A EXPANSO PENAL E O DIREITO DE INTERVENO

Alice Quintela Lopes Oliveira

RESUMO
A sociedade ps-moderna rege-se por uma ordem scio-econmica globalizada. A
revoluo tecnolgica revela que o processo globalizacional apresenta-se de forma
inevitvel e impostergvel, propiciando mudanas de ordem ideolgica, cientfica,
tecnolgica e, sobretudo, econmica, alm de promover uma complexidade social
dantes inimaginvel.
Esta nova realidade, designada por Ulrich Beck de sociedade de risco
1
, apresenta
caractersticas bastante peculiares, vez que os riscos sociais so imprevisveis,
indesejados e de tal envergadura lesiva que coloca em perigo a prpria humanidade.
Conclamado a atuar diante destes novos riscos, o direito penal vem sofrendo um
processo de expanso de suas bases e estruturas que acaba por gerar vigorosa tenso
com a concepo programtica do modelo penal forjado no Estado Liberal chamando
de direito penal clssico ou direito penal mnimo que engloba proposta pautada pela
vocao garantista e restritiva da interveno penal, nos limites dos axiomas da
subsidiariedade e da ultima ratio.
O presente artigo analisar as caractersticas deste movimento expansionista,
confrontando-o com a concepo clssica do direito penal, bem como abordar a
proposta apresentada pela Escola de Frankfurt, referente criao de um direito de
interveno.

PALAVRAS CHAVES
SOCIEDADE DE RISCO; EXPANSO PENAL X DIREITO PENAL CLSSICO;
DIREITO DE INTERVENO

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e mestranda em Direito Pblico
pela mesma Universidade.
1
BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel
J imnez; Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998.

5039

RSUM
La socit post-moderne est dirig par une ordre economique globalis. La revolution
tecnologique montre que le process de la globalization nest pas vitable ou reportable
et provoque changemant ideologique, cientifique et, surtout, economique.
Cette nouvelle realit, appell la socit du risque par Ulrich Beck, prsente
caractristiques trs particulieres, dj que les risques sociales ne sont pas prvisibles et
peuvent poser en danger toute la humanit.
cause de ces risques, le droit pnale souffre un process dextension de ses
fondements causant une tension avec le modle pnale classique, dintervention
minimaliste.
Cette article analysera les caractristiques de cette mouvement expansioniste et le
comparera avec le droit pnale classique et ses bases et fondements. Bien sure, cette
article abordera la propos prsent par lcole du Frankfurt, concernant a la cration
dune droit dintervention.

MOTS CLS
SOCIT DU RISQUE; LA EXPANSION PNALE X DROIT PNALE
CLASSIQUE; DROIT DINTERVENTION


INTRODUO

O final do sculo XX e o incio do sculo XXI exibem, de maneira mais
veemente, uma nova forma de poder hegemnico: a globalizao. Considerada uma
modalidade de poder sedutora por suas caractersticas, porm devastadora em suas
conseqncias, a globalizao, cognominada por Zaffaroni de poder planetrio
2
,
destaca-se em trs momentos marcantes da histria da humanidade: a revoluo
mercantil ou colonialismo, nos sculos XV e XVI, a revoluo industrial e o
neocolonialismo, nos sculos XVIII, XIX e XX e, por fim, a revoluo tecnolgica ou
globalizao em sentido estrito, no sculo XX.

2
Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1997.

5040

O fenmeno da globalizao marca o perodo ps-industrial, designado por
Ulrich Beck de sociedade de risco,
3
regida por um conceito de modernizao
reflexiva que, longe de significar uma violenta ruptura do processo de desenvolvimento
industrial, significa a evoluo da modernidade simples, irreflexiva e auto-destrutiva,
em direo racionalidade que possibilite a compatibilizao dos riscos s garantias
individuais e coletivas.
4
A sociedade industrial caracterizada pela ignorncia, pelo desconhecimento
popular acerca da existncia de riscos scio-ambientais. Apesar de srios, graves e de
dimenses globais, originados pelo processo de desenvolvimento tecnolgico
impensado, irracional e imediatista, no constituam objeto de preocupao pela
coletividade.
Da porque fcil entender que apenas nesta fase de transio a constelao de
problemas vem tona e passa a ser percebida, despontando como novel objeto de
preocupao pblica, poltica e cientfica, ocasio em que a sociedade industrial,
alarmada com os efeitos colaterais do processo produtivo, de carter predatrio e
irracional, compelida a rever seus princpios de segurana e clculo da ponderao
custo e benefcio.
A teoria da sociedade de risco nasce, pois, com a percepo social dos riscos
tecnolgicos globais, refletindo a mudana da estrutura da sociedade e, ao mesmo
tempo, o conhecimento da modernidade e de suas conseqncias.
A sociedade de risco identifica-se por uma comunidade na qual os riscos
produzidos referem-se a danos de larga envergadura lesiva, no delimitveis, globais,
sistemticos e, com freqncia, irreparveis. Promovidos por decises humanas, atinge
a todos os cidados e podem ser capazes de exterminar a prpria humanidade.
5
Esses riscos possuem suas causas e origens em decises e comportamentos
humanos produzidos durante a manipulao dos avanos tecnolgicos, ligados
explorao e manejo de novas tecnologias (energia nuclear, engenharia gentica e de
alimentos, produtos qumicos etc). Por serem efeitos secundrios, acidentais do

