• O que é direito? • Sentidos da palavra direito: • O meu direito? • Direito como um conjunto de normas? • Direito como estudo das normas? Questões que a Teoria do Direito vai trazer 1. O que é o Direito? 2. O que é uma norma? 3. O que faz uma norma ser jurídica? 4. Qual é a relação entre direito e justiça? 5. O juiz deve deixar de aplicar a lei quando ela for injusta? 6. A realidade influencia o direito? Como? 7. Como o juiz deve interpretar e aplicar o direito? Idade Média • Fortalecimento da Igreja Católica (teocentrismo) • Fim do Império Romano • Invasões germânicas • Feudalismo Pluralismo Jurídico Medieval • Descentralização do poder: – Igreja católica: questões espirituais • Nascimento, casamento, família, pecados, contratos etc. – Reis: questões seculares no reino. • Concediam direito de uso a terras a seus vassalos (senhores feudais). – Senhores feudais: normas locais • Deveres dos servos, tributos, etc, • Abrigavam servos que trabalhavam a terra em troca de proteção. – Costumes Direito no feudalismo
• O juiz não é vinculado ao rei, mas à sociedade
– Não está vinculado apenas ao direito do rei. • Não se pode estabelecer uma hierarquia entre as diferentes fontes do direito. • O juiz resolve conflitos por meio das várias regras existentes (pluralismo jurídico). – Os diferentes direitos são ferramentas que o juiz utiliza para alcançar a decisão mais “justa”. Teoria dualista do direito • O que é direito? • Ha dois tipos distintos de direito • Direito positivo • Direito natural
Obs.: Direito natural ≠ jusnaturalismo
Direito positivo ≠ juspositivismo Idade moderna • Nascimento do conceito de Estado soberano
Estado absolutista Estado (moderno) Estado liberal de direito Estado de direito Estado social de direito
Estado democrático de direito
Absolutismo • Renascimento • Antropocentrismo: ruptura com o poder da igreja – Doutrina da investidura divina • Surgimento do Estado • Centralização do poder – Valorização do direito positivo sobre o natural – Monopólio na produção do direito positivo Iluminismo • Racionalismo: – Direito como fruto da razão: • Direito natural: alcançado pelo exercício da razão • Direito positivo: positivação dos valores naturais – Necessidade de um código sistematizado contendo o direito positivo. • Liberalismo: – Defesa da liberdade contra o poder do Estado (garantir direitos naturais). – O direto positivo, emanado pelo legislador, limita o poder do Estado • Individualismo: – Proteção do indivíduo frente ao Estado. – Valorização da autonomia da vontade (fundamento do contrato social) – Contrato social: visto como garantia do indivíduo contra o Estado Jusnaturalismo moderno racionalista (iluminista) • O direito natural não é dado por Deus ou pela natureza, mas os seres humanos, por meio da razão, aprendem esse conhecimento e o colocam em prática na sociedade. • Direito natural: vem da razão humana e do desejo de convívio social. Jusnaturalismo racionalista • Existem direitos com os quais todo ser humano nasce. • O Estado é fundado no contrato social que o limita para assegurar os direitos individuais • O direito positivo deve ser uma ferramenta para garantir os direitos naturais dos indivíduos • Esses direitos naturais (em teoria) constituem limites ao poder do Estado – Obs.: na prática, dependem da vontade do legislativo. Consolidação dos preceitos do jusnaturalismo
• Revoluções burguesas (fim do absolutismo)
• Cartas de direitos humanos Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) • Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. • Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão. • Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. Separação dos poderes • Monopólio da produção do direito pelo legislador • Juiz não deve interpretar a lei, apenas aplicá-la – Silogismo: subsunção do fato às normas – Juiz faz parte do Estado, portanto deve aplicar o direito do Estado • Montesquieu: “Se os tribunais não devem ser fixos, as sentenças devem sê-lo a ponto de não serem outra coisa senão um texto preciso da lei” • Beccaria: o juiz não pode interpretar a lei porque a interpretação dá à lei um sentido diverso daquele que lhe foi dado pelo legislador – O juiz só recorre ao direito natural em caso de lacuna da lei. Codificação do direito • O direito deve ser sistematizado em códigos • Código: lei que contenha toda a matéria de uma área Thibaut • Perfeição formal: clareza e precisão das normas • Perfeição material: regular todos os fatos
