prescinde de qualquer
formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima
em autorizar a persecução criminal" (AgRg no REsp n. 1.687.470/SC,
Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 1º/9/2020).
2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n.
1.970.741/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe de 4/10/2022, grifei).

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL CULPOSA
NO TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO EXPRESSA DA
VÍTIMA. PRESCINDIBILIDADE. ATO QUE DISPENSA
FORMALIDADES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento desta Corte Superior, tem-se
que, quando a ação penal pública depender de representação do
ofendido ou de seu representante legal, tal manifestação de vontade,
condição específica de procedibilidade sem a qual é inviável a
propositura do processo criminal pelo dominus litis, não exige maiores
formalidades, sendo desnecessário que haja uma peça escrita nos autos
do inquérito ou da ação penal com nomen iuris de representação,
bastando que reste inequívoco o seu interesse na persecução penal.
2. No caso, as instâncias ordinárias esclareceram que a
vítima sobrevivente, não obstante a ausência de peça formalizada nos
autos, demonstrou de forma tácita e clara a intenção de ver a suposta
autora do fato delituoso processada criminalmente, tendo comparecido
à delegacia para prestar declarações minuciosas sobre o acidente, além
de ter realizado o exame de corpo de delito.
3. "Não se mostra possível modificar o que ficou
estabelecido pelas instâncias de origem sem que se faça necessário um
amplo e aprofundado reexame do acervo probatório, procedimento
 vedado na via eleita." (AgRg no HC 233.479/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
15/12/2016, DJe 2/2/2017).
4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no RHC n.
118.489/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
25/11/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. AMEAÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA FORMALIDADES. SÚMULA N.
568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator
está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada
obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre
poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual
foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do
presente agravo regimental.
2. Prevalece no STJ e no STF que a representação, nos
crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores
formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a
vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há
necessidade de que exista nos autos peça processual com esse título,
sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve aos
conhecimentos das autoridades o ocorrido (HC 385.345/SC, de minha
relatoria, DJe 5/4/2017)
3. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator,
monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou
negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante
acerca do tema".
4. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 1.478.
850/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
de 05/08/2019).

Outrossim, verifica-se que a Defesa, ao tentar infirmar a conclusão da decisão

monocrática no sentido de que houve inequívoca manifestação de interesse na persecução
penal, por parte da vítima, apontou nas razões do agravo regimental que "o ato em si de
registrar uma ocorrência policial por intermédio de terceiros não supre e nem se
confunde com a representação específica exigida pelo art. 171, § 5º, do Código Penal"
(fl. 643).

Ocorre, entretanto, que a sobredita tese jurídica não foi aventada nas
razões do recurso especial, configurando-se, portanto, hipótese de inovação recursal.
 Assim, não comporta análise a referida tese, porquanto se mostra
inadmissível a apreciação, em sede de agravo regimental, de matéria não aventada nas
razões do recurso especial.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. REGIME PRISIONAL ABERTO.
INOVAÇÃO RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO.
1. A tese para aplicação do regime prisional aberto não foi
aventada nas razões do recurso especial, configurando-se hipótese de
inovação recursal, o que impede a análise em sede de agravo interno.
[...]
3. Agravo interno desprovido" (AgInt no REsp n.
1.669.276/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
15/12/2017).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. REPROVABILIDADE
ACENTUADA DA CONDUTA. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO
RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de
que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a
concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do
agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada.
2. A reincidência delitiva tem sido compreendida como
obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional
peculiaridade do caso penal.
[...]
4. O pedido de que seja fixado regime aberto para o
cumprimento da pena não foi aduzido no momento oportuno,
constituindo clara inovação recursal, operando-se a preclusão
consumativa da matéria.
5. Agravo regimental improvido" (AgInt no AREsp n.
1.014.436/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de
21/06/2017).

Ante o exposto, conheço parcialmente e, na extensão, nego provimento ao

agravo regimental.
É o voto.