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ENSAIO

A inevitável globalização da
Lei constitucional

MARK TUSHNET*

Introdução................................................. ......................................... 985 I.

Processos descendentes.. ................................................ ............. 988II.
Processos de baixo para cima ....................................... ................ 991 III.
Qualificações: Contrapressões no lado da oferta ............... 995 IV. Corridas
para cima e para baixo, e em outros lugares.............................. 1002
Conclusão .............. ................................................ ......................... 1004

INTRODUÇÃO

Lorraine Weinrib escreve sobre um paradigma pós-guerra de direito

constitucional doméstico, adotado por nações ao redor do mundo.1 Esse
paradigma combina características institucionais e doutrinárias.
Institucionalmente, o paradigma do pós-guerra delineado por Weinrib insiste
na importância da revisão constitucional da legislação por um tribunal
independente; isto é, rejeita a supremacia parlamentar em suas formas mais fortes. Eu acrescentaria um motivo

* William Nelson Cromwell Professor de Direito, Harvard Law School. Preparado para apresentação em
um workshop sobre separação de poderes em “A mudança do papel das mais altas cortes em um mundo
internacionalizado”, patrocinado pelo Instituto de Direito Internacional de Haia, de 23 a 24 de outubro de 2008.
Uma versão diferente deste ensaio aparecerá em A MUDANÇA DO PAPEL DOS MAIS ALTOS TRIBUNAIS
EM UM MUNDO INTERNACIONALIZADO (Sam Muller ed., a ser publicado em 2010). Agradeço aos
participantes do workshop, especialmente a Eyal Benvenisti, Rainer Nickel e Otto Pfersman por seus
comentários e sugestões críticas, e a Gabriella Blum por seus comentários. Recebi comentários úteis
adicionais em workshops na University of Pennsylvania Law School e na New York Law School e no Public
Law Workshop na Harvard Law School.
1. Lorraine E. Weinrib, The Post-War Paradigm and American Exceptionalism, in THE
MIGRAÇÃO DE IDEIAS CONSTITUCIONAIS 84 (Sujit Choudhry ed., 2006).
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986 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

grau incrivelmente alto de centralização da autoridade reguladora nos governos

nacionais,2 mesmo em sistemas nominalmente federais.3 Doutrináriamente, o
paradigma do pós-guerra implementa compromissos nacionais com a proteção dos
direitos humanos básicos por meio de testes de proporcionalidade licenciados por
cláusulas de limitações explícitas (ou algumas vezes implícitas) . Além disso, o
paradigma inclui um compromisso separado com os princípios do “estado de direito”
em relação à regularidade processual, transparência jurídica e mudança legal
modulada, de modo a evitar frustrar expectativas razoáveis de estabilidade jurídica.
Em contraste com a ideia de um paradigma pós-guerra do direito constitucional
está a ideia do excepcionalismo constitucional doméstico. A Austrália e os Estados
Unidos parecem ser as nações com o maior compromisso com a excepcionalidade.
A Austrália carece de um conjunto de direitos humanos juridicamente executáveis,
por exemplo, e os juízes dos EUA parecem resistir a referências a leis constitucionais
não americanas em julgamentos constitucionais por razões enraizadas em ideias
excepcionalistas. As fontes desses compromissos com o excepcionalismo diferem
um pouco. A excepcionalidade australiana parece enraizada em um profundo
compromisso nacional com a supremacia legislativa como a melhor expressão da
autogovernança democrática. supervisão judicial da legislação e até versões um
tanto modestas da supremacia legislativa.5

2. Notavelmente, como uma questão de direito internacional declarado, o fato de que uma nação
pode ser incapaz de cumprir as obrigações internacionais assumidas por causa de sua estrutura federal
interna não isenta a nação de seu dever de cumprir e sua vulnerabilidade a sanções por descumprimento.
Ver Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 27, 23 de maio de 1969, 1155 UNTS 331
(entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980) (“Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito
interno como justificativa para o não cumprimento de um tratado.”).
3. A combinação da autoridade regulatória fluindo de nações para órgãos supranacionais como a
União Européia (UE) e a devolução da autoridade regulatória para unidades subnacionais complica esta
sugestão. Falando amplamente, eu diria que o paradigma do pós-guerra com respeito à autoridade
regulatória é que nenhuma entidade governamental pode se afastar muito de algum padrão estabelecido
em um nível razoavelmente alto. Assim, por exemplo, tanto as unidades subnacionais que exercem o
poder delegado quanto as unidades nacionais têm, a meu ver, alguma “margem de apreciação” modesta
com relação às suas escolhas regulatórias, mas é a modéstia da margem, e não sua existência, que é
importante característica do paradigma do pós-guerra. Acredito que também haja uma tendência à
concentração de poder no poder executivo nos sistemas de separação de poderes, mas que as razões
para essa tendência não estão intimamente relacionadas às causas da globalização do direito
constitucional interno que discuto aqui.
4. Para um argumento de que o excepcionalismo australiano está enfraquecendo (ou talvez apenas
que deveria enfraquecer), veja Michael Kirby, Transnational Judicial Dialogue, Internationalization of Law
and Australian Judges, 9 MELB. J. INT'L L. 171 (2008).
5. Pelas razões esboçadas abaixo, ver infratexto que acompanha a nota 63, não creio que a
excepcionalidade constitucional americana se baseie em um julgamento preciso de que os valores
constitucionalizados nos Estados Unidos diferem significativamente, individualmente ou como um pacote, daqueles
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DA LEI CONSTITUCIONAL 987

Falar da globalização do direito constitucional doméstico é sugerir que essas

e outras tradições de excepcionalismo provavelmente enfraquecerão com o
tempo.6 A sugestão difere da alegação de que as nações abandonarão
gradualmente, mas inevitavelmente, o autoritarismo pelo constitucionalismo do
estado de direito. É mais fraco do que a última alegação porque os processos
de globalização que identifico são limitados a nações que competem
internacionalmente por investimento e capital humano, com classes de advogados
capazes de exercer alguma pressão autônoma sobre o governo de uma nação.7
Minha afirmação é mais forte, porém , porque uso o termo “globalização” para
sugerir a convergência entre os sistemas constitucionais nacionais em suas
estruturas e em suas proteções dos direitos humanos fundamentais.8
Refiro-me à convergência e ocasionalmente à harmonização, mas não à
uniformidade. Os processos que descrevo podem induzir as nações a convergirem
para declarações de princípios constitucionais em níveis altos ou intermediários
de abstração ou em detalhes bastante específicos; mesmo a convergência no
nível mais abstrato pode ser importante e consequente. Mas também o são as
diferenças nos detalhes, o que significa que a globalização não implica
uniformidade. Além disso, embora eu argumente que existem processos que
empurram na direção da convergência, não faço afirmações sobre a magnitude
dos efeitos desses processos ou, colocando de outra forma, sobre a extensão
em que esses efeitos serão compensados por contrapressões. em nações
particulares. Como resultado, também não faço afirmações sobre a taxa em
que ocorrerá a globalização do direito constitucional doméstico.
Meu ponto de referência são os Estados Unidos, cujo sistema constitucional
eu conheço melhor, e meu argumento é que a globalização do direito
constitucional é impulsionada por forças “de cima para baixo” e “de baixo para
cima” com raízes razoavelmente profundas na sistema político e econômico no
qual todas as nações dentro do escopo do meu argumento estão hoje
localizadas.9 Este ensaio examina os processos “de cima para baixo” que impulsionam a globalização da

constitucionalizado em outros estados modernos de bem-estar social.

6. Preocupo-me aqui com o direito constitucional interno e não abordo a questão separada e a controvérsia sobre se
existe algo chamado de forma justa uma constituição da ordem internacional ou uma constituição global.

7. Por exemplo, nações cuja renda depende da extração de recursos podem não sofrer muitas das pressões atribuíveis
às preferências de trabalhadores altamente qualificados, poucos dos quais serão residentes permanentes nessas nações.
Os efeitos limitados dos processos que descrevo aqui em regimes autoritários e nações de extração de recursos sugerem
que o fenômeno que estou descrevendo é apenas uma globalização parcial do direito constitucional.