Com a simplicidade da codificação, todo procedimento
judiciário constituiria na averiguação dos fatos e poderia ser feito por qualquer cidadão (Emmanuel Joseph Sieyès) Código de Napoleônico (1804) • Intenção inicial: regular todas as relações privadas com base na razão (direito natural), para impedir a interpretação – Baseava-se em conceitos jusnaturalistas como: • Liberdade e igualdade • Autonomia da vontade • Dever de cumprir a palavra dada O debate sobre o direito natural • Havia um medo de deixar a interpretação aberta – Em parte pelo avesso ao pluralismo medieval e a busca por segurança jurídica – Em parte pelo medo dos juízes e de manterem fidelidade às ideias do absolutismo • Ao mesmo tempo, precisavam combater a prática da sentença non liquet (recusa a julgar por falta de lei). • Muitos redatores esperavam o uso da equidade em casos restritos, como lacunas. – “Seria melhor o arbítrio aparente da equidade que o tumulto das paixões” (Portalis) Artigos interessantes do projeto • Art. 1º: Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivistas: não é outro senão a razão natural, visto esta governar todos os homens; (NÃO ENTROU EM VIGOR) • Art. 4º: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada; • Art. 9º: Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso da equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas. (NÃO ENTROU EM VIGOR) A redação final do Código retirou menções ao direito natural. Escola da Exegese Século XIX: pós advento do Código napoleônico • A supressão do direito natural do projeto inicial levou os juristas à sua total desconsideração enquanto direito.
• Esse preceito é adotado pela Escola
da Exegese (posterior ao Código)
• “Exegese” remete a uma leitura literal dos
textos. Consiste em retirar o sentido objetivo do texto. Escola da Exegese como Juspositivismo • Juspositivismo: Corrente da teoria do direito que considera apenas o direito positivo como direito propriamente dito – Justiça não é direito – A Escola da Exegese não é a única vertente positivista
• Direito positivo: é qualquer direito que tenha sido
posto (positivado) por uma autoridade – Não precisa ser direito escrito – Na Exegese, direito positivo confunde-se com a lei Surgimento da Exegese 1. Codificação do direito – Código como via simples pra resolver todos os problemas – Desprezo por outras fontes (costume, jurisprudência, doutrina etc.) 2. Mentalidade dos juristas – Centrada no princípio da autoridade (vontade do legislador que pôs a norma) 3. Doutrina da separação dos poderes – O juiz não pode criar direito, deve ser a boca através da qual a lei fala 4. Princípio da certeza do direito – Segurança jurídica 5. Reorganização do ensino superior – Faculdades de direito são substituídas pelas Escolas centrais (República) e Escolas de Direito (Império), sob controle das autoridades políticas – Ensina-se apenas o direito positivo, deixando de lado as teorias gerais e as concepções jusnaturalistas Dogma da “Onipotência do legislador" e "Fetichismo da lei” • Só a lei deve influenciar o estudo e a aplicação do direito. • O direito se confunde com a lei • Juiz não cria direito, apenas aplica a lei por subsunção • Direito natural só é relevante se incorporado à lei • Dura lex, sed lex: a lei é dura, mas é a lei • A equidade (justiça) não pode ser critério de não aplicação da lei Juiz boca da lei (bouche de la loi) • Regra: In claris cessat interpretacio – Se a lei é clara, não cabe interpretação • O juiz deve buscar o sentido literal da lei • As palavras tem sentido pleno E se a lei é obscura, insuficiente ou lacunosa? Artigo 4º (vedação do non liquet) • O juiz deve esclarecer, completar ou preencher as lacunas da lei com elemento do próprio direito positivo • A lei é expressão da vontade do legislador • A interpretação deve ser a busca pela vontade do legislador (mens legislatoris) • Dogma da completude da lei • A lei não tem lacunas • Lacunas aparentes se resolvem na própria lei
GURGEL, Yara MAIA, Catherine MOREIRA, Thiago Oliveira. Direito Internacional Dos Direitos Humanos e As Pessoas em Situação de Vulnerabilidade. Vol. 3. Natal Polimatia, 2022. PDF