3
La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel J imnez; Maria
Rosa Borras. Madri: Paids, 1998.
4
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 29.
5
La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel J imnez; Maria
Rosa Borras. Madri: Paids, 1998, p. 28.

5041

processo de produo, os riscos da ps-modernidade so indesejados, imprevistos,
sistemticos e irreversveis, permanecendo invisveis por muito tempo.
6
Atento s mudanas ocorridas, e ao incremento do medo na populao, o direito
penal transmudou-se, mitigando certas garantias clssicas a fim de dar uma resposta
sociedade. Instituiu-se, deste modo, o direito penal do risco, tema sobre o qual nos
debruaremos no tpico seguinte.

1. DO DIREITO PENAL DO RISCO

O direito penal do risco reflete a mudana do modo de compreender o direito
penal e de agir dentro dele, produto estrutural e irreversvel de uma poca, cujo ponto de
partida j fato dado, encerrando tanto oportunidades como riscos.
7
O direito penal transforma-se em direito penal do risco quando coloca a criao
ou o aumento dos riscos no centro das reflexes dogmticas promovendo a mitigao
das regras de imputabilidade, bem como quando toma para si a funo de tornar segura
a sociedade.
8
Concentra-se na chamada criminalidade organizada
9
, materializada nas
infraes penais perpetradas pelos poderosos e caracterizada pela magnitude de seus
efeitos, normalmente econmicos, mas igualmente polticos e sociais.
10

Na tentativa de se moldar novel sociedade de risco, a dogmtica penal e a
poltica criminal passam a admitir novos candidatos no crculo de bens jurdicos; a
antecipar a fronteira entre o comportamento punvel e no-punvel; a reduzir as
exigncias de censurabilidade; a flexibilizar os critrios de imputao etc.
Rejeita-se, deste modo, o modelo de direito penal de resultado, que atua
repressivamente, aps a conformao do dano, sendo mais conveniente a este modelo
criminal, a antecipao da proteo penal a esferas anteriores ao dano e ao prprio
perigo concreto, em certos casos.

6
SILVEIRA, Renato de Mello J orge. Direito penal econmico como direito penal do perigo. So
Paulo: RT, 2006, p. 39.
7
PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre o Direito Penal do Risco e o Direito Penal do Inimigo.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 47, mar/abr. 2004, p. 32.
8
Idem, p. 38.
9
Identificada por Hassemer em oposio criminalidade de massa (cujas condutas ofendem bens
jurdicos individuais, v.g. delitos patrimoniais). Segurana Pblica no Estado de Direito. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 05, jan./mar. 1994, p. 57.
10
SILVA SNCHEZ, J ess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha.
So Paulo: RT, 2002, p. 80.

5042

Neste diapaso, o direito penal assume mltiplas caractersticas e valores, que
sero objeto de apreciao nos tpicos subseqentes.

1.1. Da antecipao da tutela penal atravs da definio legal dos crimes de perigo
abstrato e dos delitos de acumulao

Considerando que a misso primordial do direito penal prevenir a prtica de
infraes penais com a finalidade exclusiva de proteo subsidiria e fragmentria de
bens jurdicos relevantes, a interveno penal, via de regra, empregada como meio de
punio de condutas que efetivamente venham a lesionar o bem jurdico tutelado pela
norma penal incriminadora.
No entanto, por vezes, surgem determinadas circunstncias de extrema
gravidade a bem jurdico de primeira grandeza que demandam proteo especial mais
abrangente, exigindo a antecipao da tutela do bem jurdico, de modo a evitar qualquer
possibilidade de desdobramento progressivo capaz de converter um perigo em um dano
efetivo e irreversvel ao bem jurdico.
Nestes casos, o legislador utiliza-se da criao de tipos legais de crime de perigo
que consiste numa tcnica destinada a atribuir a qualidade de crime a determinadas
condutas independentemente da efetiva produo de um resultado lesivo, bastando, para
a consumao delitiva, a mera ocorrncia de risco ao bem jurdico tutelado,
concentrando a reprovao social no desvalor da ao. Representa a antecipao da
proteo penal a momentos anteriores efetiva leso ao bem, dividindo-se em tipos de
perigo concreto e tipos de perigo abstrato.
Os tipos penais de perigo concreto ostentam, na prpria descrio tpica, a
meno ocorrncia do perigo, que dever ser averiguado e demonstrado em cada caso
posto apreciao. Coadunam-se com a dogmtica penal clssica uma vez que
demonstram com clarividncia o desvalor da conduta e o desvalor do resultado,
materializado na concreta colocao em perigo do bem. Embora no se solidifique em
alteraes fticas, reais, sensveis ao bem jurdico, deve efetivamente produzir o
resultado objetivo de pr em perigo o bem tutelado.
Trata-se de uma anlise sob uma perspectiva ex post, isto , consideram-se as
circunstncias reais do fato, avaliadas aps a sua ocorrncia, impondo ao rgo