8. No que segue, às vezes falo de uma convergência entre os sistemas constitucionais domésticos
temas, mas me refiro a um único fenômeno de globalização/convergência.
9. Conforme observado no texto, sou agnóstico quanto ao conteúdo geral das normas sobre as quais
os sistemas constitucionais convergirão, seja em abstrações, conceitos intermediários ou detalhes.
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988 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

direito constitucional na Parte I e processos “de baixo para cima” na Parte

II. A Parte III volta-se para algumas fontes de resistência a essa globalização,
descrevendo — e até certo ponto explicando por que desconsidero — essas
forças compensatórias. Meu argumento pode ser descrito como aquele em
que as nações competem com respeito ao direito constitucional e, portanto,
a Parte IV questiona se a corrida é para o topo, para o fundo ou para algum
outro lugar. A Conclusão discute algumas implicações do argumento a
favor da lei de separação doméstica de poderes. Em suma, como a
globalização do direito constitucional doméstico é inevitável, as noções de
separação de poderes – ou de supremacia legislativa qualificada pela
existência de revisão judicial – precisarão se acomodar a essa globalização.
Embora meu argumento principal diga respeito aos processos que
impulsionam a globalização, esboço algumas reflexões na Conclusão sobre
como essa acomodação pode ocorrer.

I. PROCESSOS TOP-DOWN
A maioria dos estudos sobre a globalização do direito constitucional
doméstico concentra-se em processos de cima para baixo. O mais
amplamente conhecido é provavelmente o trabalho de Anne Marie Slaughter
sobre o desenvolvimento de redes transnacionais de juízes de tribunais
constitucionais, semelhante às redes transnacionais que ela encontra em
todo o sistema internacional contemporâneo.10 Os juízes dos tribunais
constitucionais do mundo agora se reúnem regularmente em reuniões
acadêmicas e outras conferências, e alguns servem com outros em vários
órgãos transnacionais. Slaughter sugere que as interações pessoais
provavelmente encorajam os juízes a considerar e,
ocasionalmente, a adotar soluções para problemas que eles consideram
comuns em todos os sistemas constitucionais. os mesmos tipos de
problemas, que esses juízes parecem ser pessoas sensatas e advogados
razoavelmente astutos, e que o primeiro juiz provavelmente poderia fazer
pior do que levar a sério suas soluções enquanto tenta resolver problemas.
Para alguns, juízes de outras nações se tornarão membros de

10. A exposição mais desenvolvida é ANNE-MARIE SLAUGHTER, A NEW WORLD ORDER 65–103 (2004).
Slaughter inclui entre as razões para o desenvolvimento de um direito constitucional globalizado as escolhas
que juízes individuais fazem quando se referem a decisões de tribunais de outras nações. É claro que isso é
descritivamente preciso, mas, em contraste com sua identificação de contatos pessoais, não sugere um
mecanismo que leve os juízes a fazer tais escolhas.
11. Ver id. em 96-99. Para uma visão substancialmente mais cética dos efeitos das redes
transnacionais, com foco em organizações não-governamentais, ver ANNELISE RILES, THE
NETWORK INSIDE OUT (2000).
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DA LEI CONSTITUCIONAL 989

o grupo de referência de pessoas cujos julgamentos sobre seu próprio trabalho são
importantes. E, além dessas conexões em rede, à medida que as elites mundiais se
tornam mais cosmopolitas – como sugerem as tendências na educação e nas
carreiras transnacionais – elas estarão cada vez mais inclinadas a ver as decisões
tomadas em outros lugares como dignas de consideração em relação aos problemas
constitucionais domésticos.
Como sugere o relato de Weinrib, a convergência pode ocorrer estreitamente, por
exemplo, no que diz respeito à abordagem geral que os juízes do tribunal
constitucional adotam para os esforços do governo para regular o discurso crítico
da política governamental que os funcionários executivos acreditam representar
alguma ameaça de desordem social.12 Ou, pode ocorrem de forma mais ampla,
como na formulação de testes de proporcionalidade em inúmeros domínios
doutrinários.13 Nessa fase da análise, porém, o que impulsiona a convergência é o
contato pessoal entre advogados sensatos que buscam desempenhar o que
entendem ser trabalhos semelhantes.
Organizações não-governamentais (ONGs) transnacionais que se concentram
em questões constitucionais – normalmente subconjuntos de leis constitucionais que
lidam com direitos humanos fundamentais – fornecem outra localização institucional
que impulsiona a globalização da lei constitucional.14 Essas ONGs intervêm em
disputas constitucionais domésticas em vários (ou muitos) na e apresentar uma
compreensão universalista dos direitos humanos. Às vezes, as intervenções
assumem a forma de “aconselhamento constitucional”, em que essas ONGs oferecem
estruturas e direitos constitucionais como modelos que valem a pena adotar.15 Isso
pode significar nada mais do que informar os tribunais nacionais sobre as abordagens
adotadas para o problema em questão em outras nações.
Mais frequentemente, o objetivo real é influenciar os tribunais domésticos a adotarem
as soluções preferidas das ONGs, apresentando as razões para essas soluções.
Na medida em que as ONGs transnacionais tendem a apresentar uma perspectiva
unificada em favor dos direitos humanos como atualmente entendidos, seu
comparecimento regular em tribunais domésticos fornecerá uma força consistente
em uma direção, pelo menos até (como pode acontecer) alguma pressão
compensatória é consistentemente afirmado por algumas outras instituições.16

12. Ver Weinrib, supra nota 1, em 87.

13. Ver id. em 93-98.
14. Essas ONGs podem ser de estrutura transnacional, como a Anistia Internacional, ou podem
ser “alianças” permanentes entre grupos organizados domesticamente.
15. Para minhas opiniões sobre esta prática, ver Mark Tushnet, Some Skepticism About Normative
Constitucional Advice, 49 WM. & MARY L. REV. 1473 (2008).
16. Essas pressões contrárias podem vir de ONGs opostas, se elas se desenvolverem (por exemplo,
ONGs antiterroristas). Particularmente se essas ONGs opostas forem orientadas internamente, elas podem
enfatizar as preocupações nacionais peculiares implicadas no problema apresentado e enfatizar que as
ONGs transnacionais não podem apreciar plenamente essas preocupações. E, claro, as legislaturas nacionais
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990 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

A pressão de cima para baixo também vem de órgãos de tratados

transnacionais cujas decisões têm implicações constitucionais domésticas,
às vezes por meio da força da lei e outras vezes por meio de mecanismos
mais difusos, como efeitos na reputação. Aqui, a instituição exemplar é o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (CEDH). Os tribunais nacionais
sujeitos à revisão por esses órgãos de tratados quase inevitavelmente
espelharão sua jurisprudência, sendo essa a maneira mais segura de
evitar reversão, embaraço e talvez sanções financeiras contra o governo
doméstico.17 O mecanismo de convergência é direto nesse contexto .
Talvez o único ponto que valha a pena ser enfatizado é que essa forma de
globalização pode ocorrer com relação à estrutura institucional, bem como
aos direitos humanos. Por exemplo, as decisões da CEDH sobre a relação
entre justiça fundamental e estrutura judicial18 parecem ter desempenhado
algum papel na criação da nova corte suprema no Reino Unido.19 Uma
fonte final
de pressão de cima para baixo é mais tradicional. Considere uma nação
que recebe um grande número de trabalhadores de outros lugares. Essas
nações de origem dos trabalhadores têm interesse em ver que seus
cidadãos sejam tratados decentemente.20 Portanto, eles exercerão
pressão sobre a nação receptora para fornecer pelo menos um nível mínimo de direitos fundamentais.21

e as autoridades executivas estarão sempre presentes, talvez complementadas pelo apoio de aliados no cenário
internacional. Minha visão provisória é que as ONGs transnacionais têm uma vantagem sistemática em uma dimensão
porque podem apresentar e sustentar uma visão única por um período razoavelmente longo, enquanto os governos
nacionais enfrentam conflitos dentro da nação que tornam mais difícil para eles fazerem o mesmo. . Mas, é claro, os
governos nacionais quase certamente terão mais recursos do que as ONGs transnacionais, dando-lhes uma vantagem
em outra dimensão.
17. Ver, por exemplo, Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Tribunal Constitucional Federal] 24 de junho de 2003, 108
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerfGE] 129 (138) (FRG), disponível em http://www.bverfg.de/
entscheidungen/ rs20030624_2bvr068503en.html (afirmando que o “padrão de revisão interno corresponde... à
jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos”).

