A ILICITUDE PENAL NO FATO ATPICO1

Rogrio Roberto Gonalves de Abreu2

Um sujeito entra em um bar, senta e pede uma bebida. Minutos depois percebe que seu maior inimigo, o cara que j o ameaara vrias vezes, entra no mesmo bar com cara de poucos amigos. Observa que o feioso procura algum. Seus olhares finalmente se encontram. Agora o v caminhando em sua direo: dois, trs, quatro passos. De repente, pe a mo nas costas. Nosso protagonista pensa: agora, estou liquidado! O que faz? Age rpido: saca sua arma de fogo e efetua um disparo bem no meio do peito de seu agressor. Agressor...?!? J vimos esse filme, ou melhor, esse exemplo em sala de aula uma centena de vezes para ilustrar a legtima defesa putativa por erro de tipo. Normalmente, o coitado do inimigo mortal que entra no bar com cara feia estava s puxando um leno (embora no estivesse resfriado) ou uma Bblia (embora nem coubesse no bolso de trs). Mas a verdade que agresso mesmo no existia e, se o erro do agente era de fato justificado pelas circunstncias do caso concreto, ele no responder pelo crime de homicdio doloso porque, nos termos do art. 20, 1, do Cdigo Penal brasileiro, lhe faltaria o dolo. O fato, portanto, seria atpico e a discusso sobre o que, afinal, teria sido praticado pelo agente em termos penais se resolveria no exame da primeira fase, ou melhor, do primeiro requisito do crime: o fato tpico. Ficaria prejudicada a anlise da antijuridicidade e da culpabilidade. A sentena que assim conclui, portanto, no

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Texto concludo em 29 de setembro de 2010. Juiz federal na Paraba. Professor dos cursos de graduao e ps-graduao do Centro Universitrio de Joo Pessoa (UNIP) e do curso de ps-graduao das Escolas Superiores Integradas do Nordeste (ENSINE). Mestre em direito econmico pela Universidade Federal da Paraba (UFPB).

chega sequer a examinar a ilicitude daquela conduta, pois encerra a discusso ainda no exame do primeiro requisito. Mas, finalmente, essa conduta ilcita? Responda voc leitor por si mesmo: em razo de seu engano, o agente tinha autorizao do direito para atirar em algum? Seu erro lhe conferiria o direito de atirar contra outra pessoa? Claro que no, n? Sendo assim, embora tenha praticado um fato atpico, penalmente falando, parece indiscutvel que seu fato (atpico) foi contrrio ao direito e, portanto, antijurdico. Somente seria jurdico (ou seja, lcito, autorizado, permitido ou conforme ao direito) se houvesse sido praticado sob a proteo de uma das causas excludentes de ilicitude, certo? Certo, pelo menos do ponto de vista do direito penal. Mas, tambm do ponto de vista do direito penal, no podemos deixar de admitir que a tipicidade do fato (o perfeito enquadramento da conduta praticada com a descrio legalmente padronizada do fato criminoso) indicativa da ilicitude (como prega a chamada funo indiciria do tipo), o que significa que o juzo positivo sobre a ilicitude penal decorre de um juzo positivo sobre a tipicidade do fato. A ausncia de tipicidade afasta a ilicitude (penal) porque sua presena necessria a essa ilicitude. Da porque quebrar coisa prpria (esqueam por enquanto as hipteses de coisas comuns etc.) no fato ilcito: exatamente por no ser sequer um fato tpico. O problema que proponho est em fundamentar a ilicitude penal de uma conduta atpica como aquela de quem age em legtima defesa putativa por erro de tipo invencvel (aquela historinha j batida que contei no primeiro pargrafo). Considerando que nessa forma de erro de tipo o sujeito no age com dolo, sua conduta seria atpica como tambm o seria a conduta de algum que caminha na rua e compra um jornal numa manh de domingo: as condutas no se enquadram com a perfeio necessria na descrio contida em norma penal incriminadora. Ainda assim, no se pode afirmar que a atuao do sujeito que atira em algum pensando que se defende de uma agresso injusta atual seja autorizada ou permitida pelo Direito, ao contrrio daquela de quem sai de casa para comprar um jornal.