5043

acusatrio a obrigao de comprovar no processo penal a presena real do perigo a
ameaar o bem jurdico.
Problemas exsurgem, no entanto, quando se perquire acerca da legitimidade dos
tipos de perigo abstrato.
Os tipos de perigo abstrato tm por objeto condutas que no se definem em
virtude de determinada conseqncia, castigando a simples realizao de uma conduta
imaginadamente perigosa, prescindindo da configurao de um efetivo perigo ao bem
jurdico.
11

A periculosidade da conduta tpica imaginada ex ante, por meio de um juzo
hipottico do legislador, fundado na mera probabilidade de leso. No h que se
perquirir, no caso concreto, acerca da ocorrncia ou no do perigo, vale dizer, da efetiva
probabilidade de leso. Basta comprovar a execuo da conduta reputada perigosa.
Ao contrrio do que ocorre com o delito de perigo concreto, o perigo posto ao
bem jurdico no se encontra estampado de forma explcita no tipo legal de perigo
abstrato, o qual se limita a definir uma conduta cuja periculosidade presumida de
modo absoluto pelo legislador.
Na sociedade de risco, a proliferao dos tipos de perigo abstrato, geralmente
combinados com normas penais em branco, inclui-se na estratgia de utilizao de
incriminaes de mera conduta a fim de coibir os ataques aos bens jurdicos supra-
individuais, reduzindo-se os espaos de risco permitido.
Os delitos de perigo abstrato, vezes muitas, desvelam-se como delitos por
acumulao, expresso cunhada por Lothar Kuhlen.
12
Por necessidades de poltica
criminal, o legislador incrimina uma conduta que, individualmente considerada, no
provoca um risco ao bem jurdico, mas, se vier a ser praticada por um conjunto de
pessoas, culminar lesionando efetivamente esse bem.
13

Refora-se, portanto, a pretenso de maximizao da preveno aos mega-riscos
produzidos na sociedade ps-industrial, otimizando, inclusive, a sensao de segurana
da populao, que demanda, cada vez mais, por direito penal.

11
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 130.
12
Apud SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira
Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 121.
13
Idem, Ibidem.

5044

Dentro de uma perspectiva funcionalista, os institutos de direito penal devem ser
aptos a cumprir, manter e reproduzir as premissas, finalidades e princpios do Estado
Democrtico de Direito, legitimando-se a interveno punitiva do Estado apenas
queles atos que ameacem a integridade das estruturas sobre as quais as relaes sociais
e as relaes de produo se sedimentam.
14
De fato, os delitos de perigo abstrato expressam uma violao manifesta ao
princpio da ofensividade
15
, entendido este como uma novel forma de compreender ou
conceber o delito como ofensa a um bem jurdico. A ofensa materializa-se na leso ou
ameaa concreta de leso ao bem jurdico, afastando, de pronto, aquelas condutas que
no se mostrem concretamente perigosas ao bem.
Tendo em vista que o sistema penal brasileiro adota os princpios de poltica
criminal da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade, amparados implicitamente
pela Constituio da Repblica, os delitos de perigo abstrato devem ser interpretados
luz destas balizas.
sabido que no crime de perigo abstrato o legislador incrimina uma
determinada conduta cuja periculosidade to manifesta que dispensa prova no caso
concreto. Ao ser realizada concretamente a conduta selecionada pelo legislador como
tipo de perigo abstrato, o perigo ocorre simultaneamente sua concretizao, no
havendo que se perquirir acerca da sua existncia ou no.
Trata-se, de fato, de uma presuno. Dada a magnitude do bem tutelado e a
irreversibilidade do dano, o legislador presume que o perigo ocorre com a mera
realizao ftica da ao ou omisso descrita no modelo penal. Contudo, questiona-se a
natureza da presuno se absoluta ou relativa?
Dentro de uma perspectiva garantista, hospedada em postulados poltico-
criminais de um Estado Democrtico de Direito, imperioso concluir pelo
reconhecimento da presuno relativa ou presuno juris tantum, possibilitando-se ao
acusado a realizao da contra-prova, isto , faculta-se ao ru a demonstrao, de que
aquele fato, naquele caso concreto, no gerou qualquer perigo ao bem jurdico.