18. Veja, por exemplo, McGonnell v. Reino Unido, 2000-II Eur. Ct. HR 107; Procola v. Luxem
burgo, 326 Eur. Ct. HR (ser. A) (1995).
19. Para um relatório do Conselho da Europa recomendando que o Reino Unido considere a criação de uma corte
suprema para evitar a combinação de funções na Câmara dos Lordes, ver Eur. Parl. Ass., Gabinete do Lord Chancellor
no sistema constitucional do Reino Unido, 2003 Sess., Doc. Nº 9798 (2003), disponível em http://assembly.coe.int/
Documents/WorkingDocs/Doc03/edoc9798.htm.

20. Ver, por exemplo, Nota, Necessidades do Mercado de Trabalho e Política Social: Trabalhadores Convidados na
Alemanha Ocidental e nos Estados Árabes do Golfo, 8 COMP. LAB. LJ 357, 397 (1987) (referindo-se à “pressão externa
dos trabalhadores convidados e de seus países de origem para manter condições de trabalho atraentes ou, pelo menos,
toleráveis”).
21. É claro que tais pressões diplomáticas podem ser atenuadas por outras preocupações de política externa, mas
mais uma vez minha preocupação é com a direção em que a pressão é exercida e não com sua magnitude.
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DA LEI CONSTITUCIONAL 991

II. PROCESSOS DE BAIXO PARA CIMA

David Law conecta globalização e direitos constitucionais por meio de

processos de mercado.22 Ele argumenta que a globalização econômica inclui
competição entre nações por investimentos e capital humano. Sob esse ponto
de vista, as nações competem oferecendo aos investidores e àqueles com altos
níveis de capital humano – os bem-educados e altamente treinados – pacotes
atraentes de benefícios. Um componente importante desses pacotes, argumenta
Law, é a proteção constitucional.23
O argumento para os investidores é direto.24 Ao considerar onde colocar seu
capital, os investidores levarão em consideração os prováveis retornos de seus
investimentos. Como diz Law, os investidores “buscam. . . para maximizar seus
retornos ajustados ao risco.”25 Considere um investidor escolhendo entre duas
nações. Uma nação oferece uma taxa de retorno relativamente alta, mas não
garante que o investidor será realmente capaz de realizar os retornos devido a
uma disposição constitucional que autoriza o governo a expropriar investimentos
e retornos à vontade. A segunda nação oferece uma taxa de retorno um pouco
menor.
Dependendo do tamanho da lacuna e da probabilidade de expropriação na
primeira nação, no entanto, a segunda nação pode ser capaz de atrair o
investimento combinando a taxa de retorno mais baixa com a garantia de que os
retornos serão realmente realizados. Ele pode fazer isso fornecendo proteções
constitucionais para o investimento e fazendo com que sejam aplicadas por um
tribunal independente (ou seja, um tribunal que não esteja sob o controle do
governo executivo). Para enfrentar essa competição, a primeira nação adotará
proteções constitucionais semelhantes. Assim, por meio de uma corrida ao topo,
a globalização induz uma nação após a outra a adotar proteções constitucionais
para os direitos de propriedade impostas por tribunais independentes.26

22. David S. Law, Globalização e o Futuro dos Direitos Constitucionais, 102 NW. UL REV.
1277 (2008). A seguir, esboço os contornos do argumento de Law, que em seus detalhes contém uma
série de qualificações importantes que vão em grande parte ao ritmo da globalização do direito
constitucional.
23. ID. em 1307-11 (descrevendo a relação entre a competição por capital de investimento e a
proteção constitucional dos direitos de propriedade); eu ia. em 1321–23 (descrevendo a relação entre
a competição pelo capital humano e a proteção constitucional dos direitos humanos).
24. Uma nota sobre a harmonização do direito privado parece oportuna aqui. As pressões pela
harmonização do direito privado são, acredito, substancialmente maiores do que aquelas pela
globalização do direito constitucional. As diferenças entre regras jurídicas substantivas aplicáveis a
transações privadas são caras de maneiras diretas e óbvias. Isso dá aos advogados e seus clientes um
interesse razoavelmente forte em reduzir essas diferenças, o que pode ser alcançado por meio da
harmonização. Os custos das diferenças no direito constitucional são, em contraste, menos óbvios e,
talvez mais importantes, mais difíceis de reduzir por meios políticos comuns.
25. Law, supra nota 22, em 1311.
26. A lei enfatiza que as regras constitucionais que maximizam os retornos ajustados ao risco quase
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992 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

Mas mais do que direitos de propriedade estão envolvidos. Os investidores valorizam a

estabilidade política em geral, e há motivos para pensar que os governos podem tranquilizar
os investidores preocupados com a estabilidade, fornecendo algum nível mínimo de direitos e
liberdades civis aos residentes. Esse nível, com certeza, pode não ser muito alto. Além disso,
alguns governantes autoritários podem ter horizontes temporais suficientemente curtos —
basicamente, a ponto de esperarem deixar o país com a riqueza acumulada — que os tornam
indiferentes às preocupações com a estabilidade no longo prazo.

Mesmo assim, é provável que as preocupações com a estabilidade tenham algum efeito, ainda
que modesto, em dar às elites governantes incentivos para fornecer algumas garantias
modestas de direitos.
O argumento do capital humano é diferente porque depende de suposições, quase
certamente corretas, sobre as preferências de pessoas bem educadas, ou seja, aquelas com
níveis relativamente altos de capital humano.27 A lei assume que essas pessoas preferem
níveis razoavelmente altos de capital humano. liberdade individual, incluindo liberdade de
expressão, liberdade de religião e liberdade para viver uma vida privada relativamente
tranquila.28 É importante enfatizar que essa suposição vai além: essas pessoas preferem
essas liberdades para si mesmas, mas também preferem que outras pessoas no sociedades
com as quais se identificam desfrutam das mesmas liberdades.29 Em uma economia
globalizada, as pessoas com altos níveis de capital humano são quase tão móveis quanto o
capital de investimento e se localizarão em nações que lhes fornecem o que desejam por meio
de liberdade. Se isso estiver correto, as nações competirão para oferecer a tais pessoas
proteções constitucionais.

inevitavelmente autoriza quantidades significativas de regulamentação econômica do governo a serviço da

estabilidade econômica e política. Eu ia. em 1311-12.
27. Como diz Law, “na medida em que trabalhadores com habilidades valiosas são móveis e desejam
direitos e liberdades semelhantes, a competição por tais trabalhadores tem o potencial de gerar uma 'corrida
para o topo'. . . .” Eu ia. em 1323 (ênfase adicionada).
28. Ver id. em 1335-36 (citando evidências para apoiar a proposição de que “os trabalhadores de
elite são... caracterizados por um gosto pela liberdade individual”). Esse gosto, observo, às vezes pode
ser satisfeito pela proteção constitucional concedida a valores comuns percebidos diferencialmente,
pelo menos dentro de algum limite de razoabilidade. Na medida em que a tese clássica de Weber
sobre a conexão entre certas crenças religiosas e investimentos pessoais na aquisição de capital
humano está correta, pode haver uma conexão intrínseca entre ter um alto nível de capital humano e
(algumas) crenças religiosas que apóiam a liberdade religiosa. Veja MAX WEBER, THE PROTESTANT
ETHIC AND THE SPIRIT OF CAPITALISM (Stephen Kalberg trad., Roxbury 3d ed. 2002) (1920).
29. A ideia aqui é semelhante àquela tratada na literatura sobre a proposição de que “mais rico é mais
seguro”, que pessoas mais ricas preferem níveis mais altos de segurança do que pessoas pobres porque suas
preferências mudam à medida que ficam mais ricas e não simplesmente porque podem se dar ao luxo de
comprar mais segurança com suas maiores rendas. Para uma análise crítica da afirmação de que “mais rico é
mais seguro”, ver Lisa Heinzerling & Frank Ackerman, The Humbugs of the Anti-Regulatory Movement, 87 CORNELL L.
REV. 648, 666–70 (2002).
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 993