Da que, intuitivamente, tendemos a identificar condutas penalmente atpicas que sejam em si mesmas autorizadas pelo Direito e outras que, embora atpicas, no sejam autorizadas pelo Direito. Essas ltimas, na verdade, mais do que desautorizadas, so realmente proibidas, pois ofendem bens jurdicos de suma importncia para o Estado, a exemplo da vida e da incolumidade pessoal. Chegamos assim concluso de que existem condutas atpicas penalmente irrelevantes (caminhar na rua e comprar um jornal) e condutas atpicas penalmente relevantes (legtima defesa putativa por erro de tipo invencvel). Nesse ponto, h uma pergunta simples que deve ser feita: afora a bvia excluso da tipicidade em relao ao agente, qual a relevncia jurdico-penal da conduta de quem age em legtima defesa putativa por erro de tipo? A resposta igualmente simples: uma vez que o agente no est verdadeiramente em legtima defesa, ele pratica uma conduta que , em si mesma, uma ofensa desautorizada a um bem jurdico penalmente protegido e que, portanto, se enquadra com perfeio no conceito de agresso injusta, atual ou iminente. Isso permite ao pseudoagressor (o cara do leno ou da Bblia) reagir em legtima defesa real contra o pseudo-agredido. Na nossa historinha do primeiro pargrafo, o sujeito que entrou no bar e que fora alvejado pelo protagonista poderia responder ao disparo para defender sua vida. Sua conduta seria lcita por corresponder a uma verdadeira causa de excluso da ilicitude: a legtima defesa real. Em outras palavras, a legtima defesa putativa por erro de tipo invencvel, embora penalmente atpica (por ausncia de dolo), uma conduta (agresso) injusta, desautorizada pelo direito, ofensiva a bens jurdicos e, portanto, penalmente antijurdica. Da ensejar uma resposta em legtima defesa real. Mas qual seria o ponto de divergncia entre essas duas condutas que tem como conseqncia o fato de que uma delas penalmente irrelevante (autorizada pelo Direito) e a outra penalmente relevante (desautorizada e, portanto, proibida pelo Direito, por ofender bens jurdicos protegidos)? Parece-me que a resposta est em que, atendendo-se teoria da funo indiciria do tipo, a apurao da ilicitude penal de determinado fato tpico deve ser feita em total desconsiderao ao elemento subjetivo do tipo, ou seja, em absteno ao exame do dolo ou da culpa do agente.

Em um crime como o homicdio (CP, art. 121), portanto, da prtica de seus elementos objetivos j decorreria a ilicitude do fato. Se, no caso concreto, a conduta de agir para matar algum for em razo do erro de tipo totalmente desprovida de dolo e culpa, ainda assim ser desautorizada pelo direito e, portanto, penalmente antijurdica, com todas as conseqncias pertinentes. A meu ver, isso responde satisfatoriamente questo sobre porque caminhar na rua penalmente atpico e permitido, ao passo que a legtima defesa putativa por erro de tipo invencvel conduta penalmente atpica, mas proibida. O fundamento deve estar na natureza objetiva da ilicitude do ataque ou da ofensa ao bem jurdico protegido pelo direito penal. Trata-se de visualizar a ilicitude ou o desvalor do dano como fundamento para a ilicitude da conduta, independentemente de qual tenha sido o elemento subjetivo (dolo ou culpa) a impulsionar essa conduta lesiva. De acordo com esse modo de ver, a ilicitude da conduta seria conseqncia da ilicitude ou do desvalor do dano causado ou pretendido pelo agente. Uma vez que a ofensa ao bem jurdico penalmente protegido no seja expressamente autorizada pelo Direito, dever ser encarada como antijurdica e, portanto, injusta, ensejadora da legtima defesa real em resposta legtima defesa putativa. Da ns termos, de acordo com o direito penal brasileiro, a figura do fato penalmente atpico e penalmente antijurdico, muito embora a antijuridicidade seja o segundo requisito do crime e sua verificao seja uma presuno relativa da constatao da existncia do fato tpico. Haveria algo como uma inverso: embora o segundo requisito decorra do primeiro (numa relao de presuno e indcio, como prega a idia da funo indiciria do tipo), teramos aqui a constatao do segundo requisito (ilicitude) apesar da inexistncia do primeiro (fato tpico). Apesar da lgica do raciocnio, vejo tudo isso como um erro, ou melhor, como uma equivocada escolha do legislador do Cdigo Penal brasileiro que, talvez por teimosia, resolveu adotar a teoria limitada da culpabilidade para admitir que o erro sobre elementos de fato das causas justificantes (excludentes de antijuridicidade) afastaria o dolo e no a culpabilidade (como prega a teoria extremada do dolo). Vou explicar.

De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre dados de fato componentes de uma causa excludente da ilicitude (justificante) teria a mesma conseqncia que um erro sobre elementares do prprio tipo penal. Essa conseqncia seria a excluso do dolo (dolo e culpa, se o erro for invencvel). Assim, tanto agiria sem dolo e, portanto, praticaria fato atpico, o sujeito que (a) atirasse em um homem acreditando piamente que atirava em um animal, quanto aquele que (b) atirasse em um homem por acreditar que estaria sofrendo uma agresso injusta, atual ou iminente. Em ambos os casos, haveria erro de tipo, que excluiria o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato. Ocorre que o dolo, como elemento subjetivo, deve ser encarado como conscincia e vontade a incidir sobre os elementos objetivos do tipo. Mais precisamente como conscincia sobre toda a situao de fato circundante que diga respeito a cada um dos elementos objetivos do tipo e vontade de agir conforme essa conscincia e em busca do resultado tpico. O sujeito que atira em um homem porque acredita que atira em um animal realmente erra sobre um elemento objetivo do tipo penal do homicdio: a elementar algum, que significa a pessoa humana. Se ele erra sobre essa elementar, sua conscincia que compe o dolo no abrange todos os elementos objetivos do tipo e, portanto, no se pode dizer que o agente tenha agido com dolo. No ter havido conscincia e vontade de matar algum. J o sujeito que atira em outro por acreditar que esse outro o est agredindo atual e injustamente, assim age com plena conscincia dos elementos objetivos do tipo penal do homicdio. Ele tem conscincia de que mata algum e tem vontade de matar esse algum. Logo, eis o bvio: ele tem dolo de matar algum. No interessa ao tipo penal do homicdio se o agente, com conscincia e vontade, matou esse algum para defender a si, a um terceiro, a um animal, a um bem patrimonial, a sua honra ou a um simples ponto de vista. No preciso querer praticar o crimehomicdio, mas apenas o fato-homicdio. Desde que assim tenha agido com dolo, ter praticado o fato tpico do homicdio. E qual seria, ou melhor, qual deveria ser a conseqncia do erro sobre a existncia da agresso injusta atual de acordo com a estrutura do crime (aquilo que chamamos de legtima defesa putativa por erro de tipo)?