14
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 61, jul./ago. 2006, p. 71.
15
Luiz Flvio Gomes prefere a expresso ofensividade expresso lesividade, justificando que esta se
encontraria compreendida naquela. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: RT, 2002, p.
11.

5045

E no se argumente que se est a inverter o nus da prova, uma vez que, por se
cuidar de presuno, o rgo acusatrio, ao fazer prova de que a ao descrita no tipo
penal materializou-se no mundo fsico, est a provar que o perigo est nsito
realizao desta conduta, interligado ela, inseparvel dela. Portanto, no se trata de
inverso do nus da prova, pois o Ministrio Publico se desincumbiu de seu mister ao
provar a ocorrncia da conduta.
Neste sentido se posiciona Miguel Reale J nior, arrimando-se em ngela Ilha da
Silva:
(...) o perigo deve estar nsito na conduta, segundo o revelado pela
experincia, e no ser considerado presumido pelo legislador, mas adotando
a sinonmia abstrato ou presumido, pois entendo que o perigo presumido
no sentido de que pode haver prova em contrrio da inexistncia do perigo,
dando-se uma presuno iuris tantum, sujeita a prova em contrrio, pois s
dessa forma se adequa a figura do perigo abstrato exigncia da
ofensividade, dentro de um direito penal garantista, quando se expande a
criao de figuras de perigo abstrato na proteo de bens jurdicos
universais, como o meio ambiente.
16

1.2. Da administrativizao do direito penal

Em matria de meio ambiente e ordem econmica, onde o controle
administrativo sobre as atividades dos particulares revela-se mais intensa, os crimes de
perigo, dantes estudados, so utilizados de forma subsidiria, para suprir lacunas
deixadas pelo tratamento ineficaz das normas administrativas ou, por vezes, como
sano violao do controle administrativo primrio.
A interveno do direito penal na esfera privada do cidado, mormente na sua
liberdade, com estrado na infrao de normas administrativas pode ser observada s
escncaras na legislao brasileira. A simples quebra de um regulamento administrativo
adquire importncia mpar, desde que no se mostre suficiente a sano administrativa,
justificando-se uma interveno penal.
Ao se confundirem as instncias, o direito penal assume a funo de reforo na
gesto ordinria da Administrao, formatando-se verdadeira acessoriedade
administrativa junto ao mbito penal.
17

16
Instituies de Direito Penal. Parte Geral. Vol I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 279-280.
17
SILVEIRA, Renato de Mello J orge. Direito Penal Econmico como Direito Penal do Perigo. So
Paulo: RT, 2006, p. 143.

5046

Deste modo, o direito penal passa a ser instrumento de polticas pblicas, sob
uma perspectiva puramente funcional, auxiliando o governante a realizar seu plano de
administrao, independentemente da presena de uma conduta apta a causar
ofensividade a bem jurdico relevante.
Manifesta, destarte, a ilegitimidade do processo de administrativizao do
direito penal, j que a sua misso restringe-se exclusivamente proteo de bens
jurdicos relevantes diante de graves ofensas, o que, de pronto, fulmina de
inconstitucionalidade a utilizao exacerbada da represso penal na seara
administrativa.
No se est a defender a ausncia do direito penal nesta rea. Apenas se cogita
de uma remodelao desta aplicao, reservando a sano penal quelas condutas que
ofendam bens jurdicos, ainda que estas aes se encontrem no mbito de aplicao do
Direito Administrativo.
Neste diapaso, pode-se aferir que novas caractersticas so agregadas ao direito
penal a fim de atender aos anseios incessantes da sociedade por segurana. As vertentes
poltico-criminais analisadas neste captulo dirigem-se, portanto, utilizao do aparato
penal para combater novos riscos e garantir o sentimento de segurana dos cidados.
Contudo, pelas caractersticas das novas situaes que se pretende incriminar, o
direito penal liberal, concebido na primeira modernidade, resulta inidneo a executar tal
tarefa, motivo pelo qual bastante questionado.
Diante disso, emerge, hodiernamente, conforme se pode inferir, uma poltica de
transformao institucional, que aponta para a expanso do campo de interveno penal
a partir de algumas linhas tendenciais mestras, quais sejam a proteo penal de bens
jurdicos supra-individuais, a significativa antecipao da tutela penal aos crimes
abstratos e delitos cumulativos e a atribuio de responsabilizao criminal s entidades
coletivas.
Instaura-se, in casu, um conflito acerca de qual tendncia poltico-criminal seria
mais adequada para o tratamento dos novos riscos, posto que de um lado, o arcabouo
penal clssico no consegue resolver satisfatoriamente os novis contratempos
apresentados pela sociedade do risco e, por outro, as adaptaes do direito penal s