da liberdade pessoal, pelas mesmas razões que competirão para oferecer

proteções aos direitos de propriedade.
Os argumentos de Law se baseiam na proposição de que o capital financeiro
e humano é móvel. Há, no entanto, outra fonte de pressão de baixo para cima
para globalizar o direito constitucional, envolvendo não a mobilidade física real
de investimentos e pessoas, mas sim a “mobilidade” na prestação de serviços,
especificamente serviços jurídicos. A globalização significa que os advogados
de um país irão interagir rotineiramente com os sistemas jurídicos de outras
nações. Assim, por exemplo, os advogados de família nos Estados Unidos
lidarão inevitavelmente com a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianças,30 e, ao fazê-lo, precisarão entender até
que ponto os procedimentos de outra nação fornecem garantias fundamentais
de justiça processual.31 Os advogados que trabalham com contratos
transnacionais terão que entender onde reside a autoridade reguladora relevante
no sistema constitucional de outra nação – na nação ou em alguma unidade
subnacional, por exemplo, e/ou em qual órgão administrativo. Para fazer isso, o
advogado precisará entender o sistema constitucional da nação.

Esses exemplos, envolvendo tanto os direitos constitucionais quanto a

estrutura constitucional, mostram que os advogados nacionais precisarão
aprender sobre os sistemas constitucionais de outras nações. Fazer isso é caro.
O custo do aprendizado será menor se o sistema constitucional da outra nação
for o mesmo, ou quase o mesmo, do advogado nacional . o da outra nação.33

Isso sugere que os advogados nacionais com negócios transnacionais - ou

seja, muitos - preferirão algum grau de convergência

30. Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, 25 de outubro de 1980, TIAS
Nº 11.670, 1983 UNTS 98.
31. Uso o exemplo dos advogados de família e da Convenção de Haia, porque nos Estados Unidos esses
advogados tendem a ser advogados individuais ou advogados em pequenos escritórios de advocacia. O
exemplo, portanto, demonstra quão profundamente a globalização penetra na profissão jurídica.
32. Meu argumento aqui está relacionado ao argumento predominante na literatura sobre harmonização
do direito privado de que a harmonização ou convergência facilita a coordenação (e a contratação).
Meu argumento difere desse argumento porque as regras constitucionais domésticas para as quais os
sistemas nacionais convergem não fornecem uma solução para um problema de coordenação disponível para
ambas as partes a baixo custo, mas, em vez disso, reduzem o custo de determinar se algum arranjo é
constitucionalmente permitido ou proibido. em um ou outro sistema constitucional.
33. Mudanças na educação jurídica poderiam complementar a convergência. Como estudantes, os
advogados aprenderiam o direito constitucional de outras nações, reduzindo assim os custos de praticar o
direito transnacionalmente. A educação jurídica ocorre antes que o advogado saiba quais leis constitucionais
ele deve conhecer, o que sugere que algum grau de convergência ainda será útil para os advogados praticantes.
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994 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

dos sistemas constitucionais. Os advogados nacionais enfrentarão custos mais

baixos em transações com advogados em países com sistemas constitucionais
familiares do que em transações com advogados em países com sistemas
constitucionais dramaticamente diferentes. A dificuldade, porém, é que essa
demanda surgirá em ambas as extremidades das transações e será menos
dispendiosa para cada grupo de advogados se a lei do outro país se mover na
direção de sua própria lei, e não vice-versa. Este é um jogo clássico de
coordenação, com dois equilíbrios aceitáveis para os jogadores, mas sem
nenhuma vantagem óbvia. Até certo ponto, pode ser resolvido, ou pelo menos
seu impacto diminuído, por causa dos processos de aprendizagem comuns.
Com alguma sorte, depois de lidarem uns com os outros, os advogados de cada
nação passarão a pensar que uma ou outra nação oferece melhores soluções
para problemas constitucionais específicos e instarão seus legisladores a
adotarem essas soluções. Os mesmos processos em rede que levam os juízes
dos tribunais constitucionais a aprender uns com os outros podem levar os
advogados a fazer o mesmo. Os juízes têm o poder de mudar a lei, é claro,
enquanto os advogados só podem pressionar os legisladores de seu país para que mudem a lei.
Talvez mais importante, os mercados podem intervir aqui também. Considere
advogados em duas nações competindo para obter negócios em uma terceira
nação. Devido à diferença nos custos de transação, seus parceiros de transação
preferirão negociar com advogados do país cujas leis (incluindo a lei
constitucional) sejam semelhantes às suas. Essa disparidade induzirá os
advogados que perdem negócios a buscar mudanças na lei de seu próprio país.
Competindo por negócios em uma economia globalizada, advogados domésticos
irão “exigir” (no sentido econômico) que seu próprio sistema constitucional
converja com sistemas de outros lugares.34 A existência de demanda não
significa necessariamente que a oferta estará próxima. Os “produtores” de
direito devem primeiro ver o aumento da demanda e concluir que, de alguma
forma, eles próprios se beneficiarão da convergência.35 Aqui, a pressão de
baixo para cima deve ser satisfeita por meio de processos de cima para baixo.
Até este ponto enfatizei estruturas e pressões, mas para completar o
argumento, parece-me necessário dar à ideologia algum papel direto, como
considerações do estado de direito para os juízes em redes transnacionais e
compromissos substantivos com os direitos humanos para os altamente
qualificados. A título de introdução de outras qualificações, aponto que não há
nada inevitável sobre a direção em que essas ideias

34. Suspeito que algum mecanismo como esse possa explicar o que parecem ser meras preferências
para a convergência na conta de Slaughter. Consulte as notas supra 10–11 e o texto que as acompanha.
35. A motivação do lucro induz os produtores de bens e serviços a responder ao aumento de
mando, mas não há motivo análogo para os legisladores.
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 995

considerações lógicas vão empurrar. Portanto, nada é verdadeiramente inevitável

sobre a globalização do direito constitucional doméstico, apesar de algumas
pressões estruturais aparentemente fortes nesse sentido.

III. QUALIFICAÇÕES: CONTRAPRESSÕES NO LADO DA FORNECIMENTO

Os relatos da globalização de baixo para cima, conduzidos por leis e advogados,

identificam tendências, mas certamente identificá-las nos diz pouco sobre o ritmo
da globalização do direito constitucional doméstico. Além disso, cada um está
sujeito a qualificações possivelmente importantes.
Talvez a qualificação mais importante seja que as contas de baixo para cima
tratam as pressões do mercado em direção à globalização como exógenas aos
sistemas jurídicos doméstico e internacional, embora os próprios mercados sejam
construídos por regras jurídicas. Se houvesse um conjunto diferente de regras
legais em vigor – por exemplo, regras que tratavam os contratos entre uma parte
próspera e uma significativamente menos próspera como anuláveis por serem
coercitivos – haveria pressões diferentes sobre os legisladores nacionais para
desenvolver outras regras , e não necessariamente as proteções constitucionais
que Law argumenta serem produzidas pela corrida ao topo.36 Como uma questão
analítica, isso parece claramente correto, mas também de alguma forma mal
direcionado no mundo como ele existe hoje. O direito implicitamente faz suposições
razoáveis sobre o conteúdo real dos regimes jurídicos domésticos e, no mínimo,
seus argumentos têm uma ressonância que falta ao argumento crítico realista.37
Dito de outra forma: o direito assume, acredito corretamente, que alguma versão
o chamado Consenso de Washington provavelmente continuará sendo importante
na estruturação de regras jurídicas domésticas em nações interessadas em atrair
investimentos e capital humano altamente qualificado.38

36. Isso combina uma crítica realista jurídica padrão da doutrina do contrato com igualmente padrão
análise de escolha pública.
37. Um ponto mais limitado sobre a endogeneidade da lei tem a ver com o argumento de baixo para cima
relacionado aos advogados. Os advogados nacionais têm interesse em monopolizar o acesso ao direito interno por
meio de práticas de exclusão usuais. No entanto, parece-me que a exclusão de advogados não domésticos da
prática jurídica doméstica não está relacionada (ou apenas indiretamente relacionada) às pressões de baixo para
cima que os advogados nacionais podem exercer sobre seus legisladores para alinhar o direito constitucional
doméstico. com o direito constitucional em outro lugar. E, de qualquer forma (e por qualquer motivo), o monopólio
dos advogados nacionais sobre a prática jurídica parece ter enfraquecido substancialmente na era da globalização.
Um exemplo é que cada membro da UE deve permitir que advogados licenciados em outros estados membros
pratiquem localmente. Ver Processo C-55/94, Gebhard v. Consiglio dell'Ordine degli Av vocati e Procuratori di
Milano, 1995 ECR I-4165; Caso 2/74, Reyners v. Estado Belga, 1974 ECR 631. Mesmo nos Estados Unidos, muitas
jurisdições permitem que advogados não americanos exerçam sua profissão com relativa liberdade.