Vamos chegar resposta examinando um pouco a estrutura do crime. A culpabilidade composta, segundo a teoria finalista, pela imputabilidade, pela potencial conscincia sobre a ilicitude do fato e pela inexigibilidade de conduta diversa. Quem acredita piamente que age praticando um fato-homicdio em legtima defesa, acredita que sua ao permitida pelo Direito, pois assim age sob a proteo de uma causa que exclui a natureza ilcita do fato. Se esse sujeito de fato e no caso concreto acredita que o que faz lcito, no mais possvel dizer que ele em tese teria conscincia de que era ilcito. Em outras palavras, a certeza ntima que o sujeito tenha no caso concreto de que sua ao permitida incompatvel com a concluso de que pode ser que ele soubesse que praticava um fato ilcito. A convico de que age certo exclui a possibilidade (o potencial) de saber (conhecimento) que agia errado (sobre a ilicitude do fato). Em suma, a legtima defesa putativa por erro de tipo, por conferir certeza ao agente de que pratica conduta lcita, afasta a possibilidade de saber que , na verdade, ilcita sua conduta e exclui, consequentemente, o requisito da potencial conscincia sobre a ilicitude do fato. Exclui, pois, a culpabilidade e no o fato tpico. Qual o nome que se d a isso? Erro de proibio, causa excludente de culpabilidade. Pensando bem, isso bem bvio. Estudando direito penal, lidamos com dois tipos de erro: o erro de tipo, que incide sobre elementos objetivos (descritivos ou normativos) do tipo penal, e o erro de proibio, que incide sobre a natureza proibida do fato tpico que se pratica. No erro de tipo, o sujeito pratica um fato tpico, mas acredita que no o pratica (v.g., atirar em um homem pensando que atira em um animal). No erro de proibio, o sujeito sabe que pratica um fato tpico mas acredita que permitido o que , na verdade, proibido, o que equivale a dizer que ele erra sobre a natureza proibida do fato tpico que pratica. Da a expresso: erro de proibio, ou erro sobre a proibio do fato. O agente que atira em um outro ser humano com inteno de mat-lo por acreditar que se defende, sabe que pratica o fato-homicdio de matar algum. Ele acredita, contudo, que esse seu matar

algum um fato permitido por causa da agresso atual e injusta que ele sofre. Como realmente no sofre qualquer agresso, ele na verdade pratica um matar algum proibido. Seu erro incide, portanto, sobre a natureza proibida do matar algum que pratica. Trata-se, portanto, de erro de proibio, no de erro de tipo. Trata-se de causa excludente da culpabilidade, no do dolo. Como a culpabilidade o terceiro elemento do crime, seu exame j ter passado pela constatao de que o fato era tpico e antijurdico. Sendo assim, no haveria problema algum em se visualizar e aceitar a natureza ilcita da conduta de quem, por erro sobre elementos objetivos do tipo penal, mata outrem acreditando que pratica uma legtima defesa. Uma vez que a legtima defesa putativa por erro de tipo excluiria apenas a culpabilidade (por eliminar a potencial conscincia sobre a ilicitude do fato), a conduta assim praticada seria um injusto penal (fato tpico e ilcito). Esse raciocnio est em sintonia com a teoria extremada ou estrita do dolo, que no foi aceita pelo nosso legislador. De acordo com o Cdigo Penal brasileiro (art. 20, 1), isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. A parte final do dispositivo deixa claro que a iseno de pena da primeira parte se refere excluso do dolo, pois permite a punio pela modalidade culposa quando o erro derivar de culpa (ou seja, quando o erro for vencvel). O erro plenamente justificado pelas circunstncias seria o erro invencvel, excludente de dolo e culpa, causa de atipicidade do fato por ausncia do elemento subjetivo. Podemos concluir que a figura do fato penalmente atpico e ilcito existe no direito penal brasileiro e conseqncia da opo do legislador pela teoria limitada da culpabilidade, visualizando nas discriminantes putativas (causas putativas de excluso da ilicitude) o efeito excludente de dolo e culpa no erro invencvel e de dolo no erro vencvel, tratando-as como causas de atipicidade do fato, malgrado a conduta possa ferir desautorizadamente bens jurdicos protegidos pelo direito penal.