5047

novas metas poltico-criminais implicam um confronto direto com os princpios
garantistas tradicionais.
18


2. DO DIREITO DE INTERVENO

Os membros da Escola penalista de Frankfurt, em particular Winfried Hassemer,
propagam a idia de que, em face dos novos riscos advindos da primeira e segunda
modernidades, avultou o sentimento de medo da populao e, conseqentemente, a
demanda por maior atuao do aparato criminal.
19
Em vista disso, os legisladores, por razes ou propsitos mesquinhos e
oportunistas, lanam mo de instrumentos jurdicos, por vezes, teratolgicos, simulando
tutelar a sociedade. Da novos tipos penais so criados, recrudescendo o tratamento
conferido aos acusados em geral, incrementando as penas, restringindo direitos e
garantias individuais, alm de outras medidas denunciadas por Hassemer, sem que,
substancialmente, signifiquem quaisquer perspectivas reais de mudanas no quadro
social.
20

Hodiernamente, a tendncia internacional concentra-se na utilizao de uma
reao penal considerada simblica, marcada por instrumentos inaptos a combater
efetiva e eficazmente as novas formas de infraes. O que importa manter um nvel de
tranqilidade na opinio pblica, estribado apenas na impresso de que o legislador se
acha preocupado com o delito. Produz-se a iluso de que os problemas foram
solucionados.
Adverte Hassemer que o aproveitamento do direito penal como meio de
transformao social e de asseguramento do futuro da sociedade ofende,
manifestamente, os axiomas garantistas a que se encontra inexoravelmente vinculado,
mxime o princpio da subsidiariedade, j que sua utilizao se d como prima ratio,
sempre que rentvel politicamente.
21

18
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 156.
19
Processo penal e direitos fundamentais. Revista Del Rey jurdica. Ano 8, n 16, 1 semestre de 2006, p
.73.
20
Segurana pblica no Estado de Direito. P. 63. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo:
RT, n 05, p. 63, jan. 1994.
21
HASSEMER, Winfried. Crisis y caractersticas del moderno derecho penal. Actualidad Penal. Madrid,
n 43/22 de 1993, p. 635-646.

5048

O direito penal deixa de exercer sua misso de tutela exclusiva de bens jurdicos
concretos, para executar vagas e imprecisas funes promocionais ou simblicas.
Retomando as lies de Franz Von Listz, segundo o qual o direito penal constitui
barreira infranquevel da poltica criminal, Hassemer afirma que, hoje, no direito penal
do risco, ocorre o inverso, o direito penal aparece como instrumento da poltica
criminal.
22
Segundo o sobredito penalista, o direito penal deve restringir-se to-somente a
proibio de condutas individuais que provoquem leso ou perigo concreto de leso a
um bem jurdico individualista, no lhe cabendo promover a segurana das futuras
geraes ou a diminuio social dos riscos e do sentimento de medo incrustado na
populao. Sua misso, na realidade, bem mais modesta.
23
Desta rgida linha de argumentao decorre a forte posio do autor contrria
extenso da tutela penal aos bens jurdicos supra-individuais e aos novos perigos
decorrentes da sociedade de risco, para os quais cabe lanar mo de outro ramo jurdico,
criado especialmente para tal desiderato, chamado direito de interveno.
Neste ponto, cumpre transcrever excerto das lies do penalista alemo
proferidas em uma conferncia do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais aos
17/11/1993:
Acho que o Direito Penal tem que abrir mo dessas partes modernas que
examinei. O Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal
formal, a um campo no qual pode funcionar, que so os bens e direitos
individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade fsica, enfim, direitos
que podem ser descritos com preciso, cuja leso pode ser objeto de um
processo penal normal. (...) Acredito que necessrio pensarmos em um
novo campo do direito que no aplique as pesadas sanes do Direito Penal,
sobretudo as sanes de privao de liberdade e que, ao mesmo tempo possa
ter garantias menores. Eu vou cham-lo de Direito de Interveno.
24


Em consonncia com as idias da Escola de Frankfurt, o direito penal deve
reduzir seus tentculos, submetendo-se a um amplo processo de descriminalizao de
condutas. Compondo-se apenas por delitos de leso, ou de perigo concreto, assim
considerado na medida em que o perigo de ofensa, de especial gravidade, apresentar-se
evidente em relao a bens jurdicos individuais, admitindo, excepcionalmente, a tutela

22
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma poltica criminal. Trs temas de direito penal. Porto
Alegre: FESMP, 1993.
23
Idem, Ibidem.
24
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 08, p. 49, out. 1994.