38. Ver Law, supra nota 22, em 1310 n.125 (referindo-se ao “Consenso de Washington”).
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996 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

Anteriormente, sugeri algumas qualificações adicionais. Estas qualificações

têm uma estrutura comum. As elites políticas estão dispostas a abrir mão dos
benefícios econômicos de influxos de investimento ou capital humano de alto
nível,39 para garantir que seu poder político não seja diminuído pela
constituição de direitos e liberdades civis. Por exemplo, regimes autoritários
tendem a resistir fortemente a pressões para “elevar” as proteções que dão
aos direitos e liberdades civis, embora não aos direitos de propriedade. E as
nações cuja riqueza reside na extração de recursos podem ter pouca
necessidade de atrair um número suficientemente grande de pessoas com
altos níveis de capital humano, evitando a pressão que essas pessoas
exercem sobre o governo da nação. Dito de outra forma, as preferências da
elite podem contrariar as pressões para a globalização do direito constitucional doméstico.40
Considere a seguir o argumento de que a competição por capital de
investimento induzirá as nações a fornecer níveis razoavelmente altos de
proteção ao investimento por meio de doutrinas constitucionais que limitam a
expropriação e intervenções regulatórias que reduzem substancialmente o
valor desse capital. O relato de Tamir Moustafa sobre a independência judicial
no Egito é bastante sugestivo aqui e parece ter implicações gerais.41 De
acordo com Moustafa, o governo autoritário do Egito entendeu que seus
compromissos socialistas e nacionalistas obstruíam os fluxos de capital,
porque os investidores temiam que seus investimentos sempre corriam o risco
de expropriação.42 O governo respondeu a essas preocupações criando um
tribunal constitucional independente, autorizado a fazer valer as garantias
constitucionais, incluindo uma garantia antiexpropriação.43 O tribunal então
exerceu sua independência para enfraquecer ligeiramente o controle autoritário
do governo sobre as eleições , levando assim o governo a reconsiderar seu
compromisso com a independência judicial

39. Influxos de capital humano de alto nível podem ser desnecessários em ambos os casos – em nações de
extração de recursos porque a extração de recursos pode ocorrer sem muito capital humano de alto nível e em
grandes nações autoritárias porque tal capital pode ser desenvolvido internamente em vez de importado.

40. Essas preferências da elite podem assumir outras formas. Eles podem preferir preservar a soberania
doméstica em vez do poder da elite. Ou as elites podem acreditar que os custos de garantir os direitos humanos são
muito altos dados os recursos da nação, especialmente se o pacote de direitos humanos incluir algum grau de
proteção para os direitos sociais e econômicos. Para uma discussão sobre a resistência dos advogados locais à
pressão “de baixo para cima” conduzida por advogados, consulte a nota 54 do infratexto .
41. TAMIR MOUSTAFA, A LUTA PELO PODER CONSTITUCIONAL : DIREITO, POLÍTICA E
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO NO EGITO (2007).
42. Identificação. em 67-70 (descrevendo as preocupações do governo sobre a incerteza do investidor em relação
à expropriação).
43. ID. em 77-79 (descrevendo a criação da Suprema Corte Constitucional do Egito em 1979).
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 997

44 No entanto, fazê-lo em todos os setores mais uma vez aumentaria as preocupações

dos investidores estrangeiros sobre a expropriação.
No nível do desenho institucional, a solução para um governo autoritário parece óbvia:
criar um tribunal independente com jurisdição restrita às questões de interesse dos
investidores estrangeiros e honrar rigorosamente as decisões desse tribunal mesmo
quando conflitantes com a política imediata do governo preferências.45 O efeito seria a
criação de um sistema bifurcado de proteções constitucionais, no qual os direitos dos
súditos domésticos recebiam níveis relativamente baixos de proteção.

Law sugere que tal solução pode ser instável, talvez porque a existência de regimes
paralelos de proteção seja um lembrete sempre presente da capacidade do governo
autoritário de definir o nível de proteção em qualquer ponto que considere politicamente
vantajoso no momento. Tal lembrete prejudicaria o compromisso antiexpropriação que o
governo buscaria fazer.46 Se Law estiver correto, a globalização da lei constitucional
pode ocorrer mesmo em nações um tanto autoritárias.

Um problema semelhante e uma resposta relacionada podem surgir em conexão com

o argumento a favor da globalização do direito constitucional baseado no capital humano.
Mesmo que as nações precisem atrair e reter residentes com treinamento especializado
para competir efetivamente nos mercados globais, elas poderiam fornecer proteções
bifurcadas – altos níveis para pessoas com bom capital humano, níveis baixos para
aqueles com apenas capital humano básico como conjunto.47 Novamente . , esta
solução pode ser instável por causa da mensagem de vulnerabilidade que envia para
aqueles com bom capital humano. Provavelmente mais importante, as pessoas com altos
níveis de educação e treinamento tendem a

44. Identificação. em 162–64 (descrevendo as decisões da Suprema Corte Constitucional do Egito em relação às
eleições locais).
45. Suspeito que esta solução às vezes pode estar indisponível devido à dependência do caminho.
Se o Egito fechasse seu tribunal constitucional existente e criasse um novo tribunal com jurisdição mais restrita, a
mensagem para os investidores estrangeiros poderia ser apenas que o governo retém controle total sobre os
resultados. A criação de um tribunal com jurisdição restrita desde o início não enviaria tal mensagem tão abertamente.

46. Eu tomo essa sugestão de uma parte do artigo da Lei que trata da competição por capital humano, não do
investimento, mas parece ser aplicável em ambos os contextos. Ver Lei, nota 22 supra , em 1342 (“Um compromisso
soberano de respeitar certos direitos pode ser tornado crível pela existência de arranjos institucionais restritivos...
Por definição, no entanto, um regime autoritário carece de tais restrições ao seu próprio poder A credibilidade de
quaisquer arranjos institucionais que um ditador possa criar para implementar um sistema de proteção de direitos de
dois níveis seria, com toda probabilidade, respaldada por pouco mais do que o interesse do ditador em desenvolver e
manter uma reputação pelo tratamento favorável de trabalhadores qualificados.").