5049

de bens supra-individuais quando estritamente ligados ao indivduo, a exemplo dos
crimes contra a incolumidade pblica. Tudo com observncia de rgidas regras de
imputao de responsabilidade pessoal e dos princpios poltico-criminais garantistas,
como lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade etc.
Por outro lado, a proteo aos bens jurdicos supra-individuais em face dos
novos riscos tecnolgicos incumbiria ao direito de interveno novo ramo jurdico
e, desta maneira, restaria definitivamente afastada a interveno penal clssica,
estribada na pena privativa de liberdade e nas garantias fundamentais.
25
Ao lado da descriminalizao de condutas, imprescindvel reduo do direito
penal a um ncleo mnimo de proteo, despontaria um sistema de direito novo,
aplicvel pela Administrao Pblica tribunais administrativos e livre das rigorosas
exigncias principiolgicas e das formalidades para atribuio de responsabilidade.
Mais apto, portanto, a lidar com as situaes e as necessidades da sociedade de risco.
26
O direito de interveno seria uma alternativa no controle da criminalidade
moderna. Situado entre o direito penal e o direito administrativo, com um rebaixado
nvel de garantias individuais e novas formas procedimentais abreviadas, mas sem a
cominao das pesadas sanes do direito penal, sobretudo as penas privativas de
liberdade. Orientado por uma interveno precoce, ou seja, pelo perigo e no pelo dano,
posto que, frente neocriminalidade, a espera da ocorrncia do dano, pode ser tarde
demais para a tutela do bem jurdico, em razo de sua magnitude.
27
No esclio de Hassemer, Herzog, Prittwitz e outros, um modelo de direito de
interveno assim configurado mostrar-se-ia, pragmaticamente, mais adequado para
responder aos problemas especficos das sociedades ps-industriais. Desta forma,
poder-se-ia liberar o direito penal das expectativas de preveno dessa modalidade
especial de infrao, para cuja misso no se acha preparado e, segundo o autor, pode
ser a causa primordial de sua runa.
28
No se trata, como bem se pode inferir, de abandono de bens jurdicos sociais ou
supra-individuais por parte do ordenamento jurdico ou do direito penal, uma vez que

25
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 197.
26
Idem, Ibidem.
27
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 197.
28
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM,
2005, p. 197.

5050

estes bens permanecero com o status de bem jurdico penalmente relevante. Apenas os
tipos penais que os protegem sero filtrados e melhor selecionados.
Considerando, ademais, que os ilcitos de somenos importncia que no so
dotados de dignidade penal migraro em direo a um outro ramo jurdico que no
lanar mo da pena de priso no haver necessidade da manuteno de todas as
garantias individuais, flexibilizando, inclusive, as regras de imputao de
responsabilidade, resultando, inexoravelmente, num sancionamento de natureza no-
penal, com perspectivas otimistas em relao sua agilidade e eficcia.
Deve-se ter em mente que o direito penal apenas um dos meios de controle
social, nem sempre necessrio (dignidade penal), nem sempre eficaz (idoneidade e
carncia de tutela), mas, sem dvida, sempre o mais grave.
29
No Brasil, a teste frankfurniana encontra repercusso, principalmente no
pensamento do Miguel Reale J nior.
Na relao entre o controle administrativo e o direito penal, segundo Reale, deve
haver uma relativa independncia, atravs de um funcionamento alternativo. Donde,
optar-se-ia pela seara administrativa no que concerne a assuntos afetos rea econmica
de menor relevncia aquelas condutas que no disponham de dignidade penal, com a
sua conseqente descriminalizao, ao passo que a atuao penal cingir-se-ia aos casos
extremos em que a sano administrativa no se afigurar suficiente.
Dispondo de uma finalidade repressora e, ao mesmo tempo, assecuratria de
tutela dos novos bens jurdicos supra-individuais, o sistema misto de Reale prope o
julgamento por tribunais administrativos.
30
A descriminalizao de determinadas condutas e sua conseqente
administrativizao j vem sendo adotada, paulatinamente, por diversos pases, dentre
eles Alemanha e Itlia.
No Brasil, bem como se d na Frana, existe dupla tipificao de contenda
infrao econmica, havendo leis administrativas e penais no mesmo sentido.
A legislao administrativa de represso ao abuso do poder econmico e ao
aumento arbitrrio de lucros existe desde a dcada de 60, quando a Lei 4.317 criou o

29
SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto
dos Advogados de So Paulo. So Paulo: RT, n 02, jul./dez. de 1998, p. 16.
30
REALE, Miguel. Legislao penal antitruste: Direito Penal Econmico e sua acepo constitucional. In
www.realeadvogados.com.br, acesso aos 24 de janeiro de 2006 s 14:30, p. 42.

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CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica -, transformado em autarquia,
ligado ao Ministrio da J ustia, pela Lei 8.884/94, que lhe atribuiu as funes de
instaurao de processos administrativos, cominao de multas aos infratores, apurao
e represso administrativa s condutas atentatrias ordem econmica etc.
31
A grande vantagem no uso do mecanismo administrativo para a luta contra os
ilcitos econmicos consiste na possibilidade de atuao preventiva, antecipando-se ao
dano, atravs de tipos abertos, tipos de perigo abstrato e por acumulao, alm da
possibilidade de imputao de responsabilidade sem a necessidade de se comprovar a
existncia de dolo ou culpa, bastando a mera ocorrncia ftica da conduta descrita no
tipo. No mbito administrativo, destarte, a responsabilidade objetiva mostra-se de todo
admissvel, inclusive, com a inverso do nus da prova para o acusado.
Nada obstante, o legislador insiste em utilizar o direito penal, hipertrofiando-o
atravs de um processo de inflao legislativa, mesmo que s custas de serias distores
processuais e materiais. O efeito simblico do lanamento da pena acaba por produzir
efeito reverso do desejado. Causa inoperatividade e seletividade do sistema punitivo,
desmoraliza os rgos de persecuo penal, gera sentimento de impunidade e acaba por
prejudicar a atuao penal naquelas reas em que ele se faz efetivamente necessrio.
Demonstrada a tese da Escola de Frankfurt e demarcadas as raias do direito de
interveno, bem como sua ressonncia na doutrina brasileira, calha, neste ponto, tecer
uma crtica adaptativa ao pensamento frankfurniano, fundado na premissa de que toda
poltica criminal deve adaptar-se sociedade qual pretende ser implementada.

2.1. Direito Judicial Sancionador

A realidade da Administrao Pblica brasileira, s avessas do que
provavelmente ocorre com a Alemanha a ponto de justificar a aplicao do direito de
interveno pelo Poder Executivo compe-se de uma mirade de problemas, vale
dizer, desorganizada, sucateada, fisiologista, permevel s influncias polticas e
econmicas, onde interesse pblico e privado se confundem. Tudo sob a regncia de
uma sistmica corrupo que resulta na pilhagem do patrimnio pblico em dimenses
astronmicas.

31
SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto
dos Advogados de So Paulo. So Paulo: RT, n 02, jul./dez. de 1998, p. 21.

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Neste diapaso, mostrar-se-ia temerrio incumbir exclusivamente
Administrao Pblica brasileira o combate s infraes econmicas, o qual ficaria ao
sabor dos dirigentes polticos, que poderiam atuar de forma tendenciosa.
Uma possvel e plausvel soluo para este problema consiste na proposta de
Palazzo, delineada por Luiz Flvio Gomes, referente formao de um sistema
jurdico satelitrio, que em muitos pontos se assemelha com a proposta da Escola de
Frankfurt.
O ponto inaugural de sua teoria consiste na constatao de que a interveno
penal, alm de exigir o respeito ao princpio da legalidade estrita, reclama e impe a
presena da ofensividade social como forma de legitimao de atuao, fundado no
desvalor da ao, do resultado e do grau de lesividade do bem jurdico tutelado,
figurando imprescindvel o reconhecimento da dignidade penal e da necessidade de
sano, reveladores de sua concepo fragmentria, proporcional e de interveno
mnima.
32
O direito penal s deve intervir se comprovada a lesividade concreta do bem
jurdico, em situao de afronta coletividade, impondo-se a produo de um dano ou
de um perigo concreto de dano de forma significativa, capaz de afetar as condies
comunitrias essenciais ao livre desenvolvimento e realizao da personalidade humana.
Sob a gide da poltica criminal minimalista (de interveno mnima), o direito
penal deve ser utilizado quando presentes condutas violadoras de um bem jurdico
alado ao patamar de dignidade penal (constitucional), sempre que se revelar impossvel
sua eficaz proteo por outros meios de controle social, formal ou informal. Atua,
desarte, a dogmtica penal de forma subsidiria, como ultima ratio, apenas quando
esgotados todos os instrumentos de menor lesividade que aqueles proporcionados pelo
direito penal.
Expostos os requisitos para a ostentao do epteto ilcito penal, impe-se,
segundo Palazzo, a realizao de um processo de descriminalizao de condutas que
no contem com suficiente mrito para ostentar a categoria de ilcito penal, vale dizer,

32
REALE, Miguel. Legislao penal antitruste: Direito Penal Econmico e sua acepo constitucional. In
www.realeadvogados.com.br, acesso aos 24 de janeiro de 2006 s 14:30, p. 14.