47. Isso é especialmente verdadeiro porque os trabalhadores não qualificados provavelmente têm menos mobilidade do que os qualificados
uns.
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998 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

apoiar os direitos humanos como tais, ou seja, para todos e não apenas para si
mesmos.48 Um sistema bifurcado de proteção de direitos seria então
insuficiente para atrair e reter essas pessoas.49
A resistência do governo à globalização do direito constitucional doméstico
é um traço comum a esses processos. Valores locais, de um tipo captado em
algumas conceituações de excepcionalismo legal doméstico, tendem a se opor
às pressões em direção à globalização. Por exemplo, embora possa haver um
consenso generalizado sobre a eliminação da possibilidade de expropriação
direta de investimentos estrangeiros, pode haver uma ampla gama de variações
na medida em que as imposições regulatórias serão consideradas equivalentes
à expropriação. Algumas imposições regulatórias podem ser consideradas
como tomadas regulatórias em uma nação, mas não em outra, simplesmente
porque as nações diferem no que diz respeito ao valor que atribuem ao objetivo
buscado por meio da regulamentação. Outra maneira de colocar esse ponto é
que a globalização do direito constitucional, particularmente em resposta a
pressões de cima para baixo, tem um caráter elitista e antidemocrático que
pode levar os democratas locais a se oporem a essa globalização, como alguns
se opuseram a outras manifestações da globalização.
Resistências desse tipo podem ser acomodadas ajustando as normas
transnacionais, por meio de doutrinas da família da “margem de apreciação”,
sem eliminar totalmente as pressões em direção à convergência.50 Mais
importante, porém, pode ser a dificuldade que os governos nacionais terão em
manter a resistência. Em muitas questões que podem surgir na globalização do
direito constitucional doméstico, os governos nacionais podem se encontrar
internamente divididos. Muitos podem precisar satisfazer alguns constituintes
domésticos que favorecem a convergência em uma questão específica, mesmo
que sejam indiferentes à convergência em outras áreas temáticas. Os governos
nacionais enfrentarão pressão constante para a globalização do direito
constitucional doméstico e provavelmente serão capazes de resistir a essa
pressão apenas de forma intermitente.
Pode-se pensar que pode haver um conflito um tanto diferente entre a
proteção dos direitos de propriedade e um conjunto de direitos humanos amplamente

48. Ver supra nota 29.

49. Devo observar que, se uma nação consegue segregar trabalhadores altamente qualificados em seus
próprios enclaves (uma segregação que pode ser geográfica ou cognitiva), o sistema bifurcado de proteção
constitucional para os direitos de tais trabalhadores e nenhuma proteção para outros trabalhadores pode
ser razoavelmente estável - embora eu me pergunte o quão eficaz essa segregação pode ser a longo prazo.
Onde trabalhadores menos qualificados, como trabalhadores da construção e atendentes familiares, vêm
predominantemente de fora do país, a pressão das nações de origem desses trabalhadores pode levar à
provisão de níveis mais altos de proteção de direitos do que a nação receptora forneceria por conta própria.
50. Isso é particularmente verdade se a teoria da margem de apreciação contemplar sua gradual
redução ao longo do tempo, como diz a teoria oficial do regime europeu de direitos humanos.
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 999

reconhecidos nas constituições contemporâneas – os chamados direitos sociais e

econômicos de segunda geração. A razão do conflito é basicamente o custo:
garantir os direitos de segunda geração requer gastos estatais financiados com
impostos, mas a perspectiva de pagar altos impostos pode afetar adversamente a
decisão de investir em uma nação em vez de outra. Tal como acontece com as
outras qualificações que mencionei, também aqui há uma influência compensadora,
embora seja da categoria “de cima para baixo”. Instituições financeiras internacionais,
como o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, têm cada vez mais
chegado à conclusão de que os investimentos em capital humano – particularmente
o fornecimento de educação e assistência médica – acabam se reembolsando com
o aumento da produtividade para o qual contribuem.51 Esses principais As pressões
descendentes para proteger alguns direitos de segunda geração podem compensar
as pressões ascendentes contra fazê-lo.52 Portanto, suspeito que a globalização
do direito constitucional doméstico levará à convergência não para o liberalismo
clássico, mas para algum tipo de liberalismo social-democrata.53

O relato da globalização de baixo para cima, conduzido por advogados, enfrenta

seus próprios desafios e pode oferecer suas próprias respostas. Um desafio,
novamente, vem das elites locais, advogados locais que se oferecem como
especialistas em direito constitucional doméstico a advogados de fora que tentam fazer acordos.
Minha impressão é que tais advogados desempenham um papel importante nas
transações transnacionais contemporâneas. Os advogados do outro lado da
transação também contratam especialistas locais para garantir que a transação
seja consistente com a lei do outro país, incluindo a lei constitucional local. A
harmonização e a convergência retiram ambos os conjuntos de conhecimento
distintivo dos juristas constitucionais locais, e pode-se esperar que eles argumentem
contra a convergência.
Esses especialistas constitucionais domésticos não são o único grupo de
interesse envolvido e podem não ser o mais forte. Primeiro, não-

51. Ver, por exemplo, Comunicado à Imprensa, Banco Mundial, Progress Toward Nutrition, Health, Education, and
other Development Goals off Track (8 de abril de 2008), disponível em http://go.worldbank.org/ B3FJSTJLA0 (quoting
World O presidente do Banco, Robert Zoellick, disse que “reduzir a desnutrição tem um efeito 'multiplicador', contribuindo
para o sucesso em outros [Objetivos de Desenvolvimento do Milênio] incluindo saúde materna, mortalidade infantil e
educação”).
52. Para mais informações sobre as pressões “de cima para baixo”, ver Law, supra nota 22, p. 1318–19
(descrevendo os programas do Banco Mundial, dos EUA e da UE que incentivam os beneficiários de ajuda a proteger
os direitos humanos).
53. Uma razão adicional para essa suspeita é a dependente do caminho de que muitos trabalhadores com altos
níveis de capital humano virão de nações com algum grau de compromissos social-democratas e, portanto, preferirão
ver tais compromissos honrados onde quer que estejam localizados.
No entanto, a defesa baseada em interesses de formas mais puras de neoliberalismo pesará contra essas preferências.
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1000 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

advogados nacionais devem ter certeza de que os advogados locais que estão
contratando são realmente competentes nas áreas em que se especializam.
Alcançar essa confiança pode ser difícil, mas algum grau de convergência pode ajudar.
Talvez mais importante, os advogados constitucionais são apenas um subconjunto
de todos os advogados domésticos envolvidos em transações transnacionais.
Os advogados transacionais locais podem reduzir o custo da transação eliminando
a necessidade de seus parceiros contratarem outro especialista.54 Parece-me
provável que, na verdade, haverá mais e mais influentes advogados transacionais
locais do que especialistas constitucionais locais.
Um segundo desafio é sugerido por um importante artigo recente que
recomenda cautela na identificação de áreas de convergência no direito constitucional.
Usando a doutrina do “balanceamento judicial” e da proporcionalidade como um
estudo de caso, Jacco Bomhoff argumenta que devemos ter cuidado ao inferir
convergência em um nível mais profundo a partir de semelhanças superficiais na
forma doutrinária.55 Bomhoff aponta para as muitas sugestões de que o
balanceamento nos Estados Unidos e proporcionalidade no modelo de paradigma
do pós-guerra são bastante semelhantes. Mas, ele aponta, os europeus “muitas
vezes omitem o tratamento estendido de considerações institucionais” em sua
discussão sobre proporcionalidade, enquanto os comentaristas e tribunais dos
EUA muitas vezes tornam essas considerações importantes em seu tratamento
de ponderação.56 E os europeus discutem a proporcionalidade invocando
preocupações weberianas sobre formal
racionalidade, um conceito totalmente ausente das discussões nos Estados
Unidos.57 Até certo ponto, o argumento de Bomhoff é uma aplicação direta de
advertências familiares aos estudiosos do direito comparado. As palavras
assumem diferentes significados em diferentes contextos, e os contextos
relevantes incluem a organização social, econômica e política do mundo no qual
as palavras são usadas. Assim, por exemplo, “referências judiciais ao
balanceamento são, no fundo, argumentos oferecidos para legitimar o exercício
do poder político em contextos particulares” . 59 De forma mais geral, as
formulações de balanceamento combinam o

54. E, ao fazer isso, esses advogados transacionais locais podem obter uma parcela maior de
os benefícios das transações para si mesmos.
55. Ver Jacco Bomhoff, Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancing as a Prob
lematic Topic in Comparative (Constitutional) Law, 31 HASTINGS INT'L & COMP. L. REV. 555
(2008).
56. id. em 558.
57. id.
58. id. em 559.
59. id. Para uma visão mais otimista da convergência com respeito à doutrina da
proporcionalidade, ver Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, The Hidden Foreign Law Debate in Heller:
The Proporcionality Approach in American Constitutional Law, 46 SAN DIEGO L. REV. (próximo maio
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1001

Versátil – os interesses a serem equilibrados – com o local, o contexto dentro

do qual ocorre o equilíbrio. Aqueles que percebem as semelhanças nas
formulações doutrinárias podem ignorar as diferenças na aplicação porque
não estão suficientemente cientes dos contextos locais. E, como indiquei no
início, aparentemente pequenas diferenças nos detalhes podem ter grandes
consequências, tanto doutrinária quanto praticamente.
Outro desafio pode ser a linguagem das margens de apreciação.
Essa terminologia ressoa com noções de deferência, mas foi desenvolvida
por órgãos de tratados transnacionais que tentam explicar por que eles às
vezes toleram a diversidade com relação ao conteúdo e aplicação dos direitos
de tratados em jurisdições nacionais.60 A justificativa para permitir uma
margem de apreciação é duas -dobra: (1) deferência aos julgamentos dos
tomadores de decisão locais de quando as condições locais variam
amplamente o suficiente para tornar as variações na definição e proteção dos
direitos do tratado sensatas com base em políticas e (2) respeito pela soberania nacional residual.
Considere então a questão de saber se ou até que ponto um tribunal
constitucional nacional deve adiar as decisões tomadas pelo executivo ou
legislativo nacional respeitando os direitos constitucionais. Um tribunal
constitucional pode observar que, com relação ao direito constitucional em
questão (por exemplo, liberdade de expressão com relação à reputação),
algum órgão de tratado transnacional permite uma margem substancial de apreciação.
A razão para permitir tal margem de apreciação combinará as duas razões
para ter tal margem em primeiro lugar – variação local e soberania nacional.
Pode ser um erro, no entanto, dar ao legislador nacional uma margem de
apreciação semelhante. Até certo ponto, a experiência do legislador nacional
pode ser análoga ao maior conhecimento dos legisladores domésticos sobre
as condições locais, e o respeito pela garantia democrática para a tomada de
decisões legislativas ou executivas pode ser semelhante às preocupações de
soberania até certo ponto. As qualificações “até certo ponto”, no entanto,
significam que a deferência que o tribunal constitucional deve dar no contexto
puramente doméstico pode diferir da margem de apreciação que um órgão de
tratado transnacional dá em seu próprio contexto institucional.

Os argumentos de Bomhoff identificam riscos e certamente advertem contra

afirmações fortes sobre até que ponto a globalização do direito constitucional
já ocorreu. Algumas das pressões para a globalização do direito constitucional
também podem funcionar para reduzir a imperfeição

2009), disponível em http://ssrn.com/abstract=1317833.

60. Veja, por exemplo, Handyside v. Reino Unido, 24 Eur. Ct. HR (ser. A) em 22–23 (1976) (de
descrevendo a base e os limites da margem de apreciação).
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1002 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

entendendo que Bomhoff sugere que pode ocorrer. Os advogados que descobrem
que um aparente acordo sobre o significado jurídico mascara mal-entendidos
farão o que puderem para que os significados converjam ainda mais. E cada
ONG transnacional estará pronta para oferecer entendimentos consistentes entre
as nações. O resultado, eu suspeito, será uma convergência mais rápida com
relação às abstrações de alto nível do que com relação às de nível médio e uma
convergência mais rápida com relação às de nível médio do que com relação a
muitos - embora talvez não todos - princípios constitucionais detalhados. regras.61
Devo enfatizar que as pressões pela globalização que identifiquei apenas
empurram nessa direção. Não temos como identificar a taxa em que os sistemas
constitucionais nacionais responderão a essas pressões. Um palpite razoável
seria que a convergência em relação aos direitos fundamentais ocorrerá mais
rapidamente do que a convergência em relação às estruturas constitucionais,
principalmente porque as estruturas constitucionais condicionam mais fortemente
a maneira como a política é conduzida em nível nacional e, portanto, produzem
contrapressões mais fortes, por meio de aqueles que estão envolvidos na política
interna.
Uma última fonte de pressão contra a globalização do direito constitucional
doméstico merece menção. Restrições “constitucionais” podem ser impostas
externamente, por órgãos de tratados supranacionais, por exemplo, sem serem
internalizadas no direito constitucional doméstico. De fato, podemos ver a
globalização do direito constitucional doméstico como um substituto para a
criação de um sistema mais geral de imposição externa – uma federação mundial
de nações, por exemplo. Mas, na medida em que a aplicação externa está
disponível e é aceitável, a constitucionalização doméstica é desnecessária.62

4. CORRIDAS PARA CIMA E PARA BAIXO E EM OUTROS LUGARES

As pressões de baixo para cima que descrevi criam uma “corrida” entre as
nações em questões de direito constitucional. Mas é uma corrida para o topo,
para o fundo ou para algum outro lugar?
Responder a essa pergunta é difícil em parte porque ela pode estar mal
colocada. Qual é o “topo” em relação às proteções constitucionais? O

61. No momento, coloco de lado a questão de saber se o compromisso nominal com as abstrações
de alto nível será acompanhado pela aplicação genuína desses direitos descritos de forma abstrata.
Para uma breve observação sobre este ponto, ver infratexto que acompanha a nota 66.
62. A experiência britânica com a CEDH sugere que a aplicação externa pode nem sempre ser
aceitável. Um ímpeto para a adoção da Lei dos Direitos Humanos de 1998 no Reino Unido foi um
sentimento entre as elites políticas britânicas de que era embaraçoso para a nação perder tantos casos
na CEDH.
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DA LEI CONSTITUCIONAL 1003

Os Estados Unidos oferecem maior proteção constitucional ao discurso de ódio

do que a maioria das outras democracias liberais, mas com algum custo para a
igualdade e a dignidade humana. A convergência em regras que permitem
restrições ao discurso de ódio demonstraria uma corrida em direção ao fundo?
Da mesma forma, no que diz respeito às proteções constitucionais dos direitos
de propriedade, quanta acomodação de valores locais é consistente com uma
corrida em direção ao topo?
Algumas observações sobre a direção da corrida parecem razoavelmente
bem fundamentadas. Em primeiro lugar, não há razão para pensar que o “topo”
em relação a qualquer garantia constitucional específica seja a proteção mais
robusta oferecida em qualquer parte do mundo. As garantias constitucionais vêm
com custos, alguns para outros valores constitucionais; e a nação com a proteção
mais robusta de uma garantia específica pode estar dando peso insuficiente a
esses outros valores.
Um segundo ponto é de particular relevância para os leitores americanos. Não
há razão geral para pensar que a lei constitucional dos EUA está no “topo” com
respeito a cada garantia constitucional específica. Pode estar presente para
algumas garantias, mas não para outras. Como resultado, a possibilidade de que
o direito constitucional dos EUA mude como resultado das pressões de cima
para baixo e de baixo para cima não significa que, em geral, o direito constitucional
dos EUA piore em algum sentido normativo. Minha opinião é que essas pressões
induzirão algumas mudanças na lei constitucional. Algumas dessas mudanças
parecerão reduções no nível de proteção, por exemplo, talvez no que diz respeito
à proteção dada ao discurso comercial.
Outros parecerão aprimoramentos no nível de proteção, por exemplo, talvez com
relação a um reconhecimento aberto de que a lei constitucional dos EUA, como
bem entendida, garante alguns direitos sociais e econômicos.63 Em ambos os
casos, porém, os desenvolvimentos podem ser prontamente caracterizado como
movimento para cima e para baixo.
Em terceiro lugar, os críticos radicais do Consenso de Washington tendem a
acreditar que o consenso leva a uma corrida ao fundo no que diz respeito aos
direitos dos trabalhadores e à proteção ambiental.64 Essa crença me parece
exagerada mesmo quando consideramos apenas a competição por capital de
investimento, devido aos efeitos de realmente chegar ao fundo do poço na
estabilidade social e política. Adicionando as pressões da competição por humanos de alto nível