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para aquelas condutas que no sejam merecedoras de tutela penal ou no apresentem
necessidade de pena impe-se a descriminalizao.
33
Observando que a administrativizao de ilcitos penais acarreta a mitigao de
garantias individuais, prope-se que, aps o procedimento descriminalizatrio, proceda-
se jurisdicionalizao do setor mais relevante dos ilcitos penais descriminalizados,
criando-se uma nova espcie de direito, denominado direito judicial sancionador.
Este novo ramo jurdico em muito se assemelha ao direito de interveno
proposto por Hassemer, porquanto se incumbiria da conteno dos riscos oriundos do
processo de modernizao da sociedade, atuando nos novos focos de insegurana de
modo prioritariamente preventivo. Por ser sobremaneira mais flexvel que o direito
penal em relao s garantias materiais e processuais, o direito judicial sancionador
disporia de sanes menos severas que as penais, renunciando imposio da pena de
priso.
A grande vantagem detectada na utilizao do direito judicial sancionador, que o
diferencia do direito de interveno, consiste no rgo competente para aplicar as
sanes tpicas desse mbito jurdico. Enquanto o direito de interveno aplicado pelo
Poder Executivo, atravs dos rgos integrantes da Administrao Pblica, o direito
judicial sancionador aplicado pelo Poder J udicirio, atravs de um processo judicial
tradicional, cuja deciso seria proferida por um magistrado especializado, imparcial e
independente, comprometido com a verdade material, o que conduziria a uma maior
segurana jurdica.
Neste ponto, convm colacionar as lies do prprio Luiz Flvio Gomes:
Impor-se-ia ento jurisdiconalizar o setor mais relevante dos ilcitos penais
descriminalizados, criando-se uma nova espcie de Direito: Direito
sancionador. Em outras palavras, seria um juiz o responsvel pela aplicao
das sanes tpicas desse mbito jurdico (interdies, penas alternativas
etc.; nunca pena de priso).
34


Em suma, o sistema jurdico satelitrio seria integrado, primeiramente, pelo
direito penal tradicional, composto de todas as garantias tpicas do processo penal,
mxime as rgidas regras de imputao de responsabilidade e do nexo causal. Fundado,

33
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT,
2002, p. 66.
34
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT,
2002. p. 67.

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prioritariamente, na pena privativa de liberdade e incumbido da tutela de bens jurdicos
individuais ou supra-individuais quando ligados diretamente ao indivduo.
Em seguida, o direito judicial sancionador, por renunciar a aplicao da pena de
priso, flexibilizaria as garantias penais e processuais e, deste modo, combateria os
novos riscos oriundos da primeira e segunda modernidades, tutelando bens jurdicos
supra-individuais e voltando a persecuo em direo aos grandes infratores. Por
ltimo, o direito administrativo permaneceria aplicado pela Administrao Pblica,
restrito s infraes administrativas comuns.
Deste modo, poder-se-ia conferir razovel eficcia ao combate dos ilcitos
econmicos e ambientais, na linha de pensamento esposada pelos frankfurnianos.


CONSIDERAES FINAIS

Quando se pretende combater a criminalidade, deve-se ter em mente que o crime
no um tumor, nem uma epidemia, seno um doloroso problema interpessoal e
comunitrio. Uma realidade prxima, cotidiana, quase domstica. Trata-se de um
problema da comunidade, que nasce na comunidade e que deve ser resolvido na
comunidade, de forma racional e democrtica.
Nada obstante, o tratamento ministrado ao delito vem se mostrado altamente
populista e ineficaz. Contempla-se o delito com um enfrentamento formal, simblico e
direto entre dois rivais o Estado e o infrator -, que lutam entre si solitariamente, como
lutam o bem e o mal, a luz e as trevas
35
. Neste duelo, o grande perdedor o Estado
Democrtico de Direito que se v obrigado a se curvar frente a interesses oportunistas e
eleitoreiros de legisladores inabilitados a discutir juridicamente e com parcimnia a
questo criminal.
Imperioso, ao final deste artigo, repisar a assertiva de Thomas J effery, segundo a
qual mais direito penal, mais policiais, mais juzes e mais prises significam mais
infratores na cadeia, porm, no necessariamente, menos delitos.
36



35
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 303.
36
Idem, p. 316.

5055

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