63. Para discussões sobre a proposição de que tais direitos já são de fato garantidos pela lei
constitucional dos Estados Unidos devidamente compreendida, ver CASS R. SUNSTEIN , THE SECOND
BILL OF RIGHTS: FDR'S UNFINISHED REVOLUTION AND WHY NED IT MORE TANQUE NUNCA (2004); Ernesto A.
Young, A Constituição Fora da Constituição, 117 YALE LJ 408 (2007).
64. Para um resumo das críticas ao Consenso de Washington, ver Robert L. Kuttner,
Development, Globalization, and Law, 26 MICH. J. INT'L L. 19, 28–29 (2004).
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1004 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

o capital enfraquece ainda mais a afirmação de que a corrida terminará por baixo.
As preferências da elite por direitos humanos exercem pressão para aumentar as
garantias de direitos humanos para todos, sujeitas à possibilidade de que a
separação geográfica e cognitiva daqueles com capital humano de alto nível
daqueles com menos capital permita que as nações neguem direitos humanos
àqueles com níveis mais baixos de capital humano - embora, é claro, sem quaisquer
garantias sobre quanto eles serão aumentados.
Talvez, porém, a metáfora do “topo” e do “fundo” nos leve a pensar em termos
errados porque sugere que a convergência levará todos a um único ponto, seja no
topo ou na base. Em vez disso, pode haver vários pontos de descanso. Assim, por
exemplo, podemos ver o surgimento de redes separadas “de cima para baixo” de
juízes de tribunais superiores.65 Valores culturais comuns a algumas, mas não a
todas as nações interessadas em atrair investimentos e capital humano de alto
nível podem levar a vários arranjos estáveis.

Esta pode ser uma possibilidade real, mas pode não minar o argumento de que
a globalização do direito constitucional é inevitável tanto quanto pode parecer.
Talvez os direitos humanos venham em pacotes relativamente grandes, com
algumas variações relativamente pequenas dentro dos pacotes. Aludi a uma versão
dessa sugestão ao discutir a possibilidade de que o direito constitucional convergiria
para direitos declarados em um nível intermediário de abstração. Parece claro, por
exemplo, que uma série de doutrinas são compatíveis com os princípios
fundamentais da liberdade de expressão, mas algumas doutrinas não o são .
alguma medida relevante dos direitos humanos em geral.

CONCLUSÃO

A maioria das pressões que descrevi pode ser acomodada por qualquer uma ou
todas as instituições legislativas de um país e, com relação a essas pressões, as
preocupações com a separação de poderes são amplamente irrelevantes.67 As
pressões de cima para baixo mais proeminentes podem ser diferentes a esse respeito, e

65. Pode-se imaginar, por exemplo, uma rede de juízes de alta corte de nações de maioria muçulmana
operando apenas com contatos ocasionais com outras redes judiciais, ou redes organizadas regionalmente
e, novamente, com relativamente poucos contatos com outras redes.
66. Um bom candidato para um princípio fundamental é que os governos não podem punir criminalmente
as pessoas simplesmente porque criticam a política do governo sem fazer uma demonstração razoavelmente
forte de que a crítica provavelmente levará a uma grave instabilidade social.
67. Dito de outra forma, na medida em que o direito constitucional interno limita os caminhos pelos quais
a mudança constitucional pode ser realizada, essas pressões podem se exercer ao longo dos caminhos
necessários.
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2009] GLOBALIZAÇÃO INEVITÁVEL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1005

de fato, minha impressão é que a maior parte das preocupações com a separação
de poderes foi de fato expressa sobre juízes influenciados por redes
transnacionais que transformam o direito constitucional doméstico “por conta
própria”, por assim dizer, e sobre as implicações para a soberania das respostas
constitucionais domésticas a pressões de e decisões de órgãos de tratados transnacionais.
Pelo menos no nível formal, acho que essas preocupações são equivocadas.68
Em vez disso, as preocupações surgem de uma sensação incipiente de que a
convergência entre as constituições nacionais em direção a uma posição comum
é de alguma forma problemática – que mina a soberania nacional de uma
maneira difícil de especificar. Mas, precisamente porque não há uma boa maneira
de explicar com precisão e em boa forma legal por que a convergência é
problemática, a aplicação de regras domésticas ordinárias de interpretação
constitucional quase sempre - e talvez sempre - levará à conclusão de que a
maneira pela qual a globalização se enraíza na constituição de uma nação é
consistente com a constituição da nação.
De muitas maneiras, a globalização do direito constitucional doméstico coloca
um problema para a separação de poderes que se assemelha ao problema
colocado pela ascensão do estado administrativo e seus sucessores modernos.
Nos Estados Unidos e no Reino Unido, o estado administrativo se encaixa mal na
teoria tripartite padrão de separação de poderes. James M. Landis aperfeiçoou o
problema afirmando que não havia nada de mágico no número três69 — e essa
acabou sendo a solução nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha.70 Embora
ocasionalmente perguntas sobre onde agências administrativas, quangos,71
Passos” ou-

68. Os juízes dos tribunais constitucionais domésticos têm autoridade para fazer (e refazer) o direito
constitucional doméstico, e as questões de separação de poderes que alguém possa ter sobre fazê-lo
apropriando-se do direito não doméstico não são diferentes das questões de separação de poderes
associadas a seu poder de fazer leis em geral. Para uma discussão, ver Mark Tushnet, Transnational/
Domestic Constitutional Law, 37 LOY. LAL REV. 239 (2003). As decisões dos órgãos de tratados
transnacionais são aplicáveis na lei doméstica por processos domésticos, incluindo quaisquer requisitos
que as regras domésticas de separação de poderes impõem ou induzem os legisladores domésticos a
tomar suas próprias decisões, novamente de acordo com essas regras.
69. JAMES M. LANDIS, O PROCESSO ADMINISTRATIVO 47 (1938).
70. Os teóricos do estado administrativo tentaram basear sua legitimidade em uma nova descrição da
separação de poderes. Eles enfatizaram que tudo o que realmente queríamos da separação de poderes
era um sistema em que diferentes instituições, com bases variadas de legitimidade, estivessem em
posição de verificar e equilibrar umas às outras e que a sociedade moderna tinha tais instituições, tanto
dentro do governo e fora dela na sociedade civil. Para a apresentação clássica moderna e crítica de tais
teorias, veja Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV.
1667 (1975).
71. Os “Quangos” diferem das ONGs porque têm responsabilidades de formulação de políticas e
prestam serviços tradicionalmente fornecidos pelo governo, mas têm conselhos administrativos que
incluem funcionários do governo e membros não governamentais. Consulte 12 OXFORD ENGLISH
DICTIONARY 976 (2ª ed. 1998); Cartsen Greve et al., Quangos — O que há em um nome? Definindo Quangos de um
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1006 VIRGINIA JORNAL DE DIREITO INTERNACIONAL [Vol. 49:4

organizações,72 e afins se encaixam em teorias de separação de poderes surgem

para atormentar os teóricos constitucionais,73 A solução de Landis parece ter
permanecido: por mais conceitualizado que seja, o estado administrativo moderno
deve se encaixar em nossa concepção de separação de poderes porque veio para ficar.
Assim também, eu suspeito, com a globalização do direito constitucional
doméstico. Talvez falemos do processo de convergência como envolvendo um
“quinto ramo” do governo, como as redes de Slaughter. Mas, uma vez que estejamos
confortáveis com a globalização do direito constitucional doméstico, a questão de
como o encaixamos em nossas teorias de separação de poderes se tornará
desinteressante. Termino dizendo que isso é inteiramente compreensível se, como
esbocei, a globalização do direito constitucional interno é inevitável.

Comparative Perspective, 12 GOVERNANCE 129, 135–37 (1999).

72. As organizações “Next Steps” são agências governamentais independentes no Reino Unido que
são administradas como entidades privadas para melhorar a prestação de serviços ao público. Ver
Patricia Greer, The Next Steps Initiative: The Transformation of Britain's Civil Service, 63 POL. Q. 222
(1992); Kate Jenkins, Políticos e Funcionários Públicos: Assuntos Inacabados — Relatório dos Próximos
Passos, Fulton and the Future, 79 POL. Q. 418 (2008) (descrevendo as origens dos “Próximos Passos”
ou organizações).
73. Para uma discussão sobre o ajuste imperfeito entre a teoria britânica da responsabilidade
ministerial e as formas modernas de administração, ver PAUL CRAIG, ADMINISTRATIVE LEW 104–
06, 109–11 (6ª ed. 2008).